商法范文（精选12篇）
商法 第1篇
关键词：商法,价值,理论,实践,改革
1 商法的重要性
1.1 商法的兴起
商事活动在古代就兴起了, 以一种交易的方式存在。而商法的起源与商人是密切相关的, 商人往往与利益是紧密相连的。商法的历史很久, 可以追溯到公元前300年的罗德岛法, 甚至可以追溯到腓尼基人和希腊人的海事法, 但其中最重要的还是中世纪欧洲地中海沿岸诸城市的商人习惯法。
1.2 商法的发展
商法其实有一个艰难的过程, 它经过了时间的洗礼后变得越来越重要。在中世纪, 商法步入了变化的关键期。在西方人的眼中, 商法第一次被认为是一种完整、不断发展的体系, 是一种法律上的体系, 它意味着, 在商品经济的发展下, 商人也变得越来越强大, 商人也慢慢得到了应有的尊重。
1.3 商事关系的形成
商在人们眼中, 往往是为了盈利而存在的, 突破了原有的以买卖的观念。商行的行为从基本的买卖发展为批发商、仓储、运输、保险业等。正是这种情况下, 中世纪的“商人法”被上升为国家制定法, 把更广泛的商事关系纳入了商法的调整范围。随着现代商事关系的发展与改变, 商法也随之不断地变迁与革新。现代社会经济与技术革命的发展, 商事的活动日益广泛, 也趋于现代化和变得复杂化, 商法也应随之而改变, 适应快速发展的社会, 服务不同的群体。为了适应现代商事发展的需要, 在快速发展的今天, 商法也要在社会的适应中不断地革新。
1.4 商法的功能
1.4.1 确认商事主体的地位
商事主体, 也就是商人, 是商法上权利义务的享有者和承担者。不同国家的商法是不一样的, 所以, 对待商人的基本态度也有所差异。商人资格的确定有几种不同的形式, 有采取客观主义的, 有采取主观主义的, 也有折衷主义的。但是在现代的商法来看, 主流群体认为商人和商行来确定商事主体制度是显而易见的, 这是商法发展的趋势。
1.4.2 交易的迅捷、灵活
为了使交易在快捷、灵活的条件下更好地盈利, 降低成本、增加交易的机会是商人盈利的方式。商人创造利益最大化的同时, 商法也应顺应商人盈利的目的而服务, 对交易的快捷和灵活做出回应。商法在快捷、灵活的特点下, 它的功能性措施有:第一, 定型化契约的承认。这类契约是以一方当事人预先拟定, 留待交易对方的权利只是“接受与否”的条件。这种契约在传统私法上是具有法律的效应。但这种契约只是一方的行为基础, 没有通过契约自由的原则, 所以, 这类契约在一段时间后被否认了, 不作为发源。这种弊端的存在, 商法也可以强行约束。第二, 权力证券化。权利是一种抽象意义上的财产, 它能够转让, 但不能够流通。如果想让权利以一种实物进行流通就必须有某种合适的载体表现出来, 这种载体就是证券。第三, 创设短期时效制度。为了达到商业主体的及时交易, 实现盈利并能不断营业, 这种短期条件下时效制度推动了经济的发展, 并以牺牲债权人的时效性来换取交易的迅捷, 这将是商法价值的一个发展方向。
1.4.3 保障交易安全
在交易的过程中, 安全的交易条件是首要的, 符合这种安全交易的原则下, 才能与迅捷交易相得益彰。
1.5 商法的价值
第一, 交易自由。指商事主体的财产自由、缔约自由、经营自由和联合自由。第二, 交易平等。指商事主体在进行的商务交易活动中, 地位平等, 意见自由, 双方在其资金、技术、人力、社会关系上都应该达到相互平等, 不得胁迫任何一方。第三, 交易效率。指从一个给定的投入中获得最大的产出。第四, 交易安全。指商事主体从事的各种商事活动中, 需要一个安全有序的法制环境, 也就是交易的秩序价值。
2 商法教学改革
2.1 传统的商法的教学
在早期的商法教学中, 主要是采取讲授法的方式来进行教学, 通过口头组织语言, 向学生描绘情景、叙述事实、解释概念、论证原理等, 虽然能在短时间让学生获得大量的、系统性的科学知识, 知识的了解程度比较高, 利于大面积培养人才;但有一定的局限性, 对于每个学生来说, 这种填鸭式的教学不能培养他们的兴趣和注意, 学生的思维和想象力得不到提高, 既影响了教学的效果, 也使理论与实际相互脱离。
2.2 我国现阶段教学的改革方式
2.2.1 案例的选择
案例教学的第一步是选取合适的案例。在教学的案例选取上, 依照案例的功能, 坚持以下的几个标准: (1) 经典性。案例在法律领域是不可多得的, 是无法回避的案例。 (2) 重要性。选取的案例应该是很重要的, 能够揭露法律问题、所适应的规则和具有影响社会的案例都是很有必要的。如王老吉与加多宝的产权问题, 农夫山泉的合格问题等。 (3) 争议性。在各种争议的前提下, 这种类型的案例是不适合教学的客体, 更适合在理论的讲授中的举例。
2.2.2 课前的准备
(1) 教师与学生通过互动的形式, 激发学生的兴趣, 让每一位都能参与, 最终形成全班的讨论的集体中, 有利于更透彻地理解问题。 (2) 可以分成不同的组, 按组为单位, 经过组员之间的讨论, 综合合适的建议, 然后找出代表分别扮演不同的角色, 支持和反对各抒己见。 (3) 定期给同学阅读案例, 做出发言的准备, 并写下的观点, 让同学间进行讨论, 老师定期对每个人进行交谈, 以达到对案例有更透彻的理解。 (4) 课外实践。学校可以组织学生去社会上调查存在的商法问题、法律维权、提出解决问题等, 并组织学生分组进行讨论时事, 有利于问题的更形象化, 对案例的分析更透彻。
参考文献
[1]史际春, 陈岳琴.商法的价值、功能与其定位[J].中国法学, 2001 (5) .
[2]刘琳琳.现代商法的价值理念[J].社会科学, 2008 (2) .
[3]王寒.商法教学改革探析[J].教育与职业, 2011 (24) .
[4]李政辉.案例教学的实践安排与理念选择——以商法教学为例[J].唐山学院学报, 2011 (1) .
商法 第2篇
[摘 要]我国《海商法》被视为民法的部门法。根据特别法优于一般法原理，当海运双方就运输合同发生纠纷时，首先适用《海商法》，在其没有规定时适用《合同法》的相关规定。但由于《合同法》晚于《海商法》颁布多年，多年的海运实践极大地丰富了我国合同法律制度，因此根据新法优于旧法适用的原理，《合同法》又优先适用于《海商法》。这就产生了旧的特殊法和新的普通法如何适用的问题，使得民商法与《海商法》在某些问题的规定上冲突加剧。在民商法与《海商法》有不同规定时，应当如何协调两者之间的冲突？在《海商法》无规定时民商法如何弥补《海商法》的空白？本文试以海上货运法为视角，分析民商法原理与海商法的冲突与协调。
浅谈民法的商法化与商法的民法化 第3篇
关键词：民法；商法；互化；联系；原则
一、前言
不管是哪国国家的经济发展，在具体的市场等环境的竞争之下都必须依靠商法、经济法等法律制度来进行规范以及约束。当然，在发生民事纠纷的时候，尤其是关于财产等方面的问题，更需要动用民法以及商法等多部法律来进行处理。因此，在这些法律进行具体应用的时候往往会出现交叉的部分，大体就是因为各个法律之间的一些联系以及概念上的接近。
二、民法以及商法相關内容的介绍
1.民法的相关内容的介绍
所谓的民法其实是指为了保证每个公民的人身以及财产的安全而设立的一种法律，它主要保证的内容就是公民的财产。因此，从这一个定义就可以看出，民法与商法是有着千丝万缕的联系的，所以，在日后会逐渐形成民法商法化的趋势也就不足为奇了。另外，在民法的发展中，其实是根据古代的商品经济关系中而派生出的一个分支，因此，严格地讲，是商法促进了民法的诞生。
2.商法的相关内容的介绍
一般来讲，商法主要是为了调节商事纠纷而专门设置的一门法律，当然，也是为了给从事商业贸易的人进行规范而制定的。因此，在商法的概念中更注重的是对人们之间经济的纠纷进行整治。它的发展历程是比较复杂的，从最初的惯例规定，再到现在的以法律形式严惩的形态。但是，也就是因为这种复杂的经历，使得商法在日后的发展中逐渐向民法靠拢。还有一个原因是因为商法本身就是对参与商事的人的规定，因此，难免在执行的过程中出现民事纠纷。
三、民法与商法之间应该遵循的共同原则的介绍
之所以会出现民法与商法之间彼此相同的原因之一就是二者之间都遵循共同的原则。因此，接下来，我就简单的介绍一下关于这二者应该遵循的具体原则。
1.二者在运行过程中都应该遵循的原则之一就是平等原则
一般来讲，平等原则是所有的法律都应该遵循的原则。这项原则所涵盖的主要内容是指法律所调节的主体双方不关地位的高低都会被一视同仁。简单地讲，这项原则所体现的标准就是法律的评判是不以人的意志为转移的。
2.二者在运行过程中都应该遵循的原则之二就是自愿原则
所谓的自愿原则其实是指在市场环境中进行贸易的人员是能够根据自己的想法来选择所交换的物品的。当然，尽管是能够根据自己的意愿来自由选择自己所需要的物品，但是，这种选择的行为却必须是在自由合法的范围之内的。另外，这里的自愿原则还可以指在发送事件纠纷的时候，相关人员通过一定的救济路径来进行申诉这个行为的自由性，这是因为我国能够为公民提供的申诉路径是多样的。当然，通不通过这些路径追回自己的权利也是每个公民自由选择的。
3.二者在运行过程中都应该遵循的原则之三就是诚实信用的原则
在进行商业贸易的时候，相关交易人最看重的品质就是对方的诚信程度。所以，在民法以及商法在对事件进行评判的时候也应该遵循一定的诚实信用原则。换句话讲，法律应该是公平公正的。因为，只有保证法律以及相关制度的这种原则或者说是属性，才可以保障市场正常的运行以及相关企业之间能够自由的竞争，从而避免了不正当竞争以及垄断等行为的发生。
4.二者在运行过程中都应该遵循的其他原则
除了上述比较重要的几个原则之外，在民法以及商法运作的时候还应该保证这些法律在对事件进行调整的时候一定要不违反市场的经济秩序，尤其是市场环境中的竞争行为。除此之外，在进行法律纠纷调整的时候还需要遵循一定的道德要求，这也是这两种法律都应该遵循的原则之一。当然，最重要的还是要保证法律权利不能够乱用。
四、民法以及商法这两种法律之间的联系和“互化”行为的介绍
随着现在政治经济的不断发展，关于各个法律在具体的应用方面其实是存在很多交叉的地方的。而本文中所提到的民法以及商法的“互化”行为也是其中比较突出的一种。这两种法律之间的关系可以简单的概括为相互借鉴以及相互补充的关系。一方面，民法的商法化其实是在商法法规以及法律原则的基础之上，对民法的相关内容再次进行补充的一种现象。它可以根据不同的事件及时的针对一些内容进行调整。不仅仅是符合了现在时代的要求，还能够更加高效的处理民事纠纷。而所谓的商法民法化指的则是在商法的发展完善过程中。不断的吸收一些民法中比较优秀的部分，从而使其能够更好发展的一种现象。
五、结束语
综上所述，在我国政治经济文化不断发展的同时，我国的一些法律制度在进行具体的应用的时候往往会因为彼此之间的联系以及共同应该遵循的原则等因素的影响，从而使得各个法律制度之间会出现“互化”的现象。这是一个不好的发展趋势，这主要是因为，每个法律都应该有自身独特的规章制度，如果出现交叉行为的话，会使我国政府在对社会进行治理的时候不能够达到理想的效果。所以，对于民法与商法之间的“互化”行为，我国相关部门应该采取措施去修正。
参考文献：
[1]董安生.中国商法总论[M].长春：吉林人民出版社，2014.13：102-103.
商法 第4篇
公法与私法的划分并不是相伴法律就出现的, 而是法律发展到一定阶段的产物。一般认为, 公法和私法的划分, 是由古罗马法学家乌尔比安首次提出的, 他在公元3世纪的著作《学说汇纂》中写到:“它们 (指法律) 有的造福于公共利益, 有的造福于私人。公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。” 查士丁尼的《法学总论——法学阶梯》进一步肯定了罗马法学家的分类, 指出:“法律学习分为两部分, 公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体, 私法则涉及个人利益。”罗马人关于公法和私法的划分, 揭示了公法和私法的一些特征, 启迪着后来法学家对这一问题的思考。17-18世纪以来, 资本主义商品经济的发展和中央集权统一国家的形成, 为公法的发展奠定了基础。资产阶级在经济和私人生活领域, 他们不仅要求财产权、契约自由等私法上的权利, 而且要求自由竞争、自由贸易, 要求限制国家对经济领域的干预, 于是, 作为限制国家权力的现代意义的公法应运而生, 公法与私法的划分具有了更现实的需要和更加明确的界限。
20世纪以来, 公私法的划分出现了一些新的情况, 公法与私法相互渗透, 产生了公法调整方法渗入私法领域, 私法调整方法引入公法领域等新现象。因为随着经济的发展, 盲目崇尚私法领域的经济自由和意思自治, 导致了一些社会问题的出现, 诸如消费者、劳动者利益保护问题、环境污染问题、垄断问题等等, 这些问题的出现迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多, 致使出现了私法公法化的现象。自此, 私法领域的契约自由受到限制、所有权不再绝对而附加义务、从过错责任过度到无过错责任。同时也出现了公法私法化的现象, 表现为在传统的公法规范中, 运用私法中的契约去创造具体的法律关系, 出现了公法契约、公法上的经营行为, 以及以私法方式执行公法任务。而更为重要的是, “私法与公法的机械、僵硬划分不再是绝对的, 一些法律客观上出现了公私法融合的现象, 出现了学者所谓的社会法。
2商法的本质属性及商法公法化现象的原因
2.1商法的本质属性考察
首先, 从商法的起源来看, 商法也为私法。 一般认为现代意义上的商法起源于中世纪地中海沿岸各国的商人习惯法。由于海上贸易和新兴的城市商业贸易开始繁荣, 城市的规模和数量急剧的增大和增加, 商人作为一个独立的阶层开始出现。为了贸易的顺利进行, 商人阶层逐渐形成了商会, 并订立了自己的商业习惯和规范, 是商人意思自治的产物。由于商会在自身发展中形成了自己的自治权和裁判权, 因此有条件运用其商事生活习惯订立规约, 并实施于商会内。后来终于形成了中世纪商法即商人习惯法。近代, 欧洲各国纷纷开始将商法成文化, 这实际上主要是对中世纪以来长期形成的商人习惯法予以确认。并没有改变商法的私法本质。
其次, 从商法的价值来看, 市场经济是以市场为中心配置资源的经济, 是一种自由竞争的经济, 经济主体能以自己的意思来进行商业活动, 而商法注重维持私法中传统的“意思自治原则“。商法所调整的商事活动主要就是商事交易。商事合同实际上就是契约双方当事人为追求己身利益而与他从签订的旨在发生法律效力的协议。在市场经济条件下, 商事合同就是商事主体之间的法律, 合同的权利义务、纠纷解决都有自己的意志来确定, 体现了商法的私法性。
最后, 从从事商事活动的主体来看, 商法也为私法。私法是调整平等主体间利益关系的法律, 与公法主体间的命令服从的不平等关系不同, 私法主体是平等的, 无论是法人、自然人在商法中均处于平等地位。商法所调整的商事法律关系是在法律上处于平等地位的主体之间的关系, 只有地位平等才能保证交易活动顺利公平地进行, 这是商品经济发展的需要。因此, 商事活动主体的平等性, 也体现了商法的私法性质。
2.2商法公法化的原因
前文已对商法的私法属性进行了分析, 商法为私法, 商法以市民社会及商品经济为依托, 体现的是当事人的意思自治, 本质是自在, 自治, 侧重于商事主体间权利义务的对应, 其规范具有较强的选择性和任意性。然而, 过分地强调其私法性, 给予商事主体绝对的意思自治, 出现了市场失灵和其他社会现象的出现, 如不正当竞争、垄断、侵害消费者权益等现象, 客观上需要国家进行适当干预, 法律对个人自由予以适当限制。事实上, 任何一种社会关系, 并不依靠单一的法律部门调节, 而是各个法律部门互相结合、共同调节, 只是其主从关系有所不同。另外, 商法的公法化还是商事交易的安全性的要求。国家为了维护交易安全和交易秩序, 有必要通过直接的规定对商事关系进行调控, 如商业登记、商业帐簿、反不正当竞争等, 除直接的公法性规范以外, 现代商法也采用强行法规则对商事活动加以控制, 例如对公司设立条件的规定, 对票据的要式规定等, 出现了很多公法性的规范。
3我国商法公法化之强制性规范的主要表现
3.1商主体法上的主要表现
在商主体法中, 首先表现在市场准入规则方面, 最主要的表现就是商事登记制度。商事登记, 是指商主体或商主体的筹办人, 为设立、变更和终止商事主体资格而依照商事登记法规、商事登记法规实施细则以及其他特别法规规定的内容和程序, 由当事人将登记事项向营业所所在地登记机关提出, 经登记机关审查核准, 将登记事项记载于登记薄的法律行为, 一般将商事登记分为开业登记、变更登记和注销登记三种。一个国家为了维护交易安全, 必须对商事主体进入市场进行商事行为设置条件, 并履行商事登记。其次, 商主体法定化。在民事领域的一般情形下, 奉行“法无明文规定即自由”, 但在商主体法中, 一般均贯彻商主体法定原则, 也就是并不是任何一个人都可以随意地进行商行为的。我国公司法规定公司的形式仅有有限责任公司和股份有限责任公司, 在我国, 无限公司、两合公司的成立是法律所不允许的。法律不但规定了商主体的类型, 同时对于不同商主体设立所需条件以及商事登记的具体程序也加以规定。再次, 商主体退市制度。如法律规定商主体的消灭的事由、程序, 如商合伙的解散、企业法人的破产等。另外, 国家对于从事特殊营业领域的商主体还有一种特殊的准入限制, 在我国主要表现为特殊经营许可证制度。
3.2在商行为法中的表现
在商行为法中, 强制性规范更为广泛。如国家制定的对证券、票据、保险、信托、银行业务、海商等特殊商行为进行管理的强制性规范, 诸如票据法中的票据种类、票据行为的有效、票据抗辩限制制度、票据行为的要式主义;保险法中的责任准备金、再保险、保险业的监督管理等规定;海商法中的船舶登记、海事赔偿责任限制、船舶抵押权等规定;证券法中的信息披露制度、强制性收购制度。除此以外, 对公司发起人责任制度的法律规定以及严格责任制度的适用, 也是商法强制性规范的表现。另外, 为了维护商主体的正当交易行为、减少交易风险, 各国商法对商行为的调控往往采取强制主义、公示主义、外观主义和严格责任主义, 使商法具有明显的公法性倾向。
4对商法强制性规范的理性认识
商法的强制性是与生俱来的, 而不是国家经济干预政策的产物, 商法的强制规范, 是实现交易效率的必要手段, 当然, 我们也不能忽视这样的事实, 即商法中确实存在一些体现了国家为实现一定社会目的而强制介入市场交易活动的一些强制性规范, 这些强制性规范的确会限制商主体的交易自由, 但是, 这些规范毕竟是少量的, 总体来说, 大部分商法强制规范的作用在于建立起私法自治的基本制度框架, 国家也仅仅在于作为单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者 (包括对经济活动中产生的争议做出裁决) 而存在, 而并不是公共利益的界定者, 也不是市场参与者。这些强制性规范, 实质是裁判法、技术法。对市场主体而言, 这些规范不会强制他们为或者不为。商法本质上为私法, 商法的公法化以及强制性规范的少量存在不会影响商法的私法性质, 商主体仍然享有广泛的意思自由。
摘要：商法的强制性规范反映了商法公法化的趋势。认真对待商法的强制性, 是商法理性化的一个基本前提, 商法的强制性主要是基于市场交易的安全需要和技术需要而产生的, 是实现交易效率的技术手段, 而非国家积极干预经济的产物。商法本质上为私法, 强制性与私法自治在一定程度上是不违背的。
关键词：公法化,强制性,习惯法,私法自治
参考文献
[1]查士丁尼.法学阶梯——法学总论[M].北京:商务印书馆, 1989.
[2]杨雁泽.商法公法化属性的法理辨析[J].河南公安高等专科学校学报, 2007, (4) .
国际商法课后题 第5篇
1.诚实，忠实义务。案例中提及Penguin & Co的低级职员将不同期的定期存款存入事务所的总账中，而不是缪尔黑德的信托账户,这个行为为事务所谋取私利的同时也严重损害了委托人的利益，因此其违背了诚实,忠实义务。诚实,忠实义务是各国对代理人所规定的法定义务。被代理人是基于代理人的高度信任，才将本来亲自为之的事物委托代理人代理的，故代理人须不负委托人所望，为委托人的最大利益服务，不得“身在曹营心在汉”，不得从代理行为中谋取任何私利或收受贿赂，或与第三人恶意串通，损害代理人的利益，不得以被代理人的名义同自己订立合同或同时兼任合同双方的代理人，也不得与被代理人进行竞争型商业活动（竞业禁止业务）。此外，代理人须掌握的有关客户的一切必要情况，应及时通知和披露给委托人。
2.亲自履行义务。案例中提及由于Penguin & Co 非常忙碌，于是他们将分配其他股份的任务指派给了一家股票经纪公司,且该家股票经纪公司向遗嘱执行人进行收费并向Penguin & Co支付佣金。这个举动严重违背了代理人诚实,忠实义务。委托代理合同订立时，代理人的身份是委托人所考虑的极为重要的因素，像这样的劳务型合同，委托人必须亲自履行，而不能将代理事务转托他人，除非委托人同意代理人这样做。否则，由代理他人之外的其他人所完成的代理事务，委托人有权拒绝。
3.勤勉谨慎义务。案例中提及Penguin & Co 将一份股份转让给了错的受益人。因其疏忽，敷衍而造成的被代理人损失的这种行为应承担赔偿责任。在某些国家如日本，也称善良管理人的注意义务，简称善管注意义务。要求代理人包括公司董事以代理人所应有的素养和技能，像处理自己的事物一样，以足够的勤勉，谨慎和小心，履行代理职责。否则，须对其疏忽，敷衍而造成的被代理人的损失承担赔偿责任。
中国商法世纪大维新 第6篇
重修商法，是国家立法机构的当务之急，也是中国经济改良式推进的当务之急。
商法，即国家以商人及商事组织为主体制定的法律法规，由此形成商事活动赖以规范的法律环境。我国现有的商法主要由法律和规则两部分构成。其中，商事法包括《企业破产法（试行）》、《海商法》、《公司法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《证券投资基金法》等；商事规范包括《企业法人登记管理条例》、《企业名称登记管理条例》、《公司登记管理条例》、《股票发行与交易管理暂行条例》、《企业债券管理条例》等。另外，商法还包括国际商事公约。应当说，一个初具雏形的商法体系已经浮出水面，商法环境的大厦大致搭建完成。
中国的经济在飞速发展，中国的企业在茁壮成长，“中国速度”令世界震惊。但商事立法却面临困境——孩子长得太快，房间不够大了！一旦出现商法的缺位，就会出现法律真空，让投机者有机可趁；一旦商事立法滞后，就可能让企业制肘，甚至会拖累整个经济的发展速度。加快商法维新，正是要通过对权利的充分保障和对违规及犯罪的严厉惩罚，保障公平，引导商业伦理，营造宽松的空间，让从商者从容起舞。
仰望商法大厦，我们心怀敬意，因为这些法规大多诞生于“后计划经济时期”，在促进市场经济体制和市场交易秩序的创建上立下了汗马功劳。然而，时光流转，风云变幻，这幢商法大厦已显斑驳，陈旧失修。重修商法，是国家立法机构的当务之急，也是中国经济改良式推进的当务之急。
商法环境之怪现状
一、血统歧视
根据《公司法》的有关规定，国有企业和外商独资企业可以采取一人公司形式，且其子公司和孙子公司也均可如此；而《公司法》和工商法规却限制任何其他所有制性质的公司采取一人公司形式，这些公司也不能有全资下属公司或任何形式的全资下属法人。
这一规定明显地将民营企业置于了不公和受歧视的地位，它不仅与世界各国《公司法》的发展趋势相悖，而且也脱离了我国的实际。通过对深沪两市上市公司的抽样调查发现，超过半数的股份公司都拥有全资下属公司，而事实上，其中民营企业被迫打擦边球的比比皆是。
我国的商事立法，包括《公司法》、《证券法》等都是以国有企业改革和改制为背景制定实施的，带有鲜明的“为国企改革服务”的政策色彩。以国企为本位的立法，不能公平地对待所有公司企业。同时，我国按照“出身血统”（所有制）将企业人为地分为国有、集体、外资和民营几类。除国有和集体企业享有特权，外资也享受超国民待遇（如外资企业的实际税负水平大约在10%至15%，与名义税率33%差距过大，而民营企业由于优惠相对较少，其实际税负水平在25%左右），惟独民营企业受到冷遇。
准入方面，在私营经济发展环境很宽松的广东东莞，全市80个行业中允许外资进入的有62个，允许民营企业进入的只有41个。据国家计委投资研究所《民营经济投资体制与政策环境研究》课题组最新研究显示，民营经济在将近30个产业领域存在着不同程度的进入限制，尤其是在基础设施、大型制造业、金融保险、通讯、科教文卫、旅游等社会服务业以及国有产权交易领域，呈现严重的投资结构不均衡的态势。
二、抑商主义
从公司的审批，可以管窥一个国家的商法立意与格局。2001年，哈佛大学、耶鲁大学、世界银行联合对85个国家和地区进行系统统计，测算出各国和地区从注册公司到可正式营业，平均的审批步骤、时间及费用。结果令人吃惊：中国是意大利（主要受黑手党恶势力的影响）之外，办公司最难的地方！
排名暴露出我国商法体系严重的抑商主义，这与我国《公司法》对法定资本制的顶礼膜拜脱不了干系。《公司法》长期坚持的“资本确定、资本维持、资本不变”三原则，及其衍生出来的系列资本信徒式的规则条文将公司牢牢圈住，动弹不得。从出资底限（有限公司最低10万元，股份公司最低1000万元）、出资形式（仅限于货币、实物、土地使用权、工业产权和非专利技术）、出资次数（一次性缴纳的实缴资本制度），到出资比例（无形资产不得超过总出资的20％或35％）、资本转让（包括股份转让、抵押）及减资等方面，诸多羁绊将无数创业者阻隔在财富的殿堂之外。
正如《公司法》修改小组赵旭东教授所言，资本信用已经成为中国《公司法》发展的枷锁，成为《公司法》制度创新的桎梏。
三、行政空间
《公司法》第七十五条规定，设立股份有限公司必须事先得到省级人民政府的批准。但《公司法》却未对政府批准的条件、程序作出限定，导致是否批准设立股份有限公司成为省级人民政府机关无从约束的行政特权。另外，《公司法》还在公司对外投资、股份种类、发行新股、公司股份的转让等问题上，授予各级政府机关规则制定、特别监管等行政特权，使其成了可左右《公司法》条款含义的机构。
成熟的法治国家秉承“法不禁止即可为”，我国商法则更多地贯彻“法无明文规定不可为”的规则——这恰恰是一种政府情不自禁越位管制的法理解释。不光《公司法》如此，其他商法也均呈现出强烈的政府管制色彩。
市场经济是看不见的手，政府管制则更像一只闲不住的手。国务院最近清理出各类行政管制项目4159项，第一批将被取消800余项，仍剩余3300项，政府管制威力可见一斑。
一方面我们的商法为政府干预商业自由提供了通道，一方面有关社会团体的立法又视民间社团为畏途，致使我国无法诞生一个与政府公权力相制衡的“亚政治系统”（如强有力的商会组织等），这决定了中国商法环境政府干预的底色。
四、制度贫血
1999年，11位投资者状告成都红光实业股份有限公司作假，要求索赔。投资者们自觉胜券在握——红光实业上市公告书在1998年11月被中国证监会认定为虚假，并作出了相应处罚。但是，此案多次起诉，多次受理，又多次被驳回，历经4年多漫长诉讼，沸沸扬扬的中国“小股东状告上市公司第一案”在法院调解中黯然谢幕。原告代理律师严义明说，之所以接受调解，主要是考虑到相关司法解释尚未出台，原告面临败诉风险。
法律缺位凸现商法贫血。例如作为商事基本法的《公司法》仅有屈指可数的230个条款，与其他国家相比，法律条款数量太少，而且原则性过强，这导致我国商法制度供给严重不足。像是否应承认优先股、是否应承认股份私募、是否应规定异议股东股票收买请求权、是否可规定累积投票制度、如何确立公司经营职能、如何对待代理投票、是否应尽力提高公司争议的可诉性程度等类似制度缺位情况在《公司法》中俯拾皆是。在正式法律制度供给不足的情形下，投资者为借助公司形式从事营业并降低风险，不得不自行创设出许多内部规则和灰色做法，其有效性往往受到质疑，也为商事活动增加了很大的法律风险。
五、信用缺位
我国至今为止还没有一个有关商事信用的立法，信用立法的严重滞后成为当前商事交易成本畸高的罪魁祸首。据北京大学中国经济研究中心主任林毅夫教授测算，中国因信用问题造成的损失每年高达5855亿元，相当于中国财政收入的37%，GDP因此少增长2个百分点。信用问题已经严重阻碍了中国经济发展。
西方发达国家均具有完备的商事信用立法，建立了一套完善的商事信用制度体系。商事信用制度的发达可以极大地降低交易成本，世界银行的研究结果，利用征信系统，大银行客户的违约率可减少41%，小银行可减少78%。在国外通行的以信用记录为基础的无抵押贷款相比我们银行过于僵化的做法显然具有明显的优势。我们的商法环境中，缺乏一个从外观上（如信用记录）即可以判定一个人或企业信用状况的机制，我们目前建立信任的方式是家庭及其扩展，这种关联是建立在个人信任之上的，需要通过长期的试错、博弈才能实现，与封闭社会的小商品经济相适应，却无法满足现代经济运行的需要。
六、恃强凌弱
保护投资者利益是商法的一个基本理念，在中国公司股权结构呈现“一股独大”特征的情况下，对中小股东提供法律保护既是法律公正的要求，也是公司发展的要求。
但现行法律中缺乏对中小股东的保护制度，也没有为股东提供完善的司法诉讼途径。真正的投资者保护依靠整体的法律环境，一个包括《破产法》、《担保法》在内的，具有可诉性的、能够维护商业信用的法律环境，才能最大程度地保护投资者利益。目前《公司法》中没有诉讼机制，对股东表决权、委托投票权、查阅权受到侵害的行为，以及诸如股东是否有权去查阅公司账簿、是否可以查阅高管人员的收入情况、是否可以公布股权结构情况等，都没有规定，但上市公司侵犯股东这些权利的行为比比皆是。由于《证券法》相关规定存在软肋，在股票市场上，长期以来，中小股民非但没有受到起码的尊重，而且陷入一个人为的股权割裂制度陷阱。
七、司法疲软
我们在实际操作中，碰到了这样的案例：北京市朝阳区一家公司的董事长兼总经理侵吞了公司资产，小股东到法院去告他，却被告知：“你未经授权，没有起诉的资格。”所谓授权，即必须得加盖该公司公章，而公章在被告手里，以至于法官给小股东支招“你去把公章抢过来”，这个荒唐的例子正好折射出了现有《公司法》的盲区。
不能通过法律兑现的东西都是虚的，作为商法根基，现行的《公司法》却受民事立法中“重实体、轻程序”观念的影响：对股东、公司如何通过诉讼程序保护自身权益规定得不多，而且仅有的规定也缺乏可操作性；有关法律责任的规定过分偏重行政责任和刑事责任，疏于对民事责任的规定；即使是有些民事责任的规定，也只侧重实体性法律规范，缺乏程序性法律规范。这使得董事和经理在公司治理中的透明度、负责性和诚实性普遍较差，大股东滥用其一股独大的特权侵占公司财产、侵犯中小股东利益的问题屡见不鲜。
论商法独立地位 第7篇
关键词：民商合一,商法,独立法律部门
一、引言
对于商法的地位，最初学者主要围绕着民法和商法的关系来考察商法的独立性，进入20世纪，特别是在二次世界大战以后，随着经济法的发展，商法和民法的关系就显得更加复杂。在商法学界，学者视商法是否具有独立性以及其与民法的关系，为至为关键的问题之一。沈宗灵认为商法是民法的特别法，但同时又具有独立性。台湾学者史尚宽认为，商法在某种意义上可以视为民法的特别法，但并不具有部门法意义上的独立性。还有屈茂辉教授认为，商法是独立存在的，只是不构成一个独立的法律部门，商法和民法共同构成私法，商法是私法的一个分支，可以构成亚部门、成为独立的学科。徐学鹿教授认为认为商法并非民法的特别法，应具有区别于民法的完全独立的地位。
二、商法和民法的关系
（一）商法和民法的联系与区别
1. 商法和民法的联系
从本质上讲, 民商是一家, 商法永远都无法割裂与民法的联系, 这是无可辩驳的事实。一般说来, 学界普遍认为民法与商法是普通法与特别法的关系。民法所规范的内容是一般社会生活的原则性问题, 而商法所规范的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整, 具有抽象性和系统性, 它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法则是市场经济的法律表现, 是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立起来的特定社会关系的法律调整, 具有具体性和实用性, 它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成的。就对市场经济的法律调整而言, 民法提供的是一般规则, 商法提供的则是具体规则。
2. 商法和民法的区别
围绕着民商两者之间的关系，在传统学说中，早就存在着一个共性的定论，即：民法是一般性的私法，而商法属于特别性的私法。自20世纪30年代以来，中国学术界很多人将商法属特别性的私法，称作否认即否定商法独立部门法化的直接缘由，进而推进“民商合一”既行立法体制的一项理论根据。然而，确切而论，在一方面，即在商法可否独立部门化的问题上，商法属特别性私法不仅从无构成一种实质障碍；相反，倒还极具促成肯定的意义和作用。在另一方面，又即这种做法本身，不仅无助与厘清民法与商法两者之间的关系，而且将两者之间关系搅扰的更加模糊。正因为如此，涉及两者之间的关系，不仅要把握两者之间的联系，更要深刻的理解“民法是一般性私法，商法属特别性私法”这一定论的真正含义。要更好的理解商法和民法的关系还是需要比对二者的不同。
2.1民法和商法适用主体不同
民法在适用主体上具有广泛性, 可以适用于一切社会大众, 是所有市民主体的基本权利保障法。而商法的适用对象则通常仅限于商人, 作为商事主体, 商人最主要的特征在于他是以营利为目的的经济组织。
2.2商法和民法的逻辑顺位不同
民法是一般性的私法，也就是说其为民法最大限度的集成，又是私法最大可能的概括，更是私法所具有共性的最高抽象以及其最为一般形式的表现；而商法属于特别性的私法，无非就是说商法本身是私法体系中最有特色的那部分，因此只有让其成为独立的私法部门，才能使商法的特色以及固有要求得到充分的的展示和反应。其实，民法和商法本身就是一种抽象与具体、一般与特殊以及共性与个性的关系。从这个角度来说，个体的存在，才是个性得以发生与形成的本源，遂使商法属于特别私法的定论，自然会有助于商法的独立部门法。
2.3民法和商法得以产生的社会经济基础不同
民法是商品经济的法律产物，以及商法是市场经济的法律上层建筑，可以通过民法和商法的三大基本原则加以证明。民法的基本原则中，最为重要的无疑是平等自主、等价有偿以及诚实信用三项基本原则，而对于商法来说，最关键的三条原则是效率至上、兼顾公平以及国家干预，这三项原则体现的显然是市场经济的普遍要求与一般规律。
2.4民法和商法终极意义和追求的目标不同
民法是人格法，商法是人格快乐法。关于民法和商法的终极意义和追求的目标不同，究其原因可以分为以下三点：第一，拥有人格与人格快乐，始终都是有质的差异的两个范畴。其次，民法是人格法，是由于民法是关于“自由人”的法律，也在于民法始终固守着“平等自主”的哲学信仰。商法则是鼓励人们通过合法的手段获得财富，换句话说，商法是以鼓励人们以经商的方式实现理想追求幸福。当然并不要人们唯利是图，还是推行“君子爱财，取之有道”的法则的。
2.5民法和商法的制度结构不同
民法是行为法，商法是商人组织法兼行为法。从民法方面来说，充当民事权利义务关系发生、变更以及消灭依据的，始终都是所谓的民法上的事实。而该种事实的本身，就存在着事件事实与行为事实的区别。这种区别的根据，又在于事件事实是不以人的意志为转移的，以及行为事实严格限定于人的意识行为，进而使民法成为行为法。然而，商法向来都被传统法学理论分为两个板块：一个是商事主体制度；另一个板块被称之为商事行为制度。如果说商事行为制度自成体系以及应当独立化的缘故，在于所谓的商行为是由商人基于营业而实施的行为，故事实上为民法所难以调整。
2.6民法和商法的伦理性不同
民法体现出很强的伦理性道德规范, 商法则属于技术性而非伦理性立法。商法首先应体现基本的法律伦理, 比如要求人们应遵守诚实信用原则。但由于商法以经济效率为主要追求标的, 更由于现代商事交易中更多地融进了先进的科学技术, 所以, 在具体制度的设计上更注重交易的快捷和安全。
三、从民商合一制度的质疑谈商法独立地位的重要性
最近，对于民商分立的呼声愈来愈高，学者们也纷纷为制定商法典出谋划策。另一个方面也说明了商法的地位逐渐的被人们所发现和重视，也只有作为一个独立的法律部门才能体现出民商合一的立法模式的缺点，只有作为一个独立的法律部门才会不断的有人呼吁制定商法典。要了解商法的独立地位，还是要首先了解民商合一制度所存在的问题。笔者赞同我国采取民商分立的立法体制，认为民商合一的立法体制并不适合我国的国情。
1. 民商合一的立法模式不符合经济发展要求
我国民商法曾经的民商合一的体例是在特殊的时期所形成的，是在我国实行高度集中的计划经济体制的背景下制定的，违反了市场经济体制的要求。在一个全社会对商人持压制态度的时代背景下，实行高度合一的民商合一的编制体例是必然的，因为，在这样的背景下，商人的地位极其低下，受政府和官僚的压制，因此，要为他们制定独立的商法典，保护他们的利益，是根本不可能的。20世纪80年代未尤其是20世纪90年代以来，随着计划经济体制的废除和市场经济体制的确立，商人阶层大量出现，他们不仅在社会经济生活的各个层面发挥作用，而且还在社会的政治生活和文化生活等众多层面产生影响，国家通过众多的法律刺激商人的从商积极性，保护商人的利益，在此种情况下，再以我国现行的立法体例作为反对实行民商分立的编制体例是站不住脚的。
2. 民商合一的立法模式不是立法的趋势
不仅是现在我国的民商法编制实行民商合一，而在曾经的民国政府采用民商合一的编制体例民商合一的编制体例符合现代立法的发展潮流。然而，民国政府所谓现代立法的发展潮流主要是指瑞士民法，苏俄民法以及泰国民法等，这些国家在编制民法典时的确采取了民商合一的编制体例。将苏俄民法实行民商合一的编制体例作为论证民国政府应当采取民商合一的编制体例的重要根据同样存在重要问题，因为，就苏俄民法典而言，苏俄由于实行社会主义制度，社会生活尤其是经济生活受国家指令性计划的严格控制，商事经营活动只在极其有限的范围内存在，真正意义上的商人和商行为根本不可能存在，因此，苏俄不制定独立的商法典而仅制定单一的民法典，是顺理成章的。将瑞士、苏俄甚至泰国所实行的民商合一编制体例描绘成现代立法之潮流，过份夸大了这些国家的民法典在国际社会所产生的影响，拔高了这些国家的民法典在现代社会所起的作用，实际上，这些国家的立法体制根据不能代表现代立法的发展潮流，因此，民国政府在制定民法典时犯了只见树木不见森林的错误。
3. 民商合一的立法模式并不能体现平等观
如前文所述，民法和商法都是调整平等主体的法律，支持民商合一的理论也是以此为重要的原因来阐述观点的。我国之所以接受民商合一的立法体系，也是由于不可因为其职业或行为指异同而差别对待这个原因，如果一定要将民商分立，商法另立法典会与公民平等原则相违背。其实，商法的主体也是地位平等，只是相比较民法而言商法主体是商人，由于其商人以营利为目的，而且商人是要求有一定的技能和专业知识。这也并不影响平等原则，无论是否将商法编入民法典商法还是调整平等主体之间的关系，商法和民法是抽象和具体的关系，而不会因为民商分立而使商人的地位高于民事主体的地位。
笔者认为对于民商合一制度的种种质疑，从另一个方面反映出的就是商法作为一个独立的法律部门的地位日益明显。那些充当民商合一支持依据的，实在有些虚构之嫌。一方面，这些理由和依据都是尾随于该种体制才浮出水面，无法排除“马后炮”之嫌。另一方面，一些客观依据，无法立足，让人怀疑其是虚构的产物。关于该制度的评价法国的比较法学家勒内的一语击中要害：“民法与商法的统一几乎只有形式上的意义。今天，更重要的无疑是正在发生商法的变化。”正是由于商法是真正的独立法律部门，才使得民商合一的立法制度一再的遭到质疑和批驳。正是由于经济的不断发展，才使商法的独立性的地位不断的显现。民商合一的产生也是伴随着一些特殊的历史时期人们对商法地位认识不彻底，认为商法只是民法的特别法，而并没有意识到商法由于其主体、调整对象、制度结构等于民法的不同而应该独立成为一个法律部门。因此，在此基础上所确定的民商合一的立法模式也遭到了种种批驳，也使得近几年订立商法典的呼声越来越高，而最后也必将是采取民商分立的立法模式。由此可以反证出商法的地位是独立的，不然是不会有越来越多的人支持民商分立。随着我国经济的迅猛发展，尤其是改革开放以后，商人的地位日益提高，商事活动日益频繁，如果仍将商法看做民法的特别法而不给于其独立的地位，恐怕只有阻碍经济的发展和昌盛。
四、结语
本文通过对商法和民法关系剖析，重点列举出了商法与民法的不同，得出结论：商法和民法有着本质的区别，无论是从适用主体、调整对象、逻辑顺位、价值取向、社会功效上都是不同的，因此是可以肯定商法是独立法律部门的。文章又深入反思了民商合一的立法模式中所出现不合理因素，发现这种立法模式已经遭到了质疑和反驳的原因是这种立法模式正是否定了商法独立法律部门的地位。这也从另一方面说明，商法的独立的法律部门的地位被越来越多的人认可。
参考文献
[1]高在敏.商法[M], 北京, 法律出版社, 2006
[2]叶林, 黎建飞.商法学原理与案例教程[M].北京, 中国人民大学出版社, 2006
国际商法双语教学探析 第8篇
1 国际商法开展双语教学的必要性
国际商法是国际经贸与商事法律的交叉学科, 主要以国际商事公约、国际商事惯例为主要学习内容, 涵盖商事组织、合同、代理、争议解决等方面, 涉及西方的两个法律体系大陆法系与普通法系中有关商事法律制度。该课程所学习的主要内容大都源自外文原文, 众多课堂案例也因自身所具备的国际性与涉外性, 使得双语教学势在必行。
同时, 开展双语教学, 可以有效提高学生用流利的外语处理涉外商事法律纠纷的能力, 培养出适应国际化趋势具有国际视野的“精专业、懂法律、通外语”的复合型人才。
2 国际商法实施双语教学存在的问题
目前, 我国多所高等院校的国际商法课程主要针对经管类尤其是国际经济与贸易专业开展双语教学, 结合笔者多年的教学经验, 发现该课程开展双语教学在取得了一定成果的同时, 还存在一定的问题。
2.1 国际商法双语师资匮乏
师资水平是决定双语教学成败的关键。作为国际商法双语教学的教师, 一方面要精通国际商事法律, 另一方面需要具备较强的英语口语能力, 同时还需要有扎实的专业法律英语基础。就目前国内承担双语教学的老师来看, 同时具备上述条件的教师为数不多。尤其是对于普通院校, 大多承担该课程的教师均出自“本土”法律专业, 外语水平相形见绌。
2.2 学生法律基础薄弱, 外语水平参差不齐
国际商法的学习, 需要具备一定的法律基础, 至少应该掌握法理、民法学、商法学、国际法学等课程的相关知识, 而该课程的授课对象主要是经管类学生, 缺乏必要的法律基础, 因此在学习时容易出现法律知识基础薄弱、专业知识掌握消化不良和双语教学流于形式等问题。同时, 国际商法的授课对象为非外语专业学生, 因此外语水平尤其是专业法律英语水平不高, 使双语日常教学进度较慢, 难度较大。
2.3 学生缺乏国际商法实践环境
由于国内企业鲜于应对国际商事纠纷, 即使积极应对也大多聘请高端国际法律人才, 并且公司法律纠纷大多不公开披露, 因此国内学生通过双语教学掌握的国际法律知识没有社会实践的机会, 难以学以致用。
2.4 缺乏适用的双语教材
目前国内有关国际商法的双语教材并不多, 一类主要为国内学者编著, 另一类主要是直接选用国外大学的国际商法教材。两类教材均具有一定的缺陷。首先, 国内学者编写的教材为数不多, 选择余地不大, 并且思维方式符合国人的习惯, 很难学到地道的商业法律英语。此外, 国外教材的直接选用, 能够使学生学到最纯正的法律英语及最新的国际纠纷案例, 但这类教材缺乏中国相关法律知识和相关涉外案例的介绍, 教材中许多内容与中国学生学习从事涉外经贸活动规则的要求相差较大。无论是对教师还是学生, 对这一类教材内容的熟悉与把握都需要较多的时间。
3 完善国际商法双语教学的几点建议
3.1 加大对国际商法双语师资的培养
兼具法律与外语水平的师资培养不可能一蹴而就, 需要有步骤、有计划地选派师资参与国内外培训, 不断提高自身的外语水平与法律知识, 同时加强教师与国内外商事主体的合作, 积极参与到企业国际商事纠纷的解决中, 不断提高国际商事案件的处理能力。只有具备了专业的师资水平, 才能使双语教学得到根本性提高。
3.2 积极推进双语教材建设
国际商法教学工作者应总结多年教学经验, 编写一本适合国内学生使用的双语教材。一方面涵盖原版国际商事公约、国际商事惯例及各国有关商事立法, 同时加入典型国际商事纠纷案例, 同时将中国相关法律介绍清楚, 并能引入国内企业应对国际纠纷的实例。最终能够做到中外合璧, 既符合中国学生学习思维, 又掌握最地道的法律英语, 达到两全其美。
3.3 丰富教学方法, 充分利用现代教学手段
教师可采用案例教学、模拟法庭、比较学习、多媒体赏析、小组讨论等多种方法来激发学生的学习主动性, 使学生能够在课余时间积极补充法律基础知识、强化外语水平。同时教师可引导学生充分利用互联网, 访问国外法律电子资源库, 了解最新国际商事纠纷详情, 充分拓展学生的自我学习能力和国际案件分析解决能力。
3.4 走出课堂, 参与企业实际案例的解决
国际商法是一门实践性很强的课程, 鼓励校企合作, 为学生提供更多的社会实践机会;也鼓励学生自寻企业, 参与到实际国际商事法律事务中去。通过社会实践, 使学生熟悉国际商事法律环境和规则, 增强分析问题、解决问题的能力, 为培养掌握国际商事交易规则与惯例的实用型人才、增强我国国际商事法律人才竞争力无疑具有重大意义。
4 结论
国际商法双语教学, 注重国际商事法律和外语能力的双重培养, 这契合我国培养复合型人才的最终目标, 满足企业对国际商事法律人才的实际需求, 对学生终生发展及高校高素质人才的培养都起着积极的作用。在未来, 如何使国际商法双语教学取得更好的效果, 需要教学工作者的不断探索, 需要学生的不断努力, 同时还需要课程体系改革、师资队伍建设、教材内容更新换代、专业实习基地的建设等多方面的协调配合。
摘要：国际商法是国际经贸与商事法律的交叉学科, 在经济全球化的今天越来越受到人们的重视。该课程自身所具有的国际性与涉外性, 使双语教学势在必行。本文作者通过多年的教学实践, 指出了该课程实施双语教学中存在的问题, 并有针对性地提出了教改建议。
关键词：国际商法,双语教学,教学改革
参考文献
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国际商法渊源新探 第9篇
关键词：国际商法,渊源,特点
国际商法是调整国际商事活动的法律规则与原则的总称。虽然在1 9世纪时国际商法曾一度被纳入到国内法的范围之中, 但是随着经济全球化的不断深入, 人们开始对于以往那种被夸大了的主权学说进行了批判, 转而把国际主义重新作为国际商法的根本基调。因此, 国际商法本质上属于国际法的一个独立分支。那么与国内法相比其在法律渊源上有什么样的区别呢?
一、作用范围不同
国际商法既然是调整国际商事关系的法律部门, 那么从调整范围上看, 它的作用范围必然是超越一国国界的, 也就是说一个国家的法律在有些情况下不可能覆盖国际商事关系的全部要素。而根据传统的立法中心视角下对法律渊源的定义:法律渊源是国家不同的立法机构, 以不同的立法程序制订的具有不同效力等级的各种类别的法律规范。这时便会出现一个难以解释的问题, 既然任何一个国家的法律不可能调整不处于其管辖范围的国际商事关系要素;而在主权国家之上又不存在一个世界政府来保证能在全球范围内发挥效力的法的制定与实施, 那么, 国际商法是如何发挥其法的作用的?其又是如何规制当事人的行为的?因此, 既然我们坚持国际法和国内法的二元学说, 就应该在法律渊源上同样用二元的视角来对待国际商法的法律渊源问题, 将国际商法的渊源概念与一般法理学中所研究的国内法的法律渊源区别开来, 单独研究其性质与特点。
二、形成过程不同
与国内法有国家立法机关通过严格的立法程序将规则上升为法律再由强大的国家公权力机器保证实施不同, 国际商法自产生那天起就表现出其极强的“私人自治性”。其中最突出的表现就是国际商事关系由一种具有自我调控机制的商人习惯法支配, 而不是只受主权者法律的管辖。其中商事惯例在国际商法的发展过程中得到了由商人们自己组建并自任裁判者的商事法院的认可。商人法主要依靠商人们自己实施, 他们自己组成相关的行业行会, 建立了商人法院, 通过行业内自律的方式保证这些规则得以实施。因此, 在商人们看来, 他们调整与规制他们行为主要法律的“来源”是他们之间在长期交往中所形成的交易惯例。正是这样一些交易的习惯做法使他们可以很清楚地预测他们交易相对方的行为, 并且安排自己的下一步行动。一旦某个商人不按照交易习惯行事, 那么所有的商人乃至行会都会认为他违反了他所应该遵守的“法律”。虽然在后来的时间里, 出现了现代意义的民族国家, 国家把大部分的商人习惯都纳入到他们的商法典之内, 使国际“商人法”披上了国家法典的外衣, 但是随着经济全球化的进一步推进, 整个国际商法体系已然重新回归到国际主义这一时代的“主旋律”上。因此, 国际商事惯例必然重新成为国际商法最主要的法律渊源。而这类法律规范的产生地并不是在国家的议会的表决席上, 而是在每天都繁忙无比的国际交易市场上。
三、存在方式不同
在使用国内法解决争端时, 法官所需要做的事情无非是在弄清案件的事实以后查明法律, 然后通过各种推理方式把各种成文的法律进行适用。而在国际商法中大量法律规范是以不成文的“国际商事惯例”的形式存在的。虽然, 有很多的国际组织在对各种商事惯例进行编纂, 但是这并不能涵盖国际上存在的所有国际商事惯例。再者国际惯例随着商事交易的不断发展其自身也是在不断变化着的, 相关国际组织的这种成文化活动则很可能会显得相对滞后。另外需要特别指出的是进行编纂活动的各种国际组织中有很多也属于非政府性组织 (NGOs) , 它们汇编惯例所产生的文件在很大程度上只具有“示范法”的性质。所以, 在国际商事争端解决中法官和仲裁员们可能面临一种“不知法”的困境。商事争端解决程序不得不要求当事人进行举证来证明某个法律规则的存在或是由法官去主动寻找可以适用的法律。
此外, 一些商事合同中的法律选择条款非常模糊, 如约定采用“一般法律原则”, “自然正义”等来解决争端, 而且国际商事仲裁员在进行仲裁时也倾向于进行非国内化的解决, 尽量适用普遍接受的法律原则, 譬如采用“公平合理的原则” (ex aequo et bono) 、“自体法”等。
那么在适用国际商法规则时, 当事人和法官们必须要从法律的形成过程中去寻找对当事人有拘束力的法律规则。即证明某个具体的国际商事规则是存在而且是被普遍接受的。因此, 用传统法律渊源的概念很难解释国际商法的法律规则的存在方式。
总之, 与国内法那种以国家为主导的一元法律模式不同, 国际商法的存在与发展具有很强的“二元性”。一方面, 国家作为主权者可以通过国际条约、国内立法的方式规制处于其主权范围内的商事活动;另一方面, 国际市民社会通过意思自治原则来进行立法的活动对国际商法的产生与发展也有着至少不亚于国家的推动作用。这是由于虽然各国的根本政治经济制度不同, 但是因为商人是一个特殊群体, 支配他们的规则往往超越了国家法律制度的差别, 而表现出惊人的一致性, 以至于一位波兰的法学家十分肯定地说:世界各国的商法学者和商人们都在讲“一种共同的语言。”因此, 我们在讨论国际商法渊源时必须摒弃那种以国家为中心的思维模式, 将国际商法的研究重点更多地转移到国际商事活动的当事人身上。既然国际商法就是被国际商事活动主体所普遍接受, 并以法的形式规制调整国际商事活动主体行为的法律部门, 那么国际商法渊源的概念就应该是:可以证明某个规则或原则以法的形式规制、调整国际商事行为的一切证据来源的总称。
参考文献
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商法 第10篇
合同自由原则, 是指当事人依法享有缔结合同的自由、选择相对人的自由、决定合同内容的自由、变更和解除合同的自由等。即充分尊重当事人的意思自治, 在不违反法律的强制性规定与公序良俗的前提下, 以约定为先。合同自由原则萌芽于罗马法, 随着西方资本主义制度的确立而产生和发展起来, 是西方资产阶级自由、平等、个人财产至上等理念的产物。该原则在我国的确立则是随着我国计划经济向市场经济体制的转变而产生的。合同自由原则对于巩固和发展我国社会主义市场经济, 鼓励交易, 维护公平自由的市场竞争秩序起到了划时代的历史意义。海上货物运输合同作为运输合同的一种, 其合同的自由性, 主要表现在租约的自由上。
(一) 合同自由原则在租船运输中的体现
租船运输是通过出租人和承租人之间签订租船合同, 船舶出租人将船舶或部分舱位出租给承租人使用, 具体的权利义务依照租船合同约定执行的一种运输方式。其特点是没有固定的航线、船期和运价, 租金率受市场行情的波动影响较大, 租船业务的达成主要依靠买卖双方在租船市场上的谈判达成, 一般都有租船经纪人的介入。《海商法》第六章关于租船合同的规定也大都是任意性规定, 租船合同条款的达成主要由船舶出租人和承租人共同商定。由此可见, 合同自由原则在租船运输业务中体现得淋漓尽致。
(二) 合同自由原则在班轮运输中受限
民商法的合同自由原则在海上货物运输领域除了表现出积极的协调一致外, 也有冲突的一面, 主要体现在班轮运输中:
1. 班轮运输中, 承运人需要承担法定最低的义务。
我国《海商法》第47条规定承运人谨慎处理使船舶适航的义务、第48条规定承运人管货的义务, 第49条规定不得不合理绕航的义务是承运人必须承担的三项法定义务, 即使运输合同不就此作出约定, 承运人也不能免除这些义务。
2. 班轮运输中, 承运人享有的免责事由在我国《海商法》第
51条中有明确规定, 在规定之外, 任何旨在免除承运人责任的免责条款或者类似约定都是无效的。承运人只能在这些法定的免责事由之内主张免责。
3. 班轮运输中, 承运人承担赔偿责任的最高责任限额由海商法明确规定。
我国《海商法》第56条、第57条是有关承运人对货物损坏、灭失以及延迟交付应该承担的最高赔偿责任限额的规定。承运人可以和托运人约定更高的赔偿标准, 但不能约定低于该规定的标准。
(三) 合同自由原则在航次租船运输中受限
除了班轮运输, 合同自由原则在租船合同中也受到一定限制, 主要表现在对航次租船合同的规定中。航次租船合同虽然是租船合同的一种, 但因为由船舶出租人负责船舶的一切航行事务与营运事务, 并支付所有相关费用 (除装卸费由双方约定) , 所以具有明显的运输合同性质, 故与班轮运输一并规定在《海商法》第四章“海上货物运输合同”中, 而将定期租船合同和光船租赁合同规定为一章, 即第六章“船舶租用合同”。同时规定本法第47条和第49条同样适用于航次租船合同的出租人。由此可见, 在航次租船合同中, 船舶出租人仍须承担谨慎处理使船舶适航的义务和不得不合理绕航的强制性义务, 合同自由原则仍然受到限制。
(四) 协调与融合
近年来, 航运界一家独大的时代已经过去, 承运人之间的竞争正日益加剧, 但是船货双方仍未达到平等的谈判状态。特别是在目前国际社会对船舶性能要求不断提高的情况下, 那些掌握了巨额资金和技术优势的航运企业的垄断地位必然得到增强。广大中小货主仍受格式条款的束缚, 不能与强大的承运方抗衡, 因此在与承运人谈判的过程中还将处于劣势地位。可见短期内彻底罢黜海上货运法的强制性条款以恢复合同自由仍然缺乏现实基础。
但不可否认的是, 废除航海过失免责, 实行完全的过失责任制从长远来看是有利于航运业发展的, 这将迫使承运人日益重视对船长、船员驾驶船舶和管理船舶能力的提高, 从而减少因为船员过失而造成的货损事故。民商法与海商法在合同自由上的冲突与矛盾必将随着国际航运的日益发展而得到协调。
二、民商法与海商法在合同相对性原则上的冲突与协调
合同相对性原则是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力, 只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼, 而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求, 也不能擅自为第三人设定合同上的义务, 合同债权也主要受合同法的保护。
海上货物运输关系亦是一种合同关系, 因此海上货物运输合同所约定的权利义务也应当仅约束海运双方。但由于海运涉及的关系方众多, 一味地严守合同相对性原则势必给国际贸易带来许多不便, 这种行业特性决定了民商法下的合同相对性原则在海商法领域陷入了困境。
(一) 提单关系下对合同相对性原则的突破
提单关系中对合同相对性的突破是指承托双方签订运输合同后, 当提单转移到第三方手中时, 收货人可以直接依据提单向承运人行使运输合同下的权利, 同时承担相关义务。本来按照合同的相对性原理, 合同权利义务只能由合同当事人来行使, 即货物到了目的港后一旦发现货损或迟延, 应该是收货人通知发货人, 由发货人根据运输合同来向承运人主张违约责任。但根据目前的海商法的规定, 收货人可以直接根据提单向承运人主张违约责任, 如果承运人拒绝承担违约责任, 提单持有人还可以依据提单直接对承运人提起诉讼。
海商法的这种对合同相对性原理的突破从实践的角度而言是合理的, 也是必要的。
原因在于国际贸易的买、卖双方处于不同国家, 如果收货人或提单持有人不能直接依据提单行使运输合同下的权利, 那么一旦目的港发生货物的灭失、损坏或迟延交付, 则收货人只有两种选择:第一种选择是向发货人寻求帮助, 但如果发货人不帮助怎么办?而另一种选择则是依据贸易合同向卖家 (发货人) 提起诉讼, 但贸易合同和运输合同毕竟是两个不同的合同, 收货人很可能无法根据贸易合同来保护自己的利益。因此我国《海商法》承认在收货人和承运人之间的合同关系的存在。
(二) 有关实际承运人责任的规定亦是对合同相对性原则的突破
我国《海商法》第61条规定承运人的责任适用于实际承运人, 第63条进一步规定了当承运人与实际承运人都负有赔偿责任时, 在此责任范围内负连带责任。即发货人、收货人既可以向承运人主张赔偿, 也可以向实际承运人赔偿, 或者同时向二者主张赔偿。
承运人与发货人、收货人之间是运输合同关系, 而承运人与实际承运人之间也是运输合同关系。如果固守合同相对性, 那么一旦出现纠纷, 解决办法就只能是发货人、收货人与承运人之间依照运输合同解决, 而后承运人再根据运输合同向实际承运人追偿。但考虑到实际承运人是实际履行方, 最终结果都由实际承运人承担, 因此允许发货人、收货人直接与实际承运人解决其纠纷就是可行的。从诉讼的角度来说, 同一个诉讼标的, 能够通过一次诉讼解决肯定比通过两次诉讼解决更能节约时间和成本。因此, 通过立法, 允许发货人、收货人直接对实际承运人提起诉讼是对合同相对性的又一突破。
三、民商法与海商法在损害赔偿责任方面的不同规定
(一) 赔偿全部损失原则与承运人赔偿责任限制之间的冲突
《民法通则》第112条规定:当事人一方违反合同的赔偿责任, 应当相当于另一方因此所受到的损失。此即民法的赔偿全部损失原则, 通过赔偿受害人实际遭受的损失使受害人恢复到合同订立前的状态。
我国《海商法》和当今四大国际公约都赋予承运人一项特殊权利, 即可将赔偿责任限制在一定数额内。根据《海商法》第56条规定, 承运人对货物的灭失或者损坏的赔偿限额为每货运单位666.67SDR或毛重每公斤2SDR, 承运人与托运人另行约定高于本规定的除外。
因此, 承运人的责任限制制度是赔偿全部损失的例外。其存在的原因是海上货运的特殊风险性, 有利于促进国际贸易和航运业的发展。除此之外, 海上保险均是定额保险, 如果承运人承担无限责任, 则保险人无法估量风险的大小, 最终势必会影响海上保险业的存废。
尽管海商法中的承运人责任限制制度与民商法的赔偿全部损失原则之间存在着以上矛盾, 但是两者之间也越来越表现出融合的迹象:比如承运人的赔偿责任限额呈现逐渐提高的趋势以及承托双方另行约定了更高的责任限额的情况。
(二) 合同法与海商法在归责原则上的冲突
合同法的归责原则是指当事人在违反合同约定时, 应依何种根据使当事人承担违约责任。违约责任的归责原则是《合同法》的本质和核心内容。严格责任是我国合同法领域的唯一归责原则, 即无论合同当事人有无过错, 只要其违反了合同约定或法律规定的义务就应当承担责任。
《海商法》的归责原则是不完全的过失责任制, 承运人只有在主观上有过错的情况下方才承担责任, 并且可以依据《海商法》第51条规定的12项免责事由提出抗辩。
因此, 合同法与海商法在归责原则上存在较大的冲突, 究其原因仍然是海上风险的不确定性, 为了鼓励航运界的发展而在制度设计上对承运人有较大倾斜。
(三) 民商法与海商法在民事责任的救济方式上的冲突
当一个行为既符合违约责任要件又符合侵权责任要件时就形成了民事责任中违约责任与侵权责任的竟合。由于侵权责任与违约责任在诉讼时效、归责原则、举证责任、免责条件和赔偿范围等方面存在着较大差异, 当事人选择以侵权责任为基础提起诉讼和以违约责任为基础提起诉讼, 将会有不同的法律后果, 因此民商法允许受害方根据自身需要选择诉讼的基础。
而《海商法》第58条则明确规定:“就海上货物运输合同所涉及的货物灭失、损坏或者迟延交付对承运人提起的任何诉讼, 不论海事请求人是否合同的一方, 也不论是根据合同或者是根据侵权行为提起的, 均适用本章关于承运人的抗辩理由和限制赔偿责任的规定。”也就是说, 无论托运人、收货人就货物的灭失、损坏或者迟延交付向承运人提起侵权之诉或违约之诉, 其结果是一样的, 承运人所享受的责任限制和抗辩权不受此影响。
摘要：我国《海商法》被视为民法的部门法。根据特别法优于一般法原理, 当海运双方就运输合同发生纠纷时, 首先适用《海商法》, 在其没有规定时适用《合同法》的相关规定。但由于《合同法》晚于《海商法》颁布多年, 多年的海运实践极大地丰富了我国合同法律制度, 因此根据新法优于旧法适用的原理, 《合同法》又优先适用于《海商法》。这就产生了旧的特殊法和新的普通法如何适用的问题, 使得民商法与《海商法》在某些问题的规定上冲突加剧。在民商法与《海商法》有不同规定时, 应当如何协调两者之间的冲突?在《海商法》无规定时民商法如何弥补《海商法》的空白?本文试以海上货运法为视角, 分析民商法原理与海商法的冲突与协调。
关键词：民商法,海商法,冲突与协调
参考文献
[1]尹东年, 郭瑜.海上货物运输法[M].人民法院出版社, 2000.
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[4]司玉琢, 李志文.中国海商法理论专题研究[M].北京大学出版社, 2009.
国际商法双语教学探讨 第11篇
关键词：国际商法；双语教学；矛盾；教学探讨
国际商法课程主要以国际商事交易相关活动所遵守的各类法律规则与惯例为学习内容，其自身内容的涉外性质适合开展双语教学，通过双语教学能够帮助学生构建比单一中文教学更为全面和扎实的国际商法理论基础与专业英语技能，对今后从事各种涉外经贸活动，解决实务中所出现的法律问题具有很好的指导作用。在笔者进行国际商法双语教学的进程当中，在不断进行教学评估和反馈的基础上，在学习前辈教师教学理念和教学思考的前提下，总结出以下几点双语教学中存在的矛盾，对以下几点矛盾的探讨在笔者看来是解决目前双语教学问题的关键。
一、国际商法开设双语教学的必要性与学生法学知识基础薄弱的矛盾
当前国际经贸活动广泛建立在各种国际商事法律规则与惯例基础之上。因此，掌握国际商事法律的基本规则惯例以及熟悉解决争议法律途径，对国际经贸活动的顺利开展，以及维护正当合法权益都十分必要。国际商法所涉及的国际经贸法律规则很多都来源于美欧等国的法律制度与司法经验，引入英文教材，开展双语教学，可以使学生较为深刻地理解国际商事规则的本源，对于从事国际经贸专业知识学习的学生而言，国际商法开展双语教学的重要意义是毋庸置疑的。然而将本来就晦涩的法学术语英语化让法学基础薄弱的学生更加吃力，所以加大普法教学力度也就成为应有之意。
二、国际商法开设双语教学的必要性与优秀国际贸易法双语教材缺乏的矛盾
根据笔者近年不断试用目前国内选用的教材体会，现行国际商法教材版本较多，基本可以分为两类。一类是国内作者出版的针对中国学生的双语教材，另一类是直接选用美国大学所使用的国际商法教材。前一类教材符合中国人的视角与教材编写习惯，内容不仅介绍西方法律制度，还能注重与中国法律制度规则对比，有利于学生全面地理解掌握，但是其内容表述上往往具有较为明显的中国式的思维习惯与表述方式，而非地道的专业英语。此类教材比较适合教师开设国际商法双语初期选用。后一类教材作为美国专业人士编写的大学教材，法律英语纯正，体例安排生动，案例编选丰富。但是这一类教材本身针对的对象是美国学生，缺少对中国涉外法律规则的介绍，因此教材中许多内容与中国学生学习从事涉外经贸活动规则的要求相差较大。现行国际商法教材版本较多，在理论研究和教学实践日新月异的情况下，旧版教材的结构设置已显得不甚合理，教材内容与本专业其他课程重复较多，相关法学基础知识不足。笔者认为，在更新旧版教材结构的同时，合理融入与国际商法有关的法学基础知识，即将国际商法所需法学基础知识加以整理放在教材之前，或将该部分知识有机融入教材的每一章内容。为了满足双语教学的需要，新的教材还应考虑将国际商法中有代表性的内容的英语原文保留，即教材的部分内容为中英对照；另外，还应加入一定比例的英文资料。有学者认为，选用合适的外文原版教材也是非常重要的，笔者认为没有必要在本科教育阶段，为国际经济与贸易专业也引入国际商法英文原版教材，我们应当将教育资源用在编写适用国际商法双语教学的教材上，而非直接“拿来”。
三、国际商法开设双语教学的必要性与学生法律英语高度专业性以及缺乏的矛盾
法律英語是法学专业的必修课，在英语国家中被称为Legal Language或Language of the Law，即法律语言，在英语中指表述法律科学概念以及诉讼或非诉讼法律事务时所用的语种或某一语种的部分用语。法律英语所使用的语言不仅是英语本身，还包括其它语种，如法语、拉丁语等，而且它不仅是一门简单的翻译课。开展国际商法的双语教学，法律英语基础不能为零，仅靠教学中的临场翻译，根本无法满足国际商法双语教学的目的。国际商法本身具有专业术语多的特点，一些英文词汇在日常应用时的含义与其在法律术语中的含义相去甚远，而且在教学实践中我们不只是会遇到翻译问题，更重要的是语境问题，这些专业术语理解上的困难，必然影响学生对本课程学习的积极性和教学效果。
四、国际商法开设双语教学的必要性与教师英语应用能力不足的矛盾
目前，我国高校双语教师匮乏已成为制约双语教学发展的瓶颈。我国高校至今还没有专门针对双语师资的培养，现有的双语教师缺乏专门系统的双语师资培训。从总体来看，高校双语教师大致可分为两类：一部分是一些外语优秀的专业课教师，这部分教师可以熟练阅读外文文献，科研能力强，能够用外文板书或按照外文课件授课，但缺乏语言教学方面的系统训练，听说能力不足，很难用外语充分表达自己的专业思想，也难与学生互动，直接影响双语教学的实际效果；另一部分是外语专业教师通过较为简单的专业知识进修后转而进行双语教学（或者是外语专业的本科生在研究生阶段学习了非外语专业），他们虽然语言教学能力较强，但是专业基础不扎实，在有限的时间内难以系统掌握专业领域知识，无法深入传授专业知识，容易把双语教学变成了语言教学。因此，高校双语教学要兼顾近期急需与长远规划，多方面着手建设一支专业结构合理、年龄梯度合适的双语教师队伍，并形成梯队式师资储备。自倡导双语教学以来，国际经济与贸易专业国际商法课程的双语教学的巨大价值得到广泛认同，这契合了国贸专业培养专业理论与实践复合型人才的最终目标。但是国际商法双语教学一开始往往会陷入困境，实际的教学效果与预期目标存在着较大的差距。这种困境既是专业学科差别，也是由双语教学模式自身缺陷所导致的。面对存在的困境，我们需要不断分析问题，总结经验，及时找出改进教学效果的方法，从而逐步实现双语教学的目标。
参考文献：
论民法与商法的关系 第12篇
由我国《民法通则》第二条规定可以把民法的概念定义为:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律关系总和。民法是从商品经济中派生出来, 在商品交换频繁的古罗马时期, 为维护交易秩序、保障商品流通而产生商品交换的习惯, 习惯又衍生为法, 进而产生民法。[1]对于商法概念的界定学界给出了统一的观点:商法是调整商事关系的法律规范的总称, 即以商事方法为主要调整手段, 旨在调整商事主体的规范化创制和商事行为规范化实施的法律规范的总称。[2]主要包括公司法、保险法、合伙企业法、海商法、票据法等。[3]公元11世纪, 商人为保护自己利益成立了商人基尔特, 采用通行的商事惯例解决商人之间的纠纷。这种商事惯例被长期沿用, 最终发展为商法。
二、联系
商法和民法共同调整商品经济关系, 都属于私法的范畴, 两者有着密切的联系。[4]在理论和司法实践中, 商法大量使用民法的某些原则、制度、规范, 而属于商法的一些原则、制度和规范也不断地被民法所吸收。另外从民法的概念和调整对象可知, 民法因商品经济的发展应运而生, 所调整的财产关系主要是财产归属和流转关系, 人身关系是指个人非财产关系。毋庸置疑, 民法所保护的利益是个人利益。而商法主要是由商事交易习惯形成的商品交换规则, 完全可以视为民法的特别法, 它所保护的也是个人利益。
三、差别
虽然它们联系密切, 但在司法实践和具体的制度要运用上也各有特色, 即差别。民法与商法的差别导致两个结果, 一是商法只是民法中的特别法, 二是民法又逐渐“商法化”。第一, 调整对象存在差别。[5]民法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系, 在调整对象上具有复合性;商法调整的是商主体在商品市场交易过程中所发生的商事法律关系, 具有单一性。第二, 法律关系不同。民法中的民事关系包括财产关系和人身关系, 人身关系具有人身依附性, 不可让与, 近而不具备营利性。而商事关系发生在商品市场交易中, 具有营利性。比如商事关系中, 等价有偿原则得以普遍使用, 而在民事关系中, 像婚姻家庭关系、继承关系等具有身份性的不能适用这一原则。第三, 适用的主体范围不同, 民法是相互间平等的民事主体, 而商法则只能是在商事活动中从事商品交易的商事主体。另外有些制度只适用于商事关系而不适用于民事关系。比如我国破产制度只适用于企业, 而不适用于公民和个人。
四、学者们的观点
在民法的编篡体系上, 大陆法系有民商分立和民商合一之分。对此学界存在以下几种争论:
第一种, 商法是民法的特别法。支持者认为:民法有一般民法与特别民法之分。商法作为特别民法, 主要调整各种商事关系。我国采用民商合一, 现行民法通则相当于民法典的普通法地位, 而公司法、海商法、保险法等均属特别法。
第二种, 反对把商法说成是民法的特别法。支持者认为:商法是民法的特别法模式, 这种立法模式以简单商品经济为背景, 与现今高度发达的商品经济产生冲突, 加之受经济全球化的影响, 其不合理性被显现出来。
第三种, 王利明教授等认为民法和商事法规间是基本法的单行法规之间的关系。[6]一方面, 在我国法律体系中并不存在商法部门。尽管公司、保险、票据、破产等方面的立法得到了相应重视和加强, 但其多是调整平等主体间的商品关系, 因而可以被视为我国民法的组成部分。另一方面, 商法本身不可能组成部门法体系, 而只能适用民法的一般原则。民法的总则、物权制度、债券制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定, 对商事法规中的一些问题同样适用。
另外, 这种将商事方面的内容编入民法典中, 或以单行法规的形式出现的民事和商事的统一立法, 被称作民商合一。[7]在大陆法系主要的法典体系中, 有民商合一、民商分立两种立法模式。德国、法国等多数国家采用民商分立的立法体例;我国没有统一的民法典和商法典, 但有单行的公司法、票据法、企业破产法等商事立法, 应该说我国是不完全的民商合一制度, 但是多数学者是赞成民商合一的。
五、小结
综上所述, 民法与商法之间既存在差异也存在联系。在构建我国的民商立法体系时, 不能仅仅制订一部单独的民法典或商法典, 也不能否认商法在我国法律体系中的地位或用民法取代商法的作法。应当以民法作为基本法, 以具有部门法性质的单行的民法、商法作为主干, 以众多的民事、商事特别法作为辅助而构建。当务之急, 就是及时制订统一的民法典, 进一步制订和完善各种单行的民事、商事立法, 早日形成既具有我国特色又适应我国市场经济发展需要的统一、严谨的私法体系。[8]
参考文献
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[5]范健.商法[M].二版.北京:高等教育出版社.北京:北京大学出版社, 2002.
[6]王利明.论中国民法典的制订[J].中国政法大学学报, 1998 (5) :44-52, 83.
[7]范健, 王建之.商法论[M].北京:高等教育出版社, 2007.