登记实务范文（精选11篇）
登记实务 第1篇
一、新版权证的特点
1.新版权证的样式
新版权证考虑到不动产类型的多样化,设计了权证和证明两个版本共三种样式:针对土地使用权和房屋所有权的版本有两种样式,即单一版和集合版,前者适用于国有土地上不动产权利记载,后者主要适用于农村集体不动产权利记载;针对上述两种权利以外的其他各种登记均使用登记证明,即抵押权、地役权、预告登记、异议登记。这种样式的分类与以往房屋登记存在较大不同,例如,以往抵押权使用他项权证而非证明,异议登记未必要颁发证明。事实上,不管采取何种样式或选择发还是不发权证,都只是对已登记权利的一种公示记载而已,无法评说哪种样式更好,关键是能高效方便地予以记载。
2.新版权证需记载的要素
显然,新版权证的记载要素比原产权证的内容要多得多,而且填写习惯也要随之而改变。第一,登记机构的公章规定使用不动产登记专用章,这与以前直接使用套印公章不同,而且在专用章下面要填写登记日期,这就意味着即使每本证套印了登记专用章,但登记日期对于每本证是不同的,需要人工单独填写,这对于发证量多的地方着实增加了不少工作量。第二,共有人可选择只发一本不动产权证,原来住建部对于共有房产主张每个共有人各发一本房产证,但土地证向来只发一本,从节约成本和便于保管考虑,共有不动产只发一本证是很妥当的,只要在权证上将所有的共有人记载清楚即可。第三,涉及房与地不同要素、数量的,需要同时分别填写。如用途,土地是依土地用途分类相应填写,而房屋是依规划用途分类相应填写,当两者一致时可以只填一个用途,当两者存在差别时应分别填写,但从房、地一体化角度而言,绝大多数房、地用途应当一致,但不排除历史原因造成的不一致。第四,权证上“其他事项”和“附记”栏留有空白处较多,这给登记机构如何规范记载留下很多空间。
二、应用新版权证时登记实务需要考虑的主要问题
由于新版权证与原房产证存在着较大差异,而权证记载的规范与否直接影响登记机构的形象,因此,在具体应用该权证时需要注意以下事项。
1.登记簿的科学设计是首要前提
不动产权证记载的要素来源于登记簿,只有登记簿记载的内容齐全准确才能确保权证的准确无误。要保证登记簿尽可能准确完整,一是要使设计的登记簿要素包含权证上的所有要素,并且其名称和含义与权证上所示相一致,如权证上的面积其实包括宗地面积和房屋建筑面积,那登记簿上就必须有这两项面积的名称和数据,而且意义完全一致,如房屋建筑面积不能是套内面积。二是打印权证时要能自动识别是调取单一土地或房屋信息还是要调取土地和房屋两方面信息,这就需要以不动产单元号为识别码,因此,要顺利应用新版权证,须建立统一的不动产单元代码规则,由该代码自动关联土地和房屋信息。
2.复合权利的记载要有对应性
由于不动产权证上记载的通常包含土地及其房屋两种不同的权利,而两种权利具有很多不同的记载要素,要在一个空格内填写两种不同的要素,则须做到上下前后内容相匹配。例如,权利类型如果是国有建设用地使用权和房屋所有权,则权利性质要分别对应土地和房屋的性质,如出让商品房,则用途应该填写土地用途和房屋用途,面积也是如此,不能次序颠倒导致对应关系发生错乱。另外,在复合权利中有的权利有使用期限,则在使用期限内应注明是何种权利,否则易产生误解,如房屋所有权无使用期限,而土地使用权有使用期限,则必须在使用期限栏内注明是土地。
3.应当进一步细化填写规范
由于房、地分离登记时对权证记载要素的分类概念各成体系,重叠交叉之处在所难免,如房屋性质有商品房、经适房等分类,其实这是根据土地取得方式不同而分设的,商品房的土地取得方式是出让,经适房的土地取得方式是划拨。在房地统一登记后,为理顺和明晰要素的分类,对于房地可以合并分类的应当予以合并,从而减少分类太多太杂的现象,也简化填写工作量。此外更值得一提的是,对于“其他权利状况”“附记”有着较大的空间可以填写,但具体怎么填、应当填写什么内容应当进一步细化,否则会造成权证内容的凌乱无序,权证持有者也会无所适从,不知道怎么样正确认识权证上记载的要素。站在权利人角度,权证是作为权利的一个凭证,表明其拥有了相应不动产的物权,而并不需要权证如登记簿一样将所有内容都予以记载,因为从某种程度而言,权证是静态的,而登记簿是动态的,当权证与登记簿不一致时,要以登记簿记载为准。最明显的例子是抵押和查封,如果每发生一次抵押或查封都要权利人提供权证进行注记,那会给权利人带来很大麻烦,现实也不具有可操作性。因此,根据《物权法》精神,实务中应本着从简易懂的原则进一步细化权证上的填写内容,做到简单清晰明了。
4.注重新旧权证之间的衔接
登记实务 第2篇
二、土地登记的效力
(二)实践探讨
登记实务 第3篇
首先是受理场所，也就是申请场所。《条例》规定，当事人应当到不动产登记机构办公场所申请登记。那当前各地实施的上门服务、流动车（站）服务、网上申请是否与这一规定存在冲突？上门服务（包括流动车服务）作为许多登记机构的便民服务举措在一些地方得到推广应用，但在当前登记机构人员偏紧的情况下，上门服务确实不应大力推广。因为，本来在办公场所一个人就能受理完成的业务，如果换成上门服务则必须动用两名工作人员同行，在满足一部分特别人群需要的同时会加大办公场所受理窗口的压力，行政资源并未能得到很好的配置。《条例》之所以没规定网上申请，是考虑到全国各地网络平台应用的不平衡性，但没作规定并不否定网上申请的发展趋势，如果网络申请同时能解决安全和便利问题，则是合乎《条例》本身所提倡的行政法原则之一——便民高效。因此，在不动产登记信息平台建设较为先进的城市，网上申请模式可以先试先行。
其次是受理中的告知要求。在以往的不动产登记中，登记机构习惯采用口头方式告知当事人应当补件或不予受理，这种方式对于能够解释得清楚、当事人能接受的前提下是既快捷又省事的，但也容易发生扯皮现象。从对受理人员有效监督和对当事人负责的角度出发，无论受理与否，都应当予以书面告知。因此，《条例》从严要求登记人员的行为规范，规定受理中的告知行为应以书面形式进行。一是对于符合登记条件可以受理的，应当受理后书面告知申请人。交付给申请人的受理凭证既是受理完成的标志，也是申请人届时领取权属证书的凭证。二是对于不符合登记受理条件的，应书面告知不予受理。尽管不予受理没有形成申请材料，但不予受理有可能损害申请人利益，为给申请人提供救济途径，应当出具不予受理的书面通知书。申请人认为不予受理存在错误、属登记机构不作为的，可以凭不予受理通知书提起行政复议或行政诉讼。三是对于需要补件的业务应一次性告知补正内容。现实中往往存在当事人因缺件问题而多次往返于登记机构的情况，在没有书面告知为证的情况下很难说清是由于登记人员未一次性交待清楚还是当事人未记全而导致，造成双方之间出现矛盾。因此，无论从便民服务还是提高工作责任心的角度出发，都有必要以书面方式一次性告知申请人需要补正的收件。
再次是受理中告知与否的法律后果。受理是登记程序中至关重要的环节，是登记人员直接面对申请人并领受申请人登记意思的过程，每个前来申请的相对人都希望在登记机构的指导下一次性完成申请受理程序。受理与不受理的正确与否既反映出登记人员的业务水平，也影响着后序工作环节的效率。不正当的受理会使申请人不知所措，甚至会导致登记结果的错误。因此，《条例》规定了不予受理而未书面告知的法律后果，即视为受理。这个规定将彻底改变我们以前的做法。如果不能受理的业务因为缺少书面告知的程序而导致法定受理的，则会给登记机构带来极大的被动局面。因为一旦视为受理则必然进入审查、登簿、发证环节，等到发证时限届满，申请人无法领证则会引起更大的矛盾。因此，从完善登记机构自身做法考虑，登记机构应制作“不予受理通知书”的规范格式，根据常见的不予受理情形列明不予受理的理由或者需要一次性补正的材料要求，改变登记机构原来的不受理无凭证的简单做法，从而更好地保护当事人利益、规范登记人员的受理行为。
最后是受理的具体要求。既然受理环节如此重要，则每个从事受理的人员都要掌握各类登记所需申请材料的要求。概括而言，受理时要确保材料齐全、符合法定形式。所谓材料齐全就是要求各类登记所提交的材料对应登记机构对外公布的所需提交材料。因为申请材料不是申请人申请时才知晓的，而是通过登记机构提前在公开场合或媒体公布的，登记机构为让申请人员做到申请时材料齐全，应细化每类登记所需材料，对于因政策变化导致申请材料变化的应及时公告。所谓符合法定形式是指申请人所提交的材料在形式上要符合法定要求，这里的法定应该理解为法律、法规、规章及规范性文件要求。申请材料因登记类型不同而千差万别，有的材料应符合法律要求，如不动产权证是国家统一制定的格式范本，各地未经授权不得自行印制。身份证明通常就是指身份证（除特殊人群可使用其他证件外），当然其也是国家统一格式，不得擅自制造。又如法院关于房屋转移的生效判决文书，通常也是有规范的统一格式。有的材料应符合法规要求，如《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定的征收决定。有的材料应符合规章或规范性文件要求，如商品房买卖合同、存量房买卖合同，这些合同使用的是住建部等相关主管单位的推荐性文本，也是广为实践采用、有利于更好保护交易双方权益的文本。如果有些申请材料没规定须使用统一规范文本的，则可由当事人自行设定，但其涉及登记的内容应符合法定条件。以抵押合同为例，国家和地方未推荐使用统一文本，但各抵押权人特别是银行都有各自的规范文本。对该类由当事人自制的文本则要求合同中所涉及抵押登记的要素应当齐全、合法，如抵押标的应明确，担保主债权、履行债务期限等应明确，而对于合同中存在违反法律规定的条款，比如借款期届满前抵押物转移给抵押权人的条款，又如约定余额不得再次抵押的，这些则认定无效，但部分条款的无效不影响合同整体的效力。
房屋登记实务中预告登记的几种情形 第4篇
一、合作联建房屋可以联建协议为依据进行预告登记
笔者所述与建住房[2006]196号《关于制止违规集资合作建房的通知》等相关文件所指不同, 其基本形式为:某一宗土地使用权为两个以上自然人、单位或其他组织, 其核发的建设手续与土地登记簿上记载的土地使用权人一致 (一般情况下, 其土地使用权取得方式为出让) , 他们以民事协议约定共同出资修建以及将来建成后的房地产的经营管理或利益分配。在这种协议中, 有一项重要内容, 即以合作联建全体所有人为义务人, 单独个体为权利人对将来建成的房屋进行分配, 确定将来建成的某套 (幢、层、间) 房屋归谁所有。
一般情况下, 如果没有关于房屋分配的协议, 则将来建成的房屋应根据《物权法》第104条规定的按照出资额确定按份共有比例, 也就是说将来建成的房屋都应登记为所有合作联建人共有。这将导致在管理、处置这些房屋时由于共有关系的存在而带来许多不便, 这样的结果不利于发挥物的效用。合作联建各方以协议的形式来分配确认房屋的归属, 并进行预告登记, 笔者认为这样可以更有效地保护当事人各方的利益不受损害。
首先, 这份协议满足《物权法》第20条中“或者其他不动产物权的协议”的法律规定。其次, 预告登记后, 单独个体作为物权的请求权人, 可以保全将来的房屋不被协议”的另一方或他人占有和处分, 并可以因预告登记防止第三人的介入而使得该请求权具有排斥后序登记权利的效力 (这里不存在破产保护的效力, 因为理论上不会产生或者产生了也不会对预告登记权利人造成影响) 。再次, 办理预告登记后, 由于各自向承建方结清所需要的建设费用, 所以不存在协议双方之间的债权债务问题。在这种情况下, 预告登记的失效适用于《物权法》第20条“或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的, 预告登记失效”的规定。
需要指出的是, 有观点认为, 我国预告登记制度的前提是由于权利人和义务人建立在债的基础之上, 联建关系中, 协议双方无债权债务基础关系, 在此的债权债务关系是联建方与承建方, 因此不能进行预告登记。笔者认为, 这是对我国预告登记制度的片面理解。第一, 从《物权法》关于预告登记的法律规定来看, 设立预告登记的目的在于保障请求权人实现将来物权, 而并非以一定要存在债的基础法律关系为前提。第二, 联建协议中, 联建各方其实存在互相的权利义务内容, 联建协议中各方对联建房屋的建设、出资、管理、分配等基本内容约定了各方的权利义务, 并非相互之间不存在权利义务。第三, 联建方与承建方之间产生的债权债务是基于建设施工合同而产生的承揽法律关系, 并不属于物权协议, 不能与预告登记制度中的物权协议混淆。
二、集资建房可以集资建房协议为依据进行预告登记
笔者所述与《经济适用住房管理办法》第34条“距离城区较远的独立工矿企业和住房困难户较多的企业, 在符合土地利用总体规划、城市规划、住房建设规划的前提下, 经市、县人民政府批准, 可以利用单位自用土地进行集资合作建房”规定的情形相似, 其基本形式为:土地使用权人为单位, 职工出资修建或购买房屋并与单位签订协议, 约定对将来建成的房屋如何进行管理、分配等相关事宜。在这种协议中, 也有一项重要的内容, 即不管是职工出资修建或是购买, 都将以单位作为义务人, 职工作为权利人, 对将来建成的房屋进行分配, 确定将来建成的某套 (幢、层、间) 房屋归谁所有。笔者认为, 这份协议同样满足《物权法》第20条规定的条件, 可以通过预告登记来保全将来发生不动产物权变动的请求权。该协议对房屋归属的约定实质上与商品房买卖没有什么不同。并且, 通过预告登记职工还可以保全房屋所有权登记的顺位不受侵犯以及在单位陷于破产时对抗其他的债权人而保全请求权。当职工与单位之间的债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未登记的, 预告登记失效。
三、拆迁安置可以拆迁安置协议为依据进行预告登记
协议的权利人一般为被拆迁人, 其相对人安置方 (拆迁人) 为义务人。协议的内容涉及被拆迁人将来安置房屋的坐落及产权归属。通常情况下, 签订协议时, 由于被拆迁房屋尚未拆除, 安置被拆迁人的房屋也尚未修建完成, 被拆迁人为避免安置方 (拆迁人) 将双方协议安置的房屋安置给其他人或向第三人出卖, 为保障将来取得房屋所有权, 协议内容同样可以约定进行预告登记。因此, 笔者认为, 这份协议也满足“或者其他不动产的协议”的规定。同样, 该种形式的预告登记满足其保全效力、保存顺位的效力和破产保护的效力。一般情况下, 协议双方存在对房屋结算金额补差的问题, 这时, 双方可依约定按照“预告登记后, 债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未登记的, 预告登记失效”的规定, 使其预告登记自然失效。如果双方协议中没有关于债权的条款, 则适用于“自能够进行不动产登记之日起三个月内未登记的, 预告登记失效”的情形。
以上三种情况都有保障物权实现的协议, 但协议的形式由于不具有公示效力, 对物权变动的请求权保全力度有限, 且这些行为均符合预告登记的法律特性, 为了更好地实现预告登记制度的设立目的, 笔者认为可以将以上情况纳入其适用范围。
土地登记实务复习资料2 第5篇
21、土地权利证书类型包括哪几种？
2、土地登记权属审核的标准有哪些？
3、国有土地使用权出让的具体方式有哪些？
4、不可以用于抵押的土地使用权有哪些？
5、城镇地籍调查时“土地权属性质”调查哪几种
6、出让国有土地使用权登记申请应提交哪些资料?
7、土地登记的类型有哪些,8、土地登记的法定工作流程有哪些?
9、土地登记代理人的业务范围包括哪些
10、出让国有建设使用权的特征有哪些
11、土地登记代理的基本原则包括哪些
12、国家作价出资（入股）国有建设用地使用权的法律特征包括哪些
13、划拨国有建设用地使用权的法律特征有哪些
14、集体土地所有权主体有哪些？
15、可申请参加土地登记代理人职业资格考试的条件有哪些
16、出让方式取得的国有土地使用权转让土地使用权变更登记需要哪些资料
17、.A股份有限公司，1996年在某工业区以出让方式取得一宗地的国有土地使用权，用途为工业，面积为13300平方米，地籍号为5-20-30，使用期限为50年，已于1996年3月14日办理了土地登记。为筹集资金进行技术改造，现A股份有限公司以该宗地土地使用权
作为担保向B银行申请贷款，双方签订了抵押合同，抵押期限为2年，现拟申请办理土地登记。
问：应办理何种类型的土地登记？如何申请及审核登记要点有哪些？
答、答、（1）设定类型为土地使用权抵押登记。（2）申请人为该股份有限公司和银行，申请时限为抵押合同签定后15日内。（3）提交资料：土地使用权抵押登记申请书 土地使用证书、主合同、土地使用权抵押合同及该公司董事会同意抵押该土地的证明、土地估价报告及备案资料、、该公司法人证明、法人代表身份证明及身份证、委托代理公司的还应提交委托代理书、代理合同、代理公司法人营业执照、代理人身份证明及代理人执业资格证书、其他应该提交的资料及证明 权属审核 对申请人的审核
2、对土地使用权的审核
3、对抵押期限的审核
4、对抵押贷款额的审核
5、审核该地是部分抵押还是全部抵押和是否多次抵押
注册登记 在土地登记卡上填写本次抵押登记的情况
2、在土地证书上记事栏填写土地抵押情况
3、填写土地他项权利证书发给该银行
18、临江中学1992年3月经临江市政府批准拨用土地80亩扩建学校，其中教学楼和标准运动场占用70亩，剩余10亩兴建教师住房。由于各种原因，该学校一直未办理土地登记手续。1999年初，学校按照国家房改政策以成本价将住房出售给了学校教职工。2000年市国土资源管理部门敦促该校尽快办理土地登记。请问：（1）该校用地应办理何种土地登记，并提交哪些材料？（2）购房教职工应办理何种土地登记？简述土地登记程序。
答题要点：（1）临江中学应办理划拨国有土地使用权设定登记，并提交下列登记所需资料:.临江市政府建设用地批准文件； b.临江市国土资源管理局关于临江中学国有土地划拨决定书；c.学校法人证明、法人代表身份证明、个人身份证明；d.其他证明文件；e.委托代理的应提交土地登记委托及代理人身份证明等。
2）临近中学购房教职工应办理划拨国有土地使用权变更登记。土地登记程序如下：a.学校和购房教职工在房屋所有权登记之日起30日内向土地登记部门提出登记申请，并提交下列文件：公房出售批准文件；原国有土地使用证，房屋所有权证；学校与购房职工签订的售房合同；其他相关文件。b.土地登记机关根据学校和购房职工提出的申请，对教职工住房进行变更地籍调查，主要对土地权属、面积、用途等情况进行调查。c.土地登记机关进行土地权属审核，主要是对申请人、土地权利、土地用途、土地面积、售房价格的全面审核。d.权属审核合格后，土地登记机关报市人民政府批准后进行注册登记，在原土地登记卡进行登记，收回并注销原土地使用证，并给购房职工核发新的国有土地使用证。
19、某市M企业以划拨方式拥有三宗国有土地使用权用途为工业。现M企业进行企业改制拟组建N股份有限公司现经土地权属界定、地价评估拟定了土地资产处置方案并经有批准权的机关批准同意以国家入股的方式处置该三宗国有土地使用权。问土地资产处置后该办理什么手续应该注意什么 参考答案
1、三宗土地应该分别办理土地使用权变更登记手续。权利人由M企业变更为N股份有限公司土地使用权类型由划拨变更为作价入股。应该注意以下问题1变更登记申请期限签订入股合同之日起30日内
2、申请人为N股份有限公司的法人及法人代表
3、三宗地分别申请土地使用权变更登记。
4、应该提交的材料 ：
1、土地使用权变更登记申请表2N股份有限公司法人证明、《土地登记法人代表人身份证明》和法定代表人身份证明
5、公司审批机关的批准文件、土地使用权处置方案批准文件及土地管理部门与N股份有限公司签定的委托合同
4、土地估价备案材料
6、原《国有土地使用证》
7、房屋所有权证及其他地上附着物证明
8、委托代理的应该提交土地登记委托书及代理身份证明等。
9、权属审核要注意的问题：
1、对申请人的审核。要注意申请人是新设的N股份有限公司且申请人必须与公司审批机关的批准文件、土地使用权处置方案批复文件土地使用者一致。
2、对土地权属来源文件的审核。要着重对公司审批机关的批准文件、土地使用权处置方案批准文件以及土地管理部门与N股份有限公司签订的 委托持股合同进行审核
3、对使用期限的审核。要注意出让年限是否符合土地使用权最高使用期限。
20、某市M公司于1997年8月1日以出让方式取得一宗2000平方米的国有土地使用权批准用途为商业使用期限为40年于1997年8月20日办理了土地登记。现因债务的关系将这宗地连同房产转让给了N贸易有限公司。问该如何办理这宗地的土地使用权变更登记手续
参考答案
1、程序申请——地籍调查——权属审核——注册登记——核发土地证书
2、申请。N贸易有限公司应该在与M公司签定了土地转让合同或协议后30日内办理房产变更登记15日内向当地土地管理部门提出土地使用权变更登记申请。应该提交的材料：
1、土地使用权变更登记申请表
2、N贸易有限公司法人证明、《土地登记法定代表人身份证明》和法定代表人个人身份证明
3、转让合同
4、原土地使用证5变更后的房屋所有权证。6税费交纳证明
7、委托代理的应该提交土地登记委托书和代理人身份证明等。
3、地籍调查。只要实地调查该宗地原来登记状况是否变化没有变化可直接移交土地登记人员进行审核。
4、权属审核要点
1、对申请人的审核。身份证明及民事行为能力审核重点审核申请人与转让证明文件的受让人是否一致。委托代理委托书及代理人身份证明的审核。
2、对土地使用期限的审核。转让后的使用期限应等于原来使用期限减已经使用的期限。
3、对土地价格的审核。应对申报地价进行登记和审核决定实施优先购买权。4对税费的审核。
5、对土地用途的审核。转让合同的土地用途、实际用途和出让合同用途是否一致。
6对房产变更的审核。涉及房产转让的应该审核房产证明。
7、注册登记。在原来的《土地登记卡》进行变更登记并填写新的《土地归户卡》注销原来的《土地归户卡》。
与继承有关的房屋登记实务问题 第6篇
在房屋登记的实践中，产生物权变动的原因主要分为两种类型：法律行为和法律事件。法律行为是指人的有意识的活动，房屋登记中的法律行为是主观意识作用于物而对物的支配、处分和利用，是产生物权变动的主要原因，如房屋的买卖、赠与和抵押等。法律事件是与人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象，房屋登记中的法律事件主要是继承。法律行为导致的不动产物权变动基于实体法对权利人物权归属的确认与程序法要求按一定的程序使得权利得以实现，也即物权法定取得和不动产应当进行登记公示而生效，因而法律行为导致的不动产物权变动是实体法与程序法的交叉。继承而产生的法律关系主要由实体法进行规范，是法定直接取得物权的原因。《继承法》规定“继承自被继承人死亡时开始”，继承是将死者生前所有于死亡时遗留的财产依法转移给他人所有的制度，死亡是典型的法律事件，是客观而不以人的意志为转移的，是不需要附加程序而取得权利的一种情形。《物权法》第29条规定“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”由此可见，继承对物权的获得不需要进行登记，也即被继承人死亡时，物权的实际归属已经发生了变动，实际权利归于继承人名下，由此而产生的物权变动是非法律行为而产生物权变动的情况，属于单方申请的登记类型。
二、继承的形式及房屋继承公证
继承分为法定继承、遗嘱继承和遗赠与遗赠扶养协议。法定继承是依据法律规定的继承人范围、顺序、遗产份额和遗产分配原则继承被继承人的遗产。遗嘱继承是继承开始后，按照被继承人所产的合法有效的遗嘱继承被继承人的遗产。遗赠与遗赠扶养协议是自然人以遗嘱的方式将个人财产赠与国家、集体或法定继承人以外的自然人的情形。后两种继承形式是被继承人生前有意思表示，但需要死亡作为生效条件的死因行为，在登记实践中，我们收取的要件就不仅需要权利人生前留下经公证的遗嘱和遗赠与遗赠扶养协议，还需要死亡后的继承公证书，这样登记原因材料才完整，才能充分体现这样的民事法律关系构成。法定继承则只需要继承公证书即可，根据法律，法定继承是单纯的因权利人死亡这样一个法律事实产生的法律关系，不需要其他法律事实即可依法定程序单独实现。继承房屋登记过程中，我们依据公证书对于遗产继承的结论进行物权变动的登记，对公证书的内容不需要进行实质性的审查，登记机构也无力审查，继承法律关系的实质性审查及由此产生的法律后果应由公证机构负责和承担。
三、继承房屋的直接处分限制
《物权法》第9条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”但如前所述，继承人在未丧失继承权的情况下自被继承人死亡时取得物权，这是法定的，也就是说继承的房屋不需要登记也发生物权效力。物权是对特定的物直接支配和排他的权利，继承的房屋取得了这样的实质物权，也就享有了占有、使用、收益和处分的权利，但不动产登记的目的和意义在于保障交易安全而进行公示，具有极强的公信力，实质物权的取得并不代表可以跨越登记而直接加以处分。因而，要处分继承得来的房屋必须采用登记在先的原则，即房屋权利的变动先行经过登记并在不动产登记簿上进行了记载，继承人才能加以处分，如买卖、赠与等。继承法律关系有可能比较复杂且存在登记机构无力了解的情况，登记在先保证了当事人在信息更加透明、程序更加公正的情形下进行公平交易。当然，处分是法律行为，若继承得来的房屋出现了其他由于法律事件产生的物权变动，应按具体情况进行办理。
四、对一些继承房屋登记的探讨
1.未经初始登记房屋的继承
合法修建的房屋直接取得物权，但尚未进行初始登记，而权利人已死亡，继承人凭继承公证书要求办理房屋继承，登记部门如何登记？第一种意见认为依物权的真实状况的变动而直接将房屋登记在继承人名下。第二种意见认为由继承人代理先登记为被继承人的名下，再办理继承转移登记。第三种意见认为办理土地继承后，更改人防、消防和规划等手续后办理初始登记。第一种情况符合物权实际情况，隐含了两个法定取得物权的情形，但不符合权利人与规划及土地主体一致的原则。第二种符合权利主体一致原则，但由于申请人死亡又不具备民事主体资格。第三种情况实际操作难度过大，不易实现。本着便民、经济、效率原则和先税后证要求，笔者较为赞成实践中采用第二种方式，被继承人死亡，继承人自然具备代理权，通过名义登记将房屋登记在被继承人名下只是为完成继承转移登记而走的一个过程，实践中可在房屋登记簿上注记初始登记后应立即办理继承转移登记。
2.存在隐性共有人的房屋继承
申请人申请房屋登记时，由于传统习惯，通常将婚后财产登记在一方名下，另一方则成为了隐性共有人。《房屋登记办法》实施后，明确房屋登记依申请登记，登记机构询问申请人时，婚后财产一般被申请为单独所有，登记机构按程序将房产登记在一人名下。但继承公证书是依据《婚姻法》对继承的遗产按实际权利状况进行认定，即房屋登记簿记载为单独所有，而公证书则认定为夫妻双方共同共有，出现了登记与实际不相符的情况。笔者认为登记簿记载的权利人或隐性共有人死亡后，应按公证书对权利的认定以房屋的一半权利作为遗产并依继承人对遗产的分配办理继承转移登记，如果办理更正登记将登记簿记载的权利人变更为夫妻双方然后办理继承转移登记，既无必要，也无意义。
3.其他情况
（1）当事人申请房屋转移登记，登记机构已受理，但卖方在房屋转移登记过程中但尚未登簿前死亡。卖方死亡时，物权实际已发生变化，由于未登簿，转移登记尚未产生物权变动，应采取退件处理，由出具继承公证书的继承人领回卖方相关资料并申请继承转移登记后再过户。
（2）房屋权利人生前立有经公证的赠与合同，其死亡后，受赠人持赠与合同要求办理赠与转移登记。虽然赠与合同是房屋权利人生前的真实意思表示，但由于未办理登记，不发生物权变动的效力，所以其死亡后，房屋已作为遗产按继承法律关系处理，赠与合同的赠与方已不具备民事主体资格，不能办理赠与转移登记。
（3）已办理抵押登记的房屋权利人，在债务清偿、抵押关系终止前死亡的，应由出具继承公证书的继承人办理抵押注销登记。
（4）继承人中存在未成年人的，由其监护人代理行使权利，但监护人不能为未成年人作放弃继承权的声明。
登记实务 第7篇
《条例》第十九条规定,对可能存在权属争议,或者可能涉及他人利害关系的登记申请,不动产登记机构可以向申请人、利害关系人或者有关单位进行调查。不动产登记机构进行实地查看或者调查时,申请人、被调查人应当予以配合。这条给出了调查的事由和调查的对象。调查对象即申请人、利害关系人,有关单位要按照本条规定配合调查。但如果被调查人不配合,《条例》并未规定相应的后果。被调查人如果是难以找寻的第三人或与申请人有矛盾的第三人,或是不肯配合的有关单位,则将使登记机构的调查工作难以进行,或即使调查也很难得到一个公正有效的结果,甚至会导致登记无法完成而造成对申请人的权益无法及时保护的后果。
尽管法律法规没有明文规定不动产登记的性质,但学术界的主流观点认为不动产登记是行政确认行为,登记依申请而为,没有创设新的法律关系。登记机构只是将民事主体之间已经形成的债权法律关系或物权法律事实如实登记于簿,从而发生物权公示效力,这是一种羁束性行政行为。对于这种性质的行政行为,登记机构基本忠实于当事人的申请,只要申请内容符合法律法规规定,不应该更多地调查民事法律关系产生的真正原因,民事法律关系产生的纠纷由民事主体自行承担民事法律责任,条例第十六条规定也充分说明了这一点:当事人应对其提交的申请材料的真实性负责。是否是真实的权利来源、是否存在与他人有利害关系,这都建立在当事人诚信地提出申请之上,如果当事人刻意隐瞒本该告知登记机构的,将影响登记后果的事实,则其终将承担相应的法律责任。此外,从现有登记工作时限最长30个工作日要求、服务效率、行政资源配置情况(在编登记人员业务能力差异较大和人员紧缺)等方面来说,登记机构无法做到对权属争议的全面性、实质性调查。
但既然《条例》作出了这样的规定,赋予登记机构可以调查的权力,那如何利用现有条件行使好这一权力值得深思。另外,从登记簿的公信力方面考虑也要求最大限度地提高登记准确性和登记公信力,所以登记机构应该尽其所能防止错误登记的发生,尽可能使登记的权利都做到明晰无争议。笔者认为,可从以下四个方面履行调查职责。
第一,要以职业经验识别一些容易产生权属争议的登记业务。由于各地交易市场管理手段不同,加上市民依法维权水平、诚信度不同,因此哪些业务容易产生权属争议各地不尽相同,这要根据当地实际情况予以把握。但比较共通的较易发生权属争议的登记业务有涉及小区共同利益的配套用房、涉及家庭关系的房屋继承、涉及年长者赠与或出售的二手房、涉及融资需要的现房抵押、涉及长年未决的历史问题房屋登记。对于这些业务,为减少登记以后可能产生的权属争议,登记机构应考虑周全,要求当事人提供足够的能支撑其取得权利的证明,多尽一份注意义务。
第二,要善于在询问、收取申请材料中发现问题。是否存在权属争议,除了利害关系人事前事后提出异议外,主要有赖于当事人提供的申请材料和他们与受理人员之间的问答内容。受理是初步审查的环节,在受理的查收申请材料过程中,受理人员对于上述容易引起权属争议的登记类型,不仅要做到收件齐全、符合法定形式,还要特别关注各材料之间的关联性和匹配程度,如发现存有异常,一方面要调阅已有档案资料进一步核对,另一方面应当加强询问。询问申请人也是调查的一种方式,如询问内容映证了材料之间缺乏应有的关联性或存在其他破绽,则应不予受理并告知理由或要求其补强书证。
第三,实地查看中发现问题后及时现场调查。并非所有登记业务都要实地查看,而《条例》列出的可以现场查看的登记类型都是较为复杂的业务。虽然实地查看主要解决标的物的物理状态是否与申请内容一致的问题,但在实地查看过程中也会涉及权属争议的问题,如宅基地房屋的首次登记,如果仅凭当事人提供的材料可能远远不够证明其合法来源,是否超占土地、是否超面积建设、邻里之间的界址点是否清楚,这些可以在实地查看时询问房屋相邻的居民。再如开发商建造的小区,其申报的全体业主共有公建配套用房如果与现场不符,或按有关批文应是停车场的现场被改作商业用房,一旦发现这些问题应当要求开发商提供现场改变的合法证明,否则认为权属存在争议,不能给予登记。
房屋登记行政诉讼案件的理论与实务 第8篇
近年来房屋登记行政案件激增, 其原因主要是:
1. 诉讼成本低
就原告来说, 房屋登记行政案件受理费按件收取, 仅50至100元, 几乎等于零成本, 且败诉风险较小, 即使败诉, 还可通过民事救济渠道维护权益。
2. 诉讼主体资格宽泛
《行政诉讼法》及其司法解释将行政诉讼原告资格扩展到具体行政行为的“利害关系人”, 可诉讼的登记类型涵盖了初始登记、转移登记、变更登记、注销登记、他项权利登记、不予登记、登记赔偿等所有房产登记管理行政行为。最高人民法院《关于审理房屋登记行政案件若干问题的规定》 (征求意见稿) 也根据《物权法》和《房屋登记办法》的规定, 将房屋登记行政案件范围扩展至所有权登记、抵押权登记、地役权登记、预告登记、更正登记、异议登记等房屋登记行政行为及其不作为的案件, 并包括房屋登记机构就查询、复制登记资料等事项作出的相关行政行为及其不作为。该征求意见稿规定:人民法院受理房屋登记行政案件, 不受房屋灭失、房屋登记被注销、房屋权属证书被人民法院裁判文书、仲裁机构仲裁书等法律文书作为定案证据采用等情形的影响。可见, 房屋登记行政案件的可诉范围将涵盖所有登记行为及不作为行为。
3. 举证责任倒置的证据规则
《行政诉讼法》第三十二条规定:被告对作出的具体行政行为负有举证责任, 应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对被告的行政机关不提供或者无正当理由逾期提供证据, 推定被诉具体行政行为没有相应证据的不利后果。可见, 当事人启动行政诉讼程序后, 需承担的责任和风险远远低于民事诉讼。
二、房屋登记行政案件的实体特征
1. 法律规范不尽完善, 案件的裁判标准不统一
《行政诉讼法》确定了行政诉讼的审查内容是以具体行政行为的合法性为原则, 合理性为例外。在法院对房屋登记机关的具体行政行为进行审查的过程中, 法律规范的不尽完善, 直接导致法院与登记机关在法律理解和适用上的分歧。如对登记机关的登记行为应进行形式审查还是必须进行实质审查的问题, 房屋登记机关工作人员的过失责任与赔偿后果的关系如何认定, 诉讼时效如何起算等问题, 尚缺乏明确、统一的规定, 不同法院对相类似的案情可能会做出截然不同的裁判结果。
2. 行政争议与民事纠纷或刑事犯罪相交叉
从引发房屋登记行政案件的原因来看, 相当多的房产登记行政案件的起诉都是因为民事权益之争而引起的。例如, 因侵占、遗产分割、共有权归属、拆迁安置房屋纠纷等问题引发的行政诉讼, 往往是当事人的一种维权策略。另外, 在侵权人伪造证件、公证文书或使用伪造的证件、公证文书骗取房屋登记的情况下, 也存在行政争议与侵权人涉嫌刑事犯罪等问题的交叉。房屋登记行政诉讼的审理与判决相对一般行政诉讼案件更为复杂。
3. 房屋登记机关面临更大的败诉和赔偿风险
《物权法》和《房屋登记办法》的出台, 推动了房屋登记工作的规范化进程, 但也加重了登记机构的审查职责, 随之而来的房屋登记行政诉讼问题不容忽视。由于早期房屋登记工作的不规范, 重实体轻程序, 加之新登记要求引发的新问题, 房屋登记机关在行政诉讼中面临败诉和行政赔偿的风险有所增加。
三、房屋登记行政案件审查的范围和强度
1. 登记机构责任风险增大
《物权法》及《房屋登记办法》赋予房管部门办理房屋登记职权的同时, 也进一步明确了登记机关的审查职责, 加大了错误登记的赔偿风险。《物权法》第二十一条第二款规定:因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。《房屋登记办法》第十八条第二款规定:房屋登记机构认为申请登记房屋的有关情况需要进一步证明的, 可以要求申请人补充材料。虽然有自由裁量权的余地, 但在羁束性行政行为的基本要求上, 登记机构没有多少可“裁量”的余地。上述规定, 使得登记机构责任风险增大、权责失衡。
2. 形式审查与实质审查之争
目前, 有关房屋登记的法律法规及规范性文件, 只规定了申请人在申请房产登记时应向房产登记机关提供的材料, 并未规定房产登记机关应对这些材料的真实性进行审查。一旦登记错误引发行政诉讼, 法院在对房屋登记行为进行合法性审查的过程中, 即存在登记机构对申请资料的真实性是否负有实质审查的法定职责。
形式审查与实质审查之争在登记机构和法院之间进行, 始终没有定论。笔者认为, 要求登记机构对申请资料做实质性审查与登记行为本身的要求不相符。登记行为虽然对行政相对人或利害关系人的权利义务产生一定程度影响, 但登记行为本身并未直接对相对人设定行政法上的权利义务, 该行为虽然也产生一定的法律效果, 但这种效果完全基于法律的直接规定而产生, 并非基于行政机关的意思而产生。登记行为不是对行政相对人与他人之间权利或事实状态的裁决, 它仅是对行政相对人与他人之间权利或事实状态的记载。所以, 采用实质审查标准没有必要。
事实上, 法院在对房屋登记行为合法性的审查上, 更倾向于认定:登记机构如在办理登记过程中尽到了法定的审查义务, 但由于据以登记的申请材料不真实, 导致登记欠缺合法性, 会在判决确认登记行为违法或撤销的同时, 认定登记机构在审查和登记中并无过错。因此, 避免了登记机构因错误登记产生的国家赔偿责任。
四、房屋登记机构风险规避
为降低登记机构在行政诉讼中的败诉风险, 笔者建议:
1. 坚持程序法定
在因错误登记引发的行政诉讼案件中, 相当一部分案件是由于登记机构违反法定登记程序造成的。《房屋登记办法》第七条规定, 办理房屋登记一般依照申请—受理—审核—记载于登记簿—发证的程序进行, 房屋登记机构认为必要时, 可以就登记事项进行公告。第十一条规定:申请房屋登记, 申请人应当向房屋所在地的房屋登记机构提出申请, 并提交申请登记材料。可见, 房屋登记是依据当事人的申请而被动启动的具体行政行为。第十二条规定:申请房屋登记, 应当由有关当事人双方共同申请, 但本办法另有规定的除外。但在房屋登记诉讼中, 却发现有申请在后、发证在前的登记程序倒置案件存在。
2. 加强登记技术研究, 完善登记技术手段
技术条件的不足, 比如登记或交易系统软件存在缺陷, 也是造成登记错误的一个不容忽视的原因。对此, 笔者建议, 加强登记系统软件的研究, 不断完善电子登记信息系统, 杜绝漏洞和缺陷。例如, 针对使用伪造身份证或冒名顶替申请产权登记的现象, 可以通过密码保护及指纹识别等技术手段来核实身份证明的真伪。另外, 积极加强与民政部门 (婚姻登记处) 、公安机关 (户籍管理部门) 的沟通和协助, 建立电话查询系统和网络实时传递体系。
3. 完善房屋登记法律规范体系
首先, 现行的房屋登记规范在立法技术上还存在着一定的缺陷, 法律概念表达的不清晰、不准确或以及法律效果的缺乏, 导致其法律规范结构不完整, 影响到立法效果和实践工作。
其次, 法律规范体系存在内在矛盾。例如, 《物权法》第一百四十八条规定:“建设用地使用权期间届满前, 因公共利益需要提前收回该土地的, 应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿, 并退还相应的出让金。”国家提前收回建设用地使用权, 对地上建筑物进行征收补偿, 而对建设用地使用权只退还相应的出让金, 这表明, 立法者将“收回”与“征收”区别对待, 没有按照征收程序处理建设用地使用权本身的补偿问题。以出让方式取得的建设用地使用权与地上建筑物一样, 都属于私人财产, 但《物权法》却将二者区别对待。笔者认为, 该规定存在矛盾, 有失公允。
最后, 某些法律制度的设计缺乏可操作性。例如, 《房屋登记办法》第十一条第二款规定:申请登记材料应当提供原件。不能提供原件的, 应当提交经有关机关确认与原件一致的复印件。此规定存在操作上的疑难, 如何理解“经有关机关确认”?比如因年代久远导致机构撤并或分立的, 原监护关系证明, 应由民政部门出具, 还是由公安机关出具?
4. 注重受理资料的关联性和规范性
登记实务 第9篇
事实上,房地产由于其特有性质导致申请登记中出现多种多样的情形,不同的申请情形需要登记人员在法律规定的原则下尽到不同的注意义务。而房地产登记要做到准确无误关键要注重三个要素的真实有效合法,即权利主体、权利来源和房地产标的自然状况。
一、申请登记的特殊权利主体之合法性、真实性
申请主体通常有公民、法人或其他组织,而公民中较为特殊的主体是无民事行为能力人、限制民事行为能力人和无法认定有无民事行为能力的人。根据《民法通则》有关精神,这类主体取得相应权利是不需附加条件,因此其代理人为其申请登记时,登记机构是无需审查其作为即将取得权利主体资格的合法性的。而当处分这类主体所有的房地产时,登记机构需引起高度的注意,因为这类主体的权利一旦丧失将使其处于极其不利的地位,甚至危及其正常的生活。因此,对于处分无民事行为能力人和限制民事行为能力人的房地产申请登记时,均需提供监护人的主体资格证明和声明,声明处分房地产所得用于被监护人的利益。但对于没有经过合法机构认定为限制民事行为能力的人或虽有民事行为能力但无法表达真实意思的人,其要处分房产时,登记人员需要耐心获取其处分意思的信息,由于这类主体没有认定为限制民事行为能力人,因此也就不存在监护人,陪同其申请登记的近亲属不能擅自代替这类人员作出意思表示,如果经过详细询问无法得到其亲自作出明确的处分表示,则不能就此办理处分登记。因此,在受理各类主体申请时,要区分不同的申请人作不同的询问,尽到应有的注意义务。如对于老年人,在其处分唯一自住房产时,要经详细询问后办理登记,否则如果未经询问就办理了处分登记可能导致其居无定所的,登记机构必然会承担因未尽注意义务形成的法律责任。
二、特殊权利来源的正当性、合法性
房地产权利的取得有依法律事实和法律原因取得两种形式。不管哪种方式取得的房地产都要有权利来源的合法性凭证,不管历经多少次交易或权利让渡,前后之间都要形成证据链。实务中权利来源的特殊性主要表现在三个方面:
一是申请登记时房地产已历经多次权利转让。最初取得房地产的权利人或中间过程取得房地产的权利人没有申请登记,而最终取得房地产的权利人申请登记时就要查实每次权利变动的原因证明,使之形成有效的证据链。这类房地产应由谁申请、如何登记则要视两种情况而定,一种是经法院判决并由法院在法律文书中将房地产历次权利变动情况描写清楚的,根据《物权法》第二十八条规定,受让方可直接凭生效法律文书申请登记为其所有,但登记机构应根据法律文书所述将权利变动情况在登记簿上予以记载说明。另一种是当事人之间发生买卖、继承等权利变动导致申请登记时出让方并非登记簿上的权利人,此时如果是自然人发生了继承事实,继承人将房地产进行买卖的,则可由继承人和受让人共同申请登记,提供继承所得的证明;如果是法人或其他组织发生公司注销等灭失的,而房地产交易发生在公司灭失之前的,则如果通过公司的上级主管部门证明属实或有充分证明买卖事实发生在出让企业注销之前的(如有当时的买卖合同、发票、税票凭证),可以由受让方申请登记为其所有,登记机构应在审查意见中写明原主体灭失与受让方之间形成买卖法律关系的内容。反之,如果历次交易的当事人均存在,则不可以跳过中间交易环节直接由最初权利人与最终受让人双方申请登记,因为如果这样简化操作必然是有违物权生效处分原则的。
二是申请登记时距当事人取得房地产之时较为久远。当房地产仅仅是满足居住生活之需时,当事人申请房地产登记的积极性显然并不高,因此现实中有大量的通过购买或其他方式取得了房地产后未及时申请登记的情形,而时过境迁当要处分该房地产时,则首先要证明房地产的权利人是其本人,由于未曾登记过,所以要提供其当初取得该房地产的合法手续并登记为其本人名下后再处分登记。如第一点中所述,如果当初取得房地产的手续基本齐全,只是出让方(通常是单位)已注销无法配合时,登记机构为尽到审慎注意义务,可以公告征询异议。相反,如果当初取得房地产的主要手续不齐全,出让方又缺失的,则当事人要为自己未及时申请登记的行为负责,只能通过司法途径解决申请主体不适格的问题。
三是申请材料中来源证明形式存在效力瑕疵。在原始取得和继受取得中都会出现形式不合法、不合理之情形,也就是申请材料的书面表现形式是合法的,书证是齐全的,但结合所载内容仔细审查或追根问底则会发现存在诸多漏洞。众所周知,合法建造的房屋其权利来源证明最主要的是规划许可证,规划许可证是出自行政部门规范制作的统一范本,在不同时期有不同的范本,不同性质的土地上建造的房屋其使用的范本也不同。如果集体土地上建造房屋使用了国土房屋的规划许可证,则是形式合法而内容不合法,同样的,在当前建造的房屋使用上世纪90 年代的范本则也是不合格书证,如实践中发现村镇规划许可证的文本是上世纪90年代的,但记载的内容如设计单位、验收单位都是新近成立的,这就明显存在虚假申报嫌疑。在继受取得中也要注意不同主体之间的转让,其对应的来源合法性的证明也有不同,同样是公司房地产转让给个人,如果是转让给公司以外的人,则房地产转让合同作为权利来源证明足矣;但如果公司的房地产转让给该公司法定代表人,如果提供的合同中显示受让方是法定代表人,出让方的代理人也是法定代表人,这意味着法定代表人代理出让方公司与自己签定合同,这在形式上与通常所说的自己代理极为相似,所不同的是出让方处有公司公章。对于自己代理的法律效力,现行通常的认识是效力待定,需要被代理人追认后才认定有效,而被代理人的追认又需按《公司法》规则进行。因此,为防范法定代表人滥用权利处置公司房产,对于登记机构难以认定合同效力的,应当要求提供公司有权机关(如股东会或董事会,根据公司章程而定)作出处置房产的决议,从而在申请材料的形式上做到有效合法。
三、房地产的实地查看注意义务
实地查看并非每个登记的必要程序,《不动产登记暂行条例》列出了可以实地查看的三种登记类型。而除此之外,根据《物权法》规定,登记机构认为必要的也可以启动这一程序。由于房地产存在的长期性和变化的可能性,为追求登记的准确性,登记机构对于一些特殊情形的房地产认为有必要也可以实地查看。这里指的特殊情形房地产主要指三种情况:一是易被权利人变动的房地产,如长期未申请过登记、登记时与原始取得时的房屋现状发生了变化;二是自建的、与他人不毗邻的房屋,指在独立宗地上或是位于郊外土地之上的房屋更有可能发生翻改扩建情况,导致现场与房产登记簿或房产证记载的房屋面积等要素不同;三是基本单元发生分割、合并或其他变化的,基本单元必须满足三要件,即明确界址、唯一编号、独立使用价值。当基本单元因为界址发生变化而变化时,当然应实地查看。
房地产抵押登记实务中的几个问题 第10篇
一、如何区分抵押权设立登记和抵押权变更登记
抵押作为担保的一种方式, 由于具有诸多的优点而被广泛采用, 成为目前我国最普遍、最活跃的一种融资方式。对于抵押权设立登记和抵押权变更登记应如何进行区分?我们可以从两者的定义及本质特征来进行区分。
抵押权设立登记是指根据抵押当事人申请, 登记机构依法将抵押权设立的事项在登记簿上予以记载的行为。
抵押权的变更登记, 是指房地产抵押权主体 (抵押人、抵押权人、抵押物) 不发生改变, 只是抵押权的客体和内容发生变化 (例如抵押权人的名称、地址, 抵押物的地址、面积发生改变等) , 将抵押权变更登记事项记载于抵押登记簿的行为。
在登记实践中, 需要办理房地产抵押权变更登记主要有以下几种情况:抵押权人的名称、地址发生改变而发生的房地产抵押权变更, 例如抵押权人公司改制、更名等情形;抵押物的地址、面积发生改变;抵押权内容发生改变, 包括抵押权顺位变化、抵押权存续期变化、抵押范围变化等。
根据法律法规规定, 房屋所有权、用益物权、担保物权均存在设立、变更、转移、注销 (撤销) 情形。抵押权设立登记是抵押权产生效力的必要条件, 未经登记的抵押权不发生效力。所以抵押权的设立登记和抵押权的变更登记, 简单地理解, 两者间关系类似于所有权初始登记与所有权变更登记, 是一种先后关系、从属关系, 只有先办理了抵押权的设立登记, 才有条件发生抵押权的变更登记。
二、对于同一房屋上记载有先后设立的两个抵押权, 在先的抵押权办理了债权数额减少的变更登记, 变更登记时间晚于在后的抵押权, 是否意味着其为后顺位
优先受偿权是抵押权人对该抵押房屋享有的重要权利之一。在同一房屋上设定多个抵押权时, 一旦抵押人无法履行债务致使抵押权人需要实现抵押权, 经拍卖、变卖抵押房屋后所得价款, 首先由第一顺位抵押权人按照已登记的债权数额优先受偿, 后顺位的抵押权人依次受偿。这就意味着如果前一顺位抵押权人已将抵押物变卖所得价款全部受偿完毕后, 后一顺位抵押权人将无法实现抵押权, 遭受经济损失。所以优先受偿的顺位则是决定抵押权人能否实现抵押权的关键。
《物权法》第一百九十九条规定了同一财产向两个以上债权人抵押的, 在拍卖、变卖抵押财产后所得的价款清偿的顺序:1.抵押权已登记的, 按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的, 按照债权比例清偿。2.抵押权已登记的先于未登记的受偿。3.抵押权未登记的, 按照债权比例清偿。根据这一规定, 已登记的抵押权优先于未登记的抵押权受偿, 而在同样已登记的抵押权中, 决定受偿顺序的是登记时间。登记时间则是登记机构将抵押登记核准登记并记载于登记簿的时间。
要解决因登记在先的抵押权办理了债权数额减少的变更登记, 变更登记时间晚于在后的抵押权, 受偿顺序是否因此改变的问题, 首先我们要确定的是, 办理债权数额减少的变更登记是否影响到抵押权的顺位, 登记时间是看抵押权设立的登记时间还是抵押权变更的登记时间。
债权数额减少的变更登记属于抵押权变更登记的内容之一。根据前述对抵押权变更登记的理解, 它并不对抵押权的主体产生改变, 只是抵押的客体和内容的变化, 并不影响到抵押当事人的民事法律关系。同时, 抵押权设立登记与抵押权变更登记又是一种先后的、从属的关系。笔者认为抵押权的效力是在抵押权设立登记开始时便产生的, 而抵押权变更登记并没有改变抵押权的效力。所以因债权数额减少的抵押权变更登记不对抵押权的顺位产生影响, 抵押权顺位的登记时间应以抵押权设立登记的时间为准。
但需注意的是, 《物权法》第一百九十四条也规定了抵押权人可以放弃抵押权或抵押权的顺位。所以, 因抵押权人放弃抵押权的顺位所办理的抵押权变更登记当然对抵押权的顺位产生了改变。
三、私立学校、医院等单位所有的房地产能否抵押并办理抵押登记
关于房地产抵押的范围, 我国《担保法》、《物权法》及《房屋登记办法》均做出了禁止性规定。其中, 对学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施做出了禁止抵押的规定。如何正确理解这一规定并应用于房地产抵押登记实务中非常重要。
首先我们对《担保法》、《物权法》及《房屋登记办法》的这一规定要理解透彻。笔者认为, 要满足这一规定需要同时具备三个条件:一是房产必须是以公益性为目的;二是房产属教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;三是这些房产必须是为事业单位、社会团体所有。满足了这些条件, 则符合上述法律法规明确规定的禁止抵押范围。
所以, 公办学校、幼儿园、医院, 显然是属于法律法规规定禁止抵押的范围。但是随着我国教育体制和医疗体制的改革, 出现了越来越多的民办学校和医院, 这种新型的教育、医疗单位由于自身的特点经常会出现融资需求, 而以自身的资产进行抵押贷款无疑是一种重要的融资方式。那么在登记实践中遇到这类抵押需求, 登记机构能否为其办理抵押登记?笔者认为, 应当从下面几个方面来认识。
首先, 我们应当认清民办学校、私立医院的本质。根据《中华人民共和国民办教育促进法》规定, 国家机构以外的社会组织或者个人, 利用非国家财政性经费, 面向社会举办的学校及其他教育机构属于民办教育事业。民办教育事业属于公益性事业, 是社会主义教育事业的组成部分。民办学校与公办学校具有同等的法律地位。由此可以看出, 以个人、社会组织名义开办的学校、幼儿园等, 同样需要按照《中华人民共和国民办教育促进法》、《中华人民共和国民办教育促进法实施条例》、《幼儿园管理条例》等法律法规及相关规定设立, 同样属于公益性事业, 他们所有的教育设施 (例如教学楼、实验楼等) 是实现办学目的的根本保障。同样, 根据国务院《医疗机构管理条例》规定, 医疗机构应当以救死扶伤、防病治病, 为公民的健康服务为宗旨。因此, 私立医院同样是以社会公益为目的。因此, 学校和医院无论是公立还是私立, 均属于法律法规禁止抵押的范围。同样属于禁止抵押的范围还包括其他社会公益设施, 例如公共图书馆、科学技术馆、工人文化宫、敬老院等用于社会公益目的的设施。
登记实务 第11篇
伴随公司相关的制度改革逐步深化, 无论是公司股东的出资方式、出资范围都在不断扩大, 而债权由于其本身所固有的财产性和可转让性的双重特性而大量出现在公司的非货币出资形式中。根据我国2005年出台的《公司法》第二十七条的规定, 股东可以用货币出资, 也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是, 法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价, 核实财产, 不得高估或者低估作价。由此可见, 我国公司法已经肯定了债权出资的合法性。首先, 债权是能够用货币估价的。我国已经颁布了对资产评估 (包括债权评估) 的相关法律文件, 这样对债权评估也有法可依。其次, 债权原则上也是可以依法转让的。除符合《公司法》列举的法定出资形式之外, 公司股东还可以用非货币财产出资, 但必须满足两个条件, 即该出资的非货币财产能够以货币估值且可依法转让, 只是对其出资做了更加严格的条件限制。我们应当在把握立法规定发生的具体变化的大前提下, 以确保发展中法律的连续性和续展性的眼光, 对于具体法律条文中是否隐含立法者在立法之初对债权出资的保留态度, 以及债权出资是否会造成对公司法定资本制体系违反等一系列问题, 则不应以此来限制法律的发展。近来国家工商总局出台的《公司债权转股权登记管理办法》更是对公司债权出资的一个有益探索, 但其间也不乏纰漏之处。
本文以对第三人享有的债权出资为切入点, 就《公司债权转股权登记管理办法》在实务中所遇到的问题进行有益的探讨。
债权出资, 是指债权人以其对公司或者第三人的债权向公司投资入股, 又称“以债作股”。 (1) 由此可见, 债权出资这个词语包括两层含义:第一, 债权人将其对第三人的债权, 作为出资投入公司;第二, 债权人将其对公司的债权, 作为出资投入公司, 又称为债转股。
关于《公司法》第27条规定的出资问题, 采用列举方式规定法定的出资方式是极为不妥的, 也是片面的。因为公司的出资形式在实践中也在不断的发展, 并不能因立法当时的条件限制而束缚法律的续展性和发展性。由此可以看出, 这反映了当时的立法者相对比较静态的出资理念和立法技术的落后。主要原因在于, 我国的立法对公司作为法人的根本特征的忽视, 即对公司社团性的忽视。而法学界对法人概念与特征的模糊性与非统一性, 使法人的概念自始就充满着浓厚的实用主义氛围, 并对其缺乏深入而有益的探讨与实践。我国传统的企业制度的来源主要是以国有大中型企业和乡镇集体所有制企业这两种非典型企业为雏形, 企业改革呈现出“增量增长” (2) 这一非正常公司发展所不具有的特色形式, 而过于注重公有制企业制度形式, 强调国家的减负和对国企社会责任减免, 并因此产生很多制度变迁色彩的路径依赖。
出于对安全价值的追求, 以对第三人享有的债权出资由于其具有一定的特殊性, 我国对该出资形式的选择一直比较谨慎。这是因为债权具有相对性和非公示性, 用于出资的债权经债权人与债务人之间达成合意即可产生, 并且无需公示, 外界一般无从知晓该债权的真实性。而债权出资的非当期性, 债权的财产性标的物无需现实交付, 在未建立良好的信用体系和有效监督机制尚未建立的市场, 这就给出资人以虚假的债权进行出资的欺诈行为提供了时间和空间上的机会。因此, 作为其理论基础的债权出资问题, 仍未在一个宏观的结构体系内得到很好的诠释。那么, 债权出资所带来的法律风险可能有哪些?立法在此问题上, 又应该秉承什么样的理念?
二、以对第三人享有的债权出资的法律风险
学界关于债权出资这一概念本身的理解并未达成一致, 大抵有以下三种定义方式:第一种观点认为, 债权出资是指投资人以其对公司或公司以外的第三人享有的债权向公司履行出资义务, 实现抵缴出资;另一种观点认为, 债权出资与“债转股”在法律性质上是完全不同的, 后者所讨论的是出资人以其对公司的债权作为出资的情形, 而前者则仅仅是发起人在公司设立阶段以对公司以外第三人享有的债权履行其出资的行为; (3) 还有一种观点认为, 以一般意义上对第三人的债权对公司出资在现行的法秩序下是行不通的, 相应的只承认“债转股”这一特殊的形式, 对出资人以其对公司享有的债权出资这一形式予以采纳。 (4) 本文主要从以对公司以外的第三人享有的债权向公司出资在实务中所遇到的问题, 提出合理化的风险防控建议, 力求为以对第三人享有的债权出资的立法完善进行有益的探讨。
(一) 以对第三人享有的债权出资风险大
由于债权本身所固有的特性属于请求权, 其作为对公司的出资形式, 债权实现上必然具有较大的或然性因素 (5) , 实现的不确定性和风险性亦大大增加。这主要体现在以下几个方面:首先, 债务人的信用情况及相应的支付能力是其债权实现的首要考虑因素;第二, 由于债权的相对性使得债务人对于债权的真实性以及具体数额不能像物权的对世性那样而可能存在异议, 未经司法程序不能确定该债权的具体内容, 这将增加债权出资的风险性。即债权相对性决定的非公示性, 使出资人以其对第三人享有的债权出资, 该出资债权在转让过程中的瑕疵很难被人当事人以外的第三人得知, 这就可能给接受债权出资的公司的利益造成不必要的损失, 当发生债权多重让与情况时, 会进一步引起出资人以虚假债权出资进而导致欺诈的发生;第三, 由于执行难以及恶意逃债问题的长期存在, 即使公司在基于债权出资而引发的法律纠纷中获得胜诉裁决并申请强制执行, 依然存在债权偿付不能的风险。
我国公司制度改革中的“债转股”仅能将债转股作为债权出资的一种特殊形式存在, 而并非真正意义的以对第三人享有的债权出资。与此对应, 我国的“债转股”本身还具有先天性的缺陷, 这使得我国的债权出资与公司股东以债作股是存在本质差别的。究其原因, 主要应包括以下几个方面的内容:第一, 历史原因方面, 是制度选择的客观环境所决定的。我国是在国有企业重负债, 为了摆脱企业经营困境和适应市场经济发展的需要而被迫采取债转股模式。第二, 公司以外的第三人才是公司的股东, 其对公司的经营状况并不清楚, 这将很可能导致公司以外的第三方的利益随时减损, 进而引发其对公司信用的危机。最后, 我国公司债转股模式改革是在政府主导下实现的, 很大程度并没有贯彻公司作为一个法人的意思自治原则, 这也是由我国企业由计划经济向市场经济过度的历史现状所决定的。由于债权具有相对性的特性, 以对公司以外的第三人享有的债权出资存在较大的风险, 债权出资不能实现的风险大, 进而损害公司其他非债权出资股东的利益。债权毕竟是一种请求权, 并非及时可以投入公司用于生产经营。在债务最终履行之前, 任何可能导致债权实际价值减损的行为都可能使债权最终无法实现。
(二) 以对第三人享有的债权出资尚无有效的债权价值评估体系
基于保护债权人这一逻辑起点, 立法上对债权出资进行了严格的限制, 债权的实现的不确定性和非公示性缺陷不利于保护债权人的权利。对于债权出资制度中存在的漏洞, 是完全可以通过立法技术的规范, 从实体到程序设立有效的保障机制, 进而发挥主体制度安排的法律功效予以弥补。依据《公司登记管理条例》第20条的规定, 非货币出资必须履行评估、验资手续, 对非货币出资的财产价值必须由法定的评估机构予以评估。我们同时看到, 目前实务中在履行公司出资时尚未建立普遍认可的、统一的债权价值评估体系, 以对第三人享有的债权出资在实务中的价值评估方法更是因人因地因事而异, 出现混乱不堪的局面, 具有较大的主观性任意性和非科学性。据此, 在尚无规范有效的系统性债权出资评价体系的情形下, 放宽对实务中大量出现的以对第三人享有的债权出资限制, 会在一定程度上加大债权出资价值的随意性和不确定性, 为债权实现的不确定性埋下祸根。
(三) 以对第三人享有的债权出资可能导致发起人之间的恶意串通及公司实际控制人权利的滥用
由于以对公司以外第三人享有的债权出资尚无有效的债权价值评估体系, 债权的价值实现具有很大的或然性和不确定性, 致使公司发起人之间可能利用债权价值评估任意性和非科学性的缺陷, 通过恶意串通的方式抬高以对公司以外的第三人享有的债权出资的债权的真实价值, 达到债权出资价值认定虚高的目的, 从而在表面上增加公司的注册资本, 实现虚假出资的目的, 增加公司偿债的风险。这将在损害公司小股东及其他非发起人股东的利益同时, 也使公司债权人利益无法得到有效的保障。当以债权出资的第三人在债权到期后无法向公司履行还款义务时, 公司发起人以外的其他股东和公司外部债权人的权利主张也将因此而不能实现。因此, 保护公司以外其他股东和外部债权人的利益是非常必要的, 因为以对第三人享有的债权出资的风险对利益受损方来说是不可预知的。
三、以对第三人享有的债权出资的监管模式构建
比较世界两大法系对债权出资的监管模式发现, 大陆法系追求的是一种形式上的、普适性的客观价值理念, 而英美法系则比较看重实质层面的、特例化的主观价值理念。 (6) 总体上, 英美法系国家通常不加限制地对以对第三人享有的债权出资予以接受, 大陆法系立法则对此持谨慎禁止的态度倾向。我国在构建以对第三人享有的债权出资的监管模式时, 宜在充分借鉴和吸收西方两大法系优秀制度的基础上, 进行一定的折衷。
(一) 以对第三人享有的债权出资风险破除
当然, 立法所担心的是以对第三人享有的债权出资成为公司账面上的数字, 而不能转化为公司实际的资产, 这种特性也并非以对第三人享有的债权出资才具有。该风险不应成为以对第三人享有的债权出资立法的“绊脚石”, 以对第三人享有的债权出资也不能因具有虚假出资的风险而裹足不前, 这是由于比如实物、土地使用权、知识产权等其他已经普遍接受的非货币出资形式同样有虚假出资问题的存在, 不能因为其存在缺陷就对以对第三人享有的债权出资这一新的出资形式予以全盘否定。通过系统分析, 笔者寻找到了一种方法破除以对第三人享有的债权出资不能实现风险的难题, 即以对第三人享有的债权出资的债权出资人转移债权给公司时, 并不立即取得公司股权, 而是在一定的出资期限内, 债权出资人取得股权的比例须以公司实现债权的比例而定。在公司实现债权数额范围内, 债权出资人取得相应的全额支付股份, 对于公司尚未支付实现债权的部分, 出资人暂时无权取得相应股权。惟有如此, 股东的股权依据债权实现的程度而确定。解决这个问题的关键并不在于债务出资本身, 而在于资本充实责任、出资履行监督机制等内容的完善。 (7)
(二) 建立以对第三人享有的债权出资人担保制度
在非货币财产出资中, 出资的交付并不意味着出资义务最终的完成, 出资人为了最终取得股权, 其尚负有资本充实责任, 这类似合同法上的瑕疵担保责任, 即在公司法上表现为瑕疵出资股东的资本充实责任。股东以其对公司以外的第三人享有的债权出资与一般的非货币出资是有很大差别, 这是由于债权具有可期待性, 是一种指向将来的可期待利益, 公司对债权出资的接受仅是取得一定经济利益的请求权, 债权并不一定已经能够为其现实支配和控制, 债权凭证的交付尽管在形式上实现了债权的移转, 最终的债权价值能否实现还有赖于债务人的信用力和清偿能力的大小, 这就是公司资本充实风险在的一个重要原因。这就要求在设计以对第三人享有的债权出资这一特殊出资形式时需在普通瑕疵担保责任之外来寻求更加有效的保障措施。
由于债权出资本身所固有的可能因债务人无力清偿而带来的风险, 致使以对第三人享有的债权出资的出资人应当为这种风险的引入提供相应的担保, 其担保范围应保障至少能够实现债权出资人的债权出资额, 即公司章程中所认可的债权价值。一旦债务人恶意逃债, 要想实现债权将失去基础, 这对公司资本的充实性也将造成实质性的损害, 并最终导致公司其他股东的合法权益受损。为了避免债权实现的不确定性和或然性可能造成的消极影响, 立法有必要对债权出资所产生的风险, 以法律制度设计的方式使公司规避这一风险, 让债权出资者为确保债权实现提供担保。出于加强其他股东审查监督权利的考量, 在规定有限责任公司成立时出资的, 对应成立时其他股东对债权出资人的出资承担资本充实性的连带责任;而经营中的公司增资时, 其他股东对出资人以对第三人享有的债权出资的, 其他股东应对此承担资本充实性的连带责任。与此同时, 立法还可以要求第三人提供其债权出资范围内的担保责任, 以确保该债权能按时按量的实现, 避免给公司或其它股东造成不必要的损害, 必要时还可以追究担保人的保证责任来实现其他股东和债权人的权益。
(三) 以对第三人享有的债权出资的验资程序的完善
《公司债权转股权登记管理办法》第7条、第8条就分别规定了法定评估与验资机构的资产评估和验资相关的流程, 至于债权评估操作的具体行业标准, 在资产评估协会颁布的《债权资产价值分析技术框架》有详细规定。保证估价结果能够反映真实的市场信息, 避免出现含有水分的股。债权出资价值的实现对债务人的信用力与清偿力具有很大的依赖性, 公司资本充实性的风险也因此加大, 这就为立法时在普通瑕疵担保之外寻求更好的担保提供法理上的依据。以对第三人享有的非货币财产债权只有剥离了人身要素与实现自由流转以实现抽象意义上的财产化, 并经由法定的评估价值程序确定其具体价额后, 方能将其作为对价来交换相应的股权。公司法中明文规定, 对以非货币财产作为出资的应评估作价、验资并予以核实, 股东须经依法设立的验资机构出具验资证明, 对出资后验资程序是强制规定专家验资的。由此, 为督促资产评估机构和验资机构尽职尽责、诚实守信, 公司法除规定行政处罚责任, 还规定其在评估或证明不实的金额范围内对债权人的损失承担相应的民事赔偿责任, 进而保证债权出资的资本充实性。
综上所述, 以对第三人享有的债权作为一种有形的财产, 其具有作为出资的法理依据、制度保障和市场需求, 同时也存在实现不能的债权不确定性风险。因此, 通过协议安排和制度设计来防范和规避风险性, 是实现以对第三人享有的债权出资的课题研究的重要使命, 相关企业在实现以对第三人享有的债权出资时应尽快实现专业化, 通过委托专业法律人员对债权出资的协议、文件以专业的法律技能予以起草、完善。
四、结语
过来国家工商总局公布的《公司债权转股权登记管理办法》为公司在实践中以对第三人享有的债权出资的合法化提供了法条依据, 使以对第三人享有的债权出资得以确实的突破, 具有重大的现实意义。同时也应该看到这一部门规章规定的局限性, 其只是对公司本身的债转股这一情形作出规定, 这对新时期的公司法背景下仍然冲突不断出资方式是不相适应的。打破公司出资形式的禁锢已势在必行, 债权出资的合法性应当在更广泛的意义上予以认可, 包括但不限于以对公司以外的第三人享有的债权向公司出资。打破公司出资形式的禁锢, 将对公司的监管视角由公司出资的前期控制转向出资后的公司经营后期行为的控制, 以更加开放和积极的态度对债权出资接纳为合法的出资形式采取包容的态度, 并对可用于出资债权的类型作更进一步的区分界定和分类, 同时对债权出资风险破除, 担保责任制度、验资程序等方面的规则完善与制度设计进行有益探索, 从而确保债权出资的顺利实现, 使我国债权出资完成更大的突破, 释放市场经济下公司制度的生命力。
参考文献
[1]梁慧星, 陈华彬.物权法[M].4版.北京:法律出版社, 2008.
[2]宋良刚.债权出资的法律问题与对策探析——兼评<公司法>司法解释 (三) 第16条[J].政法论坛, 2011 (6) :132.
[3]葛伟军.债权出资的公司法实践与发展[J].中外法学, 2010 (3) :473.
[4]傅穹著.重思公司资本制原理[M].北京:法律出版社, 2004:115.
[5]张新国.债权出资的问题属性及其可行性评价[J].法学杂志, 2010 (7) :121.
[6]蒋大兴.公司法的展开与评判:方法、判例、制度[M].北京:法律出版社, 2001:81.
[7]樊纲.渐进改革的政治经济学分析[M].上海:上海远东出版社, 1996:184.