土地承包制度范文

土地承包制度范文（精选12篇）

土地承包制度 第1篇

关键词：公正,效率,一裁二审,一裁终局

一、农村土地承包经营纠纷的特征

在国家实行“工业反哺农业, 城市反哺农村”后, 由于对种粮实行补贴再加上国家工业化进程的加快, 农村土地承包经营纠纷近年来也随之上升。以土地承包纠纷的主体为标准, 农村土地承包纠纷主要有:以集体组织或村委会、村民小组为代表的发包方与以农户为代表的承包方之间的纠纷;承包方与承包方的纠纷。从纠纷的内容来看, 主要有:返乡人员要求耕种原来的承包地与现耕种人员引发的纠纷;土地转包、转让、互换等流转过程中发生的纠纷;乡镇、村组侵犯农户自主经营权纠纷;乡镇、村组违法剥夺农户承包经营权引发的纠纷;土地征收、费用分配方面的纠纷, 等等。

由于我国传统“厌讼”法律文化的影响以及仲裁和诉讼在时间、精力、费用上的高成本, 农户与农户之间的土地承包经营纠纷由于争议标的额不大, 绝大部分都能经过当事人私下协商就能得到解决;不能私下解决的, 在村委会或乡镇的调解下, 也基本会得到解决。真正需要通过仲裁、诉讼的土地承包经营纠纷中, 绝大部分是以集体组织或村委会、村民小组为代表的发包方与以农户为代表的承包方之间的纠纷。据中南财政政法大学“农村土地法律制度研究”调查小组在2002年9月至11月初对农户、村干部、法院做的访谈显示, 农户间的土地纠纷比较少, 甚至可以说很少, 在法院的调查结果也印证了这一点。辽宁省2005年、2006年631份集体上访的事件中, 投诉村民委员会、居民委员会及其成员的有599份, 反映土地承包方面问题的占66.8%。这些纠纷具有如下特征:

(一) 纠纷的标的额较大。

在与发包方发生的农村土地承包经营纠纷中, 只有对争议标的额较大, 如土地承包经营权、征地补偿款被剥夺等情况下, 农户才会考虑通过仲裁机构或法院处理。以2000~2004年厦门市两级法院审理的212件案件为例, 有204件案件能够从判决书查明其争议金额。从这204件案件争议的标的金额看, 案件的诉讼标的金额在1万元以上的案件数目占多数, 约占55.9%。

(二) 群体性和复杂性。

由于土地承包合同是集体经济组织与其成员签订的土地承包合同。在同一集体经济组织内, 合同的条款差不多都是一样的, 所以如果土地承包合同出现了纠纷, 这种纠纷往往具有普遍性和同质性, 而不是一两户的问题, 而是与某一类成员的问题。如, 剥夺妇女土地承包经营权的纠纷就是集体经济组织与集体内部有出嫁女的家庭的纠纷, 而不是与那一户集体的纠纷。

(三) 发包方因违法而败诉的占绝大多数。

据调查, 在提起仲裁、诉讼的土地承包经营纠纷案件中, 作为发包方的集体组织、村民委员会和村民小组因违法违规而败诉的占绝大多数。厦门市两级法院2002~2004年所审理的有关土地纠纷的以村民为原告的案件共212件, 结果显示, 裁判结果对村民有利的, 占82.1%, 对农民不利的仅占11.8%, 以调解和和解等双方都可接受的方式结案的占6.1%。如果把有利于村民的和以其他方式结案的案件都视为农民的土地权益得到有效保护, 则它所占比例达88.2%。之所以如此, 主要是由于集体组织、村民委员会和村民小组除了发包方这一身份外, 还承担农村公共事务管理的职能, 这就使得发包方处于事实上的强势地位, 能在许多其他方面对承包方进行控制和制约。现实中, 村民委员会和村民小组常利用手中的权力随意解除承包合同;干涉承包方的生产经营自主权;剥夺、侵害妇女的土地承包经营权;强迫或阻碍土地承包经营权的流转。

二、《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷仲裁法 (草案) 》中仲裁制度的设计

为了保护农户利益, 促进农村和谐与稳定, 目前全国人大常委会正抓紧审议《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷仲裁法 (草案) 》。通过在县、市 (地级市) 级设立仲裁机构、取消仲裁前置程序、当事人自主选择仲裁人员, 法院在法定情形下的裁定不予执行等一系列制度来平衡发包方与承包方地位的平衡, 摆脱行政干预, 从而保证仲裁的公正性。

(一) 在仲裁机构的设置上, 以县、区、县级市级为起点。

自1995年9月1日《仲裁法》施行后, 全国一些省份根据《仲裁法》第七十七条的规定, 相继制定了本省农村土地承包合同纠纷仲裁的地方规章, 在仲裁机构的设置上以乡镇为起点。由于作为发包方的集体经济组织或村民委员会和村民小组与乡镇关系密切, 也与乡镇有着各种利益瓜葛和工作联系, 乡镇的许多工作都需要集体组织或村委会、村民小组支持协助, 再加上仲裁制度的不完善, 仲裁最容易受各种非正常因素影响。而《农村土地承包经营纠纷仲裁法 (草案) 》第三十二条规定:农村土地承包经营纠纷仲裁委员会设立在县级;设区的市设立的, 市辖区不再设立;仲裁委员会之间没有隶属关系。相比而言, 县级与发包方利益联系不大, 仲裁会相对独立、客观、公正。这种仲裁机构的设计, 无疑会获得农户对仲裁的认同。

(二) 在仲裁人员的选任上, 赋予当事人自主权。

与劳动人事争议仲裁不同, 在《农村土地承包经营纠纷仲裁法 (草案) 》第三十二条规定:当事人应当自收到仲裁员名册之日起5日内, 各自选定或者各自委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员, 第三名仲裁员由当事人共同选定或者共同委托仲裁委员主任指定。第三名仲裁员是首席仲裁员。当事人自主选择仲裁员, 无疑会促使仲裁员秉公执法。同时, 《草案》第十二条规定:仲裁员可以从律师、学者等非国家机关工作人员中聘任。这无疑进一步提高了仲裁的公正性。

(三) 一裁二审制度。

该《农村土地承包经营纠纷仲裁法 (草案) 》第五条规定:当事人或者仲裁裁决承担民事责任的第三人对仲裁裁决不服的, 可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。此规定再次确认了农村土地承包经营纠纷仲裁的一裁二审制度, 并与《农村土地承包法》以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》的规定保持了一致。2002年通过的《农村土地承包法》第五十二条规定:当事人对农村土地承包仲裁机构的仲裁裁决不服的, 可以在收到裁决书之日起30日内向人民法院起诉。逾期不起诉的, 裁决书即发生法律效力。2005年9月1日起施行的由最高人民法院公布的《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第三款也规定:当事人对仲裁裁决不服并在收到裁决书之日起三十日内提起诉讼的, 人民法院应予受理。

据最高人民法院解释:之所以如此规定, 主要是考虑充分保护农民的土地承包经营权由于目前农村土地承包仲裁机构基本设置在县乡两级农业行政主管部门所属的经营管理机构内, 具有较强的行政性。由行政性很强的机构负责仲裁, 纠纷的当事人对自己的权利能否得到保护存有疑虑, 而由保证社会公正的司法制度来最终裁判当事人的纠纷, 就可以最大限度地保护当事人的合法权益。可以说, 这种一裁二审制度是符合我国当前广大农村实际的。

(四) 或裁或审的制度设计。

与劳动争议纠纷仲裁前置程序不同, 《农村土地承包经营纠纷仲裁法》规定:因土地承包经营发生纠纷, 当事人可以向农村土地承包经营纠纷仲裁委员会 (以下简称“仲裁委员会”) 申请仲裁, 也可以直接向人民法院起诉。土地承包合同纠纷当事人是选择仲裁还是诉讼, 完全是出于自己的意愿, 选择仲裁实际上表明了当事人对仲裁的认可。如果由行政性很强的机构负责仲裁, 纠纷的当事人对自己的权利能否得到保护心存疑虑, 那么, 在仲裁非为前置程序的前提下, 疑虑的一方当事人完全可以不接受仲裁而直接选择向法院起诉。

参考文献

[1]陈小君等.农村土地法律制度研究[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.

[2]辽宁省农委与辽宁省国土资源厅调研组.影响辽宁农村稳定涉地矛盾纠纷问题专题调查[J].辽宁法治研究, 2007.4.

土地承包制度 第2篇

[摘要]：我国农村土地承包经营权流转目前面临各种障碍，不利于农村经济的稳定与发展，需要从加强制度建设、培育市场等方面予以完善，实现农村土地资源的有效配置。

[主题词]：农村土地 承包经营权 流转

土地是中国最为稀缺的资源之一，是农民赖以生存和发展的基础，是农村经济的稳定与发展的核心。构建良好农村土地制度的一个重要方面就是建立科学合理的农村土地承包经营权流转制度，以此来促进农村土地要素在法律范围内的合理流动，从而达到土地资源的合理配置，提高土地资源的开发利用率。但由于相关法律制度的极不完善，加上规范的农村土地市场尚未形成，导致农村土地承包经营权流转过程中出现很多问题，不利于农村经济的稳定与发展，必须尽快完善我国农村土地承包经营权的流转制度。

一、目前农村土地承包经营权流转制度存在的问题

我国法律对土地承包经营权流转的规定过于笼统而简单，未形成完备的法律体系，其系统性、针对性、可操作性不强，导致目前农村土地承包经营权在流转过程中面临各种障碍、出现各种问题。

（一）农村土地承包经营权流转制度对土地产权主体虚置。

我国《宪法》规定：“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。”《土地管理法》规定：“农村集体土地属农村集体所有。”这里的“集体”是指全体农民集体,但“集体”这个泛指的概念无法落实到个人，实践中自然会出现集体的代言者。目前，在农村土地的使用管理上，这个代言者往往为县(镇)、村、村民小组三级组织交叉担任，并未建立起一个独立的农民集体组织，由此导致了农村土地所有权主体的虚位。我国农村集体同时扮演着土地所有者和经营管理者的双重角色，其职责规定不明确。由于土地产权关系混乱，导致各方的权责利不明确，使得各利益主体行为极不规范、利益分配也不合理，因此土地制度难以形成有效的激励和约束。

（二）我国土地承包经营权流转制度对土地流转方式规定模糊。

《物权法》第133条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村

土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”《农村土地承包法》第32条：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第49条：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”

以上规定存在以下模糊之处：

第一、关于抵押方式规定和“其他方式流转”规定不明确。我国《担保法》规定承包人依法通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地并经发包方同抵押的，可以抵押。但是由此可以推理出以家庭承包方式取得的土地承包经营权是不能抵押的。此种规定很不合理，目前很多动产、不动产所蕴含的动态价值已经超过其静态价值，如果这些财产不能抵押，其经济效用就不能得到最大程度的发挥，从而阻碍农村经济发展。目前农民可以作为抵押的其他财产有限，导致农民贷款、融资很困难。既然我国法律已允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以转让，就应该允许其可以进行抵押，这也符合担保法的原理。另外，对于农地的“其他方式流转”规定不明确，“其他方式”到底是何种方式，是否可以任意创造，规定非常含糊。如果没有法律和政策上的明确指引，很多农户对土地流转可能性无法判断，土地承包经营权流转就无法顺利进行。第二、《农村土地承包法》第31条第1款在实践中难以落实。该规定指出：“耕地或草地承包的承包人死亡，承包人应得的承包收益，依照继承法的规定继承”。对土地承包经营权并未明确为“继承”，对“林地的承包经营权”法律却规定能够继承，同一权利因客体不同而赋予不同的法律后果，容易造成法律适用上的混乱。从保护农民利益的角度出发，法律应允许土地承包经营权以继承的方式流转。否则以户为单位的家庭承包一旦家庭成员全部死亡，最后一个死亡的成员应当按照继承法的规定继承承包收益，但继承人不能继承土地承包经营权，承包地由发包方收回，土地承包经营权消灭。如果承包方家庭最后一位成员死前将耕地或草地承包经营权转让（出租或入股）给继承人之外的其他农户，《农村土地承包法》第31条规定的发包方依法收回承包土地的规定就会落空。如果规定家庭承包取得的土地承包经营权都可以依法继承，避免法律条文之间的冲突或矛

盾，更有利于提高承包方在农村承包地上投入的积极性和信心。

（三）引导土地承包经营权流转的中介机构效率不高。

我国目前的法律对土地承包经营权流转的中介服务机制没有专门规定，实践中对某些地方新生的农村土地流转服务机构，老百姓仍持观望态度。比如2008年成立的重庆市渝北区“农村土地流转服务管理中心”，旨在对渝北区可流转土地进行整理、登记、汇总，进而发布土地流转信息。开张不久即引来了周边地区农民的关注，但多数都没有实际开展业务。从市场经济的需求而言，市场中介服务体制是市场本身形成的必要条件。土地经营权流转涉及到多个主体，即所有权主体、承包权主体、使用权主体的经济利益，复杂的转让程序要求有完善的中介服务机构为之服务，如资产评估机构、委托代理机构、法律咨询机构、土地投资机构、土地融资机构和土地保险机构等。这需要利用政策引导和市场调节因素，构建一个包括土地供应、使用、收益、权责、服务五项机制在内的科学完备的调控体系。

（四）现行土地承包经营权流转的限制性规定过于严格。

我国现行法律对农村土地承包经营权流转的主体和范围进行严格限制。如《土地管理法》规定：“农民集体所有的土地由集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的必须经过村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”；《农村土地承包经营权管理办法》第九条规定：“受让方应当具有农业经营能力”；互换要求是在同一集体经济组织的承包方之间进行；转让要求受让方只能是从事农业生产经营的农户且转让方必须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源；入股限定在承包方之间；转包限定在本集体组织内部等。这些限制性的规定使得“农民退出土地的成本非常高”，导致一些缺乏经营能力而又想退出的农民可能被禁锢在土地上，而一些富有管理经验、拥有先进技术设备的组织和个人无法进入农地从事生产经营，使得土地的利用率和农户的种地积极性受到极大影响，农业的市场化和规模化进展缓慢。

（五）农村土地承包经营权流转的登记管理制度存在缺陷。

我国的农村土地登记制度一直处于薄弱和被忽视的状态，大量的农村土地承包经营合同签订以后，根本就没有取得土地承包经营权证、林权证、草原使用权证。我国对不动产的变动采取登记生效主义，但《农村土地承包法》和《物权

法》对农村土地承包经营权采取登记对抗主义，这样就产生了矛盾。因此加强土地权属管理是解决农村长期存在的土地问题的关键。

（六）农村土地承包经营权流转过程中侵权现象严重。

我国当前的农村土地市场没有完备的地价评估体系，土地承包经营权价格的估算缺乏相应的参考标准，农村土地市场的供求机制、价格机制、竞争机制尚未形成，缺乏完善的市场服务体系和有效的市场运行机制，从而导致土地市场供求失衡。以上因素导致农民权益受到严重侵害的问题较为突出。比如有些地方为了降低开发成本和便于招商引资，借土地流转为名，强迫农民长期低价出让土地承包经营权；有些地方随意调整承包地，在土地承包经营权流转过程中与民争利。

二、完善我国农村土地承包经营权流转制度的建议

（一）制定颁布《农地产权法》以明确土地产权主体。

土地产权明确是交易的前提，没有明晰的产权制度，在农村土地承包经营权流转过程中就会导致物质交换法律关系的混乱，农民的合法权益易受到侵害。这需要统一集体所有权的主体，取消乡（镇）、村以及村民小组三级所有的分化现象。具体做法是确立村民委员会作为集体土地所有权主体的代表。因为村民委员会是农民民主选举产生的基层组织，具有较高的威信，能够代表农民的共同意愿独立行使权利，承担民事责任，最适宜充当农村土地所有权的代表。

（二）鼓励承包经营权人采取多种方式流转土地承包经营权。

首先，要赋予农村土地承包经营者的农地抵押权。土地承包经营权作为物权，物权人对其权利在效力上具有可处分，法律应当赋予土地承包经营权人的抵押权；其次，要允许土地承包经营权以继承的方式进行流转。从保护耕地、鼓励承包人对土地持续投入以及促进农业稳定发展的角度，允许其继承人继续承包利大于弊。为平衡农户间的利益及农村集体的利益，可以采取继承人与发包人签订新的合同方式，适当增加新承包人的义务。如果继承人均为非务农人口，除非该继承人自此从事农业生产经营活动，否则应在规定时间内，将土地承包经营权转让给从事农业生产的其他人；第三，对其他流转方式可予以一定的明确。我国法律还应鼓励土地承包经营权人采取多种方式流转，如入股、出典、委托转包、家庭联产承包合作经营、交付土地承包经营权由他人代耕代种等等。

（三）取消关于土地承包经营权流转的不合理限制。

从法律角度来看，对土地经营权流转的不合理限制与土地经营权的物权属性不相吻合，其实质是对农民行使土地权利的一种干预。随着农村二、三产业的发展及市场经济的建立与完善，农民的就业途径更为广阔，农民与土地的关系也日趋松散，依赖土地而生存的现象将越来越少。因此，法律对农村土地承包经营权的流转做如此严格的限制完全没有必要。建议取消对土地承包经营权流转的不合理限制，尤其是废除土地承包经营权的转让须经发包人同意的规定，从而为土地承包经营权自由流转创造一个良好的法律环境。

（四）完善土地承包经营权登记制度。

通过对农村土地的承包经营权登记，可以使农民获得对农村土地的物权的法定效力。土地承包经营权登记的公示作用和公信力是以健全的制度为基础的，不健全的登记制度反而会破坏登记的作用。国家也可以出台相关措施和政策，减免农民的登记费用或者进行补贴，为农村土地的流转创造一个良好的环境。同时，土地承包经营权登记提供的土地信息为国家准确拟定土地税率、平横征收税收提供了必需的依据，为实现土地税收征收的国家公平与效率、国家收入最大化提供了必要保障。

（五）发挥政府在土地承包经营权流转中的指导和管理作用。

在农村土地承包经营权流转过程中，作为直接管理的政府部门应当发挥积极作用，切实履行其对土地承包经营权流转的指导、服务与管理职责。比如加强信息中介服务机构建设，可以考虑设置专门的职能机构如农村土地流转中心，负责农村土地承包经营权流转的管理工作。另外，要注意做到政府行政权力与农民权益保障的平衡，依法规范政府征地行为。

（六）积极培育农村土地流转市场，规范流转市场秩序。

要着手建立土地承包经营权流转市场的运行机制，着重建立健全农村社会保障体系、土地承包经营权的价格机制、土地承包经营权交易的中介机制、土地承包经营权收益分配机制的建设。对农地承包经营权的价格实行公平地价制度，确定与国有土地使用权价格相协调的农村土地承包经营权流转的基准地价，由土地管理部门定期公布；建立健全农村土地承包经营权流转价格评估制度，使农村土地承包经营权的交易活动公开化、契约化、货币化，提高农村土地承包经营权流转市场的透明度；出台法规对有关农村土地承包经营权流转的合同内容进行明确

规定，使双方权利义务法定化，以供当事人在签订土地流转合同时予以借鉴。

结语

试论土地承包经营权流转制度 第3篇

关键词：土地承包经营权；农村；制度

一、农村土地承包经营权流转的现状

2008年10月12日党的十七届三中全会通过了《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》，在这其中，明确提出“（二）完善土地承包经营权权能，依法保障农民对承包土地的占有、使用、收益等权利。加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，按照依法自愿有偿原则，允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。有条件的地方可以发展专业大户、家庭农场、农民专业合作社等规模经营主体。土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。……”。它是现阶段我国农村土地承包经营权流转的重要前提。

目前，调整农村土地承包经营权的主要有《物权法》、《农村土地承包法》、《土地管理法法》以及《渔业法》等。由于笔者来自农村，对于农村土地承包经营权的流转现实状况，有着更加切身体会的感受，这些已经存在、正在实施的法律规范，对于农村土地承包经营权的流转，没有明显的促进作用。在当今的农村，更多的土地承包经营人选择外出务工来补贴家用，就其收入状况而言，土地承包经营人外出务工几个月的时间，抵得上一年的土地承包经营所得的收益（此处的农村指广大的普通农村，东北平原的农场制的土地承包经营人除外）。

实践中，多数农村土地承包人将资金存入银行，不愿意将资金和精力投入到农业生产中，在全国范围内也没有出现预期的农村土地承包经营权的大量合理有秩序的流转现象，相反，国家免征农业税、提高粮食最低收购价格、粮食补贴等国家支持农业生产政策，使得更多的农民产生了“惜地”心里，这更加阻碍了农村土地承包经营权的流转。加之，相比农村而言，城镇居民享有养老补贴，医疗保证等，更为完善的社会保障制度，土地成为农民基本的生活保障和养老保障，更加难以实现农村土地承包经营权的流转。

通过对于相关调研文章的理论分析，笔者认为，现实农村农业生产中未能够实现土地承包经营权流转的原因不外乎一下三点：第一、农村土地承包经营制制度下，农户人均耕地面积不足1亩农地，有的甚至远远不及1亩，农地过于分散。在农村土地承包时，按照农地的优劣等级，一般划分为一级土地、二级土地和三级土地，农业用地的优劣等级不同，农业生产的利润也不相同，在实现土地承包经营权大规模集中的过程中，土地的价值难以公正作价，市场交易成本多高。第二，农村农业生产利润的低下，农业生产投入和农业生产产出，根据笔者的了解，比值多为1：2，即使承包人愿意转让土地承包经营权，也很少有人愿意受让。第三，现行的土地承包经营权的立法多基于土地的社会保障功能和保护耕地的现实需要，一定程度上阻碍了土地承包经营权的流转。

二、土地承包经营权与集体土地所有权的协调

《土地管理法》第二条规定：“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。国家依法实行国有土地有偿使用制度。但是，国家在法律规定的范围内划拨国有土地使用权的除外。”明确了我国现行的土地所有的所有权，依主体不同划分为，国家土地所有权和集体土地所有权。法律条文明确规定了国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使，却没有规定集体土地所有权由谁来行使。我国现行的“三级所有，队为基础”的农村集体土地所有制度，其弊端是：集体所有权的主体的虚化和错位。

在我国，对农村集体土地由村小组、村或乡镇级政府以集体名义进行占有，以使用权承包或租赁的形式有偿交付农民使用。按照我国土地管理方面的法律法规，名义上拥有集体土地所有权的各级集体组织或单位对集体土地使用权是不能随意处置的，尤其不能随意进行转让买卖。但是，法律未能明确集体所有权的主体，村长、村委会或者县级以上的政府可以操纵集体土地所有权的流转，农村集体成员未能参与。另外，对集体土地买卖所得款项，农民只能得到一小部分，大部分收益由征地的各级政府（主要是地方政府）和集体组织的代表占有并支配。

因此，需要在实践中处理好土地承包权与集体土地使用权的关系。在集体土地初次转让的过程中，集体经济组织成员基于成员身份取得土地承包经营权，但是在取得土地承包经营权之后，土地承包经营人应当依据土地承包经营权权能之一的成员权来管理经济组织公共事务。笔者认为，法律应明确规定集体土地所有权的主体是谁，有谁行使或者有什么组织代表行使集体土地所有权，以保证土地承包经营权人的利益能够得到法律的保护。

三、农村土地承包经营权初次流转与登记制度

《物权法》第一百二十六条规定：“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，经国务院林业行政主管部门批准可以延长。前款规定的承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包。”

土地承包经营权要实现有序的流转，必须进行土地承包经营权登记。当前我国由于不动产登记制度的不完善，广大农村地区没有进行土地承包经营权强制登记。《土地承包法》第三十八条规定：“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”，2014年5月7日，国土资源部办公厅下发《关于在地籍管理司加挂不动产登记局牌子的通知》。《通知》明确，根据《中央编办关于整合不动产登记职责的通知》（中央编办发[2013]134号）和《中央编办关于国土资源部不动产登记人员编制有关问题的批复》（中央编办复字[2014]36号），在国土资源部地籍管理司加挂不动产登记局牌子，承担指导监督全国土地登记、房屋登记、林地登记、草原登记、海域登记等不动产登记工作的职责。笔者认为，不动产登记局的挂牌成立，标志着全国范围内统一的不动产登记机构的组成，对于土地承包经营权的登记和有序流转，将真正起到指导、监管的作用。

四、土地承包经营权的不足

依照法律法规的规定，农村的土地所有权属于集体所有，土地的承包经营权属于以家庭为单位的承包人。那么土地的使用权是否归属土地承包经营权？当下的中国，由于各地经济飞速发展，城市范围内国有土地面积显现不足，地方发展所需的土地多由地方政府征收农村集体所有土地，在征收过程中，由于外出务工、农业生产便利等其他原因，农地的流转多进行了转包、互换。流转多发生在兄弟，亲戚或者同宗朋友之间，土地的流转形式基本以口头约定为主，内容简单，没有进行书面约定。政府征收农地，使得土地价值一夜之间发生了昂贵的变化，承包人和实际耕种人因此难以找到合适的解决途径，多选择诉诸法律，这样的案件，在基层法院呈现出数量猛增趋势，也加重了司法负担。

笔者认为，在农用耕地上存在着三种权利，分别是：土地所有权、土地承包经营权和土地使用权。究其原因：首先，土地使用权的明确有利于明确土地的转包、互换等性质。土地的流转、流转的是土地的使用权，土地承包经营权依然是由以家庭为单位的承包人享有；其次，土地使用权的明确有利于司法纠纷的解决。土地征收过程中，因转包等司法纠纷会大大减少，有利于节约司法资源，同时也有利于处理农村村民关系。

五、结论

论土地承包经营权抵押制度 第4篇

关键词：土地承包经营权,抵押

土地承包经营权抵押是土地承包经营权流转的方式之一, 属于担保物权的范畴, 土地承包经营权抵押制度是指土地承包经营权人依照法律规定, 在不转移土地占有的情况下, 将土地承包经营权作为债权人提供信贷资金的担保, 一方面担保债权优先实现, 另一方面通过抵押使承包人获得融通资金, 以从事自己所需经营的一项制度。

一、土地承包经营权抵押的制约因素

(一) 法律制度不完善

目前我国关于土地承包经营权抵押的法律主要有《担保法》、《农村土地承包法》、《物权法》以及有关的司法解释, 然而其适用范围始终很狭隘, 目前四荒地的承包经营权的流转方式比较灵活, 法律允许其抵押获得融资, 而以家庭承包方式取得的耕地、自留地、自留山等土地的承包经营权则严格禁止其抵押, 所以仍有违法风险。实际上, 四荒地在农村土地中仅占很少比例, 所以仅规定四荒地的承包经营权抵押难以充分发挥土地利用效率。法律制度的不完善成为了目前实现承包经营权抵押的最大障碍。

(二) 配套制度及专业市场尚未建立

由于配套制度建立的滞后性和专业市场发育的不足, 现阶段施行土地承包经营权抵押制度面临着许多障碍。首先我国目前尚未建立专业的土地流转市场也没有相应的中介服务机构, 土地承包经营权能否顺利在市场上转让成为问题, 抵押物面临处置难。其次缺乏权威的土地价值评估机构, 而且也没有系统科学的对土地承包经营权抵押价值的认定标准, 使得估价困难。最后我国农村的土地登记制度也不健全, 使得关于土地权利状态的信息不明晰, 存在公示难。

(三) 金融机构的态度谨慎

土地承包经营权抵押是双方行为, 其实现除了农民的态度积极外还取决于抵押权人的态度, 主要是金融机构的态度。在现行法律下接受土地承包经营权抵押发放贷款, 金融机构将承担法律风险, 再加上金融机构不能自营不动产业务, 处置难使金融机构积压大量的不良资产, 所以金融机构是风险的最终承担者, 对土地承包经营权抵押往往态度谨慎。上述风险即使得以解决, 我国目前金融机构体系也欠缺承接农地抵押贷款的金融机构。我国农村分散、农户数量众多, 而每户拥有的土地零散且面积小, 现有的农村主要的金融机构状况普遍存在基础弱、资金实力不强等问题, 况且当前没有成熟模式可供借鉴下, 如何操作也是个问题。

二、完善土地承包经营权抵押制度的建议

(一) 完善相关立法

修改完善有关的法律法规, 规范相关流程, 使土地承包抵押有法可依、有章可循。首先立法明确允许四荒地以外的土地承包经营权抵押, 并对其抵押过程中涉及的各方权益予以保障。同时考虑到抵押可能发生的风险, 还需要对土地承包经营权抵押做适度限制。如可以规定留足口粮田后的部分才允许抵押或者抵押人对抵押土地享有优先承租权。其次引入保险机制, 规定保险公司开办有关保险业务, 由抵押人向其申请, 在该农民无力还贷时, 由保险公司负责还贷, 从而最大限度地减少承包人丧失土地承包经营权的可能。最后政府应当设立专门机构监督土地流转后的状况, 把好用途关, 对于无法处置的土地, 可以利用财政资金回购再交给农村集体经济组织重新分配。

(二) 建立配套制度

仅仅修订相关法律而没有良好的外部运行环境也不足以使一项制度顺利实现, 因此为保障其实践可行性还需要其他相关配套制度的支持。首先建立专业的土地流转市场和相关的中介服务机构。健全的市场可以为土地承包经营权流转提供场所, 实现其高效安全流转。其次完善登记制度。为维护交易安全和秩序, 笔者主张宜采登记生效主义, 同时对登记公示出的信息允许有关利害关系人查阅。最后完善土地价值评估制度。由于其属于权利抵押, 所以价值很难被客观衡量出来, 很多时候主观性成分较大, 所以要求评估机构要保持客观中立, 评估标准要合理。

(三) 革新金融体制

前文提到我国金融机构对此存在法律风险、处置难、承接金融机构缺失及操作难等问题, 而前两问题可以通过前述放开立法对其抵押的限制及完善土地流转市场等措施得以解决, 故关键在于解决后两个问题。

因农户拥有的土地零散、抗风险能力差, 且生存保障功能强、贷款成本高, 金融机构多不愿接受抵押, 国外通常做法是欲抵押获得贷款的农户将其所有的土地联合组成合作社, 以合作社名义而非单户名义向银行申请贷款。许多学者建议采取合作制模式, 但这种模式愿景很好, 但还是不能从根本解决单户经营成本高、风险大的问题。结合我国现有的农村金融体制, 笔者认为采取宜类似美国自上而下的方式, 由国家给予政策、资金方面的支持, 并通过立法予以确定下来, 使金融体制更加有效且节省形成时间。由于农村信用社是农村主要的金融机构, 点多面广, 适应农户数量众多、村落分散的特殊情况, 故我国可以农村信用合作社为核心, 在其内部成立专门机构, 推行农地金融业务, 负责农地抵押贷款。至于农村信用社存在基础弱、资金实力不强等问题, 可以通过借鉴国外如发放土地债券、国家财政拨款及吸收社员存款等做法使其资金来源多样化。

参考文献

土地承包制度 第5篇

1、无偿流转占多数。在土地承包经营权进行流转的过程中，需要遵循的一项基本原则就是有偿的原则。实行有偿流转的依据在于原承包人在承包期限的剩余期限内，将承包的土地作为一种社会保障手段流转给他人而应得到的补偿。可是在我国，土地承包经营权的流转大多是无偿的或是低价的，这样必然会导致农民无论是否有稳定的非农收入来源，都不会放弃自己的土地，也使得兼业农户与农地的分离难上加难，从而进一步限制了农村土地的合理利用。在对湖北省通城县进行农村土地调研的过程中，只有38％的农民在土地承包经营权流转时是被支付了对价的。[3]这38％的有偿流转率显然在农村土地流转中是占少数的，自然难以保障转让人的合理利益。要改变这种局面也不能一直停留在理论上，应及时建立一套高效的土地经营模式。

2、流转对象过于局限。目前我国农村的土地承包经营权流转的对象大多局限于本集体经济组织内部的村民，且多为转让人的亲戚和朋友，这样不利于农业的市场化转变。

3、流转行为不规范。由于我国目前的土地承包经营权的小规模流转占着主导地位，多为亲戚朋友之间的流转，这就导致了承包经营权在流转时，大都采取口头协议的形式，很少是通过有关部门签订书面流转协议。由于缺乏必要的监督和约束机制，从而成为纠纷发生的诱因，也使得解决纠纷时欠缺可靠的依据。三 土地承包经营权流转的方式 在目前的农村中，存在着转包、转让、互换、代耕代种、土地托管、租赁、入股、返租倒包、继承等九种土地流转形式。我认为在立法中应当采取宽松的法定主义。对于已经明确规定的，当事人应当严格遵守，而对于法律没有作出明确规定的，当事人可以自行约定，但约定的内容不能法律的基本原理。在《物权法》草案的第131条规定：“土地承包经营权人可以依照法律规定将土地承包经营权转包、出租、互换、转让等。”此处将转包同出租并列，我认为并无必要，相反会造成概念的相互重叠，缺乏周延性。其实，将土地承包经营权有偿地转包给他人的行为，就是一种出租行为。转包与出租的唯一区别就在于在转包中，土地承包经营权的流转发生在转让人与集体经济组织以内的人员，而在出租中，承包经营权的流转则发生在转让人与集体经济组织以外的人员。之所以出现两种形式，乃是由于集体经济组织以外的人员不享有承包权，但是否就由于这一个原因，而引入两个概念呢？我认为只用出租就可以涵盖转包。原土地承包经营权人可以将土地出租给本集体经济组织以内的成员，也可以出租给集体经济组织以外的个人或组织，至于租金的多少，有偿或无偿，均有双方自行协定。对于土地承包经营权能否设立抵押，理论界一直存在着较大的争议，即承包人为融通资金，在其承包的土地上为债权人设立抵押权，一旦承包人到期不能偿还债务，债权人有权对该土地上的承包经营权以变卖、拍卖或协商折价的方式进行处分。它能够解决土地使用权人建设投资不足的问题，加快资金流转速度，但由于在抵押权实现后土地的使用权将发生转移，将会引起十分复杂的法律后果，所以在立法中应当谨慎对待。[!--empirenews.page--] 我认为，应当明确在法律中予以规定的流转方式为转让、出租、互换三种。

1、转让。转让是承包人将自己所承包的土地全部或部分转让给第三方经营，原承包人与集体经济组织的承包关系全部或部分终止，由第三方继续向集体经济组织履行承包合同的流转方式。对于法律是否应当允许转让，学术界有两种不同的观点：一种认为可以转让，一种认为不能转让。后者的主要理由是如果允许土地承包经营权转让，势必重演历史上农村两极分化，出现大批无地少地农民的社会问题。[4]我认为立法应采取前一种观点。首先，随着农村经济的发展，土地的社会保障功能也随之减弱，在沿海发达地区及一些第一、二产业发达的地区，已经出现了土地无偿转包，甚至一些地方出现了“倒贴皮”的现象，农村的贫富差距主要发生在从事第二、三产业的农民与固守土地的农民之间；其次，农民作为一个理性经济人，能够寻求自身利益最大化，当然会通过趋利弊害的原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段来进行优化选择。[5]再次，随着市场经济和社会保障制度的建成，农民与土地的关系也愈显松散，农民完全依靠土地的现象也越来越少，况且我国的经济发展势态也比较乐观，农民大规模的逆转现象也极少可能发生。若限制土地承包经营权的转让，对土地的流转制度的建构无疑是个绊脚石。对于发包人在土地承包经营权流转过程中的地位，也存在着两种不同的看法。有一部分学者认为承包人在转让其土地承包经营权时，应当征得发包人的同意。另一部分学者则认为转让承包经营权时，应给予承包人充分的自由，无需征得发包人的同意。在《物权法》草案中认可了前一种意见，草案第132条规定：“将土地承包经营权转让的，应当符合法律规定并经发包人同意；将土地承包经营权转包、出租、互换等，应当报发包人备案。”我认为，承包人在转让其土地承包经营权时，无需经过发包人同意。《农村土地承包法》中第41条规定：“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”显然，在立法中之所以规定农户在转让承包经营权时需经发包方同意，是考虑到农户会丧失其赖以生存的基础，故须由发包方对其生活前途进行审查后，再作出是否予以批准的决定。这种作法的初衷是好的，但却忽视了农民作为理性经济人角色的一面，相反，这种做法在某种意义上是对农民权益的不当干涉。再者，从土地承包经营权的用益物权性质上看，若规定承包人处分其用益物权时，发包人必须介入，也会影响到土地承包经营权物权化的体系建构。

2、出租。出租是承包人将其承包的土地租给他人（既可以是本集体经济组织以内的成员也可以是集体经济组织以外的人员）经营，但自己仍保留土地承包经营权人的法律地位，仍与发包方保持承包合同关系，承租人根据同承包经营权人的租赁合同享有权利，承担义务，不是物权法上的主体。出租主要适用于承包经营权人暂时脱离或无力进行农业生产经营，但又不想放弃其土地承包经营权的情况。承租双方可以对租金、期限、权利义务等进行协商。由于其有较大的灵活性，在农村的土地流转中占有比较大的比例。[!--empirenews.page--]

3、互换。互换是指为方便农户耕种与集体管理，或发展专业生产，农户之间对属于同一集体经济组织的承包土地经营权进行的交换。[6]互换同转让相类似，实际上是一种相互转让，但与转让不同的是，农户进行土地承包经营权互换时，各承包人不解除与集体经济组织的合同关系，仍然按照各自原来的承包合同分别向原发包方履行义务。互换作为集体内部土地承包经营权流转的方式，不仅成本低，交易便捷，且方便土地经营，更为建立统一规划的土地经营区起到了举足轻重的作用。四 完善土地承包经营权流转的措施

1、通过对受让人主体资格的界定进行规范。首先，受让人必须是具有从事农业生产经营自然人或其他组织。只有具有从事农业生产经营的人才能根据市场的变化而适时地进行土地劳作，才能保护和合理利用土地资源，不会对农业带来永久性的损害。其次，受让人承包的土地的土地数量也需要受到限制。这主要是为了防止土地兼并，导致农村土地的垄断经营。若对受让人受让的土地数量不加限制，受让人会利用其经济优势垄断土地，造成一部分贫苦农民失去经营土地的机会，从而导 致贫富差距的扩大，也不利于实现农民的共同富裕。

2、规范流转程序。土地流转双方需在平等互利的基础上签订书面土地承包经营权流转合同，以明确各自的权利和义务。此外还应依法向政府主管部门申请产权变更登记，需要公证的，可到政府公证部门办理公证手续，以利于保护合同双方当事人的合法利益。土地承包经营权流转期满，无论是否延期，有关农户都应及时向集体经济组织进行汇报，以利于集体经济组织对所属农用地的正常管理。基层政府在管理上应简化程序，规范收费，以免加重农民的负担。

3、法律应明确规定流转不得改变土地的农业用途。我国的耕地总体质量差，生产水平低，耕地退化严重，耕地后备资源不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定，如《农村土地承包法》关于土地流转的章节中第33条第1款第3项规定：“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途。”而《物权法》草案中却没有规定此种限制，我认为土地的流转必须强调这一点。在一般情况下，受让人不得改变承包土地的农业用途，违反此项规定者，应由集体经济组织进行行政处罚。

土地承包制度 第6篇

摘要：《农村土地承包纠纷仲裁法（草案）》的出台使得我国农村土地承包纠纷仲裁制度处于进退两难的境地，一方面，将农村土地承包纠纷仲裁定位为行政仲裁有开历史倒车之嫌，仲裁行政化也有违仲裁的本质；另一方面，在否定仲裁民事性的同时，又存在大量对诉讼程序简单模仿、抄袭和沿用的条款。应淡化农村土地承包仲裁的行政性，尽可能地体现意思自治的原则，法院应当只对仲裁程序进行监督。

关键词：农村土地承包纠纷；仲裁行政化；意思自治原则；仲裁程序

中图分类号：DF452文献标志码：A文章编号：1008-6439（2009）02-0001-04

On Establishing Arbitration System of Land-contracted Dispute

—Comments on Rural Land-Contracted Dispute Arbitration Law

LI Ji-he, ZOU Ai-yong, WANG Chun-xia

(School of Economic Law, Northwest University of Political Science and Law, Shaanxi Xi'an 710063, China)

Abstract: Arbitration Law of Rural Land-Contracted (draft) makes the introduction of China's rural land contracting dispute arbitration system in a dilemma. On the one hand, the positioning of rural land-contracted dispute arbitration to administrative arbitration is to put back the clock, that arbitration is endowed with administration infringes essence of arbitration, on the other hand, while civil affairs of arbitration are denied, there are a lot of provisions which imitate judicial proceeding. Administrative rural land-contracted arbitration should be weakened, meaning autonomous principle should be embodied as much as possible and arbitration proceeding should be monitored by a court.

Key words: disputes of rural land-contracted; arbitration administration; meaning autonomous principle; arbitration proceeding

坚持土地集体所有和家庭承包经营制是中国现行的农地政策的基点，经营农村土地承包权是农民的一项法定权利。然而各地大量发生的农村土地承包纠纷案件表明，虽然农村土地纠纷诉诸法院有了明文规定，①但事实上许多农民通过法院诉讼有一定的困难，②而希望通过简易、方便、及时的途径解决纠纷。《农村土地承包法》第51条规定“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决”，“当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”确立了仲裁作为解决农村土地承包纠纷的一种基本方式，仲裁机构也在法律层面得到了肯定。但没有相应的专门法律规定，对机构、程序的设置以及仲裁协议、或裁或审还是仲裁前置、仲裁裁决的效力等都没有法律的规定。《农村土地承包纠纷仲裁法（草案）》（以下简称草案）的出台为解决以上诸多疑惑做出了努力，然而对草案的争论也广泛存在。为此，加强对建立和完善农村土地承包纠纷仲裁制度的研究，显得十分迫切和必要。

① 如2005年发布的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》，使农户的权利主张可以诉诸法律。

② 其中的缘由包括厌诉心理、中庸思维、对法律了解不多以及诉讼程序复杂、耗时耗力、成本高昂等。

一、 农村土地承包纠纷仲裁制度的性质

1．农村土地承包纠纷仲裁的民事属性

1995年施行的《仲裁法》在第77条规定，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁另行规定。出台此规定的理由是，农村土地承包经营纠纷面广量大，涉及广大农民的利益，《仲裁法》的一些原则、制度难以适用于农村土地承包经营的仲裁。①基于此，部分学者提出，农村土地承包纠纷仲裁案件属于行政仲裁，应建立起有别于普通民事仲裁机构进行裁决的程序和制度。我们认为这种观点理论支撑不足。（1）农村土地承包纠纷主要是农村土地承包权属纠纷、履行或变更或解除和终止土地承包合同纠纷、侵害农村土地承包权纠纷以及农村土地承包合同和流转合同纠纷,这些纠纷无论是发生在发包方与承包方之间,还是发生在承包方之间以及承包地的流转双方当事人之间,其本质上都是民事性质的纠纷，其签订的合同都属民事合同。（2）有观点认为，农村土地承包当事人是集体经济组织与其成员，事实上存在着行政上的不平等，这种看法是也是不准确的。原因在于，无论是集体经济组织还是村委会在法律上都已经不是行政机构，其在农村土地承包的过程中行使的也不是行政职权，而是一种民事权利。②（3）农村土地承包合同是发包方与承包方根据平等、意思自治原则订立的民事合同。（4）农村土地承包仲裁属于仲裁的一种特殊情形，其例外情形应在遵守仲裁基本精神实质的基础上进行规定。总之，我们认为，此类纠纷的仲裁在性质上是一种特殊的民事仲裁,而不是行政仲裁。当然我们不否认这种民事仲裁具有自身的特殊性，具有与其他民事仲裁不同的特征，而正因为这种特殊性的存在才使得该草案的早日通过具有现实意义。但并不能因其具有特殊性而否定其民事属性。

2．农村土地承包纠纷仲裁的自治性

在承认其民事性的同时，我们也要看到民事纠纷解决机制应重视意思自治原则。意思自治原则是仲裁制度的基本原则，是仲裁制度赖以存在和发展的基石。仲裁的自治性是土地承包当事人意思自治原则在仲裁制度中的充分展现，“仲裁的一个最明显特征在于，当事人可以对整个仲裁程序加以控制。”[1]具体而言：（1）是否以仲裁方式解决纠纷，应当出于当事人双方的共同意愿；（2）组成仲裁庭的仲裁员由当事人在仲裁员名单中自主选定，也可以委托仲裁机构的主任代为指定；（3）当事人在开庭和裁决过程中，可以约定公开仲裁或秘密仲裁，也可以约定开庭仲裁或书面仲裁等有关程序事项；（4）当事人可以约定交由仲裁解决的争议事项；（5）纠纷双方可以自愿达成和解或者调解协议等。这在农村土地承包纠纷仲裁制度中也具有适用价值。

① 其支撑观点，比如，民商事仲裁机构主要在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立；而农村土地承包纠纷往往发生在乡、镇一级，是最基层的社会纠纷，民商事仲裁机构面临难以便利农民就近、及时进行仲裁的困境。

② 参见我国《村民委员会组织法》第2条的规定：“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的群众性自治组织”。

二、草案引起的思考

1．草案将农村土地承包纠纷仲裁定位为行政性质理由不足

1995年施行的《仲裁法》在第77条规定，劳动争议和农业集体经济组织内部的农业承包合同纠纷的仲裁，另行规定。这被包括草案制定者在内的支持者视为圭臬。甚至有观点认为“一般而言,中国农民都具有一定的‘畏官心理,他们一般能够相信官方会公正地处理纠纷并习惯于服从官方的处理决定。”[2]然而在笔者看来这种观点是不正确的。（1）仲裁作为与协商、调解、诉讼相并列的纠纷解决方式之一，其优势在于仲裁委员会独立于行政机构，在于其独立性、公正性和保密性上。（2）改革开放前，农户通过与具有行政职能的生产大队签订合同，其在性质上属于行政合同，解决纠纷采用具备行政性质的相关方法不无道理。然而，随着社会经济的发展，承包主体早已突破集体内部成员，农村集体经济组织成员以外的个人、法人或者其他组织、农业科技公司等多元化农村承包主体的出现使土地承包更加现代化、国际化，而将土地承包纠纷仲裁定位于行政性质不符合仲裁的现代化、国际化要求。（3）如上文所言，村民委员会不再是一级政府机关，农村土地承包合同是发包方与承包方根据平等自愿原则订立的民事合同。纠纷在性质上是民事争议，体现的是平等民事主体间的法律关系，将土地承包纠纷与劳动争议同等看待是不正确的。综上所述，我们认为，仲裁行政化有违仲裁的本质，也有悖于意思自治原则。仲裁的本质在于它的民间性，是当事人基于自愿将纠纷提交他们信赖的第三人居中裁判。在这点上无论是土地承包纠纷仲裁还是普通仲裁都是相通的，因为在市场经济条件下，农村土地承包纠纷也是一种民事关系，而民事关系的调整应以意思自治为原则，通过行政强制手段来解决平等主体之间的民事纠纷显然是不合适的。

2．草案采取依申请仲裁不符合仲裁自治性原则

草案实行申请仲裁，不要求当事人订立书面仲裁协议，这固然是考虑到我国农村村民的素质和法律意识现状下作出的选择，然而不以当事人之间具有仲裁协议作为仲裁机构受理的前提条件，是与仲裁的自治性相违背的。此外，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：“当事人自愿达成书面仲裁协议的，受诉人民法院应当参照最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第145条至第148条的规定处理。当事人未达成书面仲裁协议，一方当事人向农村土地承包纠纷仲裁机构申请仲裁，另一方当事人提起诉讼的，人民法院应予受理，并书面通知仲裁机构。但另一方当事人接受仲裁管辖后又起诉的，人民法院不予受理。”根据上述规定，我们也看到，即使农村土地承包纠纷仲裁可以由一方当事人提出申请而启动，在另一方提起诉讼时，仲裁机构也无权受理案件，这不利于充分发挥农村土地承包纠纷仲裁机构的作用。从更现实的角度来看，采取依申请仲裁的方法，只是单纯地追求了广泛的案源，但可能因纠纷当事人在没有仲裁协议的情况下不接受仲裁裁决，从而导致大量已经仲裁的纠纷又转向人民法院提起诉讼，客观上使消灭纠纷于诉讼前的初衷无法得到实现。因此我们认为，可以在该草案中规定，农村土地承包纠纷的当事人如果在订立合同时无仲裁条款的，则应当在纠纷发生后对是否接受仲裁进行协商，有仲裁协议的，仲裁机构才能受理。这种规定既有助于仲裁裁决被当事人接受和执行，也有助于贯彻仲裁的自治性，保证仲裁的统一性得到贯彻。

3．草案规定的仲裁程序呈现严重的诉讼化

这是一个广为仲裁界诟病的老话题，即对仲裁程序如何进行作了严格且繁琐的规定。正如有人批评道，我国仲裁法“在一定程度上背离了仲裁的契约本质，有仲裁之‘形，而缺乏仲裁之‘神，缺乏市场经济之‘神，是一部‘先天不足的法律”。[3]这一批评也适用于本草案。草案规定的仲裁程序不仅也呈现严重的诉讼化，而且也没有体现出其不同于仲裁法的所谓特殊性。比如其第24条规定的回避程序几乎就是法官回避程序的翻版。再比如：开庭审理是民诉普通程序的一个最基本、最主要的诉讼阶段，是审判的中心环节。开庭审理依照法定形式进行，采取公开审理、言词审理、直接审理的形式，包括开庭准备阶段、法庭调查阶段、法庭辩论阶段和评议与宣判阶段等。而仲裁的审理，一般并没有十分明确的程序规定，当事人可以在陈述意见时附有辩论的意见，或在辩论时也可以陈述事实；在一方当事人的陈述中，对方当事人也可以进行辩论或是陈述，反之，也是如此。甚至在有些庭审中，根本就没有明确的陈述和辩论阶段。即使案件没有庭审完，只要当事人双方同意，就可以进行调解。然而，我国草案却忽视了这种差异，虽然强调仲裁“独立性”，却不恰当地走入了仲裁的法定程序化、制度化。法定程序是法律规定的具有强制性且不能由当事人协议排除适用的程序，而仲裁程序以尊重当事人意思自治为原则，强调过多法定程序无疑会限制了当事人意思的独立性。仲裁的诉讼化还意味着仲裁面临更多的司法干预和控制。[4]从各国立法实践分析，关于仲裁程序的强制性规定，主要涉及仲裁庭的组成（如仲裁员的任命、撤换与更替，组成人数，仲裁员任职资格等）、仲裁程序的进行（如举证、通知义务、时效等）、裁决的作出（如是否附具理由、裁决的形式、裁决的送达等）三个方面。这也应当适用于农村土地承包纠纷仲裁。所以，草案应当在此点上适当修改，以体现仲裁的基本原则。

四、结论与启示

通过前文的分析，笔者认为，我国农村土地承包纠纷仲裁制度实际处在了一个进退两难的境地：一方面，将农村土地承包纠纷仲裁定位为行政仲裁面临开历史倒车的境地，仲裁行政化也有违仲裁的本质；另一方面，在否定仲裁民事性的同时，又存在大量对诉讼程序简单模仿、抄袭和沿用的条款。因此，可从以下三个方面着手建立和完善农村土地承包纠纷仲裁制度：

1．淡化农村土地承包仲裁的行政性

从草案看，仲裁委员会的组成有严格限制，其成员任期、运作机制等有关事宜由该组织的章程规定，但仲裁委员会由当地县级政府组织设立,其人员编制、经费等方面都受制于政府,因此具有明显而强烈的行政性。我们认为应当淡化该仲裁机构的行政性，赋予仲裁机构民间性的本性，从而使其体现其应当具备的中立性、自治性，以保证仲裁机构的裁决得到当事人遵守。而客观上这也是草案能够获得通过的一个重要衡量标准。

2．仲裁制度应当尽可能地体现意思自治的原则

自治性是仲裁的基石。虽然农村土地承包纠纷的当事人大多不具有相应的法律知识，在立法政策层面存在特殊考虑和保护的必要性，但仍应在农村土地承包纠纷仲裁中尽可能地体现意思自治的原则。（1）农村土地承包纠纷的当事人如果在订立合同时无仲裁条款的，纠纷发生后也应达成合意。有仲裁协议的，仲裁机构才能受理。逐步推广书面仲裁协议，教育和引导农民在承包农村土地时签订书面仲裁协议，使农村土地承包纠纷仲裁尽可能地与国际上通行的民商事仲裁制度衔接。这样既符合意思自治原则要求，又可以减少纠纷。（2）纠纷双方有权选定或者约定仲裁员审理方式和是否公开审理等有关程序事项，而非如草案第31条规定，除涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等情况外，仲裁应当公开开庭。对仲裁程序做出严格性限制，不符合仲裁应当确定最低限度的正当程序标准的价值目标。我们认为，应遵循程序主体性原则，尊重当事人的程序选择权。只要不违背正当程序原则，当事人甚至可以决定整个仲裁程序。强调自治性至上的仲裁原则，不仅使得仲裁成为一种解决土地承包纠纷的方式被树立起来，更为重要的是使仲裁机构的仲裁裁决被当事人真正接受和执行。因此，自治性应当得到草案的重视。

3．法院应当只对仲裁程序进行监督

草案第42条第2款规定：“当事人提供证据证明下列情形之一的，受申请的人民法院应当裁定不予执行裁决书，当事人可以重新申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉：（1）未告知当事人不服仲裁裁决的起诉权利、期限的；（2）仲裁机构无权仲裁的；（3）裁决书认定主要事实的证据不足的；（4）适用法律确有错误的；（5）仲裁员在仲裁该案时有徇私舞弊、枉法裁决行为的。”笔者认为，该条对法院裁定不予执行裁决书的情形规定过于宽泛，甚至对仲裁裁决进行实体性审查，而这意味仲裁裁决效力在一段时间将陷于未定状态，容易使仲裁处于“中间环节”，而不是与诉讼并行不悖的纠纷解决机制之一。这不仅削弱了仲裁程序高效率的特性，还使纠纷几乎用尽了所有的解决手段，无法体现仲裁的及时性特点，故应当严格限制不予执行的适用范围，且应当限定在程序违法方面。

在呼吁修改《仲裁法》、《土地承包法》的呼声不断涌起以及《土地承包纠纷仲裁法（草案）》已经出台的当下，探讨土地承包纠纷仲裁制度，也应当基于与时代、与仲裁制度的基本发展方向相符合的前提下进行。

参考文献：

[1] Matin Odams de Zylva，Reziya Harrison Ma. International Commercial Arbitration :Developing rules for the new millennium［J］. Jordan Publishing Limited，2000：54.

[2] 季秀平.关于农村土地承包纠纷仲裁的几个问题［J］.法学杂志，2008（1）.

[3] 赵健.回顾与展望：世纪之交的中国国际商事仲裁［J］.仲裁与法律，2000（1）.

土地承包制度 第7篇

一、农村土地承包经营权确权登记概念

2007 年《物权法》改革, 将土地承包经营权的性质重新定位于用益物权, 这就从法律层面上进一步保证了农村土地承包经营者作为土地非所有人的权利, 即可以占有、使用并收益来自于土地关联的各种权利。

二、农村土地承包经营权确权登记的必要性

首先, 弥勒市在农村土地一轮、二轮承包时各地都不同程度地遗留下了农村土地承包经营权证、合同书与实际承包耕地面积不符、地块不实、四至不清和经营权证共有人的确认不准等一些问题, 从而导致农村土地承包纠纷多、调解难、农民土地承包权益得不到有效保障;其次, 开展农村土地承包经营权登记试点工作是探索明晰土地承包经营权归属, 强化物权登记试点的有效途径和办法, 是促进农村土地资源的合理配置, 推动农村土地承包经营权流转的市场化进程需要, 实现农村土地承包信息化管理的保障;再次, 2014 年中央一号文件中就指出了我国农业应该进入信息化高速发展时代, 完成城乡改革的重要一步。在这种背景下, 土地承包经营权的流转规模越来越大, 就以弥勒市为例, 目前土地承包经营权流转面积已达11.42 万亩, 占全部承包土地面积的26%。

三、弥勒市土地承包经营权确权登记现状及存在的困境

(一) 弥勒市土地承包经营权确权登记现状概述。目前, 弥勒市完成新哨、虹溪、竹园、朋普4 个乡镇的承包土地确权登记工作, 完成确权面积33.89 万亩, 其涉及42 个村庄、401 个村民小组和农户48, 577 户。2015 年中共弥勒市委办公室弥办发 (2015) 7 号文件“关于印发《弥勒市农村土地承包经营权确权登记颁证工作实施方案》的通知”正式启动余下8 个乡镇的确权登记颁证工作。

(二) 存在的困境分析

1、工作经费不足。弥勒市属典型的农业大县, 确权登记颁证工作面广、量大, 且经费开销更大, 在2013 年所完成的两个试点乡镇就花费了近343 万元人民币。而在此过程中, 上级补助经费仅有95 万元, 靠县级财政承担确权登记工作经费存在一定压力, 只有各级政府分级预算承担, 才能确保农村土地承包经营权确权登记工作顺利推进。

2、季节因素影响。农村土地承包经营权确权登记颁证工作受季节因素影响, 一般会在秋收季节后开始地块户调等外业工作。而且在季节因素的限制下, 这些工作在一两年内完成存在一定难度。

3、村组宣传匮乏。在弥勒市的某些村组对确权登记制度的宣传推广并不到位, 许多乡镇都存在农户参与度过低的问题, 而且随着城镇化的发展, 大部分农户进城务工, 形成部分地块无人指认的局面。

4、承包地跨县界问题。某些地方受限于自然地理因素, 土地主要分布在不同区域, 一部分分布在村组界线内, 另一部分分布村组界线外, 即插花土地。

5、争议土地问题。由于土地承包到户时间已经较长, 有的承包地块距离村落太远存在管理障碍, 让承包户不能较轻松的管理土地, 只有通过口头置换或出租的形式, 这种管理方式所造成的结果就是争议土地问题的增多。

四、农村土地承包经营权确权登记工作的制度完善和政策建议

(一) 完善对策

1、加强领导, 成立市、镇、村三级确权登记颁证工作领导和办事机构, 为农村土地承包经营权确权登记工作提供组织保证。同时, 在村民小组内推选出专门针对确权登记工作的议事会成员, 一般5~7 人。

2、强化投入。工作经费不足在已经完成的新哨、虹溪、竹园、朋普的工作中已经有所体现。截止到2015 年, 弥勒市全市已经累计投入工作经费达到2, 195 万元, 这其中就包括145 万元的农业部补助资金以及省级补助资金1, 550 万元, 市级财政投入500 万元。2014 年, 弥勒市级财政预算经费达到200 万元。

3、认真规划

第一步:成立工作机构。分别成立市、乡镇、村组三级确权工作小组, 明确各级机构的职责分工, 确保确权工作顺利开展。

第二步:宣传动员和培训。宣传分为内部宣传和外部宣传。内部宣传指针对县、乡镇和村组工作人员的宣传, 目的是提高工作人员的积极性和增加他们对确权工作重要性的认识。

第三步:采集、核对农户及地块基本信息。此项工作应保证满足信息表内户主姓名、家庭成员数、性别、身份证号码等要素齐全。

第四步:制作工作底图, 并由农户认知影像图, 指认权属地块, 测绘公司填制地块信息表。

第五步:对影像不能辨认的地块, 由农户到实地指认, 由测绘公司制作鱼鳞图。此项工作关键是在影像图上无法看清界限的地块, 由农户到现场进行指认。

第六步:从确权数据库导出调绘信息, 打印村组级公示图和公示表进行第一次公示, 村组在公示图和公示表上加盖成果数据公章后, 将公示图和公示表张贴在村民小组显眼的位置进行张榜公示, 公示期10 天。

第七步:对第一次村民小组公示后发现的错误信息修正后再进行二次公示。各村民根据第一次公示后修正的内容再次进行确认。

第八步:承包方户主在调查成果鱼鳞图上签字摁手印。此项工作是对农户指认地块的再次确认。

(二) 工作成效

1、农村承包土地经营权确权登记颁证工作深受广大承包户的拥护和支持。通过把承包地块、面积、空间位置和权属证书落实到户, 有利于进一步明确农民承包土地的用益物权性质, 稳定农村土地承包关系, 维护农民土地承包权益, 是农村产权制度改革的基础性工作。

2、经过承包户核实确认的承包户信息和地块信息, 建立健全科学、全面、客观的农村土地数据库。为探索完善农村土地承包经营权登记制度, 依法赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权, 促进农村和谐稳定提供体制保障。

3、充分利用好确权成果, 加快推进土地流转。承包土地信息的完整为促进土地规模流转提供准确的信息资料。对促进农村土地承包经营权流转, 保持农村社会的和谐稳定具有非常重要的意义。

(三) 政策建议

1、建议整个农村土地承包经营权确权登记颁证工作经费由中央、省、州、县四级政府财政按“国土二调”面积计算分级预算安排。

2、建议由省级统一建立确权登记信息管理软件平台, 在省农业厅统一建立服务器, 以解决确权登记信息的规范统一和信息共享。

3、确权登记工作全部完成后, 实际确权面积与二轮承包土地面积 (计税面积) 差额部分的惠农补贴建议中央出台一个政策, 规定新增耕地面积的惠农补贴办法。

五、总结

目前, 弥勒市的确权登记颁证工作已经渐入尾声, 在2015年底完成第一次公示工作, 并计划于2016 年2 月开始第二次公示工作, 争取2016 年末完成全市的农村土地承包经营权确权登记颁证工作。

摘要：在我国, 权利确定机制的主体内容就是确权登记制度。但无法否认的是, 它所对应的农村土地承包经营权登记问题在法律制度方面还存在诸如供给不足等制度瑕疵, 亟待进一步的完善与规制。本文以国内率先开展确权登记的八大试点地区之一的云南省弥勒市为例, 分析该市在土地承包经营权确权登记政策实行过程中存在的困境、制度完善对策。

关键词：确权登记,农村土地承包经营权,弥勒市

参考文献

[1]何虹, 王克稳, 许玲等.农村土地承包经营权确权登记的困境及制度完善——以金坛市为例[J].唯实, 2013.5.

[2]胡晓涛.农村土地承包经营权确权登记面临的困境与对策[J].南都学坛, 2014.34.6.

土地承包制度 第8篇

一、取消农业税后，农村土地经营方面发生的新变化

（一）农民对土地的态度发生了变化。

长期以来，由于农民经营土地负担过重，农业生产成本高，农业效益低下，农民在土地上得到的收益寥寥无几，甚至出现负效益。因此有些农民不愿意为土地注入更多的科技、资金，造成劳动效率低下和土地利用率不高，有些土地甚至被撂荒。但是近年来中央一系列惠农政策出台后，广大农民对土地经营的态度发生了明显的变化，有些外出打工的农民返乡要地，有些原来不愿意经营土地的也要地，有些长期被撂荒的土地也被重新“捡”了回来。农民也加大了对土地的投入，重视选用优良品种和科学种田。

（二）减轻了种地农民的负担。

税改前农民种地，除生产费用开支外，还承担着大量的税费负担。实行免征农业税政策后，农民经营土地已零税赋。

（三）分配机制发生了变化。

实行家庭联产承包责任制以来，农村收益分配的办法是交够国家的，留足集体的，剩下的都是自己的。减免农业税后，农村收益分配机制发生了变化。先是税费改革，将给国家、集体上缴的税费全部纳入税收管理，农民种地只需依法纳税；农业税全部取消后，农民经营土地全部的收入都是自己的。分配机制的变化使农民对土地经营更有信心，从而极大地激发了他们的生产积极性。

二、当前农村土地经营体制存在的突出问题

（一）人地利益矛盾突出。

一是在一轮农村土地承包中普遍采用的是“人人有份”的承包方式，二轮土地延包时“小调整”工作做得不到位，国家相关法律法规的相继出台，规定了农村土地承包期30年不变，实行“增人不增地，减人不减地”的政策，在承包期内不得随意调整农民承包土地，造成当时农村多女户现在耕地富余，管理困难，而当时多子户后来娶妻生子后，土地紧缺。目前，为追求农村土地利益公平，土地较少户要求从新调整承包地，主张实行“增人增地，减人减地”，而耕地较多户，即便耕种和管理不过来，宁可粗放经营，广种薄收，甚至弃耕抛荒，也不愿将自己难以耕种和管理的承包地交回让集体另行发包。两种不同利益观点的分歧，严重制约了农村基本经营制度的稳定和完善。二是取消农业税后，许多地方都掀起了一轮“要地热”，面对大量要地的农户，集体基本上没有耕地可给。由此引发的矛盾也日益突出，造成的土地纠纷和上访案件不断增加。

（二）土地承包零碎细化。

各地在进行农村土地承包时，为了使承包利益均等化，把耕地按优、中、劣三等搭配按人口平均分包到户，导致耕地较多户承包到的耕地过于零碎分散。承包地的不集中性，增加了农业的投入量和管理成本，制约着农业先进技术的推广和农业机械化应用，已成为制约当前农业规模化经营的一个主要瓶颈。

（三）农村耕地向减少趋势蔓延。

由于农村土地耕种效益比较低，土地违法成本不高，导致农村土地被随意征占用，加之农民对耕地保护意识淡薄，擅自改变耕地的用途，随意在承包地上建房、取土，导致农村耕地流失严重。

（四）农业投入不足。

近年来，随着大量的农村青壮年劳动力外出务工经商，留在农村的主要为老人、妇女、儿童，有些家庭由于缺乏人力，干脆抛荒，致使对土地的劳动力投入不足；虽然国家对农民种粮给予了补贴，但一些地方因财力有限，对农业基础设施建设投入比较少，对一些农业领域的重大项目投入力度不够，尤其是对水利等农业基础设施建设投入力度严重不足，使原有的一些坝塘、管道、灌溉沟渠等设施老化，毁损严重；一些水毁农田、河道得不到及时修复，降低了农民抵御自然灾害的能力。

（五）土地流转行为不规范。

从调查的情况看，农民的土地流转法律意识淡薄，自我保护意识不强。农户间的土地流转几乎是自发流转，私下交易，都没经过发包方同意。在土地流转的过程中，往往没有签订书面协议，只是通过口头约定，同时也未办理登记备案手续，双方权利义务不明确，致使流转行为不受法律保护。

三、对完善农村土地承包经营制度的几点思考

（一）进一步完善农村土地承包管理制度，强化农村集体经济组织的管理权。

认真落实土地承包期的延长政策，抓紧解决土地承包中的遗留问题，确保承包土地面积、承包合同、承包经营权证书到户，稳定农户的承包权。农村集体经济组织必须加强农村土地的管理，监督承包方依照合同约定的用途合理利用和保护土地，不能强迫农民流转土地，更不能随意出让、买卖土地。农村集体经济组织还要承担土地承包生产经营的服务和协调工作，帮助农户发展生产。认真贯彻落实《农村土地承包法》，在长期坚持土地承包经营制度的前提下，鼓励土地合理流转，适度扩大经营规模。

（二）切实保障农民的土地承包经营权

1、依法保护农民的土地承包经营权。

《农村土地承包法》赋予了农民长期而有保障的土地经营权，以法律的形式对土地的承包期限、承包方的义务、土地承包经营权的流转、土地承包经营权争议的解决以及法律责任等问题做出了明确的规定。认真贯彻和深刻领会《农村土地承包法》的实质，让广大农民群众真正了解和熟悉农村土地承包政策，依法保护自己的合法权益。

2、换发、变更土地承包经营权证，保护农民的土地承包经营权。

《农村土地承包经营权证》是农户享有的土地承包经营权的法律凭证，要根据目前农村土地的变化情况，及时换发、变更，对农民经营的土地、承包的费用进行核实，使证书与实际内容相符，这也是保障农民土地经营权的有效方法。

3、完善农村土地纠纷的调处机制，保护农民的土地承包经营权。

土地纠纷是目前农村土地承包管理工作中纯在的主要问题，在纠纷的处理中，要以法律和政策为依据，以维护广大人民群众的利益为核心，对农民反映的问题要及时调处，化解矛盾，消除对立情绪，充分发挥协商、调解、仲裁等多种方式，加大纠纷调处力度。

（三）建立健全农民的保障机制

1、加强耕地保护。耕地是农民最大的保障，加强耕地保护，控制征地规模，减少非农业性生产占地。

2、妥善安置失地农民。

失地农民的安置应保证被征地农民原有生活水平不降低，改变单一的、一次性的货币补偿办法，探索建立留地安置、入股安置、土地换社保安置等办法，也可以建立统一的失地农民安置基金，实行专款专用。

3、建立失地农民的养老、医疗等社会保障机制。

土地承包制度 第9篇

(一) 相关法律法规滞后且缺乏系统性

目前, 关于甘南农村土地承包经营权制度方面法律法规的建立健全严重滞后于该制度的执行和完善, 并且相关法律法规在系统性、可执行性方面存在不足。导致这一现象出现的根源, 无非是该制度推行的特殊性, 一般制度都是自上而下推行, 由于该制度是农民自主创新的, 具有由下而上的逆行性, 因此在具体实施过程中主要依靠政府的相关政策和举措, 而并没有依靠相关法律法规。[1]因此也导致了相关法律法规的规范和完善出现了被动和滞后的现象。关于这一现象, 体现的较为明显的就是, 相关法律法规对于甘南各地农村实施的各具特色的, 相似又不同的农村土地承包经营权制度, 存在严重的缺陷。因此建立健全甘南农村土地承包经营权制度相关法律法规, 已成为巩固、规范甘南农村土地承包经营权制度这一农民创新成果的重中之重了。

(二) 流转过程中存在较为明显的不足

关于甘南农村土地承包经营权的流转过程, 在以下两个方面存在明显的不足:

一是在甘南农村土地承包经营权流转过程中缺乏健全的农村社会保障体制。

二是甘南农村土地承包经营权流转市场缺乏建立健全的市场体系及相关规章制度。

二、如何完善甘南农村土地承包经营权制度

(一) 为确保甘南土地承包经营权的稳定, 要进一步促进土地产权制度改革

甘南农村土地产权制度改革的主要目的是真正给予农民土地的财产权, 从财产权利制度的角度看, [2]甘南农村土地承包经营权是公民或者集体经济组织依据法律规定或者合同约定对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的占有、使用、收益的权利。切实的保障农民的实际利益, 而这也是导致当下的甘南农村土地承包经营权制度不稳定的重要原因。通过甘南农村土地产权制度的改革, 使甘南农民获得了真正意义上对土地的长期使用权, 提高用民用地, 养地的积极性和热情, 避免粗放式管理以及为求短期效益影响可持续发展的现象。通过甘南法定农村土地承包经营权的物权性, 规范其流通程序和秩序, 避免由于经营和交易预期的不稳定性给甘南农民带来权益上的侵害。为甘南农民提高经营积极性, 摆脱贫困, 推动甘南农业经济发展和和谐社会的可持续发展作出贡献。

(二) 为保证甘南土地承包经营权的合法流转, 要深化土地流转制度改革

按照市场经济的一般规律, 资源总是向着最充分利用它的主体流动, 以实现资源的合理配置和有效利用, 而现行甘南农村土地承包经营权流转的法律法规和制度安排仍不完善。由于受土地流转制度的限制, 甘南农村土地的流转实际上是土地利用关系的流转, 进而在甘南农村土地承包经营权制度的规定下, 土地的流转就是甘南农村土地承包经营权的流转。[3]通过建立完善的甘南农村土地承包经营权流转市场体系及相关制度, 在确保承包经营权合法性的前提下, 推动甘南农村土地承包经营权向有益的方面流转。

(三) 深化甘南土地管理制度改革, 完善土地补偿机制

目前即将到来的土地改革, 将是一次史无前例的。通过城乡建设统筹开展的整体性的改革。同样, 也是对当前的甘南土地管理制度进行的一次全方位的整理和健全的过程。而这次改革除了建立健全用地制度、征地制度、土地承包经营制度等体系, 最重要也是最关键的就是从保护甘南人民群众, 尤其是甘南农民群众的切身利益为出发点, 建立健全科学合理的征地补偿机制。

(四) 深化甘南地区承包经营权各相关法律制度

为了稳定和完善甘南以家庭承包经营为基础, 统分结合的双层经营体制, 赋予甘南农民长期而有保障的土地使用权, 维护甘南农村土地承包当事人的合法权益, 促进甘南农业、农村经济发展和农村社会稳定。党中央作出在农村实行以家庭联产承包为主要形式的责任制, 即在坚持土地公有的前提下, 实行包产到户, 分户经营, 自负盈亏。[4]这一政策也调动了甘南农民的积极性, 解放了甘南农村生产力, 推动了甘南农业的发展, 从而也推动了整个国家的发展。

甘南农村土地承包经营权制度是由甘南农民群体自发推行的, 是切实符合甘南农民群体最真实的需求和利益的科学的农村土地利用制度。为了切实有效的推行这一科学的制度, 同时保证相关土地改革政策能够有效开展, 在法律上给予这种制度合理的保障是势在必行的。通过建立健全甘南农村土地承包经营权相关的法律法规, [5]给予甘南农民在土地承包方面有力的保障, 推动甘南农村土地改革的目标实现。

综上所述, 土地对于农民的需要, 就如海洋对于鱼类, 天空对于鸟类一样, 是亘古不变的永恒需求。只有拥有土地的农民, 才是真正的农民。在农业生产中, 土地是具有主导地位的重要因素。因此关于土地的相关制度, 对农业生产的发展具有决定性的重要意义, 土地制度的科学性、合理性以及其发展方向, 直接影响着农业的发展, 同样影响着整个国家的经济发展。

参考文献

[1]程艳萍.农村土地承包经营权制度的现状与问题[J].贵州农业科学, 2009, (09) .

[2]张红宇.中国农村土地产权政策:持续创新——对农村土地使用制度变革的重新评判[J].管理世界, 1998, (06) .

[3]刘本晓.我国土地承包经营权流转的路径探索[D].华东政法大学, 2010.

[4]杨立新.我国土地承包经营权的缺陷及其对策[J].民商法学, 2000.

土地承包制度 第10篇

(一) 我国农村土地流转的历史沿革及其绩效评价

由于农村中人口的变化, 土地在不断地调整, 村民对土地没有稳定的使用权和收益权, “两田制”在一定程度弥补了这种效率损失。“两田制”将农田据人口平均分“口粮田”, 据劳动力平均分“责任田”;前者仅承担农业税, 后者还要分摊提留。“两田制”在一定程度上兼顾了效率和公平, 但难以稳定农地产权。

“四荒”使用权拍卖是家庭承包责任制的继续和发展。其以拍卖等方式把荒山、荒坡、荒沟、荒滩的使用权分配给不同经济主体。通过“四荒”使用权的拍卖, 不仅资源配置效率得到提高, 而且有良好的激励和约束效率。

租地农场制, 即以村委会为载体建立土地管理公司, 将土地经营权按人口股份化, 采取竞争招标承租方式, 承租人独立经营其所租的土地, 并按合同约定交纳租金和税金。租地农场制较好地维护了农民土地使用权和收益权。

土地股份合作制, 即把土地折股分配给农民个体拥有, 由社区对土地实行统一规划以及开发利用。股份合作制监督机制良好, 形成多元投资主体, 是能使农民土地的使用权、收益权得到保障的最好方式。

农地适度规模经营, 即在“两田制”, “四荒”拍卖, 租地农场制或股份合作制等土地流转的模式下, 把集体所有的土地形成一定规模的土地经营方式。适度规模经营可以降低小农经济的束缚, 是保障农民土地使用权和收益权的关键。

(二) 我国农村土地流转法律制度发展的制约因素

首先, 农村土地承包经营权流转的法律制度不健全、不完备, 其主要表现以下几个方面:其一是法规之间相互矛盾, 存在冲突。目前, 我国土地流转相关法规之间在内容上不能衔接, 甚至存在互相矛盾的情况。其二是我国对农村承包地流转仍存在诸多立法漏洞。我国对于土地承包经营权的全国性的法律只有《农村土地承包法》, 但该法规定的有关内容和程序太过笼统, 缺乏可操作性。

其次, 农村社会保障体系建设滞后。在一些经济较落后地区, 由于农村社会保障体系不健全, 农民把土地作为最基本的的生活保障, 在实际生活中, 土地依然是其基本生活资料和主要收入来源, 没有完善的社会保障制度或是稳定的土地流转收益, 农民对土地流转存在后顾之忧, 流转主动性差。

最后, 农村社会化服务体系不完善。当前我国农村生产力的整体水平偏低, 大多数地方仅存在农业生产资料的供应服务。在缺少配套服务的条件下, 大多数农民无力经营较大面积的土地, 致使土地流转的需求力匮乏。

综上所述, 制约农村土地承包经营权流转市场化的因素不仅有认识方面和制度方面的因素, 还有自然资源方面的因素。市场经济体制下, 对于资源的配置, 应该遵守市场规律进行配置, 这不仅只对城镇经济, 农村集体土地资源也要按市场规律配置。

二 对完善我国农村土地流转法律制度的思考

(一) 加强政府科学引导职能

根据笔者查阅的相关材料和各地的调查来看, 土地承包经营权流转相关立法在一些地方还没有完全得到落实。主要体现在, 当前农村土地流转基本处于自发阶段, 一些地方没有通过合同来规范双方的权利和义务关系, 农民承包地的产权主体不明确。签订了流转合同, 内容也不够完善。为此, 笔者建议应使农户拥有明确的产权, 并且政府应鼓励农民在土地保养、以及其他增进生产率的设施等方面进行投资, 进而提高土地的高附加值生产。政府应该在坚持稳定农村土地承包关系长久不变的基础上, 因地制宜, 积极引导土地合理流转, 探索发展新途径、新办法。

(二) 进一步完善农地制度

只有对土地流转的收益进行合理的分配, 才能更好的完善土地流转制度, 推动农村经济的发展。土地承包经营权流转更多的体现为主体的自治, 在流转中应该明确流转主体是农民, 防止集体经济组织干预农民间的土地流转, 尤其是介入农户土地流转的收益分配。

农业发展的客观要求为在家庭承包经营制度的基础之上, 有效合理的赋予农民农地转让权并允许土地承包经营权合法的流转。笔者认为, 可以在我国经济较发达农村发展较成熟的地区先行赋予农民农村土地转让权, 将其作为农村土地经营权流转的试点。

(三) 加强农村土地承包经营权流转市场的建设

首先, 加强土地承包经营权流转价格机制的建设, 确定的土地价格可作为土地承包经营权入股及抵押的依据使得土地流转市场的平稳的运作。笔者认为, 我国应以集体经济组织为单位建立土地评价小组, 对土地进行定级、估价。具体办法为:首先, 依据地势地貌、土质、灌溉条件、平整度等划分土地等级。其次, 再对土地进行经济评价, 并主要以各级土地的纯收益为依据估算土地使用权的价格。

此外, 应加强土地登记制度, 具体工作有:第一, 对农村土地进行全面调查, 查清土地的数量、位置、利用状况等事项。第二, 在加强地籍调查和土地评价的基础上, 对依法流转土地实行土地登记。第三, 妥善保管各种地籍档案资料, 便于日后的农村土地管理和流转。

(四) 改善土地市场的外部环境

认真总结各地的先进经验来看, 农村土地流转平稳推进的一个重要条件就是为土地流转创造良好的外部环境。包括建立土地流转中介服务组织, 保障土地供求双方联系的畅通;建立农村社会保障体系, 解决土地的转让者就业、户籍、医疗保障、子女入学等的后顾之忧以及完善农村社会化服务体系, 解决分散经营给农民带来的主要困难, 为农村土地流转市场发展和农业适度规模经营的发展提供良好的外部环境。

摘要：当前农地市场发育相对滞缓, 影响农业和农村经济的持续发展。研究此问题, 对进一步解放农村生产力和促进现代农业的快速发展而言具有举足轻重的意义。本文在分析我国农村土地流转的历史沿革及其绩效评价的基础上探讨影响流转的制约因素, 进而从加强政府引导职能、完善农村土地制度等方面提出相应的对策和建议, 为完善我国土地承包经营权流转制度提出初浅的建议。

关键词：土地承包经营权,土地承包经营权流转,土地承包经营权流转价格机制

参考文献

[1]王利明:《农村土地承包经营权的若干问题探析》, 载《人民大学学报》2001年第6期;

[2]王振中:《.产权理论与经济发展》, 社会科学出版社2005年版;

[3]赵俊娟:《农地使用权流转法律问题研究》, 载《河北法学》2004年第5期;

土地承包制度 第11篇

一、当前存在的主要问题和根本原因

（一）农村土地承包经营权抵押担保探索面临的主要问题

尽管国家中央层面以及金融管理部门都对探索农村土地承包经营权抵押担保给予了大力支持，地方政府也都积极创新各类抵押担保模式，但由于顶层设计没有到位，在实际探索中出现了不少问题，也暴露了很大风险。

1、仅靠政策支持，抵押权能保障难

现在各地农村开展的承包经营权抵押担保业务大多以试点方式进行，主要依靠国家政策指导，地方政府与金融机构协商推进。在这种情况下，农户土地承包经营权抵押权能实际上缺少权威有效的法律保证，在发生贷款违约时，借贷双方只能采取协调方式解决，抵押物处置缺乏法律依据，无法进入司法程序，农户土地承包经营权抵押权能无法实现。一方面，农地抵押通道受阻，另一方面，金融机构增加了贷款风险。

2、农村土地产权市场发育不足，抵押物价值实现难

土地承包经营权抵押担保落脚点是抵押物价值实现，要实现抵押物价值，在法律政策支持的条件下权利必须可以流转，而当前农村土地产权市场普遍发育不充分，普遍缺乏健全的土地承包经营权流转市场。农户土地承包经营权抵押贷款作为抵押物，价值很难通过流动进而实现，抵押物价值实现不了，抵押也就虚置。

3、缺乏风险分散机制，风险控制难

各地农村试行农户土地承包经营权抵押担保，也都设置了有限的土地抵押贷款风险控制机制，一是设置抵押条件限制，二是政府风险补偿。前者其实就是土地抵押条件限制，抵押担保附加条件实际上降低了农户获得贷款的可能性，增加了贷款的综合成本。后者的形式多种多样，政府补偿有的比例高一点，有的少一点。但是这些风险控制机制在抵押价值难以在法律认可的框架内实现的情况下，也不可能完全发挥控制风险的效能。而政府风险补偿额度有限，既不可能消除全部贷款风险，更容易造成贷款农户的依赖心理，对于抵押担保健康发展和地方政府债务问题都十分不利。另外，我国农业保险的覆盖率较低、保障额不足、信贷保险尚未发展，目前也难以帮助分散农村承包经营权抵押贷款的风险。总之，各地试行的农户土地承包经营权抵押担保，普遍缺乏健全的风险分散和控制机制，增加了金融机构放贷风险，制约着承包经营权抵押的融资功能更加广泛的发挥。

经过数年探索和试点安排，农村土地承包经营权抵押担保至今也未能成长为农村金融系统中金融供给的重要方式。

（二）农村土地承包经营权抵押担保推进艰难的根本原因

如前所述，国家支持在政策范畴内对农地抵押担保实现贷款融资，但是国家现行法律对于农户土地承包经营权抵押担保基本上是否定的。在这种状况下不少地方开展了农户土地承包经营权抵押担保试点，试点不断深化，办法不断创新，出现了一些农地抵押担保方法。但是各地试点推进中出现的问题更是将农地承包经营权抵押担保探索步履维艰的根本原因凸显出来。

1、地方政府在推动抵押担保中的多重角色折射出法律否定状态下农地抵押担保核心障碍

地方政府在土地承包经营权抵押担保中起着举足轻重的作用，扮演着多重角色。首先是具体政策的制定者。地方政府在推动农地抵押担保过程中首先要制定地方性的可操作的政策措施。其次是政策执行的推动者、组织者。我国各地普遍试行的土地承包经营权抵押担保融资活动都是当地政府大力推动的结果。最后，地方政府还是风险的承担者。由于土地承包经营权抵押贷款可能发生不能按时偿还等问题，为了打消银行发贷顾虑，有的地方规定，如出现违约，土地承包经营权可由政府设立的农村产权抵押融资风险基金按基准价格收购，实际上把农地承包经营权抵押担保风险由地方政府承担起来，最终很可能形成政府债务。地方政府在推进农地抵押担保中的三重角色，凸显出其在法律否定状态下推进土地承包经营权抵押担保的尴尬地位，折射出法律否定是土地承包经营权抵押担保问题产生的根本原因。

2、现行抵押担保方式本质上是法律禁止状态下的路径扭曲

成都市、重庆市、宁夏的同心县是开展农村土地承包经营权抵押担保工作较早的地区，在这些地区推行农村土地承包经营权抵押担保贷款融资的案例中，没有一例是单独以土地承包经营权作为抵押标的获得了融资贷款，都是变通形式附加条件后才获得抵押担保融资贷款，即“附加条件+抵押”的模式，这些附加条件基本是必须条件，没有这些条件，农地承包经营权抵押担保就不成立，也没有银行会接受单独的土地承包经营权作为抵押物。也就是说，各地试行的农户土地承包经营权抵押还不具有独立的物权意义，是一种不完全的物权体现。因此，这些模式都不能称之为真正意义上的纯粹的土地承包经营权抵押，对土地承包经营权作为抵押物来说，这些模型都是“变相抵押”或者“假抵押”。“变相抵押”或者“假抵押”是在当前法律、政策、制度需求不能完全一致的情况下的产物，与“真正”的农地承包经营权抵押担保相比，增加了交易成本，也就增加了贷款的综合成本，实际上是社会效率的损失。

3、承包经营权抵押担保会引致事实上的农村土地买卖、兼并

尽管土地承包经营权抵押担保实践是有成效的，在具体操作中有所突破。但是土地承包经营权抵押担保还存在根本性问题，就是现行法律规范禁止土地承包经营权进行抵押担保。究其根本原因，这是法律对土地集体所有制的保护。因为在现行法律体系中，“承包经营权”是农民手中的一个权利束，依农民的集体成员身份无偿分配而得，事实上这个权利束包含了农民无偿承包土地的权利和经营土地获得收益的权利，但基于农村土地权利二分法，农民对手中的这个权利束只能作为一个整体进行使用、收益。因此，如果法律认可“承包经营权”可以抵押担保，一旦农户到期无力偿还贷款，土地就变为其他人的，抵押担保也就成为了事实上的土地买卖，也就意味着农民可以通过抵押担保对土地进行实际的处分。进而，如果大规模的工商资本采取这种方式买卖农村土地，将会导致大量小农户失去土地，进而造成严重的社会问题。这正是法律禁止将“承包经营权”作为一个权利整体进行抵押担保的根本原因。

综上，当前必须在坚持集体所有制的基础上探索抵押担保的实现形式，这就要求在土地“所有权”和“承包经营权”两权分离的基础上对农民的“承包经营权”进行进一步的分解，分离出一个可以通过抵押担保转让给其他主体的同时又不影响农民承包权利，也不会对集体所有制造成威胁的权利。

二、以“三权分置”为思路设计经营权抵押担保实现途径

（一）以“三权分置”为原则对承包地权利在各权利主体间再分配

按照“三权分置”思路，坚持农村土地集体所有制的同时，将农民的“承包经营权”进一步进行分离，“承包经营权”分解为“承包权”和“经营权”。承包权由集体内农民所有，基于集体身份所得，其他人不能享有，农民也不能将承包权转给集体外主体，承包权主要体现的农民基于集体成员身份承包土地、继承土地、获得征地补偿、退出土地的权利，经营权则主要指经营耕作土地的权利，随着农民市民化，经营权不再由农民单一群体行使，可以由农民自主决定转让给集体外主体行使，转让的方式主要包括在承包期内的经营权流转和经营权抵押担保，这也将更有利于农民通过承包地实现其土地财产权利。

（二）明确“三权分置”下各项权利内涵权利关系

第一，农村集体对承包地享有所有权，无论如何抵押担保流转都不能改变和影响农村集体土地所有权。因此，农村集体并不直接参与土地的抵押担保，集体也不能直接干预土地的抵押担保行为。但是，农村集体作为土地的所有者，有必要在保证农地使用符合用途管制和抵押担保流转后土地效率不能降低等方面有所行为。第二，土地承包权是农民个体作为一定社区范围内集体成员一份子而对该社区范围内某一块土地享有占有、使用、收益等权利，它是农民个体“成员权”的一种体现，是物权，是财产权。要稳定农民对土地的长期承包权。建议在“长久不变”的基础上赋予农民更加稳定和明确的承包权利，这是农地抵押担保流转的最重要基础。第三，土地经营权是由承包权派生出来的一种民事权利，其表现更多地是一种预期收益。因此，具有承包权的农民是土地经营权抵押担保的主体，其主体地位必须在抵押担保行为中得到保障。集体或地方政府不能以所有权和行政权名义介入干涉抵押担保，侵犯农民的土地权益。

（三）在法律层面统一“土地承包经营权”、“承包权”、“经营权”等相关概念并对经营权抵押担保的诉求做出明确回应

首先应在相关法律法规和国家层面、部委层面的政策文件统一“土地承包经营权”、“承包权”、“经营权”等相关概念的使用，并对概念的内涵进行明确规范。其次，修改当前立法中关于禁止农村承包经营权抵押担保的规定。在“三权分置”思路下，农民承包权和经营权的分离可以解决抵押土地对集体所有制的威胁、也可以消除农民完全失去土地的担心。因此，在法律层面对“承包权”和“经营权”给与定义和规范的基础上，法律法规应对土地经营权抵押担保现实要求予以回应，认可以土地经营权为对象进行抵押担保的合法性。

（四）基于“三权分置”完善土地权利登记制度

第一，在登记客体是承包经营权基础上，把经营权在证书他项权中进行明确，列明土地抵押担保以及流转后经营权的变化情况，或者直接给农民颁发土地经营权证。第二，规范承包经营权确权登记工作。一是健全承包合同产生权利的规范，根据公示确认的调查成果，完善土地承包合同，作为承包户取得土地承包经营权的法定依据。对没有签订土地承包合同的，要重新签订承包合同；对承包合同丢失、残缺的，进行补签、完善。实际承包面积与原土地承包合同、权属证书记载面积不一致的，要根据本集体通过的土地承包经营权确权登记颁证方案进行确权。二是健全登记记载权利的规范，根据完善后的承包合同，以承包农户为基本单位，按照一户一簿原则，明确每块承包地的范围、面积及权利归属，由县级人民政府农村经营管理机构建立健全统一规范的土地承包经营权登记簿，作为今后不动产统一登记的基础依据。三是健全证书证明权利的规范，根据完善后的土地承包合同和建立健全的土地承包经营权登记簿，在确保信息准确无误、责任权利明确的基础上，按规定程序和修订后的土地承包经营权证书样本，向承包方颁发土地承包经营权证书，原已发的土地承包经营权权属证书收回销毁。第三，在土地权利登记中要尊重农民意愿，不能强制，不顶替包办，坚持协商原则，确保农民土地权益在确权工作中得到体现与保障。

（五）建立农地经营权抵押风险分散和防范机制

土地承包制度 第12篇

一、土地承包经营权信托的法律界定

根据我国《信托法》对信托的界定(2),所谓土地承包经营权信托制度是指农村土地承包方(以下简称承包方)基于对受托人的信任,将其土地承包经营权委托给受托人,由受托人按承包方的意愿以自己的名义,为承包方的利益进行管理或处分的行为。与一般的信托相比,土地承包经营权信托有其自身的特殊性,这主要表现为:

1.信托财产为土地承包经营权。信托作为一种财产管理制度,其载体是信托财产。一般而言,在信托关系中信托财产是委托人合法所有的财产。土地承包经营权信托中信托财产为土地承包经营权,其为承包方在农村集体所有和国家所有,依法由农民集体使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利,属于我国所特有的一种用益物权(3)。

2.承包方具有委托人和受益人的双重身份。信托关系中的委托人是提供财产设立信托的人,受益人则是依据信托文件享受信托利益的人。一般情形下,委托人与受益人不是同一人。在土地承包经营权信托中,承包方既是提供土地承包经营权用以设立信托之人,也是依据信托合同享有信托利益之人,其同时具有委托人和受益人的双重身份。

3.信托期限受法定土地承包期的限制。一般情况下,信托期限由信托当事人自由决定,可长可短。但在土地承包经营权信托中,信托期限受到法定土地承包期的限制。我国《农村土地承包法》第20条规定:“耕地的承包期为三十年。草地的承包期为三十年至五十年。林地的承包期为三十年至七十年;特殊林木的林地承包期,经国务院林业行政主管部门批准可以延长。”承包方与受托人应在该法规定的土地承包期内设定信托期限,最长不得超过土地承包期的剩余期限。若当事人约定的信托期限超过土地承包期的剩余期限的,该超过部分应归于无效。

二、建立土地信托制度的必要性和可行性

(一)建立土地承包经营权信托制度的必要性

由于我国农村土地由承包方小规模、分散经营的模式,难以适应市场经济条件下优化土地资源配置、提高土地利用效率的客观要求,同时又必须坚持农村土地所有制和承包经营制不动摇。因此,多年来建立合理有效的土地承包经营权流转机制一直是我国农村经济改革的中心命题之一。从20世纪90年代和本世纪初出现的严重的土地抛荒现象到中央一再发文强调在土地承包经营权流转中保护承包方的合法权益(4)等便是明证。

具体而言,土地承包经营权转包只能在同一集体经济组织内部承包方之间进行(5),可供选择的接包方范围狭窄,且接包方未必具有良好的经营土地的能力,这样不利于实现土地的增值。土地承包经营权租赁关系中承包方的权利义务由合同自由约定,难免会出现约定不明确或对承包方不利的现象,并且若租赁期限为6个月以上而当事人未采用书面形式或租赁期限不能确定的,为不定期租赁,当事人可以随时解除租赁关系(6)。这样做一方面不利于对承包方利益的有效保障,另一方面也不利于承租方对土地的长期投入,容易造成短期效应,破坏土地的生产力。土地承包经营权互换只是满足了承包方各自耕作便利等方面的需要,并没有实现土地的良性增值和解决土地抛荒的问题。转让土地承包经营权,将使承包方失去土地承包经营权,即失去基本的生活保障,一旦其无法依靠其他职业生存下去时,就可能成为社会的不稳定因素。由于合作社和股份公司的成立、运作较为复杂,土地承包经营权入股对承包方的文化素质要求较高。目前,我国农民普遍缺乏相关的经营管理和法律知识,加之如果股份公司破产,承包方会失去土地承包经营权,承包方的利益难以得到有效地保障。

信托是一种为他人利益管理财产的制度,体现信托特色的基本理念包括信托财产的权利主体与利益主体相分离、信托财产独立性、有限责任和信托管理的连续性。[1]正是信托具有的这些基本理念,使得土地承包经营权信托在土地承包经营权流转中发挥着独特的作用。

其一,土地承包经营权信托有利于实现土地的良性增值。信托的一个基本理念是有限责任,这既体现在信托的内部关系中,也体现在信托的外部关系中。信托内部关系中的有限责任表现为受托人对受益人支付信托利益,仅以信托财产为限负有限清偿责任。换言之,在信托事务处理过程中,只要受托人没有违反职责,即使未能取得信托利益或造成了信托财产的损失,受托人也不以自有财产负个人责任。信托外部关系中的有限责任则表现为受托人对因信托事务处理所发生的债务,以信托财产为限负有限清偿责任。只有当其违反职责时,才以自有财产承担清偿责任。同时,信托又是一种具有长期性和稳定性的财产管理制度。这根源于信托管理的连续性之中,主要表现为信托成立后,除非受托人违反信托目的处分信托财产或者管理处分信托财产有重大过失,委托人不得解任受托人。受托人一旦接受信托,非经委托人和受益人同意,不得随意辞去其职务。只有当受托人出现死亡、被宣告为无民事行为能力人或限制民事行为能力人、解散、破产、辞职或被解任等法定情形时,其职责方才终止。信托的有限责任理念有助于激发土地承包经营权信托的受托人经营土地的能动性和创造性,发展土地的适度规模化、专业化经营,充分发挥土地的效益,而信托管理的连续性理念可使受托人对土地的经营管理做好长期规划,防止短期行为影响土地的生产力,这样,有利于实现土地的良性增值。

其二,土地承包经营权信托能够有效保障承包方的利益和防止土地的抛荒现象。信托的基本理念之一是信托财产的权利主体与利益主体相分离,即信托一旦有效设立,受托人便享有管理和处分信托财产的权利,但其应将由此产生的利益交付给委托人指定的受益人,并在信托终止时将信托财产也交付给该受益人或信托文件指定的其他人,其自身仅能依据信托文件的约定取得一定报酬。据此,通过土地承包经营权信托,承包方将其土地承包经营权委托给受托人行使,自己可以在向第二、三产业转移的过程中摆脱小块土地的钳制,从而安心地离开土地去创业、务工。

在信托期间,受托人须依信托法和合同的规定运用其能力优势对土地进行有效地经营管理,承包方因此可以享有信托利益。信托终止,承包方可以恢复行使土地承包经营权。这样做一方面承包方的利益得到了较好地保障,另一方面又可以防止土地的抛荒现象。此外,土地信托制度可使受托人将其自有财产与作为信托财产的土地承包经营权区分开来,其债权人也无法主张以土地承包经营权及其所生利益偿债,承包方的利益因此能够得到安全地保障。

(二)建立土地承包经营权信托制度的可行性

首先,设立土地承包经营权信托具有法律依据。我国《农村土地承包法》尽管没有明确规定土地承包经营权可以采取信托的方式流转,但在私法领域,只要法律没有明文禁止的即为允许。设立土地承包经营权信托符合《农村土地承包法》的规定。另外,从我国《信托法》的规定看,设立土地承包经营权信托也是合法的。土地承包经营权信托具有合法的目的,承包方享有的土地承包经营权属于一种用益物权,具有确定性和合法性,能够作为信托财产。享有土地承包经营权的承包方是这种信托的受益人,受益人是确定的。土地承包经营权信托也不存在信托无效的其他情形,因此,设立土地承包经营权信托也是符合《信托法》规定的信托设立条件的。

其次,设立土地承包经营权信托已有实践基础。目前,在我国一些农村地区的土地承包经营权流转中已出现了土地承包经营权信托形式。例如,浙江绍兴县成立了县、镇、村三级土地承包经营权信托服务组织,推动土地承包经营权信托。信托服务组织在土地承包经营权信托前主要开展供求登记、信息发布,信托中开展协调、签约指导,信托后开展追踪服务、纠纷调处。[2]河南安阳县8000多农户自愿将土地承包经营权设立信托,自身则投入到第二、三产业中求发展。[3]尽管实践中出现的土地承包经营权信托尚存在不规范之处,如当事人的权利与义务不明晰、受托人的经营活动缺乏必要的监督等,但其为构建土地承包经营权信托制度提供了实践基础。

三、土地承包经营权信托制度的构建

土地承包经营权信托是我国土地承包经营权流转方式的创新,为保障其规范、有序地运行,必须构建完善的土地承包经营权信托制度。在土地承包经营权信托的立法方式上,可以考虑先由农业部制定《土地承包经营权信托办法》,然后在将来修改《农村土地承包法》时增加土地承包经营权信托制度的内容。在设计土地承包经营权信托的具体制度时,应重点注意以下几个问题:

(一)受托人的资格

我国《信托法》第24条规定:“受托人应当是具有完全民事行为能力的自然人、法人。法律、行政法规对受托人的条件另有规定的,从其规定。”由于土地承包经营权信托以实现土地的良性增值,有效保障承包方的利益为目的,作为土地承包经营权信托的受托人,在资金实力、专业管理和人才等方面应具备一定的条件,因此,宜选择有一定技术、资金和管理能力的自然人、法人和其他组织作为土地承包经营权信托的受托人,例如农村的种植养殖大户、农业企业等。

(二)土地承包经营权信托的登记

由于信托财产具有独立性,信托关系的效力对第三人利益的影响较大。如果不以一定方法公开信托事实,善意第三人则可能因为不知某项财产已成为信托财产而遭受意外损害。为保障交易安全,信托财产及信托关系应当向社会公示。为此,我国《信托法》第10条规定:“设立信托,对于信托财产,有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的,应当依法办理信托登记。未依照前款规定办理信托登记的,应当补办登记手续;不补办的,该信托不产生效力。”土地承包经营权属于不动产物权,我国《物权法》、《担保法》等法律均规定登记为不动产物权变动的生效要件。鉴于此,设立土地承包经营权信托应办理信托登记,不经登记的信托不生效。登记机关以县级以上农业行政管理部门为宜,县级以上农业行政管理部门对农村的情况较为熟悉,同时负责本行政区域内土地承包经营权流转及承包合同的管理和监督工作,由其作为登记机关,有利于发挥其自身优势,加强对土地承包经营权信托的监管,维护承包方的合法权益。

(三)受托人的权利和义务

1. 受托人的权利。

在土地承包经营权信托中,受托人的权利应主要包括:其一,对土地进行独立经营管理的权利;其二,依据信托合同的约定取得报酬的权利;其三,以固有财产先行支付经营管理土地所支出的费用的,享有费用偿还请求权。

2. 受托人的义务。

受托人应主要承担以下义务:第一,为承包方的最大利益经营管理土地的义务;第二,亲自经营管理土地的义务,非特殊情况下不得委托他人代为处理;第三,不得改变土地的农业用途的义务;第四,保存经营管理土地的完整记录、定期向承包方报告土地的经营管理及收支情况的义务;第五,向承包方支付信托利益的义务。

(四)承包方的权利与义务

1. 承包方的权利。

在土地承包经营权信托中,受托人对土地承包经营权的管理运用与承包方利害攸关,因此,应赋予承包方对受托人管理运用土地承包经营权的监控权。这具体应包括:承包方有权了解其承包土地的经营情况,并要求受托人作出说明;因设立信托时未能预见的特别事由,致使土地的经营方法不利于实现信托目的或不符合承包方利益时,承包方有权要求受托人调整该土地的经营方法;当受托人违反信托目的或经营土地有重大过失时,承包方有权依照信托合同的规定解任受托人或者申请人民法院解任受托人等。此外,作为土地承包经营权信托的受益人,承包方还应享有信托利益请求权。

2. 承包方的义务。

承包方应承担的义务主要有:其一,确保承包的土地交由受托人经营管理的义务;其二,依据信托合同的约定向受托人支付报酬的义务。

参考文献

[1]周小明.信托制度比较法研究[M].北京:法律出版社,1996.

[2]袁亚平.“土地信托”多方受益[N].人民日报,2001-06-08.