法治视野下的依法行政

法治视野下的依法行政（精选11篇）

法治视野下的依法行政 第1篇

一、规范行政审批行为的法制现状

( 一) 《中华人民共和国行政许可法》

2004 年7 月实施的《行政许可法》作为我国行政许可的一部基本法律, 是一部规范政府审批行为的重要法律, 《行政许可法》在行政许可的设定、行政许可的实施机关、行政许可的实施程序、申请与受理、审查与决定等方面进行了规定, 规范了行政许可的实施。《行政许可法》实施以来, 为从中央到地方行政审批法规制度的修订提供了法律依据, 在《行政许可法》的指引下, 各级政府基本完成了行政许可实施主体和项目的清理、确认和公布, 大幅度减少了行政许可和行政审批项目, 同时加强了有关配套制度的建设, 强化了对行政许可的监管, 政府服务意识明显增强, 行政效率和执法水平进一步提高, 经济和社会发展环境进一步得到改善。

( 二) 国务院相关行政法规

由于法律关于行政权力的规定常常比较原则、抽象, 因而还需要由配套的法规进一步具体化。其中行政法规就是对法律内容具体化的一种主要形式, 也是国务院领导和管理国家各项行政工作, 规范行政审批制度的重要法律依据。为更好的适应在行政审批制度改革, 规范行政审批行为, 国务院也下大力气做好对相关行政法规的修改。如根据2013年7 月13 日国务院公布的《国务院关于取消和下放50 项行政审批项目等事项的决定》和2013 年11 月8 日国务院公布的《国务院关于取消和下放一批行政审批项目的决定》, 国务院对取消和下放的125 项行政审批项目涉及的行政法规进行了清理。经过清理, 国务院决定对16 部行政法规的部分条款予以修改 (1) 。这为依法推进行政审批制度改革和政府职能转变, 发挥好地方政府贴近基层的优势, 起到了关键作用。

( 三) 地方性法规及配套规章制度

我国各地政府在规范行政审批行为过程中秉着依法治国、依法治省, 依法治市的理念, 加强了对拟新设行政审批项目的审核把关, 严格遵循法定程序, 确保于法有据。相继出台有关行政审批制度的地方性的法规及规范性文件。如新疆维吾尔自治区严格依法确定行政审批事项和行政审批行为, 先后出台了《关于规范行政审批行为改进行政审批有关工作的通知》《关于印发新疆维吾尔自治区行政许可事项目录管理办法的通知》《关于推进自治区本级政府部门行政权力清单和责任清单制度的通知》等, 建立完善行政权力清单和责任清单制度, 建立健全新设行政审批项目审核论证机制, 建立规范性文件事前合法性审查制度和事后备案监督制度等, 这些配套制度的建立和完善, 进一步规范和改进地方行政审批行为。使得地方行政许可事项大幅减少, 行政服务中心建设大力加强, 行政许可实施程序大为规范, 进一步提高政府工作效率和为民服务水平 (2) 。

二、行政审批行为法制规范存在的不足

随着行政审批制度改革的进一步深入推进, 给行政审批行为的法制规范提出了更高的要求, 而目前的行政审批法制规范表现出“心有余而力不足”, 特别是在实际操作中存在不足, 主要表现在:

( 一) 《行政许可法》自身不足导致实际使用不充分。一是《行政许可法》在立法中尚未明确行政审批与行政许可的关系, 目前学界对这两个概念也观点不一, 没有明确的界定。现实中, 无论是行政主体, 还是行政相对人对“行政许可”一词认知度不高, 导致在一般的工作和生活中多使用“行政审批”, 容易造成只有“行政许可”才有法可依的错误影响。二是《行政许可法》作为一部基本法律, 多以原则和指导性文字, 目前尚未出台具体的实施细则, 也没有适时的法律解释, 在这种情况下, 法条中的“可以”和兜底条款的规定, 放任了行政自由裁量权的生存空间。

( 二) 与行政审批行为相关的法律法规, 在立、改、废方面相对滞后。一方面长期以来, 存在行政审批制度改革与相关法律法规立改废“两条腿”不一般粗的现象, 即相关法律法规立、改、废工作滞后于行政审批制度改革 (3) 。另一方面上位法进行修改后, 出现下位法规及规章更新不及时, 舆论宣传不到位, 培训学习不重视等问题, 这些对规范行政审批行为起到了阻碍的作用。

三、对策研究

改革越是深入推进, 问题与矛盾就越发凸显。我们要大胆用法律规范去触碰行政审批行为的核心权力。这就需要我们进一步完善法制规范体系。

( 一) 修订《行政许可法》, 做好法律解释工作。一是2014 年4 月, 国务院印发《关于清理国务院部门非行政许可审批事项的通知》 ( 国发〔2014〕16 号) , 决定通过一年时间对各部门现有非行政许可审批事项进行全面清理, 不再保留“非行政许可审批”这一审批类别。因此明确行政许可的内涵与外延, 在《行政许可法》中明确规定: 本法所称的行政许可, 也叫行政审批, 是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请, 经依法审查, 准予其从事特定活动的外部行政行为, 从而彻底清除非许可行政 (4) 。二是需要全国人大常委会担负起法律解释的职责, 与其他立法不同的是, 行政许可法的很多规定比较原则, 存在着大量不确定的法律概念, 其涵义都需要进一步解释, 解释合法的法律路径应是, 国务院法制办就行政许可法规定中需要进一步明确涵义的, 代表国务院向全国人大常委会提出法律解释要求, 由全国人大常委会进行法律解释 (5) 。

( 二) 加强行政审批制度的法律法规的废改立工作。取消和调整一批行政审批项目, 就集中修订一批行政法规。在中央层面和地方层面做好衔接, 涉及各地各部门新的立法项目时, 要开门立法, 减少部门关门立法。要积极完善机制, 细化流程, 强化征求意见、调研考察、专家论证等环节, 及时发布法规、规章草案的制定进展情况, 使社会公众及时掌握立法动态, 扩大公众参与, 确保立法质量稳步提高。坚持有破有立。

坚持在法治框架内推进行政审批制度改革, 规范行政审批行为, 做到各项法律制度相互衔接、统筹协调、形成合力。

注释

1

22 地方行政审批制度改革工作座谈会交流材料.新疆维吾尔自治区行政审批制度改革工作的汇报.新疆维吾尔自治区党委编办 (审改办) .

33 叶慰.在行政审批制度改革中改进行政法规集中清理工作[J].中国行政管理, 2014 (8) .

44 刘云甫.行政审批法治化的法理分析及路径选择[J].暨南学报 (哲学社会科学版) , 2015 (6) .

法治视野下的依法行政 第2篇

生态文明是人类社会继原始文明、农业文明、工业文明后的新型文明形态。它以人与自然协调发展作为行为准则，强调建立健康有序的生态机制，实现经济、社会、自然环境的可持续发展。这种文明形态表现在物质、精神、政治等各个领域，体现了人类取得的物质、精神、制度成果的总和。从狭义的角度来看，生态文明是与物质文明、政治文明和精神文明相并列的现实文明形式之一，着重强调人类在处理与自然关系时所达到的文明程度

2、生态文明与林业行政执法体制之间的关系

林业行政执法体制的制定是为了更好的保护林业资源，林业行政执法体制是林业行政执法机关的机构设置、隶属关系、权限划分、组织管理形式等方面体系和制度的总称。在生态保护尚未受到重视或者说生态破坏尚未达到严重的程度的年代，我国的林业是以木材生产为主的行业部门，经济发展是其主要目的，因此，其相应的林业行政执法体制的设置也是为经济发展服务的，未能很好地保护森林的生态系统。而生态文明提出后，虽然距离其真正得到实现还很遥远，但是至少说明现在的生态危机己经达到了一定的程度，并引起了广泛的重视。在这种形势下，对我国林业行政执法体制的研究就不能不考虑到生态保护的问题。以生态文明为视角也是因为生态文明与林业行政执法体制之间存在着一定的联系，正是这种联系使建设生态文明和完善林业行政执法体制互相促进。

3、生态文明视野下印江县的林业行政执法体制构建

印江县位于贵州省黔东北、铜仁市西部，属亚热带湿润季风气候，年均气温16.8℃，日照时间长达1255小时，无霜期近300天，年降雨量1100mm左右。国土总面积19.6万hm2，林地面积11.6万hm2，其中有林地面积10.6508万hm2，灌木林地1.5872万hm2。森林覆盖率为61%。森林植被有天然林和人工林2种，分为亚热带常绿阔叶林、次生针阔混交林、次生常绿针叶林、人工针叶林和人工阔叶林。主要分布马尾松、柏木、栋类、杉木和柑橘类等。在进行印江县林业管理的过程中发现传统的林业执法体制己经成为制约印江县林业发展的瓶颈。如何制定科学、有效的林业行政执法体制成为了印江县林业管理人员所关注的问题，下面进行详细的分析：

3.1构建政企分开的执法体制

政企分开要建立行为规范、运转协调、公正透明、廉洁高效的行政执法体制。有效地发挥了政府宏观调控的职能，使经济长期、稳定、快速地增长。同时，也使企业摆脱了不必要的束缚。由原来计划经济下的政府职能向市场经济体制下的政府职能转变。一方面，林区国有资源营运系统要将目前由企业承担的政府性职能剥离出去，另一方面，政府各有关部门应尽快将本属于企业的职能归还给企业，使企业真正成为市场竞争行为的主体。

3.2确立林业综合行政执法方案

所谓综合行政执法，就是要全面贯彻依法行政、从严治政的方针，转变政府职能，调整机构，精简人员，遵循“两个相对分开”、权责一致的、精简、统一、效能的原则来对行政执法机构进行整合，归并为由一个机构来统一行使。具体地讲就是要将一个政府部门下设的多个行政执法机构原则上归并为一个机构，实现政策制定职能与监督处罚职能相对分开、监督处罚职能与技术检验职能相对分开，其实质上是权力在各个政府部门之间的优化配置，重新整合。

3.3设立国有林重大风险救济基金

林业基金属于“基金”，是单独存放或单独设立账户记录并且具有专门用途的一项或一组资产是通过政府行为和有关方式筹集的，专门用来扶持、补偿和维护林业发展的一种资金。目前，我国的林业保险制度并不完善，尤其当部分集体林逐步转为林农承包林后，对于个人所有的林木更加难以建立相应的保险制度。本文在这里仅讨论国有林的风险救济措施。为了避免在发生重大的林业风险事件时遭遇不可抗拒的经济损失，而带来毁灭性的打击，建议把宏观调控与市场运作相结合，对属于林业重大风险的适用范围进行科学合理的界定，在能够保证可操作性的前提下，针对重大林业风险事项设立风险基金，并规定对其进行专项使用，当保险公司无力应对理赔时，该项基金可经申请审批而动用。

3.4规范执法行为

坚持执法人员持证上岗制度。建立健全林业行政执法责任制度、执法公示制度、执法统计制度、档案管理及备案监督制度、执法错案责任追究制度、执法大案要案议案制度、罚没款物登记制度，使日常行政执法管理工作与行政处罚工作有章可循。行政执法人员超越职权、滥用职权、失职、渎职等构成违纪违法行为的，追究相应的政纪、法律责任。

3.5提高执法人员素质

提高林业行政执法人员的政治素质、法律素质和执法水平，是造就一支政治强、作风硬、业务精的林业行政执法队伍的关键。在执法过程中，根据《行政处罚法》、《林业行政处罚管理程序规定》等相关法规规定，对林业行政执法人员进行专门考核，严格标准，择优录用。在实际工作中，采取定期集中培训与单独学习相结合的办法，切实加强执法人员职业道德教育和专业知识培训，优化执法队伍知识结构，不断提高综合执法队伍的执法能力，保障林业依法行政。

结语：随着经济的发展，人民生活水平的提升，社会对林业的需求发生了变化，林业的观点必须改变。在这一转变过程中，要真正能从林业的实际出发，合理推进各项林业改革，以改革推动林业发展，适时地提出符合自身规律的办法和措施，并且有一支强有力的队伍去实施。只有这样才能够真正实现林业的可持续发展，促进我国的生态文明建设。

【参考文献】：

[1]缪晨熙.我国林业行政执法体制的完善对策[J].佳木斯职业学院学报，2016，12（5）：113-114.

[2]严胜.生态文明视野下林业行政执法体制研究[J].大科技，，21（6）：43-44.

法治视野下的老年罪犯 第3篇

关键词：老年罪犯；法治；法理基础；从宽处罚

中图分类号：D669.6 文献标识码：A 文章编号：1671-864X（2015）10-0052-02

一、国外关于老年人从宽处罚的立法

从世界各国的刑事立法的规定来看，几乎都从不同的程度或方面体现了对老年人从宽处罚，这是顺应老年人刑事责任能力减弱的必要之举。概括而言，各国对老年人犯罪从宽处罚可以划分为如下几类：

（一）对老年人适用死刑和执行死刑的年龄上限做出了限制规定。

如《俄罗斯联邦刑法典》第59条第2款规定：死刑不适用于妇女以及犯罪时未满18周岁的人和法院下判决时已满65周岁的男性。

（二）在刑法总则中，对老年人犯罪，规定予以从轻、减轻或者免除处罚，或者对不同年龄的老年人犯罪规定不同的从宽处罚幅度。如墨西哥、荷兰刑法70岁以上的老年人犯罪的，免除刑罚。

（三）在刑罚执行的种类、内容、方式上对老年人犯罪予以从宽处罚。如，法国《新刑法典》第131-132条规定：被判刑人年龄达65岁者，禁止居留自然停止。其他剥夺自由的刑罚（徒刑、监禁刑），如被判刑人是老年人，可以在收容监狱内执行。

（四）放宽适用缓刑、减刑、假释的条件。例如：《巴西刑法典》规定：对被判处监禁刑的犯罪人不得适用缓刑，但犯罪人超过70岁，且所监禁不超过2年的，可以宣告缓刑。

从国外立法现状可以看出，尽管"各国刑法对于老年人犯罪，多不设无责任之规定"。但是各国刑法立法包括各个地区的人权公约、联合国各种文件和公约都体现出了禁止对一定年龄的老年人适用死刑、对老年人犯罪轻刑罚化、尊重人权的精神和发展趋势，笔者认为，从这一角度审视，可以给我们论证对一定年龄的老年人犯罪应当有一个合理的限制性处罚提供一个历史的基础和发展的前景。

二、中国现代刑法关于老年罪犯的规定

我国1979年、1997年刑法典均没有关于老年人刑事责任的特别规定，在单行刑法及附属刑法中也没有规定。

2001年3月5日，最高人民检察院发布的《人民检察院办理不起诉案件质量标准（试行）》明确规定了五种不起诉的情形，包括“未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人主观恶性较小，社会危害不大的”。

值得一提的是，2010年2月8日最高人民法院印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》的通知，第三条“准确把握和正确适用依法从“宽”的政策要求：第21款，对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。”最高人民法院首次以正式的指导意见的方式规定了对老年人犯罪的特殊处理。可见我国司法界已认识到对老年罪犯所谓的“平等”处罚是存在诸多问题，开始把老年人这一群体作为特殊对象来谨慎处理。

三、对老年罪犯的司法过程中的实际处境

（一）法律法规规章中的相关规定。

我国的单行刑法，附属刑法对老年人犯罪人刑事责任没作规定，但在刑罚执行方面，我国的有关法规作了若干特别规定。主要有：1954年的《中华人民共和国劳动改造条例》第60条；1979年《关于清理老弱残犯和精神病犯的联合通知》；1982年《监狱、劳改队管教工作细则》第18条；2006年《治安管理处罚法》第二十一条规定。以上规定均些许涉及了我国司法实践中对老年人犯罪从宽处理，老年罪犯年龄往往不是充足条件，还必须具备身体有病已失去危害社会可能等条件。

（二）各省、市地方司法机关的实际执行状况与实效——实际的从宽处理。

由于各省、市地方规章数量比较多，其规定内容与实际处理方式有很多相似的，很多省都以省法院、检察院、公安厅、司法厅联合制定出台规定的方式，对符合条件的老年罪犯予以提前假释和释放、保外就医等方式从宽处理。事实上很少严格将老年罪犯与其他罪犯同等对待。以四川省为例：四川省关于老年罪犯的假释与监外执行的作法，走在全国的前列，做出了专门的规定，并且假释规模是被媒体称为“建国以来最大规模假释”， 2008年8月29日四川省法院、检察院、公安厅、司法厅联合制定出台《关于办理“老病残”罪犯假释暂予监外执行的规定》。正如《规定》颁布后的答记者问中所述：“当前四川省监狱关押“老病残”服刑罪犯5千余人（四川省监狱系统里，65岁以上男性及60岁以上女性服刑人员有5000余人。他们当中大部分不但不具接受刑罚的能力，甚至连生活都需要别人照料。）由于受现行政策规定的限制，致使这部分服刑罪犯得不到法律应有的从宽处遇，而滞留监狱。这不仅增加了监狱的行刑成本，而且不利于贯彻以人为本和社会主义人道主义精神，甚至易引发监狱与罪犯家属的法律纠纷。对此，出台了该规定。……贯彻“规定”意义在于：一是监狱坚持以人为本，落实宽严相济刑事司法政策，构建和谐社会的重要体现；二是监狱履行职能，依法行刑的需要；三是监狱规范化、标准化、法制化建设的重要内容 。” 四川省从2008年10月份开始已正式开展这项工作，分3批对“老病残”罪犯假释和暂予监外执行，全省能享受该待遇的“老病残”罪犯大概有近2千人。

如果说老年人犯罪应当减轻或者免除处罚，或者说至少在行刑实际过程中已视情况减轻处罚。那么便产生了这样一种悖论：立法机关不予规定老年人犯罪应当减轻或者免除处罚—→司法机关按照法律规定“照判不误”—→执法机关因为老年罪犯数量剧增、体弱多病、再犯可能性小等原因，执法机关不得不减刑、甚至提前释放。导致这种矛盾的状况让我们不得不反思：是否应当从立法角度对老年人犯罪进行规定？

四、对老年人犯罪从宽处罚的法理探析

（一）设定刑事责任年龄上限是科学的责任能力的体现。

刑事古典学派认为，个体的意志自由是承担刑事责任的根据。意志自由取决于个体自身的能力即辨认能力和控制能力，辨认能力和控制能力是受年龄影响的。人的自身能力随着年龄的增长是以抛物线状呈现的，有一个发展——成熟——衰退的过程，自然人到了一定的高龄，身体以及心理的各方面的能力就会逐渐降低，这是经过科学研究所证明的自然规律。据国外学者统计，老年人实施犯罪，多与其身体、心理和社会生活方面出现的衰老过程有关：10%的老人实施犯罪是因为患上脑组织、感情情绪和性格衰退综合症而造成的；40%是因为心理上无法承受孤独感和失落感，在心理衰退过程的作用下实施的；50%与其社会生活衰退过程、离群索居有关。因此年老之人与年幼之人一样属于辨认能力与控制能力有缺陷的，都属于社会中的弱势群体。既然我们认为对年幼之人所设立的刑事责任年龄制度无可厚非，那么对年老之人设立刑事责任年龄制度也是相当合理。

（二）设定刑事责任年龄上限符合中华民族的传统观念。

1.仁——人性的尊重。

“仁”中国古代一种含义极广的道德范畴。孔子把“仁”作为最高的道德原则、道德标准和道德境界。他第一个把整体的道德规范集于一体，形成了以“仁”为核心的伦理思想结构。其中孝悌是仁的基础，是仁学思想体系的基本支柱之一。“仁”的最初含义是指人与人的一种亲善关系。孟子发挥了孔子的思想，把仁同义联系起来 ，把仁义看作道德行为的最高准则。其“仁”，指人心，即人皆有之的“恻隐之心”，仁爱之心；其“义”，指正路，“义，人之正路也”。表现在具体的行为上的即是“对父母为孝对兄弟为悌，对朋友为信对国家为忠，对人则有爱心。”这也是我国古代产生对老年人恤刑思想的传统的价值根源。

“法律为了确保其权威，必须获得社会上道德信念的支持”。而一旦“法律的规定倘若不能表现特定社会里的风俗习惯或行为准则，尽管法律程序看起来冠冕堂皇，但仍可能因为公民消极或积极的违抗而形同具文”。这是丹尼斯·洛德的经典语句。在建设和谐社会的今天，在崇尚“老有所养”的社会，对“黄土几乎埋到头顶的老人” 适用严厉的刑罚也是与人性、良心、“仁”的违背，因此对老年罪犯从宽处罚是“和谐”与“仁”的应有之意。

2.孝——文化传承。

“孝”是一种自然性的血缘关系的原初情感。在孔子的伦理思想中，“孝”作为一种行为规范占有及其重要的地位。如果说“仁”是孔子全部学说的核心，而“孝”则是“仁”的基础和根本内容之一。孔子的弟子有若说：“君子务本，本立而道生，孝涕也者，其为仁之本欤。”（《论语·学而》）在孔子那里，“孝”是指孝顺父母，“涕”是指敬爱兄长。孔子正是从孝顺父母、尊敬兄长的亲子骨肉之情出发，推及其宗族，要求尊敬长辈，厚待亲友，并由宗族关系又推及到“泛爱众”。这样，在上者躬行“孝”道，以身作则，并以这种德行去感化大众，就体现了“仁”的本义.基于自然性的血缘关系和情感关系的儒家“孝”观念是中国传统家庭伦理制度的主要支撑点和基本中轴线，并且在不断的、有意识的强化之中，形成了中国传统文化的认同与社会心理的主体；同时，“孝”的缘起和演变过程有着浓厚的政治伦理色彩。

正如马克思·伟伯指出：“中国人所有的人际关系，都以‘孝’为准则。”可见孝是维系中国家庭、维系社会、维系一切关系的准则。孝文化是中国伦理思想文化的原点，没有孝文化就没有其他。由此看来，基于自然性血缘关系的孝观念，无疑是家庭的主要支撑点和基本中轴线，在不断强化的进程中形成深远的历史传统，孝观念形成中国人根本价值观和基本文化立场。

孝是稳定家庭的基础，是解决老龄化社会问题的重要支柱。家庭是社会基本组成部分，家庭和睦离不开孝，社会稳定和谐离不开孝。因此弘扬孝道对父代的物质反哺义务与精神慰藉都相当重要。 “历史文化的延续性是社会发展的客观规律，表现在两个方向上：一是同质社会质的继承、量的损益；一是异质社会质的批判，批判中寻求量的继承，方法的借鉴”。（蔡枢衡语）因此在道德不断流失的今天，在孝观念淡漠的当代，这个社会、国家呼唤也需要孝的回归。

（三）设定刑事责任年龄上限符合正义与人道主义原则。

法律的其中一个价值目标是实现社会的公平公正，对弱势群体的保护是实现公平的一个体现，也是人道主义的一个要求。刑法有不少关于保护弱势群体的规定，但我国刑法对弱势群体的保护不够周全，把老年人给遗漏了。鉴于老年人的特殊情况，如身体状况较差，判断能力较弱，辨认和控制自己行为的能力毕竟比精神正常的成年人要弱，当行为人的辨认和控制能力低下时，其反映出的主观恶性就小，因而社会危害性就相对较小，应考虑从宽处罚。同时，刑法对其犯罪之后能否接受审判，能否承受刑罚，该不该判处死刑的问题是有必要考虑的，这同时也是人道主义的要求。否则，要求一个行将就木的人去接受其身体状况难以承受的审判乃至刑罚，是对人权的践踏，也是对公众心理承受能力的一种挑战。

如果为了维护社会的正义和法律的尊严而以牺牲人的良知和亲情为代价，其法律成本与收益是不成比例的，从长远看来也是得不偿失的。如果我们的法律刻意追求这种绝对的正义、绝对的公平，就托马斯·福勒所讲的那句话“Rigid justice is the the grestest injustice”（呆板的公平其实是最大的不公平）。殊不知，这样做的结果非但没有维护社会秩序，反而挖掉了社会秩序稳固的根基———家庭伦理，使人变得疯狂、没有理性、甚至没有人性，最终使人不成其为人，而“我们想要的不是针对犯罪的法律，而是针对疯狂的法律”（马克·吐温语），是使人恢复本性，成其为人的法律，是符合社会公序良俗的法律。由此，我们在探究老年人犯罪从宽处罚的法学意义时就应该从衡量社会综合价值出发，来研判对其从宽处罚的法律价值，并把社会的正义放在一个更深的层面、更广阔的视野里去衡量其的社会价值。因为，社会正义是包含公共道德、家庭伦理、社会舆论、群体利益、个人权利的复合体。

（四）从社会对老年人犯罪的容忍度看老年罪犯。

相对于年轻人而言，老年人更容易获得公众的怜悯和宽容。我国自古就有“尊老、爱老、扶老”的传统美德，这一道德观念在刑罚上的体现就是对老年人的抚恤性刑罚，老年人实施犯罪的行为，由于其自身的年龄、生理等特点，人们对其的宽容程度一般要比对其他成年人实施犯罪行为更为宽容。实践中，对于老年人犯罪的定罪量刑，不仅司法者、学者、更多的网民与百姓都呼吁对其从宽处罚。

（五）从秩序与经济的角度看老年罪犯。

法的收益与成本之比是法的效益。以最小的法成本的投入，获取最大的社会收益，从而达到法效益的最大化，当是法的最佳目标。因此，从经济学角度对法效益的法哲学分析，就成为求证法效益的理论前提。而刑罚的代价从某种程度而言是高昂的，而且，将老年犯收押在监，对国家、社会也是一笔昂贵的费用。如果能在立法上减轻老年罪犯的刑罚，那么不仅司法上可以解决很多成本，而且执法机关也无需在作出如此的多的假释、减刑等政策。

（六）从刑罚的目的来看。

刑罚的目的有二，一是特殊预防，二是一般预防。所谓特殊预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，惩罚改造犯罪分子，预防他们重新犯罪。所谓一般预防，是指通过对犯罪分子适用刑罚，威慑、警戒潜在的犯罪者，防止他们走上犯罪道路。老年人身心衰弱，其再犯能力较差，无须从肉体上消灭其来达到防止本人重新犯罪的目的。对老年人处以死刑，从某种程度上来说，与我们长期以来所受到的传统教育而形成的价值取向相背离，这非但不能有效地警戒社会上的不稳定分子，不利于刑罚适用目的的实现，反而让一般人觉得刑罚过于残酷，使刑法无法获得普通民众的认同，甚至对刑法产生反感、抵触和对立情绪。

五、结语

法律规则的至上绝不仅仅是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。法律内在理性、价值与形式理性的理性结合的最终结果是法律效益的最大化，如果说这一观点是承袭了波斯纳的经济分析法学派观点的，那么从感观方面来讲，法律则实现了人格的外化，即法有了亲和力（人情味）。因此我们不能在简单的以的“呆板的公平”来衡量老年罪犯。正如李斯特所言“最好的社会政策就是最好的刑罚政策。”对老年罪犯的实质的公平对待才是法治所追求的结果，因此我们应该理性审视，对老年罪犯的从宽处罚不仅是文化的传承，也是对人性、人的尊严的关怀。

参考文献：

[1]范忠信《中国法律传统的基本精神》山东人民出版社2001年1月.

[2]蔡枢衡《中国刑法史》中国法制出版社，2005（2）.

[3]张明楷《刑法学（三）》北京：法律出版社，2006.

[4]张远煌《犯罪学原理》法律出版社.2001.

[5]何乘松《刑法教科书（上卷）》北京：中国法制出版社，2000.

[6]高铭暄 《刑法学原理》（第1卷）北京：中国人民大学出版社，1993.

[7]陈艳《刑事责任年龄之弹性规定》载《法学》2000（3）.

[8]《四川监狱集中假释千余“老病残”引争议》.

[9]http：//news.xinhuanet.com/legal/2009-01/08/content_10621297_4.htm.

[10] [俄]库兹涅佐娃，佳日科娃.《俄罗斯刑法教程总论》黄道秀译，北京，中国法制出版社.2002.23.

[11]韩忠谟《刑法原理》北京，中国政法大学出版社.2002，136.

法治视野下的刑事错案 第4篇

依法治国包含立法、执法、司法、守法等环节, 任何一个环节出现问题无疑都将阻碍法治中国的实现。司法公正是依法治国的重要环节, 纸上的良法能否真正成为公民权利的保障书, 透过司法我们便可知晓。近些年来, 频频曝光的刑事错案在社会舆论中掀起巨大波澜, 公众谈论, 学者思考。按照对刑事错案有深入研究的何家弘教授观点, 广义上错案有两种基本形式:其一是“错判”, 即把无辜者错判为有罪;其二是“错放”, 即把有罪者错判为无罪。实践经验表明, “错放”只是一个错误;而“错判”很可能是两个错误。“错放”只是把一个有罪者错误地放纵到社会中去;而“错判”则在错误地处罚一个无罪者的同时, 还可能放纵真正的罪犯。[1]刑事错案严重损害了个人利益和公共利益, 极大破坏了司法公正和社会秩序, 甚至将使公众丧失对司法的信念乃至对国家政府的信念。

新刑事诉讼法实施后, 司法机关纠正了数起刑事错案, 出台了一系列防范刑事错案的文件。在那些沉冤昭雪的案件中, 我们似乎看到了巨大的勇气与决心, 公平正义又回到了被冤者身边。法治社会根本的价值取向是坚持法律至上的理念, 各种行为规则都必须服从法律规则, 各种领导意见都不能违反法律规则。[2]

导致刑事错案发生的因素有多种, 违法办案、人为干预即使不是刑事错案的唯一原因, 也是成因之一。法律既然已经规定了刑事诉讼程序, 那么在司法过程中就应当追求法的价值, 努力实现程序正义。然而在这些刑事错案背后却是对法律的无视, 程序的破坏, 司法的践踏。那种与法治精神背道而驰的人为干预, 既导致了刑事错案的产生又损害了司法公正, 其背后仍然是“人治”观念的作祟。既然坚持法律至上, 就不应当允许其他的规则、意见等僭越法律, 如果司法人员在刑事司法过程中总是最后考虑法律因素, 仅仅将法律作为定罪的工具, 那法的价值必将丧失殆尽。刑事错案的产生以及迟迟不能纠正, 法治的进程也将延缓乃至后退。

错案, 从形成的那一刻起, 就注定它终究是会被发现的, 因为错误掩盖不了真实。在严打时期, 在高压政策下, 司法系统造就了一批错案。在宽严相济的形势政策下以及相关指示指导意见下, 一些错案得到纠正。在近两年纠正的错案当中, 除了“真凶再现”、“亡者归来”这种偶然性纠错外, 更多地是在证据不足情形下遵循疑罪从无原则作出的无罪判决。不可否认地是这与刑事诉讼法的修改以及国家法治环境的变化具有密切关系。人权保障观念被越来越重视, “疑罪从无”这一规则得以实现, 书本上的法逐步转变为行动上的法。刑事错案的发生与纠正和法治环境有一定的关联。诚然, 在社会治安状况糟糕的年代, 为了遏制犯罪, 稳定社会秩序, 于是不断地扩大打击犯罪的范围。试想, 在从重从快, 命案必破的办案理念指导下, 司法机关在运动式集中执法中重结果主义、轻程序主义, 对公民权利进行肆意践踏, 其本质是不守法的人治。这种有违法治精神的打击犯罪, 违背破案规律, 侵犯司法中立, 在这种环境下自然极其容易产生错案。反观错案纠正的时期, 法制不断完善, 刑罚更注重一般预防与特殊预防相结合, 刑事政策相对合理等, 法治环境相对于之前得到极大改善。

由于案件事实的不可知性以及办案人员认知水平的局限性, 在任何一个国家的刑事司法系统中, 错案都是不能完全避免的。对于错案的发生, 我们不应当仅仅是愤怒, 更应当反思如何更好地防范和救济错案。除了仅仅纠正个别错案, 更应当从制度着手, 制定切实有效的措施, 不断完善法律规则, 改善司法运作以减少或避免刑事错案的发生。每一起错案的避免与纠正都将进一步夯实法治基石, 如果通过错案推动司法制度的改良, 使其成为司法改革的动力和源泉, 在通向法治社会的进程中, 其价值也将得到应有的发挥。

刑事司法有一个美丽的传说, 那就是“既不冤枉一个好人, 也不放纵一个坏人。”人们不仅追求正义, 而且祈盼及时到来的正义。2014年12月15日, 呼格吉勒图, 这一被错杀的少年终于得以平凡昭雪。历时18年之久, 正义虽然迟到, 但毕竟能够降临。这一无罪判决或许能让逝者得以安息, 让生者得以慰藉。而被成为呼格案“翻版”的聂树斌案已经由最高人民法院指定给山东高院复查, 然而一次次地延期都是因为案情重大、疑难、复杂?聂案尚无定论, 所以称其为错案是不合适的。我们期待公正地复查案件并作出公正的结论, 更希望异地复查之举将为刑事错案之纠正带来新契机。

摘要：2013年1月1日新《刑事诉讼法》生效实施, 在这一法律生效后的近三年我国司法机关纠正了数起刑事错案。刑事错案的发生与纠正反映出一个国家的法治历程。法治水平的不断提高也将减少乃至避免刑事错案的发生。通过刑事错案, 我们要反思错案发生的原因, 构建错案预防机制, 推动司法制度的改良。

关键词：法治,刑事错案,制度

参考文献

[1]何家弘.亡者归来—刑事司法十大误区[M].北京:北京大学出版社, 2014:199.

法律全球化视野下的法治运动 第5篇

自从波兰尼写作《大转型》以来，人们越来越意识到他所做出的时代诊断是正确的。经济正在脱离它所产生的社会生活，成为独立的系统。而我们恰恰生活在经济“脱嵌”并进而殖民生活世界的时代，一切事物都将变成商品，一切逻辑都将转译为经济逻辑，一切问题都势必与经济发展相关。韦伯看到了这一过程的不可逆转，它正像脱缰的野马，拖拽着人类朝向充满不确定性的未来。

经济作为一种事实性的力量已经获得了普遍的承认。而法律与经济发展也自然成为现代法律理论的一个核心议题。从法律与经济发展的视角看来，法律似乎既不是某种道德主张的规则表达，也非某种民族精神的自然言说，法律毋宁是一种有目的的活动，一项有意图的事业。它具有颇为实用主义的关心，即考察什么样的法律制度能够促进经济发展；它秉持颇为现实主义的预设，即认为如果没有明显的经济进步，法律包括政治体制本身都会出现潜在的危机。因此，法律与经济发展关注国家实力的增长、自然资源的占有、能源的利用、科学技术的进步、产业结构的转型、财富的再分配、贫困的减少、国民教育的改进、本国公司的海外扩张以及与此息息相关的法律制度和法律政策。

而从发达国家与发展中国家的视角来看，法律与经济发展的意蕴又有着决定性的差异。从发达国家的视角看来，法律与经济发展是对外“发展援助”的组成部分。这种发展援助绝不仅仅是为目标国家提供资金、人力和技术，还包括改革它的政治法律制度，其内容包括推销“先进”的制度，贩卖“优良”的法治，培训“合格”的法律精英，乃至树立“标准”的民主模式。新殖民主义学者和左翼社会学家将这种发展援助视为早期殖民主义的隐性变体，其目的在于发达国家维持乃至扩张有利于自己的世界经济体系；而发达国家的发展问题专家则将其视为推动“法律全球化”的必经环节，是促进人类普遍繁荣的必要手段；从发展中国家的视角看来，法律与经济发展是实现国家“现代化”的组成部分。这种现代化，绝不仅仅是建立现代经济体系，还包括与之相适应的社会、文化结构、政治格局和法律制度。在这一历史性的互动过程中，发达国家往往抱有好为人师的态度，将本国经验作为“教科书模式”，谋求“地方法律的全球化”，而发展中国家则往往抱有知耻而后勇的情绪，一方面试图寻找适合本国特殊情况的发展之路，一方面又不得不继受发达国家的法律模式，形成“全球法律的地方化”（桑托斯语）。二者结合在一起，构成了法律与发展问题光怪陆离而又充满悖论的图景。

为了展示法律与经济发展的性质和内容，揭露其背后的冲突与悖论，本文将首先回顾20世纪60年代在美国兴起的“法律与发展运动”，以及后来的全球“法治”改革，通过这种回顾，笔者试图表明发达国家谋求“地方法律全球化”的目的、方式和经验教训；然后，笔者将从发展中国家的立场，来考察他们自主寻找法律与经济发展规律的历史过程，这个过程包括“全球法律地方化”，即对发达国家法律的继受，也包括对这一过程批判与反思。最后，笔者将结合中国的历史与现实，考察基于中国经验的法律与经济发展，及其隐含的问题和困境。

第一次法律与发展运动

1960年代中期，出于巩固战后世界经济体系的需要，美国和欧洲试图在拉丁美洲与非洲从事一定规模的发展援助。当时由美国国际开发署和福特基金会资助，美国的一些大学、美国律师协会、美国国际法学会以及国际法律中心等参与，由一批美国精英法学院的教授们主导，开始向拉丁美洲输出美国法律教育模式，少量计划也涉及到了非洲。1962年开始，在福特基金会的资助下，美国开始通过输出一些美国法律毕业生进入非洲的大学来促进非洲的法律教育，这一项目随后又得到了洛克菲勒基金会与和平队的资金支持。从1966年开始，由美国国际开发署与福特基金会资助，美国法律教育学习和研究中心（Center for Study and Research in Legal Education）在巴西开始从事法律教育改革的工作。这个中心主要向巴西的法律职业人传授一些如苏格拉底教学法这样的美式法律教育技术，以用于从事案例、文本和立法资料方面的讨论。类似的法律教育改革计划也陆续在其他拉美国家展开，包括1965年在哥斯达黎加受国际开发署资助的计划：1967年在智利受福特基金会资助的计划，以及1969年在哥伦比亚受两个机构共同资助的计划。当时，他们一方面希望通过改革法律教育的方式“改善”拉丁美洲和非洲发展中国家的法律制度，并进而促进经济发展；另一方面也希望通过法律教育交流的途径，在这些地方培植熟谙美国法律产品的“法律企业家”，促进美国法在这些发展中国家落地生根。由于当时的参加者主要是比较法学者、第三世界法专家，法人类学与法社会学家，因此，他们所采取的是一种文化主义进路，对于法律制度改革和律师职业等并未给予过多关注。他们认为，这些国家的法律文化过于形式主义，无法适应快速变动的经济生活，主张通过法律实用主义来克服殖民地时期引入的欧陆古典法律形式主义所造成的僵化局面，将美国式的以政策分析为核心内容的法律思维引入拉美和非洲。这些“法律传教士”试图将法律教育看作在拉美等发展中国家和地区散播美国法的“阿基米德支点”，因为法律教育具有隐蔽性，不容易引起地方法律文化的排异反应。而只要能够将美国法律教育模式嵌入拉美以大陆法为基本风格的体系，就可以指望逐步实现法律制度转型，并进而促进经济发展，而经济发展会自然带来期待中的民主和人权。

当时在发展中国家正兴起以进口替代工业化为主体内容的发展策略，国家在经济生活中开始扮演积极推动者的角色。这一背景也使美国第一批法律与发展运动的先锋们认为，美国的法律实用主义和政策分析有助于适应发展中国家的法律需要。然而事与愿违，到了1970年代中期，由于各方面原因，第一次法律与发展运动转入低潮。曾经参与这次法律与发展运动的学者楚贝克与加兰特曾对失败的原因有所反思。他们认为，这次法律与发展运动是基于当时的参加者所未予反思的基本预设基础上，即“自由法条主义”（liberal legalism）。这种自由法条主义认为，法律与社会之间存在着一般性的关系，社会由个人和中间组织构成，个人自愿地自我组织并结合成国家，国家被视为个人联合起来彼此进行自我治理的机构，是实现个人发展的工具；法律是国家借以实现对个人的控制的工具，规则被有意识地设计出来以实现特定的社会目标或者赋予基本的社会原则以效力，而这种规则能够被个人以自由而平等的方式加以改变，也平等地适用于所有公民，法律的创制、执行与适用有着明确的分工，司法治理在法律秩序中居于中心地位。

可以看到，这种预设对于美国是不言而喻的，但在拉美等发展中国家却遭遇了困境，因为他们所试图输出法律的国家不论在政治结构上还是法律文化上都与美国的情况截然不同。他们原本希望通过法律教育培育成熟的法律职业，而法律职业能够带来法律发展，但他们忽视了培育这样的法律职业阶层很可能会加剧社会不平等并减少决策的参与度。而工具主义导向的法律也很可能弱化国家对个体权利的保障。他们原本寄希望于经过美国法律教育的本土精英能够利用所学的知识，推动本国其他领域的改革，但实际上这些精英原本已是获利阶层，他们更倾向于维持既有的制度和安排，而不是进一步推动经济发展。更吊诡的现象是，本土政治精英及其子女在受到美国法教育之后，往往以此资历作为“符号资本”，却以传统的方式参与本土政治的“宫廷斗争”，美国式的法律教育不仅没有培育出民主，反而助长了发展中国家的威权主义。这些意外的发现超乎了当时法律发展专家们的预料，也促使他们对自己的理论预设进行进一步的反思。

而到了1970年代中期，世界格局的剧烈变化也加速了第一次法律发展运动的终结。1968年席卷欧洲的学生运动、美国的反越战运动和黑人民权运动震撼了整个西方世界，激进的学生开始质疑西方资本主义的社会安排，而这种“造反”的潮流也波及到了法律思想。在经济学领域，从1970年代开始，以进口替代工业化为核心内容的“发展共识”也开始遭遇质疑，进口替代工业化虽然改善了部分发展中国家的经济景况，但多数国家仍然停留在贫穷的窘境。1972年的石油危机与美国放弃金本位制所带来的经济震动影响了原本脆弱的发展中国家，一些发展中国家的学者开始认为，不公平的世界经济体系是造成自己国家发展受阻的罪魁祸首，依附理论开始出现；而来自发达国家的经济学家则将部分原因归结为发展中国家的“政府失灵”，这种日益明显的分歧也加剧了法律与发展运动的枯竭，随着数目原本不多的资助纷纷流向其他领域，第一次法律与发展运动随即偃旗息鼓。

第二次法律与发展运动

第二次法律与发展运动发生在20世纪80年代中期，一直延续到21世纪初叶。由于1970年代依附理论的兴起，使发展中国家将关注点转向了不公平的世界体系，当时以联合国为中心，掀起了一场建立“国际经济新秩序”的运动，陆续推出如《建立国际经济新秩序宣言》等一系列文件，并促成了跨越东西方的《国际货物销售合同公约》等著名的国际贸易公约。但随着1980年代初英国撒切尔夫人改革与美国的里根改革，以亚洲四小龙为代表的外向型经济的崛起，加上1990年代东西方冷战的突然结束，整个世界掀起了一股经济全球化的浪潮。这次经济全球化浪潮以去福利化、去管制化为中心内容，倡导市场原教旨主义，主张自由贸易和资本自由流动，而跨国公司开始四处“征战”，这种私权力将其触角延伸到了世界的各个角落，随之崛起的是大型跨国律师事务所、咨询公司、会计公司和投资银行。而在经济学领域，凯恩斯主义遭到废黜，“政府失灵”，“权力寻租”遭到抨击，公共选择理论大行其道，宏观经济学向微观经济学回归。在这一背景下，到了1990年代初形成了著名的“华盛顿共识”，而国际货币基金组织与世界银行成为这一发展理论的忠实执行者。

在这一背景下，以美国为主要推手，以国际货币基金组织和世界银行为主要执行者，从1980年代逐步开始了第二次法律与发展运动，由于这次运动以“法治”为名义，故而又称为法治运动。这次运动不论在力度上和广度上都远远超过前次。在内容上，它着眼于法律制度改革，尤其是司法改革。这些改革包括推销美国的宪政制度，尤其是美国式的违宪审查制度；改革刑事法律制度和警察制度；帮助发展中国家进行法律职业培训；通过世界银行帮助发展中国家修改商法和其他经济监管方面的法律，并资助推动拉美等发展中国家的民主和人权事业。这些举措不再局限于某一个方面，而变成了系统性工程。在整体规划上，这次运动包含两个相互关联的计划，一是民主计划，它产生于1970到1980年代的世界人权运动，人权保护开始作为独立的目标获得普遍承认，人们逐步意识到，如果不结合经济力量，人权很难嵌入铁板一块的民族国家法。这促使人权运动从对理念与社会运动的关注转移到了法律制度，包括宪政、司法审查、司法独立以及司法可接近性等；另外一个是市场计划，这一计划强调出口导向、自由市场、私有化和外国投资，以此作为增长的核心和关键。在制度层面，这一计划主张保障财产权利，促使有效执行合同，防止政府权力滥用和过度的管制。而两个计划都不约而同地强调“法治”，认可司法独立在其中扮演的重要角色，并主张新法律形式主义。

美国方面对拉美加大了投入。美国国际开发署开始在拉美推动宪政改革，促使哥伦比亚于1991年通过了具有司法审查内容的新宪法；美国司法部与一些拉美国家合作，改革他们的刑事法律制度和警察制度，在哥伦比亚促使了检察制度改革，在洪都拉斯和巴拿马开展国际刑事调查训练项目，在危地马拉，美国国际开发署推动了刑事诉讼法的修改。

而更重要的部分是在世界银行。世界银行的法律与发展规划大体分为三个阶段：第一个阶段是从1980年到1990年，计划被称为“结构调整”（structural adjustment）；第二个阶段是从1990年到1999年，被称为“治理”（governance）；第三个阶段从1999 年至今，被称为“综合发展”（comprehensive development）。在第一阶段，随着石油危机和随之而来的主权债务危机，迫使发展中国家开始向世界银行谋求贷款，而世行贷款的条款中也开始增加一些要求借款国实行一定法律改革的内容，这种贷款被称为“结构调整贷款”，这些内容包括财政改革、结束汇率管制、贸易自由化、保障财产权、终止补贴和国有公司私有化等。在第二个阶段，世界银行开始为发展中国家的法律改革提供独立的贷款，提出了“法治”的长期规划，这些规划包括“能力建设与制度发展贷款”、“结构调整贷款”，“独立”的法律和司法改革项目，其中最大的一笔是投入到俄罗斯的法律改革，数目达到58万美元。第三个阶段，由世行主席沃尔芬森（James D. Wolfhenson）在1999年提出了“综合发展框架”，促使世行的法律与发展规划融入了其他方面的内容，包括社会保障、减少贫困与人权保护等内容。世行内部由一些不同的部门和小组来分别提供不同种类的法律发展服务，这些部门包括法律与司法改革组（LGVP），公共部门组（Public Sector Unit）、私人部门发展组（Private Sector Development Group）和快速反应组（Rapid Response Unit）。这些部门由来自世界各地的专业律师组成，甚至其中有些部门，如快速反应组的专家利用比较法来从事金融行为、金融市场、公司金融和公司治理等方面的研究。世行还为此成立了一些研究部门，包括著名的世界银行学院（World Bank Institute），专门从事“善治”方面的研究。

然而，到了20世纪末，“华盛顿共识”开始引起一些学者的反思。曾经担任世界银行经济学顾问的斯蒂格利茨率先发难，揭露了华盛顿共识的“忠实执行者”国际货币基金组织的发展计划罔顾发展中国家的特殊性，结果不仅没有改善发展中国家的经济境况，反而造成了不必要的恶化。而越来越多的证据也表明，增长未必会自然带来贫困的减少，对再分配问题漠不关心的新自由主义经济政策造成了更为严重的贫富分化。印度经济学家阿马蒂亚·森（Amartya Sen）也试图拓展“发展”的概念，从提高人的实质性自由的角度来重新看待发展，而出身于巴西的法学家昂格尔更是从左翼的立场提出，发展中国家理应抛弃新自由主义经济学的教义，自主地安排发展政策，但必须考虑到经济与社会之间的兼容性，他主张通过教育投入来提高个人的能力，通过“高质量的民主”来促进民众对经济发展的参与。另一方面，印度、巴西、俄罗斯与中国等发展中国家的崛起也给华盛顿共识带来了冲击，这些并未照搬华盛顿共识主张的发展中国家似乎也走上了引人注目的高速发展之路。一些学者认为，第二轮的法律与发展运动正在经历震荡与整理的过程，或许新一波的法律与发展正在反思与酝酿之中，楚贝克等学者将其称为“新法律与发展”，或者法治第二波。

法律全球化的两种视角

以上是对法律与发展运动历史的简要回顾，实际上这一过程极其复杂，而我所陈述的仅仅是这一庞大过程一些组成部分，这一过程还包括跨国公司之间形成的“新商人法”，巴塞尔委员会的金融管制协议，WTO的法治项目等等。对于这一过程，由于立场的差异，人们有着版本各异的解读，这种“发展援助”究竟是善意还是恶意？是世界版本的“送法下乡”，还是精心包装的“法律帝国主义”？是先进法律的自然散播，还是一种运筹帷幄的法律方略？可以想见的是，它必然是众说纷纭、莫衷一是。

但从描述性的视角看来，不可否认的是，这是一种自上而下的法律全球化，其中鲜明地包括了两个过程：一个是发达国家将自己的地方性法律上升为全球法的高度，是为地方法律的全球化；另一个是被包装的全球法被移植到发展中国家，是为全球法律的地方化。它是西方发达国家的法律散播世界的一种高级形式，是长达近200年的西方法律传播过程的组成部分。

从发展中国家的立场看来，这一历史过程必然伴随着抵御与接受并存的复杂态度。一方面，发展中国家希望求得经济发展和整个社会的现代化，而本国的传统社会难以找到可资利用的现代法律形式，这使得法律继受成为必然的选择；而另一方面，继受发达国家的法律意味着在规则上受制于人，因为法律既是一种行动系统，同时也是意义系统。作为行动系统的法律必将重塑继受国的社会关系，而作为意义系统的法律也不可避免地转变继受国民众的意义认知，它所带来的社会变革是持续而深远的。此外，法律本身也暗藏着某种支配性的逻辑，它可以嵌入某些议程，从而在特定的时刻影响经济走向和世界财富分配。比如美国对知识产权法的强调，对国际金融法的重视，尤其是晚近对国际环境法的热忱，在某种程度上都左右着整个世界经济的关注点，而导致发展中国家不得不沿着这样的议程进行相应的法律改革，并做出具体回应。实际上，近年来，随着发展中国家被日益整合到世界经济体系中，跨国资本的自由流动、跨国公司的四处游走，已经使全球法律服务市场呈现出一体化的局面，地方性律师事务所成为跨国律师事务所的代理商，而从全球到地方，在商法领域几乎都运作着内容和操作规程基本同样的法律形式。更引人注目的是，WTO法、世界银行法律发展计划与巴塞尔协议对发展中国家的法律改革施加了越来越巨大的影响，使发展中国家不得不依照“国际标准”来变更自己的法律规则。

在上文中，笔者已经提到，对于法律全球化的进程，发展中国家在1970年代已经激起了一次较为强烈的反弹；而到了1990年代，声势浩大的反全球化运动开始日益高涨，这种运动不仅成功阻击了WTO的法律进程，而且部分反全球化先锋以与达沃斯论坛针锋相对的形式组织了“世界社会论坛”，提出“另一种全球化”的政治构想。最近值得关注的还包括以巴西为代表的一些拉美发展中国家所提出的“新发展主义”，主张超越新自由主义全球化的发展政策，在自由市场与国家规制之间寻找中间道路，以同时避免市场失灵与政府失灵，其关注点也从单纯的发展经济，延伸到了培育社会。2010年，在哈佛大学法学院举办了一场声势浩大的研讨会，题目为《金砖四国的法律与发展》，主办方邀请了很多来自发展中国家的学者参加。种种迹象表明，“法律与发展”正在逐步摆脱过去以发达国家为主导的局面，其性质和内涵正在为新兴发展中国家的经验所重塑。

但问题在于，这是否意味着，暂时取得经济成功的发展中国家可以充满自信地主张某种模式，或者某种特色？在法律领域是否存在截然不同的印度模式、巴西模式、俄罗斯模式或者中国模式呢？到目前为止，笔者高度怀疑这种可能性。实际上，根据哈佛大学教授邓肯·肯尼迪的观察，自1850~2000年，整个世界的法律与法律思想都是由发达国家向发展中国家的“散播”过程，从1850~1914年古典法律思想的兴起，到1900~1968年社会导向法律思想的勃兴，再到1945~2000年新法律形式主义与法律政策分析的相互配合与相互补充，似乎世界任何一个被卷入现代化进程的国家和地区，在法律制度和法律思想上都未能逃离这样的基本框架。以中国为例，晚清的法律改革充满了德国式的法律形式主义色彩；而民国时期的法律改革，也具有鲜明的社会法学的色彩。而从1949年至今，抛却法制遭到废弃的时期不谈，我国的法律改革基本上仍然笼罩在社会法学式的工具主义与新法律形式主义的过渡阶段，在私法上呈现出较为明显的法律形式主义，而在公法领域则表现出明显的法律工具主义。而近年来引人注目的司法改革一方面固然源于内部整体法律改革的需要，而另一方面，它又与整个世界的司法改革谋划有着某种有趣的共变关系。当然，不可忽视的是，在国内的确也有着某种“另辟蹊径”的法律改革幻想，如人民司法等模式。但这些模式要么取材于革命法制与审判的非常规法律智慧，要么回溯到非正式司法为主宰的共同体治理经验，其效果究竟怎样，是否能够真正地促进经济社会发展，答案仍然是高度不确定的。

当然，还有更为严重的问题，即以单纯财富增长为核心目标的发展观在各个方面引发了较为严重的社会不满。贫富分化、环境污染、贪污腐败、食品安全越来越取代经济增速成为民众讨论的核心议题，而这些因素已经成为中国进一步发展的肘腋之患。经济条件的改善带来了民众权利意识的觉醒，民间以要求政府兑现政策的请愿式“上访”逐步向以维权为目标的有组织行动转变，但显然当前的法律框架对此是压制型的，而非回应型的。如果说在经济发展领域，中国的经验多于教训，但似乎在法律改革领域，教训却是多于经验，而显然二者之间的关联尚需要非常深入的反思。而随着经济一体化，外来力量对本国法律的重塑，也使得发展越来越由一个纯粹的经济议题变成法律议题，法律越来越成为经济发展的内在组成部分，而经济世界恰恰是没有疆界的，里面的世界与外面的世界是同一个世界。

在这样的情况下，指望法律改革变成“一个人的好天气”，是可能的吗？

法治化视野下的媒体监督 第6篇

媒体监督在促进司法公正方面的积极作用

所谓监督, 《辞海》解释为“监察督促”, 也就是说, 监督包含两层意思:一是监察, 二是督促。监察的目的是发现问题, 督促的目的是解决问题。因此, 媒体监督, 实际上就是社会各界通过广播、影视、报纸、杂志等信息表示和传播载体揭示现实生活中存在的问题, 发表自己的意见和看法, 形成舆论, 从而对公职人员的公务行为, 以及社会上一些有悖于道德和法律的行为实行制约, 并对国家、政党、社会团体的一些行为进行督促, 使相关问题得以解决的一种手段。

在西方国家, 媒体监督具有极其重要的地位, 被誉为社会行政、立法和司法体系之外的“第四种权力”。在中国, 媒体监督是人民群众行使社会主义民主权利的有效形式, 主要监督方式有报道、评论、讨论、批评、发内参等, 但其核心方式则是公开报道和新闻评论。媒体监督因其特有的公开曝光形式, 可以形成一种无形的社会公共意志, 协调社会机能、调节社会关系、干预社会生活, 促进社会健康有序的发展。从某种意义上说, 媒体监督的过程就是发现问题、分析问题、解决问题的过程。目前, 媒体监督因其具有的强烈公众震慑力, 已成为一种不可或缺的监督形式。

笔者认为, 媒体监督促进司法公正的积极作用体现在三个层面上:将司法机关及其工作人员的执法行为置于社会公众监督的压力之下, 使其在司法活动中不敢掉以轻心, 不敢无视专业要求与专业素养、无视社会大众对司法公正的强烈诉求, 务必以遵守法律和追求公正为行为准绳;将控辩双方的司法实践、法官的司法裁决、定罪与量刑等具体的司法活动内容, 公之于众, 有助于排除影响司法独立的各种干扰因素, 避免“暗箱操作”与徇私枉法;通过传媒介质, 将司法审理的过程与裁决结果, 诉诸社会大众的视听, 使得司法审裁能够在“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则下展开。正是基于新闻传媒具有的上述独特机制和功能, 所以, 许多人把媒体监督视为医治社会病疾的一剂良药。

当前媒体监督对司法公正的负面影响及原因

毋庸置疑, 媒体监督在我国的法治化进程中功不可没。但是, 一旦媒体监督的功能被不恰当地运用, 就极易蜕变成为“媒体审判”, 势必就会影响到司法公正的价值追求。如对1997年“张金柱交通肇事逃逸案”的处理就是一个很典型的案例。被告人张金柱因行为恶劣, 后果严重, 民愤极大, 最终被处极刑。不可否认的是, 张金柱确实犯下了不可饶恕的罪行, 但其罪行严格来说并不足以致死, 本案最终以数罪并罚判处被告人张金柱死刑, 这在我国对交通肇事罪的处理中不仅实属罕见, 而且明显逾越了刑法关于罪刑法定和罪刑相适应的原则。客观而论, 媒体的舆论导向作用, 对案件的处理显然具有很大的影响。

动态报道、刺激见闻是媒体的职业特征, 这就要求其在第一时间内以最快的速度完成报道, 以新、快取胜, 但新闻事实仅仅是记者的见闻或采访所得, 往往缺乏明确的法律定位, 加之在语言上又追求标新立异, 有时候难免言过其实, 诱导甚至误导视听。为了抓公众“眼球”, 追求“财富效应”, 有的媒体往往遵从于政治和道德标准, 将有关法律问题隐性化, 出现了一些与事实不符的细节性报道, 而偏离法律标准的“媒体审判”不可避免地会对司法公正产生负面影响。还有的媒体报道, 带有强烈的主观色彩, 夹带有自己的感情, 同时具有煽情倾向, 极易调动公众情绪, 当公众情绪形成公意合流时, 客观上就把司法机关推向了社会舆论的风口浪尖上, 在这样的“夹缝”中, 司法的中立性和理性就会受到冲击, 很大程度上也会影响到司法、司法机关及司法人员的公正形象。

此外, 司法机关为避免各种不利报道所做的种种限制, 同样不可避免地也影响到了媒体监督积极作用的发挥。当前, 因为惧怕媒体的“不实报道”或“不利报道”, 司法机关对媒体监督司法工作设置门槛, 制定出了很多限制性的规定, 这在很大程度上影响了媒体对司法活动信息的采集和传播。由来已久的某些认识上的偏见, 加之应对媒体的能力有限, 缺乏足够的应对技巧, 一些司法工作者本能地对媒体监督存在排斥心理, 鲜有主动接受媒体监督的意识。上述做法客观上加剧了司法与新闻传媒之间的矛盾关系, 使得媒体报道与监督司法的面过窄, 难以实现深度报道与监督。

媒体监督促进司法公正的路径

司法的价值取向在于通过法律手段解决问题, 保障当事人的合法权益, 依靠强大的国家公权力求得法律意义上的公正;而媒体监督, 则是对大众生活中的事件进行报道, 发表评论, 通过触动和激发公众内心的道德世界, 以道德价值标准评判是非, 从而寻求道德上的公正。正是基于传媒与司法能统一于公正这一价值目标, 各法治国家均将传媒自由与司法独立作为基本价值予以肯定。我们应当正确理解媒体监督对促进司法廉洁、司法公正方面的意义, 对司法与媒体的关系进行合理的构建, 加强对双方的约束与规范, 依法加以保障、引导和监督, 从而将司法与媒体的关系纳入法治轨道, 实现媒体监督与司法公正的良性互动。

第一, 媒体监督应当遵守法律法规。根据利益平衡原则, 媒体监督在享受法律保护的同时, 必须接受法律的制约。媒体在报道和监督中享有的自由是相对的, 其行为应以不违背法律法规为底线。监督司法活动, 要求司法机关依法办事, 新闻媒体自身也要依法行事。目前, 虽然我国统一的新闻传播法典还没有出台, 但散见于宪法、民法、刑法以及各大诉讼法等法律、法规以及相关的规章制度中的有关媒体监督应遵守法律法规的要求, 是媒体及其工作人员都要遵守和贯彻执行的。

第二, 媒体监督应当是善意的和富有建设性的。媒体监督司法, 必须要明确监督的宗旨是要促进和维护司法公正, 媒体监督活动的每一个步骤、每一个环节都应当服从于这一要旨。客观、真实不仅是新闻的生命, 更是预防不当干预司法, 把握正确监督的基本原则。媒体在对司法活动进行报道时, 务必客观公正。媒体监督要充分考虑到司法独立和司法公正的要求, 加强自我约束, 以客观真实的报道来展现司法工作的客观、真实, 尽可能避免主观评价和妄下结论。媒体具有强大的社会引导功能, 在进行新闻报道时应当坚持对人民、对社会高度负责的精神, 有选择地进行评论或报道, 还应考虑对社会可能产生的效果, 分析社会承受能力, 避免产生负面效应, 并尽力化解不良社会情绪, 维护司法机关的威信和公正, 从而达到维护社会稳定的目的。

第三, 媒体监督司法应当界定合理的界限。媒体报道司法活动, 应当以促进司法公正为宗旨, 应以正面报道为主。媒体监督司法活动, 应加强对司法工作人员的违法行为的监督和司法机关内部制约机制所存在的问题进行监督;加强对司法人员的职务行为、司法机关活动进行监督, 着重对司法腐败现象进行报道与揭露;加强对干预司法机关独立办案的外部势力及其行为进行监督, 为公正、独立司法创造良好的司法环境;对法律制度中暴露出的一些焦点问题进行监督, 以利于实现立法的完善和法律实施的平衡。

第四, 建立健全良好的媒体监督环境。一方面要尽快加强新闻立法, 引导公众正确认识媒体与司法的关系, 建立良好的执法环境、舆论环境和互动体制;另一方面, 司法机关应当进一步增强司法审判的透明度、公开化与说理性, 在法律允许的范围内让新闻媒体对审判活动进行及时、全面、客观的报道, 满足广大公民的知情诉求与参与意识, 为舆论监督创造更加有利的条件与途径, 使媒体成为促进与保障司法公正的一支重要力量, 发挥其更大的作用, 进而最大限度地实现司法公正, 真正增强司法在民众中的公信力, 增强司法的权威与尊严

参考文献

[1].李丽:《舆论监督与监督舆论》, 《新闻战线》, 2007 (9) 。

[2].陈德雄:《媒体与政府关系法制化研究》, 中国优秀硕士学位论文数据库。

[3].郝平平、张志伟:《浅谈媒体监督与司法公正》, 《法商论丛》, 2007 (1) 。

[4].张宗亮:《传媒监督、司法公正的冲突与平衡》, 《理论学刊》, 2009 (7) 。

[5].杨悦新:《舆论监督与司法公正同样宝贵》, 《法制日报》, 2004年7月8日。

[6].刘斌:《论传媒与司法公正》, 《社会科学论坛》, 2005 (6) 。

法治视野下的“中国式过马路” 第7篇

“凑够一撮人就可以走了, 和红绿灯无关”的“中国式过马路”, 近来一直成为舆论热议的话题。自从去年一个叫“这个绝对有意思的”的网友发布的这条微博后, 经过多次的转发, 至今一直成为人们茶余饭后的谈资。央视2012年10月14日《新闻直播间》节目播出“中国式过马路”:十字路口1小时600人闯红灯, 记者在“文明天下行”的媒体行动推出之后, 专门进行了一小时文明观察。如此现象在中国大街小巷到处可见。而进一步把“中国式过马路”推向高潮的是因行人闯红灯开出的第一张罚单和交警处罚“中国式过马路”的行人反而遭到了殴打事件。近两年来, 各地相继采取了相应对策。例如, 从今年3月1日起浙江省严惩8类严重交通违法行为以来, 全省已处罚各类行为近11万起, 其中查处行人“中国式过马路”的闯红灯行为8283起。[1]

二、从法学角度看“中国式过马路”

透过这些数据和现象, 我们应该揭开它的面相, 还原其本相。从法学角度讲, 简单现象的背后涉及到了几个问题。

(一) “路权”的公平分配

为什么行人会愿意冒着被撞的风险而为了争这几十秒甚至是几秒的时间?这不是能简单回答的。这里面首先涉及到的是路权分配不公的问题。按理说, 行人、非机动车、机动车各自都有自己的“路权”, 任何一方都不能侵犯他方的交通空间。但在道路资源有限的背景下, 各方相互争夺、吞噬他方“路权”的情况比比皆是。行人不看红绿灯, 不走斑马线;机动车在人行道、非机动车道上横冲直撞;一些司机不遵守交通法规, 做出闯红灯的疯狂行为。由此造成的种种混乱, 造成了巨大的安全隐患。

一个不争的事实是, 车的速度比人快, 红绿灯给车通过的时间又大多是一两分钟, 此时, 行人不仅要怀着一颗焦急的心等待, 而且还得站在旁边吸灰尘和尾气;给人过路口的时间只有十二三秒, 你得小跑步才得过去 (年岁大的人是很难的) 。据英国N.Rouphail等人研究得出英国行人可忍受等待时间为45~60秒。德国道路与交通工程研究学会数据表明, 德国人的忍耐限度是60秒。同济大学课题组在杭州市进行的调查, 初步确定杭州市行人可忍受等待时间约为70~90秒。但中国人忍受远超过90秒的等待极限:在杭州, 市区路口红灯时长普遍超过100秒, 最长达145秒。相关调查显示, 在上海行人过街等待时间超过120秒甚至180秒。研究表明, 行人等待时间小于行人最大可忍受等待时间时, 行人基本能够按照信号灯色通行;反之, 行人强行穿越机动车流的行人比例很高。[2]这是公共交通资源上, 强势、弱势的分配不公, “中国式过马路”与红灯时长超过行人忍耐限度有密切关系。

当然, 更深层涉及到的是“路权”分配问题。小小的等待时间背后折射出的道路交通规则未考虑人们的心理承受能力, 缺乏立法调查, 也反映出在价值博弈中, 法律偏向车辆, 在法律科学性与人文性的主题下, 这些交通规则既不符合科学, 更缺乏人性关怀, 让人“输”给了物。

(二) 规则意识的淡薄, “法不责众”观念浓厚

从对“中国式过马路”的含义当中我们可以很清晰的看出, 红绿灯可以认为是规则, 而凑足一撮人, 在这里所指的就是“众”。凑够一撮人就可以走了, 和红绿灯无关, 在行人的眼中, 只要有那么一群人, 不管有没有红绿灯, 不管有没有规则, 都可以毫无顾忌的通过。在滚滚的车流当中, 红绿灯形同虚设, 在他们眼中当然也就无所谓规则而言。只要出现第一个“敢吃螃蟹的人”, 人们纷纷跟风。本来中国人就喜欢从众, 很多人都在试图千方百计团结“一撮人”, 因为“我们就是规则”。并且, 在他们的世界观里, 闯红灯是正当的, 这是对“路权”分配不公的一种抗议。不管是“一小撮人”还是“一大撮人”, 只要共同的利益把他们聚在了一起, 他们便会用冠冕堂皇的理由来宣称他们是正当的。但他们却往往不承认这一点, 此情此景正如法国著名学者勒庞所说:“群体从不承认他们的罪行, 即使把事实摆在他们眼前也是一样。”[3]

我国自古就欠缺法治传统, 法治观念和意识淡薄, 这是不争的事实。改革开放之后, 这种现象也未得到有效改观。在相同的境遇下, 一个人不敢行事, 但是, 人多了, 胆子也就大了。即便违法也心怀侥幸。大多数人相信:不守法律走遍天下, 守法律寸步难行。很多法律本身就不是法律, 是拥有话语权的人制定的, 有着明显的缺陷和倾向性。有些法律则干脆就是个陷阱, 目的就是挖个坑让人跳, 执法就是执罚, 甚至执法就是钓鱼。似乎法律在他们心中已经“死”了。

“中国式过马路”这一现象当中所反映出来的不单单是国人的规则意识淡薄, “法不责众”这一有违法治精神的观念也深深的烙在普罗大众心中。

何为“法不责众”?“法不责众”是老百姓的俗语, 学界普遍认为它最早出现在清朝石玉昆的小说《小五义》第三十八回中:“智爷去后, 先走了五十人, 喝上不会来了, 大家一议论, 法不责众, 全走了。”其字面意思是指当某项行为具有一定的群体性或普遍性时, 即使该行为含有某种不合法或不合理因素, 法律也难予惩戒。[4]而现代意义上的“法不责众”是建立在众人之行为存在有不合理或不合法的前提下, 也就是说这一行为本身是违法的, 但是是在群众的基础上发生的, 因此出现了由于各种原因而使此类违法行为无法惩处或惩处有难度而使得法律无法实施。

“法不责众”本质是民意与法律之间的冲突。依据科塞的观点, 社会冲突产生的原因有两大类:“一类是由物质性原因, 即为了争取物质利益而发生的冲突;另一类是价值型原因或非物质性原因”。运用科塞的分析框架, 可以从宏观上更好地挖掘“法不责众”背后的根源, 具体而言:物质性动因是利益诉求于法律之间的冲突, 是根本的;价值性动因是人治传统的影响与法律信仰的缺失, 起辅助与促进作用。

“法不责众”现象实际反映的是民众对权力与法律之间的一种选择, 即选择了寄希望于权力来解决问题而规避了法律。一方面交通管理部门在执法时, 要考虑到执法成本的物质性的社会现实原因。另一方面, 还受到了价值观念的影响。

违法是群体性的共同行为, 其要求承担责任的是众人, 然而在众人面前执法者就面临着艰难的抉择, 倘若责难, 加大执法力度必然造成打击面扩大而违法人数较多, 司法资源不足、执法成本的提高等障碍的出现, 必然也影响法律实施的有效程度。并且在当政者看来, 这有悖于“民意”, 有悖建设和谐社会的目标。

“法不责众”虽然可以暂时缓解社会矛盾, 建立表面上的道路交通和谐, 但是从长远的角度来看, 它不仅不利于和谐社会的建立, 而且它还有违“民意”, 具有不合理性和不合法性。“法不责众”发生在适法、执法过程中, 意味着既存的有效法律被束之高阁。这显然是对法律权威的一种挑战, 有“有法不依”之嫌, 理应被禁止, 然而确始终屡禁不止。

(三) 执法不严, “运动式”执法

我国的《交通安全法》第一百零七条明确规定:“对道路交通违法行为人予以警告、200元以下罚款, 交通警察可以当场作出行政处罚决定, 并出具行政处罚决定书。”可是在现实生活当中, 对于行人违法闯红灯现象, 交警却对此睁一只眼, 闭一只眼。因为这是有法律依据的, 《交通安全法》规定的是“可以”, 并没有说是“应当”。在交通安全形势不严峻的时候, 即使行人闯红灯, 只要不出现交通安全事故, 交通管理部门放任自流。自从“中国式过马路”问题引发了社会的关注之后, 部分政府部门才认识到了问题的严重性。迫于上级和舆论的压力, 各级政府出台了相应的政策, 来规范“中国式过马路”。浙江省公安厅2013年2月28日召开新闻发布会, 称从3月1日到12月31日, 浙江省将开展城市道路严重交通违法行为集中整治行动。不仅仅是浙江省如此, 北京等大多数省市都采取类似“行动”。透过这些“行动”, 足以佐证中国“运动式”执法现象的普遍性。

依法治国要求法律成为国民的普遍信仰, 而“运动式”执法却与依法治国的要求和基本精神相悖。“运动式”执法有着对权力崇拜的人治色彩, 不符合法治的要求, 其短期性、运动性特点与法治的稳定性和确定性要求相左。更为严重的是“运动式”执法助长了执法的随意性和违法者的投机心理。这也是为什么“中国式过马路”现象得不到根治的原因之一。

三、用法律手段解决“中国式过马路”现象

(一) 合理分配“路权”

法律应当是以人为目的, 而不是把人当做手段或工具, “路权”怎样分配还要依赖法律、法规加以规定。“路权”的合理分配对有效的解决“中国式过马路”问题将可以起到很大作用。但是要做到合理分配又显得十分复杂。各个地方, 各个街道、路口的人口数和人流、车流量都不一样, 如果硬性的制定法律去加以规定是不可能的, 也是不可行的。因此, 笔者认为, 在现行中国法律所允许的框架内, 制定相应的地方性法规、规章或相应的政策是一条可行性方案。各地方应根据其具体的情况, 因时、因地对“路权”加以合理分配。同时, 在制定有关的地方性法规、规章或政策过程中, 让广大的群众参与立法听证就显得十分必要。“路权”是人人应享有的一种权利, 让广大民众参与到立法听证中来, 不仅有利于平衡各方利益, 实现道路资源共享, 达到共赢目的, 民众自愿对法规、规章的遵守、服从和减少交通管理部门执法阻力都能起到很好的作用。

(二) “依法责众”和常态化执法

“法不责众”和“运动式”执法看似两个不同问题, 但在笔者看来它们都涉及到法律的执行。“中国式过马路”很大程度上所关涉到的是一个执法法成本和责任的落实问题。要想解决“中国式过马路”问题。“依法责众”和常态化执法是必然的要求, 也符合法治的要求。

“依法责众是构建法治社会的要求。”法治应包含四个方面内容:法的普遍遵守、良法的实体价值、良法的程序价值和基本制度原则。[5]在法治状态中, 法是社会管理的根据和手段。与法治相对的人治同样是一种社会管理机制, 其与法治的区别在于, 社会与国家的统治由君主或贤人圣者的智慧来进行, 社会管理和根据的手段是贤人智者的判断与选择。人类社会的进步和发展趋势表明法治社会是发展现代文明的必经之路。“依法责众”是培养法律信仰的需要。伯尔曼在《法律与宗教》一书中写下这样的话:“法律必须被信仰, 否则它将形同虚设。”[6]

“依法责众”表面上看起来有违民众意愿, 加大了执法的成本, 但是只有“依法责众”才能够使交通通畅, 降低过马路的风险, 使“中国式过马路”这一现象得以根治。

“依法责众”具有其正当性和合理性, 但这只是纸面上, 理论上的东西, 还需付诸实践。正如亚里士多德在他的《政治学》中所言的那样:“法治应当包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从, 而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”[7]光有良法是不够的, 良法还必须得到普遍的遵守。现阶段我们必须解决的是怎样“责众”即责众的方式和方法。

当然“依法责众”并不是说法不容情, 只要出现了违法、违规行为就应受到惩罚。法也不外乎人情, 责任的追究视情节的轻重, 来决定是否追究。在这一理念的指导下的首要方式, 柔性行政势在必行。其要求积极探索符合城市实际的运行机制和执法方式, 变强制执法为刚柔相济, 灵活采取柔性执法手段, 为寻找减少和化解社会矛盾新机制, 实现执法者与执法对象的和谐, 达到良好的行政执法效果。其次, 法律监督不失为一个执法, 守法的最有效方式。这里的监督不仅包括对执法行为的监督, 还包括对人们群众的监督, 笔者认为最有效的监督是社会监督。

行政机关在执法的过程中不但要“责众”, 而且要善于“责众”, 坚决杜绝“运动式”、“一阵风”执法, 建立起常态化的执法机制。实现“运动式”执法向常态化执法需要在以下几个方面加以努力:第一, 在观念层面上执法机关和执法人员应牢固树立法治观念, 认真学习法律、法规, 按规则办事, 不断提高依法行政的能力和水平。第二, 在立法方面要不断完善法律、法规和规章, 各个地方应在不违背上位法的条件下, 制定符合本地方实际需要的交通安全管理法规、规章, 做到有法可依。第三, 要完善行政机关的监督和制约机制。实现内部监督和社会监督相结合。第四, 在操作层面上, 强化行政程序建设, 规范行政执法行为。

常态化执法一方面可以在很大程度上消除违法者的投机心理, 另一方面对执法成本的降低也是非常奏效的。更为重要的是公民的规则意识和法治精神的培养也能够起到潜移默化的作用。

四、结语

“中国式过马路”不仅仅涉及法学领域, 它涉及的面很广包括心理学、社会学等诸多领域。要想解决这个问题光靠法律是不够, 还需要建立多元化解决机制, 但是在在这个机制当中法律的作用是最为突出的。通过“路权”的合理分配、责任的落实、常态化的执法, 最终“中国式过马路”现象会得到缓解。

摘要：“中国式过马路”现象近年来引起了大众热切关注。“中国式过马路”涉及到诸多的领域。从法学的角度对这一现象进行分析, 探讨这一现象出现的原因、本质、影响, “路权”的合理分配、“依法责众”和常态化执法这些法律手段不仅对根治“中国式过马路”现象具有理论意义, 也具有现实的借鉴意义。

关键词：中国式过马路,路权,法不责众,依法责众,常态化执法

参考文献

[1]辛闻.浙江20天罚8000起中国式过马路多人不服打交警[N].北京晨报, 2013-3-2 (7) .

[2]网易.“中国式过马路”不是素质问题[N].南方周末, 2012-11-9 (8) .

[3][法]古斯塔夫·勒庞.乌合之众[M].戴光年译.北京:新世界出版社, 2010.137.

[4]解照辉.“法不责众”思维来源于公众麻木[EB/OL].http://news.163.com/09/0508/04/58P1HEB7000120GR.html, 2009-05-08/2011-01-30.

[5]周永坤.法理学——全球视野[M].北京:法律出版社, 2010.451.

[6][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京:中国政法大学出报社, 2003.13.

法治视野下的依法行政 第8篇

刑事政策与刑法的关系是一个老生常谈的话题。长久以来, 学界关于刑事政策与刑法的关系大致有三种见解:一是认为刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据, 刑事法律则是刑事政策具体化。二是认为刑事政策与刑事法律的关系是一种以刑事政策指导刑事法律为主的复杂关系, 刑事政策并不仅仅是刑事法律的灵魂, 关于两者关系的实现情况很复杂。三是认为刑事政策与刑事法律之间是一种交叉关系而不是重合关系, 主要内容便是刑事政策的法律化及刑事法律的政策化。

“刑事政策是刑事立法和刑事司法的灵魂和依据”的看法是基于特定的时空条件产生的, 具有相对局限性。再者, 从根本上讲, 将刑事政策看作刑法灵魂的潜台词是刑事政策的价值要高于刑法的价值, 若二者发生冲突则将优先选择刑事政策而非刑法, 这似乎也与我们当下的倡导的法治理念南辕北辙。作为与刑法相同的社会治理手段, 刑事政策发挥的作用应该是有限的。现代刑法学之父费尔巴哈当时就认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和, 是刑法的辅助知识。”对“辅助知识”的理解, 是当今刑事政策与刑法关系分歧的根源。从当时他对刑事政策的界定我们就不难发现他的态度, 刑法为主, 刑事政策为辅。对现今过分高抬刑事政策的价值甚至可以取代刑法的见解, 笔者不敢恭维。因此, 我们必须突出法律的地位, 刑事政策绝对不能违背刑事法律。贯彻刑事政策必须有理、有据、有节, 才能避免刑事政策沦为纯粹的国家工具。

“以刑事政策指导刑事法律为主的复杂关系”在宏观层面表现为刑事政策对刑法具有指导作用, 在微观层面是刑事法律对刑事政策具有制约关系。刑事政策的指导作用集中表现为对刑事立法的牵引, 包括影响刑法规定的犯罪范围, 犯罪构成的设置, 刑罚的设置。发挥指导作用的刑事政策也应该仅限于基本刑事政策, 因为基本刑事政策在较长的时间内比较固定, 符合法的稳定性。笔者不否认具体刑事政策甚至特别刑事政策也有对刑事立法的影响, 但这种影响只是特殊或例外, 国家不可能放纵一种盛行的犯罪风气不去治理, 原则之外需要例外的补充, 决定事物性质的也往往是一般性, 特殊需要一个量变到质变的过程。具体刑事政策对刑事立法的影响也仅限于分则中具体罪名内容的修正。在刑法司法以及刑事执行法中, 由于基本刑事政策已经法律化, 所以贯彻刑法也就是贯彻基本刑事政策的精神, 切不可直接拿刑事政策作为刑事司法和刑事执行的根据。此过程当中刑事政策的指导作用是通过业已形成的法律所表现出来的, 刑事政策本身不能指导刑事司法和刑事执行情况。

“刑事政策的法律化及刑事法律的政策化”是近年来关于刑事政策与刑法关系比较新颖的表述。刑事政策和刑法都是政权维护的手段, 当刑事政策与刑法处于争锋相对、彼此不相让的境地时, 笔者认为“刑事政策的法律化及刑事法律的政策化“只是为二者提供了一块的缓冲地带, 并没有直面刑事政策与刑法的矛盾, 在具体实务操作中极易混淆政策与法律, 当适用法律出现疑问时, 很可能习惯性地运用政策性思维, 逃避探索法律解决的正适性。不过值得肯定的是, 持这种观点的人看到了刑事政策和法律是两个相互独立的体系, 它们只是交叉关系。与此同时, 也认为刑事政策要想发挥应有之义必须转化为法律, 即“刑事政策法律化”以及也看到了刑事法律在具体实务操作中的缺陷, 有需要刑事政策相配合, 即“刑事法律政策化”。这也意味着我国的刑事政策向法治化迈出了一大步。

二、基于二者关系下的法治实现问题

刑事政策和刑法就如同具有天生的血缘关系, 刑事政策是通过对社会中犯罪态势的科学认识, 进而得出的预防与控制犯罪的策略和总结。刑法始终是刑事政策最重要的核心, 如果把刑事政策比作人的两条大腿, 那么刑法就是人的头颅。

刑事政策所涉的刑法法理是一种公法法理, 而法治原则则是调整公法和公权力的根本法理, 在最根本的意义上制约着刑事政策的制定和实施。坚守法治原则, 就意味着刑事政策在追求预防和控制犯罪的目标时, 必须优先尊重刑法保障人权和促进个人自由;在追求效率和效果的同时, 必须最大限度的追求刑事政策的形式正义和实质正义的统一。

刑法的公正性、谦抑性、人道性和确定性构成了刑法法理的观念基础, 奠基于这些观念基础的刑事实体法上的罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法适用人人平等原则以及程序法上的无罪推定、非法证据排除等原则, 构成了现代刑事法理念的主要内容, 这些体现刑事法正义和正当性的基本观念和原则, 对于刑事政策来说具有共通的价值和意义, 而且这种价值和意义应是至高无上的。这也就是笔者为什么一而再的强调比较刑事政策, 刑法应该更为重、更为先原因所在。我们期盼刑事政策能够同刑法拥有一样的价值理念, 为法治建设助力, 而不是刑事政策单纯因迎合政治需要, 投靠统治者, 过度追求控制犯罪的效率和效果而构成了对刑法法理的任何背叛, 则必然导致刑事政策自身危机重重。总之, 刑事政策必须受法治原则的制约, 一个法治国家, 政策必须为法律让道, 必须尊重刑法作为法律至高无上的价值与尊严。在法治的任何语境中, 法律是至高无上的, 它的尊严应得到毫无例外得到敬仰和膜拜。

摘要：刑事政策和刑法都是统治阶级控制社会的手段。法治社会当中, 刑法应该具有至高无上的价值与尊严。刑事政策应当发挥有限的指导作用, 尤其集中表现在对刑事立法的牵引。刑事司法和刑事执行仅贯彻刑事政策的精神为最佳。过度强调刑事政策忽视刑法的实质则是“人治”, 不利于法治社会的实现。

关键词：刑事政策,刑法,法治

参考文献

[1]陈兴良.刑事法治视野中的刑事政策[M].北京:中国检察出版社, 2004:118-155.

[2]魏东.刑事政策与刑事法律关系的三个层面[J].四川警官高等专科学校学报, 2005 (03) .

法治视野下的依法行政 第9篇

关键词：遗产税,改革,正义

所谓遗产税,是对被继承人死亡时所遗留的财产征收的一种税。中国遗产税的开征与否,引起了社会广泛的关注, 因起征点的原因,因各种利益的纠结,因各种反对力量的掣肘,《遗产税暂行条例草案》至今依然未能成为正式的法律。笔者认为,征收遗产税势在必行,但要理清法治、改革、正义、反腐的各种关系,要依法同步推进各种配套项目,要先易后难推进改革,要以社会公平正义为最终和唯一目的。

一、法治思维:规范与执法

法治建设,知易行难。建立在经济基础之上的国家政权,通过对现有一切经济活动的运作征税,承担保护这种经济运作中权利关系的义务,这就是国家开征包括遗产税在内的各种税收的基本理由。从这一观点出发,开征遗产税,我们首先要注意的是,税务机关必须把依法行政作为税收工作的基本准则贯彻始终,必须把为民收税作为税务部门依法行政的根本出发点和落脚点,必须把税务部门带头遵从税法作为提高税法遵从度的有效途径,必须把营造公平竞争的税收法治环境作为税务部门依法行政工作的重要目标。同时,要在依法行政实践中做到权力制约与权益保护相结合,行政执法与行政管理相结合,决策、执行、 监督相结合,合法行政与合理行政相结合,法律效果与社会效果相结合。

开征遗产税的难点,一是中国自古至今家庭内部财产的产权关系并不十分明晰,国家开征遗产税的权利基于维护现实经济关系的义务,必须自始至终运用法治思维和法治方式,根据中国的私有财产形成的特点进行设计。二是中国家庭的社会关系中“啃老”现象甚至远甚百年以前,同时子女也需几乎完全承担养老送终的义务“,家庭养老”仍然是我国的基本养老模式“,以产养老”在客观上成为老年人保障的经济基础,这就是中国国情的养老模式,这种遗产必须在遗产税基中予以扣除,以保护普通民众的利益。三是政府还远远不能全面掌握私有财产的情况。这些情况包括不动产的产权归属,存款及有价证券的实名登记等等,这些都是遗产税征收的必要前提。

任何重大的法律行为,都要依据科学分解的程序,法治先行,先易后难。要防止设立不切实际的目标,或挑起不必要的论争,凭空增添了改革的难度,被别有用心的利益集团利用或绑架,更要防止法外行为,以国家的名义将税收转嫁到芸芸众生身上,背离遗产税改革的初衷。因此,从配套法律角度,一是要建立大额财产申报制度,因为这是课税的依据,也是降低征税成本的必要举措;二是要对赠与行为进行立法,规定赠与对象的适用范围、对赠与行为征税(其税率应不低于遗产税)、对赠与行为与继承行为进行界定等等,以堵塞通过赠与来逃避遗产税的行为;三是要立法对大额现金持有和交易进行监督和限制;四是要在全国完善实施金融实名制,杜绝隐瞒财产的可能性;五是要设立专门的遗产评估机构,解决财产评估问题。

与此同时,要不断推进税收立法和制度建设,提高科学民主决策水平,规范税收执法行为,依法化解涉税矛盾纠纷, 加强税收执法监督、增强依法行政能力。 要完善重大税收决策规则,要将遗产税规范性文件制定、税收优惠政策审批、重大税务案件处理等与纳税人利益直接相关的事项,全部纳入重大决策范围。

二、改革思维:棋筋与重点

种种迹象表明,遗产税改革不是解一时之弊,而是着眼长远机制和社会公平正义的系统性重构。遗产税征收中的许多问题,都应通过改革予以彻底解决。首先,改革是为了解决社会矛盾。当前社会存在的热点矛盾就是贫富两极分化,很显然,遗产税的征收能够适应我国全面深化改革的目标。通过遗产税的实行,能够有效解决社会贫富两极分化的问题,同时增加政府财政收入。遗产税的设立,是财税体制改革中很重要的一步。其次,经济体制改革一直是改革的重点,其核心问题是处理好政府和市场的关系。要让市场在资源配置中发挥主导作用,遗产税的征收更能够发挥市场经济的主导作用,通过税收杠杆更好的调节社会财富的分配。第三,在全面深化改革的大棋局中,财税体制改革是“棋筋”,是牵一发而动全身的“要点”。我国正在加快城镇化建设,营造更加公平的市场竞争环境,各种社会层面的改革,都需要相应的财税体制改革的配套实施,为解决社会尖锐矛盾而设立的遗产税,更应该成为财税体制改革中很重要的一环。

三、求实思维:稳定与民生

在2010年遗产税征收热议甚嚣尘上之时,郎咸平教授公开表示,他是完全反对开征遗产税的,其理由是80万起征点不是针对富人抽税,也不是针对中产阶级抽税,就是对全体老百姓抽税。笔者希望,郎咸平教授所反对的是盘剥百姓的遗产税,是脱离了遗产税初衷的征收, 而非遗产税本身。

遗产税开征,有诸多现实意义:一是征收遗产税有助基尼指数回复正常,平抑贫富差别。征收遗产税后,“富二代”如果没有上一代那么努力,那么有运气,他就不可能像上一代那么富有,而征收的遗产税又能用在扶持穷人方面,自然就起到平抑贫富差别的作用。二是征收遗产税有助于消除社会不公的世袭化。随着贫富差别的加剧,社会不公也反映在下一代身上,而且这种不公还会延续到第三代、成为世袭,其后果是埋没了一批穷人孩子中的人才。因为,无论富人或穷人,他们的孩子出生时的智商是均匀分布的,并不因为其父母的贫或富而存在教育等系统差异。三是征收遗产税有助于提倡自强自立精神,尤其是鼓励、提倡 “富二代”自强自立,真正弘扬大众创业和万众创新。四是征收遗产税具有挤压房价虚高的作用。我国自古以来富人就有置田、置房等不动产的传统,而不是用于扩大再生产。我国近年房地产过热的情况下尤为如此。若遗产税改革推出,则有利于抑制资产泡沫化,促进房地产价格合理回归。美国的遗产税率高达56%, 所以美国人除自住外,很少添置多套房产,这是一条现成的经验。五是征收遗产税有助于鼓励实业投资的作用。遗产税实行后,占有大量社会财富的一小部分人更愿意投资实业,投资证券,而投资证券实际上也是间接的投资实业。六是征收遗产税有助于社会和谐稳定。富过三代,就会形成盘根错节的利益团体,就会希望在政府里有个代理人,进而形成官商勾结的地方势力,就会出现帮派、团伙、黑恶势力,直接威胁社会的和谐稳定。七是征收遗产税有助于社会慈善事业的发展。西方在遗产税法中明确规定, 慈善捐款可以冲抵遗产税,而慈善事业因此却获得了发展,而且是法律所带来的支持和发展,则与政府收税产生了同样的社会效益。八是征收遗产税有助于与国际社会接轨。据北京师范大学中国收入分配研究院研究成果称,针对全球188个国家的遗产税信息进行收集和检索,发现有114个国家在开征遗产税或对遗产课征其他税收,占比61%。我国台湾也征收遗产税,台塑的“塑料大王”过世时,就交了700多亿遗产税。所以这就是国际惯例和国家标准。

四、路径思维:创新与实践

路径之一,配合遗产税的实施开征 “赠与税”。在绝大多数开征遗产税的国家,都配套实施“赠与税”。我国对个人房产都有严格的备案登记制度,如果父母健在,对于未成年人拥有的房产,应该征收赠与税。以此类推,对于没有收入的人群或者未成年人,其名下拥有的巨额财产都应该在调查取证后加征赠与税或者遗产税。这样可以避免个人通过将财产转移到子女名下而逃避赋税。遗产税和赠与税实行的都是高额税率,一般国家的税率都超过40%,所以在实行遗产税的国家,常常出现遗产继承者因交不起遗产税而不得不放弃遗产继承权。路径之二,遗产税要求实施个人财产及家庭财产申报制度。建立健全的全民纳税制度,通过税收将家庭财富记录在案。改革不仅是社会制度的改革,改革也应该是人们思维观念的更新。通过遗产税的征收提高每一个公民的纳税人意识,让更多的人参政议政,对政府财政开支更好的监督。民主与法制是相辅相成的。遗产税制度的完善,必然会推动民主的进程。 实行遗产税及个人财产登记等各项配套制度,可以很好地遏制因贫富不均造成的社会矛盾,一定程度上防止腐败和垄断的发生。路径之三,遗产税的起征点的设定是一个关键点。笔者认为,任何的改革,都必须以惠及民生尤其是广大多数为标准,任何改革都要从最急迫解决的问题———贫富不均做起。特别是随着经济的发展,我国居民收入水平还会有一个很大的提高,为保持税制的稳定,在制度设计时就要有长远目光,我国遗产税的起征点不能太低,只对少数社会上最富有的一部分人征收遗产税。参照美国2015年的最新规定,遗产税免征额543万美元。合我国目前社会发展状况看,遗产税的起征点应定在1000万元。我国居民大部分人的财产是住房,参照我国北上广等大城市的房价,遗产税起征点过低会打击普通民众,这样便失去了原本是向富人征税的目的。在税制模式上,笔者建议采用总遗产税制。这种税制对遗产总数进行征税,之后再进行遗产分配。 相比分遗产税制,总遗产税制优点是:征收难度低,征收效率高,征收成本低,可以更好的防止逃税。总遗产税的缺点是没有考虑公平性,但目前我国计划生育政策使大部分家庭只有一个孩子,这就使遗产分配相对简单,在我国相应的财产登记制度全民纳税制度等配套措施还不够完善的情况下,总遗产税制能够更加提高征收效率,便于推行。路径之四, 遗产税的税率设置,应该参考他国经验, 近年国际趋势是遗产税税率不断下降, 我国在设置遗产税税率时应考虑低税率,实行累进税率。从低税率开始,减轻遗产税对富人的心理压力,避免一些人为了避税而移民,导致财富外流。

笔者认为,对于改革,最有效的捷径就是借鉴别国成功的经验。尤其是涉及政府机关办事流程,制度建设等方面的问题,外国都有成型的经过几十年上百年运行修改,行之有效的措施,我们需要学习和加以利用。

行政诉讼法视野下的行政合同探析 第10篇

关键词：行政诉讼法；行政合同；公权力；救济

一、行政合同的定义

行政合同是指行政机关为实现行政管理的目的，通过与行政相对人协商一致而达成的协议，行政合同的缔约过程中，行政机关作为代表国家公权力的一方，往往拥有超越合同相对性的特权，这种特权是一种“行政优益权”。在行政合同的缔约或者履行的过程中，行政主体出于公共利益的需要解除合同时，行政合同相对人无法拒绝。行政合同与一般的民事合同存在较大的区别，行政合同的主体中有一方必须是行政主体，而且行政合同订立的目的是公共利益的需求或者是社会管理的目的，在行政合同中双方的权利与义务并不具有对等性，行政主体作为管理者，拥有行政优益权。但是行政合同又具有合同的属性，是双方意思的表示，在行政合同产生也是双方合意的结果。

行政合同产生是行政机关职能转变的重要结果，是法治社会法治的必然结果，行政合同将公法的要素与私法的契约进行有效的结合，采用行政合同的方式，行政机关在行使行政管理或者行政职能的过程中，能够与行政相对人进行充分的协商，双方达成合意，能够以一种协商的机制推动社会管理，实现行政管理的目的，淡化行政行为的国家强制性，有效的提升行政管理的效率，缓和社会矛盾。

二、《行政诉讼法》下的行政合同种类规定及纠纷处理存在的问题

1.行政合同种类规定

新《行政诉讼法》第12条、第60条、第78条中对于行政合同的范围进行了比较明确的规定，但是并未采用行政合同的概念，而是称为“行政协议”，合同作为当事人双方意思自治的产物，反映的是合同双方当事人之间的协议，行政合同中当事人一方为行政主体，行政合同的标的或者内容涉及的是国家公权力的行使或者是国有资产的处分，因此不仅仅受到双方意思的约束，更多的受到国家公法的约束。

在我国的新《行政诉讼法》中将行政合同争议纳入受案范围，并有相应的司法解释进行细化，《行政诉讼法》第12条中明确行政合同相对人可以向法院提起诉讼的范围为“政府特许经营协议、土地房屋征收补偿类”的行政合同，但是随着社会的不断发展，行政合同的类型出现新的类型，如最高人民法院《关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》中指出政府招商引资合同、政府采购合同也为行政合同，根据当前我国的经济社会发展，行政合同的类型也应当不断的扩大。

2.行政合同纠纷处理存在的问题

（1）法院重视合法性审理，忽视合同契约审理。当前的行政合同纠纷处理上，法院对于行政合同的审查上依然是从行政行为的合法性进行审查，法院在处理行政合同纠纷上首先是采用《行政诉讼法》等相关法律法规对行政合同进行审查，再运用《民事诉讼法》的规定进行行政合同的事实部分进行审核，法院这种行政合同纠纷的审理模式类似“行政合同附带民事合同审查”诉讼，在行政合同纠纷中，行政行为与合同的契约权利义务存在渗透性，法院为了简化纠纷处理，往往是从行政行为的合法性角度进行，而对于行政合同的契约精神、行政合同双方在举证责任，权利与义务的对等性上存在差别。法院注重的是对公共利益的保护，忽视行政合同相对人的私权利的维护，缺乏统一的审理标准，导致相同的行政合同纠纷，各地法院的处理结果不同。

（2）行政合同诉讼的受案范围依然比较狭窄。新《行政诉讼法》中对于行政合同诉讼的受案范围进行了规定，2015年的《司法解释》中认为行政合同诉讼的受案范围的基本要件是要有恒定的合同主体，合同的目标是实现公共利益或者是行政管理，而且合同的内容是涉及到行政法上的权利义务。但是根据这一标准，行政活动中的目标责任书、行政奖励等产生的行政合同纠纷是否属于行政诉讼的受案范围时却存在一定的争议，实践中不同的地区法院采用的具体处理方式存在差异。

（3）行政合同诉讼的原告资格问题。根据《行政诉讼法》的规定，根据行政合同提起行政诉讼的主体限定为行政合同一方的相对人，这种限定性的原告资格的规定，产生的问题主要在于原告的主体资格问题，在民事诉讼中原告主体资格的认定上，如果合同涉及第三人的利益，第三人可以作为原告参与诉讼，而在公益诉讼中，民事诉讼也有相应的规定。但是行政合同诉讼中对于第三人的原告资格、与行政合同有关的公益诉讼的原告资格问题，并未进行明确的规定。

三、新《行政诉讼法》背景下行政合同纠纷处理的完善对策

1.法院应完善行政合同有效性审查

在行政合同纠纷的处理上，新《行政诉讼法》中对于行政合同纳入行政诉讼的受案范围是我国行政立法的重要进步，但是由于我国关于行政诉讼的司法实践存在不足，法院在行政合同纠纷的处理上存在较大的问题。在行政合同纠纷处理中，需要对行政行为的合法性进行审查，要对行政行为的职权合法性、程序合法性以及内容合法性进行审查外，还应当尊重契约的精神，要充分考虑到行政合同相对人的私权利需求。

2.扩大行政合同诉讼的受案范围

随着社会经济的不断发展，行政主体作为经济主体参与到社会经济交往中的次数越来越多，而且涉及的行业与范围越来越广，在《行政诉讼法》中扩大行政合同的受案范围，将行政合同受案范围进行扩大。长期以来行政诉讼的案件中行政合同受到“难以确定案由情况”的诉讼门槛的限制，导致行政合同的相对人权利受到损害而无法得到救济，因此通过扩大受案范围，促进合同相对人权利的维护。

参考文献：

[1]高俊杰.新《行政诉讼法》下的行政合同诉讼[J].财经法学，2016，02：79-93.

[2]钟澄.土地出让合同争议解决新思路——新修改《行政诉讼法》关于土地出让合同争议解决分析[J].中国土地，2016，04：15-17.

[3]夏文菊.论我国行政合同诉讼制度的完善——以新修改的《行政诉讼法》为视角[J].内江师范学院学报，2015，09：104-107.

[4]王丹.我国行政合同诉讼问题研究[D].辽宁大学，2015.

法治视野下的依法行政 第11篇

一、“有法可依”的历史缺陷

从字义上看, “有法可依”就是有法律可以依靠, 这在当时显然是相对于“人治”而言的, 其目的是引导国家进入到一个依靠法律实现管理秩序的状态。而在当时, 社会的各个领域几乎都处于立法空白的状态, 因此, 在各个领域都制定相应的法律, 构建起社会主义法律体系, 便是首当其冲的大事, 这也是我们一开始建设社会主义法制国家的一个主要背景, 然而, “有法可依”的说法是有缺陷的。

第一, 我们力图通过“有法可依”来实现对国家权力的限制, 但是“有法可依”要实现对国家权力的限制需要两个步骤:第一个步骤就是通过制定法律将国家权力以法律的形式固定下来, 这个步骤的最直接效果就是某些权力以法律的名义获得了国家力量的的保障, 这些权力的强制性 (直接表现为对公民的自由和权利可以施加某种国家名义的强制) 因法律而正当化;第二个步骤才是通过制定法律对国家权力存在不作为或者滥用的情况作出相应的责任追究方式。“有法可依”在一定逻辑下和事实中却不能很顺利地走完这两个步骤从而实现对国家权力进行有效的限制, 这在于“有法可依”只是说明我们国家的管理活动需要有“可依之法”, 但是“可依之法”应该是什么样的法, 没有明确要求。而立法可粗可细, 粗则可能看似华丽但不具有操作性, 细则事无遗落但缚手缚脚, 粗细之间的结果可能就是霄壤之别。

第二, “有法可依”只是说明了一种成文的法律状态, 只要一项权力通过成文法律的形式固定下来, 就已经实现了“有法可依”。它引致的事实是政府的某项行为已经通过法律的方式取得了国家保障的强制力量, 这项政府行为因此可以称之为“权力”, 然而, 这项已经上升为“权力”的政府行为是否是正当的, “有法可依”却不能给我们任何判断, 不能给我们任何保证, 这就为某些本是违反民意、侵犯公民自由和权利的政府行为利用法律的形式从而获得国家强制力量, 并以此扫除民意的阻碍最终实现其行为目的提供了可能性。因此, 对于有条件立法 (这里的“法”不只是法律, 也包括地方性法规、规章等法律规范) 的政府部门而言, 他们是有意愿去制定“可依之法”的, 因此他们可依此获得正当性的“权力”, 这是“取”的效果, 对政府是有利的。这种现象在改革开放30多年来的神州大地上, 已经上演了许多次, 许多公民的自由、生命和财产因此遭受了这种桀骜不驯的“权力”的碾压。因此, “有法可依”所欲实现的预期目标可能就在第一个步骤时不慎坠入陷阱中。

第三, “有法可依”顺利绕过陷阱进入到了第二个步骤, 我们也能发现第一个步骤和第二个步骤在逻辑上并不存在必然的递进关系。“有法可依”并没有告诉我们“可依之法”应该是什么样的法, 是否必须包括与权力相关的法律责任的规定, 这些都是没有明确的。那么, 我们假设政府可以制定一部对任何不当行使权力都没有法律责任追究的“可依之法”, 在这部“可依之法”的保障下, 拥有“权力”的政府可能就不再是为人民服务的耕牛, 而是逃出牢笼的猛虎, 任何公民的自由和权利都完全暴露在它的贪欲之下, 任何可能抵抗的勇气和行为都可能是徒劳和失败的, 剩下的只有恐惧在滋生蔓延。本欲限制权力的“可依之法”却反而助纣为虐, 成了权力的勇猛有力的爪牙。正如那句古老的法律格言, “绝对的权力导致绝对的腐败”。“有法可依”给了政府行为“权力”的腰牌, 却在逻辑上不能有效地制约政府行为。这种逻辑缺陷所造成的法治悲剧, 其实已经给了我们许多血和泪的教训。当然, 旧十六字方针有“违法必究”的要求, 这是否能够实现对滥用权力的一种约束, 这个问题虽然是执法的范畴, 但却是与立法范畴有着紧密联系的。前已论及, 政府在有条件立法的情况下, 是有意愿制定“可依之法”的, 因为这可以为他们“取”权力;但是从趋利避害的原理出发, 他们是不愿意在其所制定的“可依之法”中加入具有可操作性的责任追究条款, 因为这是“夺”的效果, 而且可能因此“夺”去的不只是所“取”的权力, 还有政治和身家。而如果“可依之法”没有了法律责任追究条款, 那么“违法必究”就可能成了无本之木、无源之水的空谈。若是以法律之外的方式进行追究, 那么这种追究行为可能就是“无法可依”的行为, 可能是一种超出法律限制的另外一种权力。这种追究反而成了另一种“以法治国”的翻版, 是与“依法治国”的法治理念相悖的, 从而进入到了另外一种逻辑矛盾的怪圈之中。

二、“科学立法”的历史进步

如何建造一个坚固的牢笼, 把放出来的“权力”关进去, 已经成为我们国家法治建设必须直面的一个关键问题。

对于这个问题的第一个回答就是新十六字方针的“科学立法”。“科学立法”的提出, 说明我们国家不再只是制定单纯的“法”, 更侧重于立法的质量, 避免所立之法成为“恶法”。虽然有观点主张“恶法非法”, 认为如果一项“法”缺乏足够的正当性却上升为“法”, 那么该项“法”便不是真正意义上的“法”, 这项“法”是可以不被遵守的。然而, 即使不考虑相关部门故意为之, 囿于人类智慧的局限性, 要实现所有的“法”从一开始就是“良法”本身就是不可能的。况且社会情势一直处于变化之中, 一风一俗总会有所移易, “良法”也难免有不能适应时势而慢慢成为难以保障公民权利的“恶法”。比如, 现在我国《婚姻法》规定的婚姻是男女双方的一种结合关系, 这对于现在的我们而言就是一种再理所当然不过的观念, 但是美国最高人民法院在2013年的时候以极其微弱的优势认定了同性恋之间也可以结婚, 他们的婚姻关系受到美国宪法的保护。也就是说, 现今的美国公民对于婚姻的认识已经在逐渐变化, 美国人慢慢开始接受同性之间的结合, 就像当年美国白人慢慢开始接受黑人的政治权利一样。那么, 也许在几十年后, 或许也不用那么长的时间, 我们国家公民对结婚是一男一女的结合的观念也可能慢慢被移易。如果同性可以结婚的观念已被大多数人所接受, 但在那个时候, 我们的《婚姻法》还规定婚姻是一男一女的结合, 那么那个时候的《婚姻法》从某种意义上就有“恶法”的成分, 而事实上, 法律制度因其稳定性总是趋于保守的, 这是法律制度在与社会情势对接过程中必然存在的时滞性。因此, 若要“依法治国”, 那么我们就必须接受法律本身可能存在的缺陷, 也就是说, 我们必须容忍“恶法”的产生以及嬗变, 必须容忍“恶法”对我们自身权利的实现与保障所可能带来的阻碍, 对此, 我们能做的就是尽量减少“恶法”产生的可能性及消极影响。尤其, 在我们国家法治观念还普遍淡薄的现状下, 法律权威还没有上升到人人遵守的高度, 如果允许立法机构制定出来的“法” (不论是良法还是恶法) 在废止之前一次又一次地被一些实质上是正当的理由所逾越, 那么法律权威将无从建立起来, 法律在公民心中将可能是“威信扫地”, 法律对于保障公民权利的承诺将得不到公民的任何信任, 公民对于自身权利的保障不会再“依靠”法律, 他们在法律不能实现他们的权益诉求时, 会努力寻求各种其他的解释方式, 比如信访、暴力威胁等。因此, 我们最不应该容忍的是, 政府权力对于仍有效力的法律的逾越, 不论政府权力给出的逾越理由是什么。因为, 这些零星的“人治”野火很有可能成为燎原之势, 再次吞没我们国家千辛万苦经营起来的“法治”幼苗。相信“人治”的复辟, 是每个公民都不愿意再次经历的, 因此, 我们国家必须在“立法”的准备中做足功课, 在立法层面上要尽量避免“恶法”的出现, “科学”二字凝聚的就是我们国家和人民对于立法理念和技术的期许。

那么, 不得不面对的一个问题是, “科学”应该如何被界定?这可能又会进入到一个公说公有理婆说婆有理的语境之中。2002年, 前总理朱镕基在政府报告中第一次使用了“弱势群体”的表述, 这说明国家已经认识到中国社会出现了强势群体和弱势群体的阶层分化。曾有两名记者共同出版了一本书名为《呼喊:当今中国的五种声音》的文集, 在书中他们概括了中国存在的五种声音, 包括主流的声音、教条主义的声音、民族主义的声音、封建主义的声音和民主的声音。这些现象都告诉我们, 随着中国改革开放的深入、经济的全面发展, 中国的社会结构已经出现了多元化的趋势, 中国人民的价值取向也开始存在多元化的趋势。而利益群体和阶层分化的出现, 必然会产生不同的利益诉求。因此, 在我们国家公民的价值取向已呈多样化的趋势下, 对待一项事务及因该事务而生的法律制度是否“科学”的认识已经很难一致了, 甚至常常出现互相矛盾的情况。那么, 在这种多元价值并存的情况下, 我们如何为立法寻找一个科学标准, 这个科学标准还是不同利益群体都能够一致认同的?对此, “有法可依”所遗留的问题可能给我们寻找答案提供了一把钥匙。

我们在前面提到“有法可依”第一个步骤中存在着这样的问题, 即国家权力通过法律形式获得了对公民的强制力量, 但这种强制力量却可能用于侵犯公民的自由和权利, 也就是说, 这种强制满足的是国家秩序管理的需要, 却忽视了保障公民权利的重要性。正因如此, 这种强制被认为是对公民权利意志的忤逆, 因而被认为是不正当的。当然, 如果没有给出任何为何不正当的理由, 这种判断式的陈述只会招致武断的话柄, 因此, 必须解释我国立法为什么必须是公民权利意志的表现而不应只是服务于国家秩序管理。我们国家的《宪法》在第一条和第二条规定, 我国是人民民主专政的社会主义国家, 中华人民共和国的一切权利属于人民。也就是说, 我国人民是国家权力的拥有者, 人民把权力让渡给了国家, 国家实际上是代理人民进行治国理政。然而, 绝对的权力导致绝对的腐败, 人民必须能够对国家权力有所制约, 而这个制约方式就是法律。人民通过法律将国家权力固定下来, 把国家权力关进笼子里面去。因此, 在我们国家, 法律本是人民用来限制国家权力的形式, 法律的制定理所当然首先必须是人民权利意志的体现。如果一项法律的制定没有充分体现人民的权利意志, 那就意味着这项法律与我们国家的国体是相冲突的, 其存在就不具有正当性。

如果我们在立法科学标准必须充分考量民意这一点上达成了共识, 那么对于“有法可依”第二个步骤中遗留问题的解决就会有水到渠成的功效。因为如果人民能够在立法中有畅通的表达渠道, 首先某些政府部门径直绕过人民而自设毫无约束的权力的可能性就不存在了, 其次, 不论是哪个利益群体的诉求得到了支持, 对于另一部分群体而言, 他们都因此受到激励而愿意利用自身所拥有的意见和监督权利, 在立法前后对这项制度进行有效的跟踪、评估和完善。也就是说, 对于因某项立法而拥有一定权力的群体而言, 这些权力的获取和实施都已经被套上了紧箍咒, 已无时无刻不在人民的制约之中。

总而言之, “有法可依”只是说明了一种成文的法律状态, 只要一项权力通过成文法律的形式固定下来, 就已经实现了“有法可依”。而“科学立法”的提出, 说明我们国家不再只是制定单纯的“法”, 更侧重于立法的质量, 避免所立之法成为“恶法”。在多元价值并存的情况下, 我们要为立法寻找一种科学标准, 这个科学标准又是不同利益群体都能够一致认同的, 这就是法治走向现代化进程中需要首先强调的法的正当化。

摘要：基于党的十八届三中全会提出“推进国家治理体系和治理能力现代化”之重大命题, 对国家治理现代化视野下的法治建设进行深入研究具有特别重要的时代意义。本文以期寻找推进国家治理体系和治理能力现代化进程中不可或缺的法治现代化模式, 在新的政治社会学领域对“法治”内涵作出相应的研究。

关键词：有法可依,科学,立法

参考文献

[1]邓子滨.斑马线上的中国——法治十年观察[M].北京:法律出版社, 2011.

[2]梁治平.法律何为[M].南宁:广西师范大学出版社, 2012.