刑事强制范文

刑事强制范文（精选6篇）

刑事强制 第1篇

一、强制措施概述

所谓强制措施是指在刑事诉讼中公安司法机关为了保障诉讼程序的顺利开展, 在必要的情况下依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由进行限制的诉讼处分方法。在刑事诉讼中, 对公民人身自由的限制通常可以概括为“抓”、“押”、“审”三个阶段。其中, “抓”指的是抓捕、截停、带到等措施;“押”特指审前羁押或未决羁押;“审”是指审判以及定罪后对被告人判处的自由刑。[1]刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种, 都是以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为最基本的特点。

二、新修订的刑事诉讼法对于强制措施的完善

(一) 明确区分了取保候审与监视居住两种强制措施

修改前的刑事诉讼法对取保候审与监视居住适用同样的条件, 原《刑事诉讼法》第51条之规定:“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住……”首先将取保候审与监视居住适用条件同质化;其次, 将是适用取保候审或者还是监视居住强制措施的自由裁量权交给了公安司法机关, 由其进行判断。新修订的《刑事诉讼法》分别在第65条:“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人, 可以取保候审”和第72条:“人民法院、人民检察院和公安机关对符合逮捕条件, 有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人, 可以监视居住”对取保候审和监视居住的适用条件进行了规定。区分了两种强制措施的不同适用情形, 有利于实践中操作。根据条文, 取保候审的适用范围更广, 监视居住适用于危险性更强的犯罪嫌疑人、被告———只能适用于符合逮捕情形但是具有特定情形的犯罪嫌疑人、被告。第72条也明确了:“对符合取保候审条件, 但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人, 也不交纳保证金的, 可以监视居住。”

(二) 对于监视居住具体地点进行了规范

由于原刑事诉讼法对此并无相关说明, 在实践中出现了公安司法机关指定专门的监视居住地点, 这让监视居住实质上成为了羁押, 严重违反了法律精神。在新修订的《刑事诉讼法》第73条:“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行, 无固定住处的, 可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪, 在住处执行可能有碍侦查的, 经上一级人民检察院或者公安机关批准, 也可以在指定的居所执行。但是, 不得在羁押场所、专门的办案场所执行。”这一规定有效防止了监视居住异化为羁押。在《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》第126条第2款:“对被告人指定居所监视居住后, 人民法院应当在24小时内, 将监视居住的原因和处所通知其家属;确实无法通知的, 应当记录在案。”保障了犯罪嫌疑人、被告人家属的知情权, 有效的避免了秘密羁押的出现, 维护了犯罪嫌疑人、被告的合法权益。

(三) 被强制执行人的权利得到进一步的保护

新修订的《刑事诉讼法》正式将“尊重和保障人权”写入条文, 作为刑事诉讼法的原则确定下来, 在强制措施一章也充分体现了该原则。1.允许辩护律师在犯罪嫌疑人第一次被讯问或者采取强制措施之日起就有权介入。侦查机关在此时有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。检察机关在收到案件材料之日起三日内有义务告知犯罪嫌疑人有权聘请辩护人。这些规定都是为了保护被执行人的诉讼权利;2.对于拘传之新规定, 增加了“保证犯罪嫌疑人的饮食和必要的休息时间”的条文规定, 明确了犯罪嫌疑人的合法权利;3.新修订的《刑事诉讼法》第117条规定:“一次拘传持续的时间不得超过十二小时;案情特别重大、复杂, 需要采取拘留、逮捕措施的, 拘传持续的时间不得超过24小时。”进一步完善了对犯罪嫌疑人的人权保护。

(四) 逮捕的适用条件进一步细化

要逮捕犯罪嫌疑人、被告人, “一般需具备三个条件:一是证据条件, 必须有证据证明有犯罪事实, 犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的, 证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实。二是刑期条件, 可能判处徒刑以上刑罚。三是社会危险性条件, 采取取保候审不足防止发生社会危险性的。”[2]新修订的《刑事诉讼法》第79条第1款对“发生社会危险性”的可能情形进行了列举:“1.可能实施新的犯罪的;2.有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;3.可能毁灭、伪造证据, 干扰证人作证或者串供的;4.可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;5.企图自杀或者逃跑的。”在第79条第2款又规定:“对有证据证明有犯罪事实, 可能判处十年有期徒刑以上刑罚的, 或者可能判处徒刑以上刑罚, 曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人, 应当予以逮捕。”“被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定, 情节严重的, 可以予以逮捕。”《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>的解释》法释〔2012〕21号第129条, 130条都对应当逮捕的情形进行了具体规定。这些条款都进一步细化了逮捕的适用条件, 体现了对逮捕这一最严厉强制措施的慎用精神, 减少了司法公安机关的自由裁量权, 维护了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

(五) 规定了检察机关捕后羁押审查的制度

《刑事诉讼法》第93条明确:“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后, 人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的, 应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”由此设立了捕后羁押审查的制度, 成为检察机关对刑事诉讼进行法律监督的手段之一, 防止公权力滥用, 及时发现针对犯罪嫌疑人、被告人的非法羁押行为并予以改正, 以此保障犯罪嫌疑人、被告人的合法诉讼权利, 有利于建立和谐有序的司法环境。

(六) 犯罪嫌疑人、被告人的救济权得到进一步强化

第一, 新《刑事诉讼法》第95条明确:“犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后, 应当在3日以内作出决定;不同意变更强制措施的, 应当告知申请人, 并说明不同意的理由。”扩大了可以申请变更强制措施的主体范围, 设置了公安司法机关应该为其作出的不予变更的行为进行说明的义务。第二, 增加了检察机关的监督权, 要求检察机关对于被逮捕的犯罪嫌疑人、被告人的羁押必要性进行审查, 经审查认为不需要继续羁押的, 应当建议作出羁押决定机关予以释放或者变更强制措施。第三, 新《刑事诉讼法》第96条明确了“在犯罪嫌疑人、被告人已被羁押的案件中, 不能在法律规定的侦查不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的, 对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放;只有在需要继续查证、审理的情形下, 对犯罪嫌疑人、被告人才可以取保候审或者监视居住。”[3]

三、新修订的刑事诉讼法强制措施漏洞及完善思路

(一) 拘传的漏洞及完善思路

《刑事诉讼法》第64条规定, 在必要情况下只能对犯罪嫌疑人、被告人进行拘传。这就将在刑事诉讼中具有重要意义的证人排除出了拘传之外, 在司法实践中证人到庭率很低的状况下, 该规定不利于保证证人出庭作证, 因此有必要将证人纳入拘传的适用对象, 此举可有效解决证人出庭的问题。为了避免变相羁押的出现, 立法者在《刑事诉讼法》117条明确:“传唤、拘传持续的时间最长不得超过12小时或24小时, 且不得以连续传唤、拘传的形式变相拘押被拘传人”。但是并没有对于同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行拘传最多次数以及相邻拘传之间的间隔。为了提高公安司法机关的办案效率保证被拘传人的正常生活工作, 应该对拘传次数进行限制, 并将相邻两次拘传之间的间隔规定为不低于12小时。

(二) 监视居住的漏洞及完善思路

1. 现行规定存在对同一犯罪嫌疑人、被告人针对同一案件进行重复监视居住的可能性。新《刑事诉讼法》第77条:“有关人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人监视居住最长不得超过6个月。”“最高人民法院、最高人民检察院和公安部据此分别规定三机关各自对犯罪嫌疑人采取监视居住措施的期限分别不超过6个月。因此, 就有可能出现极端情况即三机关对同一犯罪嫌疑人重复采取监视居住措施, 此时被追诉人就被监视居住达到一年半之久。”[4]这为公权力侵害犯罪嫌疑人的人身权利留下了空间, 明显违反了监视居住的立法本意。应该明确对同一犯罪嫌疑人、被告人的同一犯罪事实进行监视居住的时间最长只能是6个月。

2. 监视居住的场所仍应进一步明确。新《刑事诉讼法》第75条第一款:“未经执行机关批准不得离开住处, 无固定住处的, 未经批准不得离开指定的居所。”需要对住处、居所进行相应的界定, 如果空间范围过于宽泛比如所居住县市则与取保候审之间难以区别, 如果仅仅定义为居住的房屋, 则就有变相羁押的可能性。需要明确住所应该是特定的区域比如村、小区。

(三) 羁押的漏洞及完善思路

是否采取羁押强制措施的决定权通常在法院, 对于侦查机关提出的羁押犯罪嫌疑人请求由法院进行审查, 审查同意之后才能对犯罪嫌疑人进行羁押, 在审查期间, 侦查机关仅有临时控制犯罪嫌疑人的权力, 一旦审查不通过, 则必须释放犯罪嫌疑人。但是在新刑事诉讼法中将此项审查权不仅交给了法院还给了控诉合一的检察机关, 对于检查机关缺乏必要的外部制约监督。

在新《刑事诉讼法》第154条规定:“对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过2个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件, 可以经上一级人民检察院批准延长一个月。”第156条规定在三种情形下将侦查羁押期限在154条基础上可以再延长2个月。第157条更是规定在犯罪嫌疑人可能被判处十年有期徒刑以上刑罚的情形, 可以在第156条的基础上再增加2个月, 也就是说在极端情况下, 侦查羁押期可以累计到7个月。另外, 第158条重新计算侦查羁押期限的情形, 也就是在“发现犯罪嫌疑人另有重大罪行”或者“遇有犯罪嫌疑人身份不明时, 侦查查清身份”的情形下可以在原来期限基础上再最大增加7个月的侦查羁押期限。在此, 需要对“重大罪行”进行列举限制, 对于重新计算的次数也要进行限制。

摘要：强制措施是刑事诉讼中一项非常重要的制度, 以限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由为最基本的特点, 是刑事诉讼顺利进行的保障。现行刑事诉讼法规定的强制措施有拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕五种。2013年新修订的《刑事诉讼法》对强制措施进行了完善更新, 明确区分了取保候审与监视居住的不同适用条件, 强调被强制执行人的权利, 进一步细化了各项强制措施的适用条件等, 但是仍然存在一些不足。文章试图对存在的不足进行分析, 并提出完善的思路。

关键词：刑事诉讼,强制措施,发展

参考文献

[1]易延友.刑事强制措施体系及其完善[J].法学研究, 2012年第3期, 第146页.

[2]王双印.浅谈新刑事诉讼法强制措施体系的理解与适用[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2012年第6期, 第110页.

[3]刘玫, 宋桂兰.论刑事诉讼强制措施之立法再修改——以刑事诉讼法修正案 (草案) 为蓝本[J].甘肃政法学院学报, 2011年11月, 第22页.

[4]陈建宏.从刑事诉讼法修正论刑事强制措施之完善[J].黑龙江省政法管理干部学院学报, 2013年第1期, 第122页.

刑事附带民事强制执行申请书 第2篇

申请执行人：孔 ，女，汉族，1982年7月14日出生，山东 大学大二学生，住济南市山师大公寓。

申请执行人：孔 ，男，汉族，1986年1月4日出生，住曲阜市曲阜镇红星街。

申请执行人：孔 ，男，汉族，71周岁，齐鲁石化 公司退休工人，住淄博市临淄区齐鲁石化宿舍。

被申请人：丰 ，男，汉族，1983年12月26日出生，司机，住山东省潍坊市奎文区新华路

强制执行请求事项：

1、医疗费44385.91元。

2、车辆损失费39984元。

3、事故处理费7022元。

4、误工费2640元。

5、丧葬费7135元。

6、死亡补偿金188756元。

以上六项合计289922.91元。

事实与理由：

四申请执行人与被申请人丰 交通肇事罪刑事附带民赔偿一案，经潍坊市奎文区人民法院审理后，作出了()奎刑初字第55号刑事附带民事判决书，判决被申请人丰 犯交通肇事罪，有期徒刑一年六个月;并赔偿四申请人医疗费44385.91元，车辆损失费39984元、事故处理费7022元、误工费2640元、丧葬费7135元、死亡补偿金188756元。现该(2005)奎刑初字第55号刑事附带民事判决书已经产生法律效力。但是被申请人至今拒不履行判决书所规定的赔偿义务。所以，无奈之下，提起强制执行申请，以保护自己的合法权利，维护法律的尊严。

此 致

xxxxx人民法院

申请人：YJBYS

刑事强制 第3篇

上述规定对于改变我国刑事诉讼证人基本不出庭作证的常态有积极的作用, 但也存在不少的问题, 下文拟对强制证人出庭作证的相关内容展开论述。

一、证人出庭作证的必要性

首先, 证人出庭作证是审判公开原则和质证原则的要求。审判公开原则要求所有证据必须在法庭上出示公开, 这其中包括作为基本证据的证人证言。要做到证人证言的真正公开, 单单依靠控辩双方在庭审中对书面证言的宣读是远远不够的。这也跟质证原则联系起来, 质证是指控辩双方对证据的质询和反驳。控辩双方, 通过观察证人作证的语气、眼神、动作以及作证内容等, 可以就其证言中的遗漏、矛盾和虚假等内容对证人进行当场质询。如果证人不出庭作证, 而只由对方对书面证言进行宣读, 将可能导致由于诉讼利益的倾向, 使得证言中遗漏、矛盾和虚假等部分难以得到有效的揭露。因此, 证人出庭作证也是质证原则的重要要求。

另外, 证人出庭作证也是司法实践的要求。庭审中, 对于控辩双方有争议的证人证言, 法官很难单单通过看书面的证言作出正确的判断。如果证人出庭接受质证, 法官可以通过证人的语气、眼神、动作以及回答的前后是否矛盾, 作出相应的判断。因此, 要求证人出庭作证, 对于减少冤假错案有重大的作用。

二、我国刑诉证人不愿出庭的原因分析

据统计, 刑事诉讼证人出庭作证率在全国各级法院几乎没有超过10%的, 有的法院证人出庭作证的比例甚至低至1%, 且都是一审案件, 二审案件证人出庭作证比例更低。归结起来, 证人不愿出庭的原因包括以下几种:

(一) 人们缺乏公民意识

《刑事诉讼法》明确规定, 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。作证是公民的一项基本义务, 也是公民对国家的责任。因为刑事案件侵犯的不仅仅是受害人, 更严重的是它具有社会危害性, 正是这种对整个社会的危害性涉及到的是每个人的利益, 而不是简单的“事不关己”。

(二) 证人不敢出庭作证

这主要是因为证人担心出庭作证会受到被告人方面的报复。据最高人民检察院不完全统计, 从20世纪90年代开始, 全国每年发生对证人、举报人报复致残致死的案件由不足500件上升到现在的每年1200件。这也跟我国对证人的保护措施不足有很大的关系。

(三) 立法上的原因

正如上文提到, 原《刑事诉讼法》第48条规定 (新《刑事诉讼法》第60条) , 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。但是, 最高人民法院在关于执行《刑事诉讼法》若干问题的解释第58条又规定:“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的, 可以作为定案的根据。”这一规定使证人是否出庭变得无关紧要。另外, 原《刑事诉讼法》第157条规定, “公诉人、辩护人……对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书, 应当当庭宣读。”这表明证人的作证的形式具有可选择性, 既可以出庭, 也可以通过书面证言进行作证。由于证人出庭会导致更多不可预见性的风险, 因此检控方缺乏传唤证人出庭作证的动力, 甚至认为证人不出庭可以提高庭审效率、降低庭审成本。

三、新《刑事诉讼法》有关强制证人出庭作证的规定

新《刑事诉讼法》第188条规定, 经人民法院通知, 证人没有正当理由不出庭作证的, 人民法院可以强制其到庭, 但是被告人的配偶、父母、子女除外。证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的, 予以训诫, 情节严重的, 经院长批准, 处以十日以下的拘留。

从上述规定可以看出, 证人在法院的要求下必须出庭作证, 否则将受到相关的处罚。但法条中也提到, 对于强制证人出庭作证存在两种例外, 一是证人有正当的理由, 二是证人是被告人的配偶、父母、子女。

正当理由是指不违背公序良俗和社会常识的行为, 这种正当理由是客观导致证人无法出庭作证而不是主观畏难或不情愿。例如证人是未成年人的, 或者证人在庭审期间死亡、患精神病且在短期内无法恢复或者患有严重疾病短期内无法治愈的, 允许提出证据的一方使用书面证言;证人下落不明或者在国外短期内无法回国的, 允许提出证据的一方使用书面的证人证言;控辩双方对证人证言无异议且同意证人不出庭的, 法庭可以采纳该证人的书面证言;简易程序以及普通程序简化审的案件, 由于案情比较简单、事实清楚, 被告人认罪, 证人可以不出庭作证。

至于第二种例外情形, 是指如果证人是被告人的配偶、父母、子女, 法律允许他们不出庭作证。这主要缘于亲亲相隐原则, 该原则是指亲属间可以相互隐匿犯罪行为并不予告发或作证, 这种做法符合人性或人伦的内在需求, 有利于维护家庭成员关系的延续和维系。但按照新《刑事诉讼法》第60条的规定, 凡是知道案件情况的人, 都有作证的义务。因此, 被告人的近亲属虽然可以免予出庭作证, 但法律并没有免除他们通过书面证言作证的义务。

此外, 上述法条只规定证人在法院要求出庭的情况下, 如果不存在免予出庭的理由, 该证人将受到相关的处罚, 但对于该证人之前所作的书面证言的效力问题, 法律却没有规定。而在新《刑事诉讼法》有关鉴定结论的规定则明确指出“鉴定人拒绝出庭作证, 鉴定意见不得作为定案根据”。上文提到, 我国的司法机关存在不期待证人出庭作证的惯性, 这样导致追究相关证人法律责任的规定形同虚设。但如果像鉴定结论那样, 规定证人无法定理由拒绝出庭将导致该证人证言无效, 这将会极大激起司法机关, 特别是检控机关鼓励证人出庭作证的动力。

四、结论

要改变我国证人出庭率偏低的问题, 首先是整个公民教育的问题。其次要在法律规定上明确证人拒绝出庭的相关责任, 这在新的刑诉法上已经有所体现, 另外更为重要的应是明确规定证人无法定理由拒绝出庭将导致该证人证言无效, 这才能在法律层面从根本上保障证人出庭的实现。但鉴于我国现在的司法实践, 这一规定不宜立刻推行, 这估计也是新《刑事诉讼法》在鉴定人拒绝出庭和证人拒绝出庭所导致的证据法律效果不同的原因。但从长远来看, 可以通过司法解释的方式, 将这一规定纳入刑诉法的体系。最后, 为了免除证人出庭作证的后顾之忧, 司法机关应该充分做好证人的保护工作, 新《刑事诉讼法》也有相关的规定, 司法机关应结合实际情况, 切实做到对证人以及证人家属的保护, 例如在保护时间上, 既要保证证人及其家属在庭审期间的安全, 如果案件需要, 还有必要在判决做出后延长保护时间等。

参考文献

[1]潘庸鲁.证人强制出庭作证条款的理解与适用——以新<刑事诉讼法>第188条为视角[J].东方法学, 2012 (3) .

[2]王俊民.证人拒绝出庭作证法律责任与法律后果应并重[J].东方法学, 2012 (3) .

[3]王永杰.刑事案件关键证人出庭作证制度论纲[J].社会科学研究.2012 (3) .

[4]王永杰.完善我国刑事案件证人拒证权制度——以新<刑事诉讼法>为视角[J].时事观察, 2012 (4) .

刑事强制措施中的令状制度研究 第4篇

[关键词]刑事强制措施；令状制度；司法审查

[中图分类号]D915.18 [文献标识码]A [文章编号]1002-2007（2012）03-0105-06

[收稿日期]2012-04-05

[基金项目]教育部人文社会科学基地项目《刑事强制措施研究》，批准号：05JJD820012。[作者简介]杨雄，男，北京师范大学刑事法律科学研究院副教授，法学博士，硕士生导师，研究方向为刑事诉讼法、证据法学。（北京100875）

刑事司法中的令状制度，是指对于逮捕、羁押、搜查、扣押、监听等刑事的强制措施，必须经由中立的司法机关对其合法性和合理性审查后，以令状的方式授权执法机关或者人员予以实施。作为一种权力制衡机制，令状制度起源于中世纪的英格兰，如今包括美国、日本、意大利等国在内的宪法以及国际公约中均确立了强制措施，适用的令状原则（大陆法系称为法官保留原则）。本文拟从美国法的实践出发，在分析刑事强制措施中令状制度的运行机制、功能及局限的基础上，指出令状制度对于改造我国刑事强制措施决定权配置模式的借鉴意义。

一、刑事强制措施中令状制度的运行机制

为了避免“空白令状”和“帮助令状”对公民权利构成威胁，美国宪法第四修正案创设强制措施适用中的令状制度。按照令状制度的要求，强制措施的实施必须由中立的司法机关进行审批，且基于相当理由（probable cause）的证据基础，适用于特定的对象及范围。

（一）令状的签发主体必须为中立的司法机关

从字面上分析，美国联邦宪法第四修正案并未明确规定强制措施令状的签发主体。但是，随着判例对该修正案的不断解释，美国法最终确立了法官作为令状签发者的法律地位。在Johilsonv.U.S，一案中，联邦最高法院指出，“必须由中立且超然的治安法官”决定签发令状，“而不是为了发现犯罪而由具有竞争冒险精神的执法官员进行判断”，否则，“宪法第四修正案的保护荡然无存，个人的住宅安全将掌控于警察的自由裁量之下”。联邦最高法院在后续的判例中，还以同样的理由，否定了检察官核发令状的权力。的确，令状的签发者如果自我授权、自我执行，就丧失了其超然及中立的地位，此外，若其报酬的计算，决定于所发出令状的数目，也会丧失作为签发者的中立性和超然性。因此，签发令状的官员必须满足两项要件：其一，必须是“中立与超然公正的”，才能审查是否存在相当理由以进行逮捕或搜查；其二，必须是“独立的”，以保证该司法官员作为执法程序中的监督者的中立与公正。《美国联邦刑事诉讼规则》第41条（a）项明确规定令状的申请人为联邦执法官员或政府检察官；令状的核发者，则为联邦治安法官或州记录法院。

在具体案件中，追诉机关尤其是警察，通常在犯罪追诉的第一线，与嫌疑犯有着直接的接触，对是否具备强制措施发动的实质要件应更能做出正确的判断。熟悉刑事法律规范的法官，未必比浸淫于犯罪侦查环境中的侦查人员更能对具体状况做出正确且适当的判断。法律之所以未赋予追诉机关以令状的审批权，不是因为法官相比追诉机关更能作出强制措施实施的准确判断，而是，追诉机关在维护国家利益的驱动下，为了实现发现真相、追诉犯罪的目的，无法保持中立的品性，对强制措施实施的实质要件存在与否作出客观的判断，恰当衡量强制措施实施的必要性，不能理智地考虑被追诉者的权利保障、协调政府利益和个人利益之间的冲突，所以，仅依赖追诉机关的自律，无法周全地保障公民的基本权利，只有透过公正、中立的裁判机关的介入，事先预防追诉机关的不法行为。英国学者费尔曼（Fellman）教授也曾提出“即使是最谦虚的诉追人，亦难免对被告抱有偏见”的见解。

（二）令状的签发必须基于“相当理由”的证据基础

为了防止追诉机关恣意实施限制、剥夺被追诉者基本权益的刑事强制措施，追诉机关在发动强制措施之前，必须承担证明被强制处分的对象可能阻碍诉讼顺利进行的责任。如果说，令状的签发主体表明了强制措施在形式上的合法性，那么，令状的证据基础就体现了强制处分行为的实质合理性，只有具备这两个要件，刑事强制措施才具备基本的正当性基础。那么，达到怎样的标准，刑事强制措施的发动才算合理呢？美国联邦宪法第四修正案规定必须达到“相当理由”，追诉机关发动刑事强制措施是否具有相当理由，不是由追诉者自身作出判断，而应当受到较为客观和中立法官的审查，由法官对其刑事强制措施，根据具体情况来判断其合理与否。此外，相当理由还应当有宣誓作为保证，美国《联邦刑事诉讼规则》第41条（c）项规定，须经宣誓证明书核发令状，若存在请求签发令状的理由或者有相当理由相信扣押物的存在，才能核发令状，而申请人基于宣誓所提供的证明、证人，应加以记载。

（三）令状的适用对象及范围必须具有特定性

为了让强制措施的适用具有特定的针对性，强制措施的实施令状应写明其适用的具体人员、物品、场所范围以及执行人员、起止时限等，避免令状的执行主体拥有过大的裁量权，为其滥用权力提供可乘之机。美国联邦宪法第四修正案明确规定，必须在强制措施的实施令状上，详细记载逮捕、搜查、扣押等强制处分在个案中实施的具体对象和范围。通过法官就具体个案的判断，在强制措施实施之前，就为追诉机关执法设置一定的边界。不仅如此，对于令状所实施的对象及其范围，《美国联邦刑事诉讼规则》第41条（b）项明确规定，“可扣押的物体则包括能构成刑事犯罪证据的财产、违禁品、预备或意图用作犯罪工具、手段或者已经用作犯罪工具、手段的财产，等等”，（c）项规定“……在令状上，必须确认被搜查的对象，并应记明或描述被搜查的人或处所”。

nlc202309031156

总之，令状制度的运作必须有具体可供操作的程序来保障，否则，该制度就会落空，沦为“空白令状”和“帮助令状”，成为国家恣意侵害公民基本权益的工具。

二、刑事强制措施中令状制度的功能及局限

刑事强制措施的令状制度是平衡国家公权力和公民基本权利的有效机制，它为二者之间的正面冲突增添了一道屏障。令状制度有助于监督、制约强制处分权的行使，为被干预者的权利救济提供依据，保障其免受无理强制措施的侵犯。

（一）刑事强制措施中令状制度的功能

1.强制措施适用前的权力节制

众所周知，任何人要从事律师、医师、驾驶员等职业，在从事执业活动之前，都必须获得相应的执业许可证书，且应定期接受相关部门的检查。任何单位要从事生产或者营利性的商业活动，也必须取得工商、卫生以及特种行业管理机关核发的许可证书。实际上，刑事强制措施实施中的令状与之有异曲同工之妙用，均起到了事先的过滤作用。但是，与之有所区别的地方在于，令状所处理的对象更具有机动性和灵活性，令状程序更加具体、细致。具体的搜查情形如同医师开药方一样，医师在获得执业许可证之后，对于具体病例中如何开药、治疗，这些具体的活动均无需再取得特定机构的许可。而搜查、逮捕、羁押等强制措施实施时，在每个具体案件中，甚至每个刑事强制措施的实施过程中，都可能需要对其是否具有实质理由进行逐一审查。换言之，令状原则不仅要求强制措施的实施主体具备相应的执业资格，而且在每一个强制处分行为实施之前，特定的司法机关必须审查该行为的合法性、必要性。由此可见，这种双重的许可机制，提高了强制措施行为实施的门槛，一定程度上节制了草率的、缺乏实质理由的强制措施行为。

在美国司法实践中，申请逮捕、搜查、扣押等强制措施令状的警察或检察官，必须通过相当长的时间来准备相关证据等材料来证明强制措施行为实施的合理性，并且，强制措施令状的申请者必须书面阐述强制措施行为实施的证据、事实和法律基础。此外，还应对准备实施的强制措施可能涉及的人员、物品、场所等范围作出具体说明。可以说，追诉机关在令状申请的准备和等待法官审批令状申请方面都会花去很长的时间。因此，有学者甚至指出，对侦查人员而言，有效的过滤程序不是治安法官，而是长期的等待（依据美国州法院国家中心[National Center for StateCourts，简称NCSC]的统计，在许多案件中，取得令状意味着警察要花费一天的时间来制作文书，加上在法院等待的时间。所有的就只是等待与治安法官[签发令状]五分钟的碰面）。这种排队的等待可能促使申请者只是在一些特别需要令状来发现重要证据、不通过令状无法发现证据，（也就是说，无证搜查可能是明显非法的情况下）或者证据确实存在的情况下才申请令状。再者，因为令状的申请程序繁琐，申请书必须叙述事实及理由，且须经第三人的审核，所以，侦查人员必须摒弃草率、随意的办案思维，冷静、慎重地思考是否具备实施强制处分的实质原因。正如美国学者威廉·斯汤兹指出的那样，令状程序在警察与被处分者之间设置了一个更多的裁决者，它迫使警察在实施强制措施之前，解决一些更为实质的问题（因此鼓励他们不实施没有根据的强制措施）。因此，在某种程度上，令状的申请程序本身会促使追诉主体做比较精确的强制处分要件判断，提升自身的办案专业化程度，抑制违法强制措施的实施。

2.强制措施适用中的权力监督

在刑事强制措施的实施过程中，执法者重要的依据就是诸如逮捕证、搜查证、传票等类似的令状。令状中关于执行主体、对象、时间、地点以及具体执行步骤的规定，为追诉机关执法排除障碍、获得被干预者的配合，最终达成追诉目标提供了路径。更重要的是，令状本身为执法者的具体实施行为划定了界限，一旦超越令状所确立的范围，该刑事强制措施的执行行为即为非法。换言之，刑事强制措施令状本身也为被干预者的基本权利设定了干预界限。执法者不得超出令状所限定的范围实施另外一个未经授权的干预措施，随意扩大强制措施的适用范围，侵犯与案件无关的人或物。比如，搜查时若无必要不得同时对被搜查人进行拘禁；逮捕时若无紧急情况不得进行搜查；基于甲罪的搜查，不得用于侦查乙罪，等等。

对于被强制处分者而言，他们大多缺乏相应的法律知识来辨别强制措施的合法与非法，在遭到强制处分时一般逆来顺受，偶有抗议但也无法提出实质性的理由。令状的出现，无疑为被强制处分者监督执法行为提供了重要依据，强制措施实施之前的令状出示、令状副本的留存、令状实施之后的签字等程序，都可以让被强制处分者清楚了解自己被干预处分的原因以及受侵犯的范围乃至自身的权利，一旦超出令状授权的范围，被干预者即可认为强制措施的实施非法，并及时提出异议，制止非法强制行为。

总而言之，令状作为刑事强制措施行为实施过程中的依据，不仅能够帮助执法者有效保全证据、排除阻碍，而且有利于节制执法者的自身权力，防止权力被恣意滥用，从而最终保障被干预人的权益。

3.强制措施适用后的权利救济

刑事强制措施的令状是对执法者和被干预者的保护性机制。就强制措施的实施者而言，令状本身就是法律授权的依据，是强制处分行为以及通过该行为所获得证据的形式合法性基础。执法者可以通过令状来对抗被干预者以编造谎言等形式而进行的诬告，换言之，令状可以作为执法者证明自身清白的依据。对于被强制处分者来讲，针对追诉机关实施的无理强制处分、超出令状规定范围的非法强制处分，以令状作为依据，申请法官进行事后的司法审查，以防止追诉机关在事后编造理由、制造证据来掩盖事前的非法行为。可以说，强制措施的令状及其申请材料可以集中反映强制措施的启动是否符合程序和实质要件，法官通过审查强制措施实施之前已经建立的这些书面记录，再结合控辩双方提供的相关证据材料，可以明辨强制措施的合法性，达到事后司法审查的目的。若没有书面记录的建立，事后审理过程中的司法审查将毫无凭据，更成为不可能之事。尽管美国实证研究中的数字显示，所谓重新进行第二次审核并无太大功效，法院事后审查所发挥的功能非常有限。但不可否认的是，书面记录记载了侦查人员在强制处分实施前所知的一切事实及证据，可以防止侦查人员事后说谎、修改及编造，所以，在某些案件的审判中仍能发挥防止无实质原因的强制处分的作用。

nlc202309031156

（二）刑事强制措施中令状制度的局限

令状主义并非十全十美，它虽然可以在一定程度上保障强制措施的正当性，但是，令状制度本身也存在一定的局限性。在美国，理论界一直存在着令状拥护者和反对者的论争。的确，令状制度的运作耗费的成本较大，而且存在不确定性。在司法实践中，实施保全被追诉人、犯罪证据的强制措施的时机可能稍纵即逝，而令状制度要求执行主体和审批决定主体的分离，可能使得强制措施的实施过于滞后，甚至被耽误，最终让侦查机关在追诉犯罪过程中贻误战机。有学者基于被强制处分者的权利，对事先审查可能产生的效果提出质疑：法官对令状进行审查时，只有追诉机关单方在场，被申请适用强制处分的人及其辩护人没有机会陈述对强制措施适用的不同意见，无法影响强制措施令状的签发，法官难以对追诉机关的令状申请作出十分精确的审查，一般情况下，除非令状申请本身明显不具有合理性或者合法性，法官都可能做出同意令状的决定。此外，治安法官对于大多数令状申请的审查速度过快，也不利于令状签发标准的准确实现。美国州法院国家中心的统计表明，地方法官经常以闪电般的速度审查令状申请，他们审查每项令状申请的平均时间是2分48秒；中位时间是2分12秒。由此可见，法官对令状申请的审查流于形式化，扮演了警察、检察官的“橡皮图章”的角色，可以说，强制措施令状的审查权主要掌控于追诉者之手，法官在事前对追诉者自由裁量权的制约在不断弱化。

鉴于令状主义的上述局限性，以及犯罪的日趋多样化、复杂化、智能化和警察的专业化程度的提高，无令状的强制处分在英美法实践中被扩大适用。以美国法为例，美国联邦最高法院藉由种种的合宪解释，于不同的案件中，在特定的人身、场所之外，承认了一系列无令状逮捕、搜查、扣押的情形，具体包括盘查、同意搜查、一览无余的搜查、径行搜查（又称热搜查）、汽车搜查、紧急搜查、合法逮捕后的附带搜查等。当然，在无令状的强制处分中，并不是没有任何司法审查的制约机制，只不过司法审查的时间移到强制措施实施之后，审查的重点不再是有无令状，而是强制措施实施的合理性。也就是说，在强制措施适用之前，追诉机关事先对强制处分行为的合法性和必要性作出判断，在实施之后，若被强制处分人及其辩护人在审前或者审判中向法官提出动议，要求审查强制措施的合理性，法官将会依据追诉机关陈报的相关资料作再次审查。相比事前对令状申请的审查，这种事后的审查更加充分和理性。在法官事后的司法审查中，追诉机关和被强制处分人均有权对强制措施启动的合理性以及执行程序的正当性进行质证、辩论，在听取控辩双方的意见后，法官一经发现强制措施的实施缺乏实质合理性，将确认追诉机关的强制处分行为违法，排除通过该行为取得的证据，甚至追究违法实施强制措施的主体的法律责任。这些后果足以威慑、阻吓追诉机关的违法行为，警醒和规制追诉机关的执法行为。

三、我国刑事诉讼对令状制度的借鉴

事前审查的令状授权与无令状的事后审查从不同角度制约了强制处分权的滥用，二者相辅相成，缺一不可。基于审判中心主义和司法最终解决的理念，对强制措施的依申请或者依职权的事后司法审查应当成为常态。而在强制措施适用前的审查权配置上，一方面应考虑每一种强制措施对基本人权干预的严重程度，诸如羁押措施以及侵入性身体检查都会对被处分人的自身权益产生重大侵害，且不具有可恢复性，所以，事前审查（令状授权）应当是必须的。另一方面，还应考虑到强制措施实施的紧迫性和可行性，对于多数可能具有机动性、时效性的强制措施（如作为到案措施的拘留、逮捕以及搜查、扣押等）而言，虽然也会在一定程度上干预被追诉者的各种基本权，但是基于追诉犯罪的权衡，事前审查并不是必须的，不过，如果不会贻误追诉时机的话，事前审查还应当践行。也就是说，刑事强制措施的决定权配置应当以前述混合模式为前提，依据具体情形进行分配。

众所周知，我国的刑事强制措施决定权亦是以混合式的形态而存在的。但是，这种混合的方式不同于西方国家。宏观上看，公安机关、检察机关、法院在不同的诉讼阶段都具有强制措施决定权（包括变更、撤销权）。这一点与我国公检法三机关的关系有着很大的关联性，虽然宪法和法律规定三机关分工负责、相互制约、相互配合，但现实是配合有余、制约不足，在强制措施决定权分配上就表现为除了公安机关的逮捕措施之外，公检法三机关在侦查、起诉、审判三阶段独立地行使着自己所拥有的强制处分决定权，互相之间几乎不受任何制约，仅有的只是各机关内部上下级之间的制约机制（如对涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪适用指定居所监视居住，只需经本系统上级机关批准即可）。在强制措施的变更和解除上，公检法三机关之间也几乎不受制约。对于逮捕和羁押而言，公安机关释放被逮捕的人或者变更逮捕措施的，应当通知原批准的人民检察院；公安机关发现犯罪嫌疑人另有重要罪行，重新计算侦查羁押期限，也只需报检察院备案。随着诉讼阶段的推进，对于每一种强制措施，后一个机关可以改变或者撤销前一个机关适用的强制措施，而不受前一个机关的任何限制。也就是说，检察院可以改变或者撤销侦查机关对犯罪嫌疑人所适用的强制措施，而法院又可以改变或者撤销检察院对犯罪嫌疑人所适用的强制措施。

从刑事强制措施的事前审查和事后审查角度上看，我国不仅欠缺作为事前审查的令状授权，而且对于强制措施的事后审查机制亦十分薄弱。2012年再修改的刑事诉讼法仍然未增加对强制措施的令状授权条款，《刑事诉讼法修正案》只是赋予了承担法律监督职能的检察机关对羁押必要性进行审查的权力，这种“中国式”事后司法审查制度在审查主体以及审查后的裁决效力（只能“建议予以释放或者变更强制措施”，并无刚性的约束力）上均存在局限，并未触动我国强制措施决定权配置的基本格局。

为了实现犯罪控制和保障人权的双重目的，未来我国刑事强制措施决定权配置模式的改革，应当吸收令状制度的基本精神，形成分权制衡的机制。具体而言，考虑到侦查机关和起诉机关同属追诉方，肩负着收集、保全证据、保全行为人的责任，还有侦查、起诉程序之间的紧密联系，以及侦查、起诉活动灵活性、机动性的特点，可以考虑在侦查、起诉程序中，原则上将那些为排除收集、，保全证据障碍而实施的搜查、扣押、监听、身体检查等“犯罪事实思维的强制措施”的决定权交给检察院，而在较为急迫的情形之下实施的紧急搜查、盘查等措施可以交由检察院、公安机关自行决定。但是，在我国“一府两院”的政治体制和“分工负责、相互制约、相互配合”的司法体制之下，为了防止检察院对公安机关的监督不力，可以将那些较为严厉的刑事强制措施（诸如对住宅的搜查、监听、侵人性人身检查）交给法院（可以考虑设立独立于审判法官的侦查法官专司强制措施审批等职权）来决定。在审判过程中，案件已经交给法院，为了保障法院角色的独立性和完整性，检察院若需要实施此类强制措施，必须提出申请，由法院来决定。对于排除保全行为人（包括被追诉人、证人等）障碍所动用的拘传、逮捕、羁押、取保候审、监视居住等“行为人思维的强制措施”，基于人身自由权利的重要性，原则上应当全部由法院决定。但是，暂时性、较轻微的传唤措施则分配给检察官，具有急迫性的拘留、逮捕决定权可以由检察院和公安机关自行决定。

可以说，这种模式的选择不仅兼顾了犯罪控制的需要，更为重要的是满足了对权利保障的需求。但是，值得注意的是，尽管侦查、起诉程序中的犯罪事实思维的强制措施以及暂时性、较轻微的、急迫性的行为人思维刑事强制措施等均无需法院事前令状授权，但是，对于这些强制措施的事后司法审查是不可或缺的。我国目前对刑事强制措施的事后司法审查机制相当不健全，基于每一强制措施对受处分人基本权利或轻或重的侵犯，我国未来应强化对每一种强制措施的基于申请或依职权的事后司法审查。从前述美国法的发展趋势来看，事后的司法审查正在成为强制措施运作中的常态，而且，事后审查不仅表现在审前阶段，也表现在正式审判阶段。值得强调的是，司法审查的重点不在于审查主体是法院，而在于通过诉讼程序进行审查。因而，必须改变我国目前适用刑事强制措施时无需听取当事人、辩护人、诉讼代理人的意见，单方面、职权式的处置局面。此外，作为配套机制，法律还应设置对违反令状授权的强制措施的法律后果，尤其应建立完善的违法强制处分的证据排除机制、强制行为无效以及撤销指控等程序性法律后果。唯有如此，才能形成事后的预防机制，与事前的令状授权相结合，促使强制措施的执行者依法慎重适用强制措施。

刑事强制 第5篇

一、刑事犯罪档案管理现状及问题

1. 刑事犯罪档案与刑事犯罪档案管理。

刑事犯罪档案又称刑事档案, 是指记载当事人的犯罪状况的档案材料, 它包括当事人的犯罪记录以及庭审和处罚情况的记录。刑事档案作为档案的一部分通常会放到个人档案当中并随着人事关系转移。因此, 刑事档案不仅是犯罪时的档案记录, 在犯罪人服刑结束走向社会以后这个记录仍然要一直伴随。中国的刑事档案管理制度是将刑事档案作为犯罪人的人事档案一部分进行终身管理的, 在刑事审判结束以后这份档案就已经形成, 并且随着个人关系的转移而转移, 对个人回归社会后有着重要影响, 尤其对于那些已经改造得很好的犯罪人员在回归社会以后也要因为这份档案而面临更大的压力和社会的歧视, 对之后的人生发展和事业发展都有着不利影响。也有很多学者对这一问题表达了看法, 认为如果不解决掉刑事档案管理问题, 归正人员 (刑满释放人员) 回归社会的途径被堵塞, 积怨会越来越重。

另外, 在刑事犯罪档案的管理上除了刑法上规范的一些档案犯罪以外, 并没有专门对刑事档案的违法犯罪行为进行专门的规定。而刑事档案由于其特殊性, 很多犯罪人在改造结束以后可以通过各种关系自行消除档案, 即使其并没有彻底改造甚至继续犯罪。这就使得中国的刑事档案管理面临着一种尴尬的困境:刑事犯罪档案将会作为一种不良的记录伴随一生, 即使这个人已经改造得很好, 开始并且已经在进行新的健康向上的生活, 这份记录都要作为一个“污点”影响一生。同时, 对于那些可以通过关系疏通的人即使并没有改造得很好, 却可以走特殊途径消除该犯罪档案。这样就使得中国的刑事档案管理的社会效果极为不正义。要解决这些问题要从两个方面着手, 一方面对这种终身伴随式的管理模式进行改造, 只要一个人在回归社会以后的一定时间内表现达到一定标准就应该消除该记录, 使其可以在回归社会以后可以和其他平常人一样共同生活, 而不会因为这种外在的压力而再次走向犯罪之路;另外一方面, 对于那些可以通过非法手段自己消除犯罪记录的行为要以法律规范的形式予以制止, 不仅要对当事人更要对那些协助消除档案的管理人进行行政和刑事处罚。只有在这两个方面同时做好, 才能使中国的刑事档案管理既合理又合法还能够体现制度的正义性。

2. 刑事犯罪档案管理的问题。

刑事档案管理主要有两个问题, 第一个问题, 由于在刑事档案的查询利用上过于随意, 使得犯罪人在回归社会以后其犯罪档案可以随意为其他机关和用人单位获得, 而影响其对社会的融入, 甚至在很多时候会对当事人的人格尊严造成侵犯;第二个问题, 由于强制性规范的缺失, 刑事犯罪档案在管理的过程当中经常被篡改和违规消除, 使犯罪档案的管理陷入混乱。

刑事犯罪档案的作用一个重要方面就是作为对一个人主观恶性的判断依据, 对定罪和量刑有重要影响。比如一个人在犯罪以后再次实施了犯罪的, 除了在定罪量刑时可能被作为累犯、再犯处理以外, 在量刑的时候是否有前科也是量刑标准之一, 这是中国刑事司法处理上的一个传统, 同时也体现在《刑法》和《刑事诉讼法》当中。然而, 在刑事司法实务当中这一作用的发挥基本上是属于负面的。关于主观恶性在定罪和量刑环节都有作用, 比如《刑事诉讼法》第十五条就规定了几种不认为是犯罪的行为, 即只要犯罪嫌疑人符合法律要求的标准就可以被认为主观恶意不大或者社会危害不大而不作为犯罪处理, 其中是否有前科就是判断标准之一, 而这个前科的有无就是从刑事档案来反映的。因此, 在这个阶段刑事档案的作用就是检察机关进行公诉时的重要材料, 而对方的辩护律师也是在这个方面做手脚, 对于法官来说则将之作为重要的自由裁量依据。刑事档案有这么重要的功能也使得在档案管理上就要被做手脚, 比如有些人在这个时候就要想方设法消除刑事犯罪档案, 从而造成检察机关故意不提或者暗地消除的情形, 从而导致了司法的腐败。

刑事犯罪档案还有一个作用, 就是对刑事犯罪回归人员的认定。在当前法律体系当中, 总共大约一百六十多部法律对犯罪改造回归人员的工作和生活在进行限制, 比如公务员、教师、律师等职业不能担任, 同时像参军、晋升等都受到严重影响, 甚至有些法律对犯罪回归人员从事商业活动都有所限制。这些规定当中有些是非常合理的, 比如在公务员选拔过程当中就要求德才兼备, 是否有犯罪前科确实可以作为道德水准的参考依据, 而有一些则不是非常科学。而这些法律规定当中都没有对查询制度进行规范, 造成了刑事档案查询制度的混乱。关于刑事档案查询的规定, 在《公安业务档案管理办法》第三十六条当中进行了规定, 其查询的基本原则是:公安机关查询公安机关形成的档案需要办理手续;外单位 (公安机关) 借阅公安机关重要档案要经过领导批准。非公安机关查询的一般不允许查询秘密材料。这一规定比较宽泛, 并没有形成强制性规则, 这也使得档案的违法查询屡见不鲜, 尤其在关于就业等各方面其他单位以这些作为借口进行查询时, 公安机关都予以协助。当然对于公安机关来说如果不允许可能也会违反其他法律的规定。这些法律规定上的冲突给刑事档案的管理工作带来了制度上的难题。在检察机关, 近年来也出台了相关规定, 比如最高人民法院制定了《关于受理行贿犯罪档案查询的暂行规定》就对关于行贿犯罪的档案查询进行了规定, 而这一规定显然也是为了有利于刑事案件办理, 而非是为了保护犯罪嫌疑人的合法权益, 但在客观上也对刑事档案的查询进行了规范性管理。这些关于刑事档案查询的法律规范当中都没有关于违法查询的相关规范, 因此在刑事档案上的查询问题也仍然没有根本解决。

二、刑事犯罪档案管理强制性规范的必要性

根据上文分析, 刑事犯罪档案管理当中体现的最大问题就是查询的随意性造成了对犯罪改造回归社会的人群的隐私权的侵犯而导致的这些人群遭受歧视和无法重新融入社会的问题。造成这一问题的根本原因是刑事档案管理的法律规范的问题。一方面缺乏刑事档案管理的系统性的法律规范, 一些部门零星的法律规范也相互冲突, 以及与其他部门法律当中关于刑事档案查询规定相冲突, 最终导致了法律效力的减弱;另一方面, 在法律规范的实质性规定当中缺乏强制性规范。强制性规范要对管理责任进行规定, 确定档案管理者的管理责任, 一旦自己违法查询和篡改或者因为个人的工作失误造成了刑事档案被违法查询和篡改就要追究行政乃至刑事责任, 对于其直接管理的上级领导也要进行处罚。

刑事犯罪档案管理责任规定的另外一个原因还在于《档案法》和《刑法》关于档案管理方面的刑事责任的规定的不统一和不完善。《档案法》关于档案管理的法律责任的规定当中规定了九项十七种可能产生刑事责任的行为, 这种规范属于指示性规范, 即一个完整的法律规范在两部法律当中体现, 一部法律体现行为方式, 另外一部法律体现行为后果。而反观《刑法》的相关规定, 只有第二十四条中第四种行为对应《刑法》第三百二十九条的第二款规定;其余的行为都不能在《刑法》中找到相应的规定。有专家认为可把第一种行为对应《刑法》第三百二十四条的“故意损毁文物罪和过失损毁文物罪, 第二种行为对应《刑法》中的第三百九十八条和一百一十一条, 但是有学者认为这种说法违反了《刑法》罪刑法定的基本原则[1], 笔者也赞同这种观点。另外, 在《档案法》当中规定的第八种需要承担刑事责任的行为在《刑法》当中也找不到相应的罪名, 虽然有学者认为该规定应当对应于《刑法》第三百九十七条的规定, 该条当中规定为“玩忽职守罪”, 但是“玩忽职守罪”属于身份犯, 因此也不可能完全涵盖该项的规定。另外, 在依法治档的工作实践中, 也还出现了其违法行为触犯了《档案法》的规定, 已构成犯罪行为, 而在《刑法》中又未有明确规定的一些事例[2]。因此, 笔者看来《档案法》与《刑法》当中规定的不一致是使中国现有的刑事档案管理的违法行为无法被追究责任的重要原因之一, 也是中国当前法律体系当中重新构建强制性规范的原意之一。

刑事档案管理是对在刑事司法过程当中形成的关于犯罪人刑事犯罪的档案文件进行管理的制度, 在当前由于对刑事犯罪档案功能上没有对犯罪人服刑结束以后走向社会的关注而在档案查询和利用上出现了许多影响他们重新融入社会的操作, 产生这些问题的原因在于刑事犯罪档案管理当中的违法查询和违法利用, 最根本的原因还是刑事犯罪档案管理的强制性规范的缺失。因此, 要改善和消除刑事犯罪档案管理当中的这些问题就要在中国的现有法律体系当中构建刑事档案管理的强制性规范。

摘要：犯罪改造的最终目的是使服刑人员重新走回社会, 而中国的刑事犯罪档案管理却体现了相反的价值, 它在客观上阻止了服刑人员的回归。产生这一问题的根源就在于强制性规范体系的缺失。

关键词：刑事犯罪档案管理,违法查询利用和篡改,强制性规范

参考文献

[1]廖军.浅议完善刑法对档案犯罪的规定[J].人力资源管理 (学术) , 2010 (5) .

刑事强制 第6篇

关键词：刑事诉讼；精神病人；强制医疗程序

为解决长期以来肇事精神病人强制医疗程序的缺位在刑事司法领域乃至社会治理领域中引发的突出问题，2012年3月修改后的刑事诉讼法，增设了“依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序”，从第二百八十四条到第二百八十九条共五个条文，对强制医疗程序进行了框架性规定。这一特别程序的增设对于保障公众安全、维护社会秩序、妥善医治精神病人都将发挥重要作用。

一、依法不负刑事责任的精神病人强制医疗程序概述

精神病人强制医疗程序，是指在刑事诉讼第一审程序中，针对在无刑事责任能力、限制刑事能力状态下实施了犯罪行为，或者在实施犯罪后因患有精神疾病而丧失辨认能力和控制能力的，不适合判处任何执行刑罚的精神病人，经人民检察院申请，人民法院决定，对其是否适用强制医疗措施的一项特别程序。政府强制医疗是一项预防和减少精神病人危害社会安全的有效措施。在以往司法实践中，各省市普遍将对精神病人强制医疗的问题作为实体问题来解决，很多省设立了专门的精神病院和专门的看管场所，具体由公安机关来执行。若实际生活中出现了精神病人犯罪的案件，首先由公安机关将其抓捕送至特定的看管场所，然后由医疗部门出具相应的鉴定结论，最后送入专门的医院进行强制医疗。这些司法实践都是对强制医疗制度的有益探索，为我国完善强制医疗制度提供了宝贵经验。

二、强制医疗程序的适用对象

在新刑事诉讼法中明确规定强制医疗的适用对象为实施暴力行为，危害公共安全或者严重危害公民人身安全，经法定程序鉴定依法不负刑事责任的精神病人，即符合精神病强制医疗的对象至少应当具备以下条件：一是精神病人实施了暴力行为，危及到社会公共安全或者公民人身安全，并且达到了犯罪的程度。二是行为主体具有严重的人身危险性，这种人身危险性不能在非强制手段的情况下得到消除，并给社会和公民人身、财产带来严重损害后果。三是符合医学上的精神病成立标准，即通过专门的医学鉴定来确定行为人属于不具有刑事责任能力的精神病人。四是被强制医疗人的暴力行为发生在丧失刑事责任能力之后，如果行为人在精神正常情况下实施了犯罪行为，其后由于患上精神病而实施暴力行为，不属于该特别程序的适用范围。

与新刑诉颁布之前相比，新刑事诉讼法改变了以往司法实践的做法，将精神病人强制医疗问题纳入司法程序，由检察院提出申请，法院组成合议庭经审理作出决定，极大地避免了冤假錯案的发生。当然，立法不可能一蹴而就。在司法实践中依然会会存在一些人为了躲避法律制裁，通过收买鉴定人，贿赂相关责任人将正常人鉴定为将神病人，从而达到其不法目的。为此，应当在强制医疗的决定机关，法院之下设立专门的独立鉴定机构，确保鉴定结果公正。

三、精神病人强制医疗程序的决定

新刑诉法规定“对精神病人强制医疗的，由人民法院决定。公安局发现精神病人符合强制医疗条件的，应当写出强制医疗意见书，移送人民检察院。对于公安机关移送的或则在审查起诉过程中发现的精神病人符合强制医疗条件的，人民检察院应当向人民法院提出强制医疗的申请。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定”。虽然新刑诉规定强制医疗程序的决定由法院决定，但是“对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施”。这一规定在某种程度上将强制医疗的决定权交给了公安机关，可能对法院的独立性产生不良影响。

强制医疗启动之后必将会有解除的一天，解除的决定权也将由人民法院行使。这也是新刑诉法中一个极大的创新，法条规定：被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。

四、加强法律监督保障强制医疗决定和监督其良性开展

强制医疗尽管不追究被申请人的刑事责任，但剥夺被申请人的人身自由。为了保证强制医疗程序的正确适用，保障被申请人的合法权利，防止和及时纠正在强制医疗决定和执行环节中出现的错误和违法行为，修改后的刑事诉讼法除了在强制医疗程序中设置法律援助和法律救济程序外，新增的第二百八十九条还规定：“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督。”但人民检察院如何履行这项法律监督职责，切实维护法律的公平正义，维护人民的合法权益，立法并未明确，亟待通过司法解释等形式明确检察机关对强制医疗决定和执行的监督方式。从新刑诉法法条中规定“人民检察院对强制医疗的决定和执行实行监督”来看，人民检察院对强制医疗措施的监督应当是全面的，既包括对公安机关移送强制医疗是否合法、对法院决定强制医疗是否适当进行监督，也包括强制医疗的执行是否存在违法情形进行监督。人民检察院如何介入强制医疗程序的决定与执行程序展开监督、开展工作是强制医疗法律监督工作的重点。我们认为，人民检察院对强制医疗程序的监督应当既包括对公安机关在侦查阶段的监督，又包括对法院在审理阶段的监督；既包括对强制医疗机构执行活动的监督，也包括对法院解除强制医疗之批准活动的监督。强制医疗决定和执行的法律监督应该贯穿于强制医疗程序的整个过程。

参考文献：

[1]韦祝瑜.我国刑事强制医疗制度研究[D].广西师范大学，2014

作者简介：

张帅（1993.08～），男，山西长治人，本科，江苏大学文法学院，主要研究方向：社会法学。