反垄断执法机构论文

反垄断执法机构论文（精选7篇）

反垄断执法机构论文 第1篇

一、我国的反垄断的现状

现有国情下, 虽然工商行政管理部门是我国现行反不正当竞争法和反垄断法的执法机构, 但对其具体的执法权限、处理原则没有规定, 所以在实践中出现了不少问题和纰漏。目前, 负责反垄断执法的机主要是商务部、国家工商总局和国家发改委。三个很大的机构常常难以处理行政性限制竞争案件, 造成执法机构的互相推诿、互相争权, 贻误反垄断工作。而工商行政管理部门只是各级政府的职能部门, 其经费来源于政府拨给, 这使它难免依赖于政府。在中国行政垄断的特色下, 反垄断的执法机构必须要能制止或制裁政府这种滥用行政权力限制竞争的行为, 然而, 工商行政管理部门对此却无能为力, 甚至为虎作伥。

二、我国设立专门反垄断执法机构的构想

对于反垄断, 最为理想化的选择当然是设立一个权威、独立、专门的反垄断执法机构。但是好的制度未必是行得通的制度, 鉴于中国种种情况的制约和限制, 使得这种建议的可实现性较小, 只有等到具备了政治经济等一系列条件后再重新考虑设置这样一机构。目前我们只能退而求其次, 选择一个次优方案, 为反垄断执法机构的设立另寻出路, 以便在反垄断法出台之际, 避免法律资源的浪费与闲置, 进行有效的利用。

(一) 机构设置的灵魂——从政治学的角度看指导思想的确立。

一项有生命力的制度, 特别是政治制度, 往往包含着西方古典的分权与制衡的原则。每一个国家和社会都存在着权力制衡的问题, 权力制衡的根本上了防止利益的冲突和争夺。所以, 我国执法机构的设置在反垄断方面更应以该思想为指导, 在放权的同时, 又要对权力进行必要的限制, 防止权力过大异化。另一方面, 国家干预与市场调节这一对此消彼长的的关系中, 要注意反垄断的规制与市场调节间的制衡, 过度地夸大了反垄断执法机构 (政府) 的权威, 而不注重“看不见的手”, 一定会受到市场规律的惩罚。

(二) 反垄断机构性能的构想。

我们知道, 反垄断的目的是“为制止垄断, 维护公平竞争, 保护消费者的合法权益和社会公共利益”然而, 如果这样的机构没有高度的权威性、独立性, 就不能胜任这一职责——专业高效。反垄断案件常常是市场案件, 它处理需要深厚的专业知识、精湛的业务技术和高超的经济政策。同时反垄断执法机构的设置还要符合行政管理学和行政法学对设置任何行政机构的要求, 即做到机构精简, 人员精干, 运转高效。

因此, 在机构设置的模式上, 我们也应该尝试多个部门共同承担反垄断工作。同时又让他们分别具有权威性, 独立性, 专业高效性。

(三) 中国反垄断机构设置的设想

第一, 纵观世界各国反垄断法机关的权限, 我国也应当与时俱进, 给予执法部门一定的权限。反垄断法主管机关的主要职责是运用行政权力防止垄断, 消除垄断造成的弊端, 维护市场的健康运行, 保证竞争和活力和有效性。想要得到这样的结果, 反垄断机关一点要有一定的权力, 不被其他部门所制约。

第二, 从机构组织方面看, 反垄断的机构, 由集体负责组织应采用委员会式。执行反垄断法并不是一件简单的工作, 不仅在事后要处理和救济, 又要在事前仔细调查、注重疏通, 这要求执法机关必须每个人要齐心协力、群策群力, 用集体的智慧解决问题, 去执行反垄断法。中国普遍的首长负责制虽然提高了效率, 但个人决策往往易受个人偏好左右, 对案件处理造成不良影响。

第三, 从行政机构的隶属关系看, 我国的反垄断执法机关应直接隶属于国务院, 直接对国务院总理负责。在执法过程中, 可以依法独立的履行职能, 其他任何部门和单位都不能横加干预, 确保其高效独立性。所以, 将反垄断行政执法机关直接隶属于立法机关的全国人大常委会的作法不甚妥当, 因为反垄断行政执法机关是行政机关, 属执法机关;两者的性质不同。执法机关应受权力机关的监督, 而不应直接成为权力机关的一部分。

中国改革开放已经取得了万人瞩目的成就, 但是经济的增长却日益被体制束缚僵化, 如果一味强点政府宏观调控的力量, 而不果断果断放松管制, 尊重市场规律, 加以重用那只“看不见的手”。那么在新时期我国反垄断法的完善以及实施、落实也都面临着严峻的挑战。我们应该本着一切从实际出发的原则, 汲取他国已有的经验并关注最新的国际动态, 不断总结经验和教训, 使反垄断法真正成为一把维护我国市场公平竞争环境的“尚方宝剑”。

参考文献

[1]胡艳秋、宋国栋:《从美国经验看我国反垄断执法机构的完善》, 《黄河科技大学学报》, 2009, 11 (1) 。

[2]鹿存强:《论公用企业的垄断及其法律规制》, 延边大学学位论文, 2007年。

民族品牌不能成为反垄断执法的理由 第2篇

首先，反垄断执法的目的在于预防与制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率。民族品牌的确重要，但要把它强加给与之无关的反垄断执法上，显然牛头不对马嘴。

其次，民族品牌在一定程度上可以看成“投资保护主义”，它不但是对中国企业的品牌与形象等无形资产是一种打击而且会破坏国家间正常的经贸往来。

最后，民族品牌保护在一定程度上会纵容国内产业的垄断与高利润，这不但会打击跨国公司的主动性与积极性，在一定程度上可以说是反竞争的，与反垄断法背道而驰。

——12经济3班

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不要误读反垄断执法 第3篇

由于近期被反垄断炮火击中的多是国际巨头，一些猜测和质疑不可避免地随之产生。

有的质疑反垄断选择性针对外企，认为反垄断执法喜欢拿外企开刀，却对中国国内的垄断企业敬而远之；有的怀疑政府有政治目的，认为反垄断只是一个借口，本质是国家安全问题；有的质疑执法专断，欧盟商会曾指称，“在未举行充分听证的情况下，中国有关部门通过带有恐吓性的行政手段迫使企业接受惩罚和监管”；有的甚至认为中国不再欢迎外资，在以执法之名遏制国外在华企业，为国内巨头成长提供空间。

此类疑虑不在少数。新加坡联合早报报道说，美国商会（American Chamber of Commerce in China）今年3月调查的365家企业中，41%的企业认为大陆的商业环境不如过去友好。欧洲商务协会（European Chamber of Commerce）今年的调查也显示，在大陆经营十年以上的欧洲公司中，有大约61%表示在大陆发展业务的难度加大。英国经济学人智库负责人也称：跨国企业普遍感觉在中国的日子更难过了。

质疑背后是武断和误解

近期针对跨国公司的调查确实集中，执法方式也并非完美，但仅基于此就得出中国“选择性执法”“运动式执法”甚至“排外”的结论，未免过于武断。

首先，反垄断也指向国内企业。9月2日，国家发改委官网登出浙江保险行业被处1.1亿元罚款，浙江省保险行业协会被处以50万元的最高额罚款的消息。这表明反垄断不选择性针对外企也不选择性针对民企，而针对一切垄断行为。翻看反壟断历史，中国酒业巨头茅台、五粮液也均收到2.47亿元、2.02亿元巨额罚单。

其次，垄断事实有目共睹。一些跨国巨头滥用市场支配地位、价格卡特尔等行为众所周知，其“重视中国市场，但不够重视中国消费者”，忽视中国市场产品质量，借垄断获得暴利。一些深层次问题也开始爆发，如实行产业链控制，对专利权进行泛化使用等。业界流传一句话：“在美国高通，律师比工程师还多。”为了在全球收取稳定的专利费，美国高通储备着一支庞大的律师军团。对其进行反垄断执法，是应有之义，受到中国消费者拥护。

第三，他们在其他国家也遭遇反垄断。比如高通，在欧盟等地也经常遭遇反垄断调查，再如汽车零部件企业，他们在欧盟、美国也都受到过处罚，这些企业在中国没有受过调查或处罚反而不正常，中国反垄断其实是参照了国际惯例。和国外相比，中国的反垄断调查并不频繁，也不严厉。如果按照发达国家的反垄断力度，很多跨国公司在中国受到的审查压力会更大。

第四，绝大多数外企未受影响。公开数据显示，2013年，中国市场主体突破6000万户，外企所占比例接近3%，以此可以推算外企数量应接近180万户。由此可见，遭到反垄断调查的企业远不到万分之一，绝大多数外企未受到影响。由于执法资源有限，执法机构可能倾向于优先调查、处理大案要案，吸引眼球实属正常，如果以此推断中国排外，有放大解读之嫌。

第五，中国对外资政策并未转向。中国政府正在积极促进产业升级，需要西方高技术企业和本土企业共同实现这一目标，吓跑企业绝不是初衷。进一步放开外资准入限制、允许设外资独资医院等系列措施恰恰表明中国正考虑给予外资全面的国民待遇，外资政策正在趋向更加开放。同时，很多地方政府仍然在采取各种措施大力招商引资。

最后，目前阶段的执法很难避免瑕疵。这么说不是想为反垄断执法辩护，而是想说出现瑕疵只能说明执法需要改进，而不是故意排挤外企。中国《反垄断法》发布毕竟才6年，无法与国际上百年、日韩五六十年的反垄断历史相比。外界要相信中国反垄断会越来越公开透明。

企业需认识三个新常态

质疑和误解的出现，究其根源是对中国经济新常态缺乏认识。“新常态”一词最早由美国太平洋基金管理公司总裁埃里安提出，意指国际金融危机后世界经济缓慢而痛苦的低增长过程。现在，中央依据当前我国经济发展的阶段性特征，赋予其新的定义——中国经济发展所呈现的崭新而且将持续一段时间的发展态势。

目前中国经济已进入新阶段，经济新秩序的塑造势在必行。深一层讲，加强反垄断执法与中国当前正在经历的经济管理模式深刻变革不无关系，具体体现在以下三个层面。

一是反垄断执法正进入新常态。《反垄断法》在颁发6年后迎来高峰期，从执法来说，是因为有一个探索成熟的过程，无论是执法人员的经验，还是对垄断行为的发现、调查都是一个渐进的过程。从这个视角讲，近期的密集行动可视为执法机构在清理“历史欠账”，执法工作进入常态。

还应看到，中国市场经济发展到一定阶段后，国内外的经营者谋划垄断协议、滥用支配地位等行为越来越多，反垄断力度的加大是对这种新经济状态的必要应对。

此外，中国正逐步放弃产业准入政策作为外资管理主要手段，在此过程中，政府必然会更加倚重反垄断、反商业贿赂等发达国家惯用的手段。在接下来几年里，反垄断执法的脚步会进一步加快。

二是外企在华境遇进入新常态。30年前，中国经济落后、资金短缺，急需外来资金拉动国内经济，给外资企业开出税收红包和土地优惠政策。这是超国民待遇，目前逐步取消，这是回归正常的表现。外资企业无需过度反应，而应适应经济新状态，寻找新的、适当的战略，留在中国这个全球增长最快的消费市场。企业应认识到，中国经济进入新阶段后，那些技术水平高、对整个产业具有带动作用的企业，将更受欢迎，而只把中国作为赚钱市场、漠视中国消费者权益的企业将越来越没市场。

各企业还应将中国境内的反垄断合规提高到与美国、欧盟等相同的重视程度，全面排查风险，健全反垄断合规制度和守则，认识到中国反垄断执法已经真正启动，发达国家不允许做的，中国也一定会禁止。

三是产业发展迎来新常态。政府系列举动表明，反垄断执法只是组合拳的其中一记，其和强调国家安全、提高政府采购国产化等一起，都显现中央提振本国产业的意志。虽不可寄望通过反垄断扶持国内产业，却应看到在市场秩序重建中，利益的整合与调整再所难免，有人受到冲击，就有人被赋予机遇，高新科技企业应把握时机。中华民族伟大复兴是我们追寻的目标，从产业大国到产业强国的蜕变已在路上。

政府要主动展示开明开放形象

反垄断的目的应是治病救人，优化投资环境。作为反垄断的推动者、执行者，在遭遇外界质疑后，以“清者自清、浊者自浊”的消极态度应对，显然是不够的，而应主动向外界展示开放心态与善治决心。

一是支持全球化。2008年金融危机后，反思全球化，认为牧歌式、福音式的全球化结束的声音增多，经济保护主义抬头。中国应避免外界将这与反垄断相关联，宣告外界，反垄断的目的是扩大开放、拥抱新一轮全球化浪潮。在全球公司和全球产业形成的时代，所谓的纯粹民族工业已经难以生存和发展，中国本土经济发展的关键是融入全球产业链，在全球产业链中发展和提升。

未来，将有越来越多中国企业走出去，如果其他国家认为自己的企业在中国受到歧视，中国企业受到同样歧视的可能性也将增大。中国应促使各国展开多边会谈，就反倾销、反垄断形成共识。

二是完善法律和程序。执法瑕疵是外界诟病的焦点，遗憾的是，除了执法经验不足等理由，没有其他更有说服力的解释，表明在这方面亟待改进。首先应完善细则，规范监管部门自由裁量权，着力解决程序缺位问题；同时，需借助外界监督之力，确保执法的中立性和执法尺度的统一性，提高执法透明度。判断垄断的标准、适用等要逐步与世界接轨，尤其要给予被调查企业足够的抗辩空间，更不能“有罪推定”。

三是展示执法公平的决心。财新传媒总编辑胡舒立近期撰文《反垄断如何消除“排外”质疑》说，欲消除“排外”质疑，最有效的举措就是做到真正的执法公平：在对外资企业严肃执法的同时，对中石油、中石化等大型央企依法发起反垄断调查，这也是众多消费者和法律工作者多年的呼声。2011年，国家发改委曾对中国电信和中国联通发起反垄断调查，应企业请求“中止调查”后便再无消息，这种方式显然难以令人信服。是否能消除所有制歧视，将检验中国反垄断的成色。

对我国反垄断执法机构的利弊分析 第4篇

依据这些规定, 国务院取得授权在行政部门中设立反垄断执法机构, 同时行政执法权范围很大, 基本上参照了欧盟竞争法的做法。执法职权包括对经营者集中进行事前审查、对涉嫌垄断的行为进行调查、发布禁令与直接处罚。同时, 国务院另设反垄断委员会, 主要负责制定指南、发布评估报告、协调执法工作和政策研究等职能。但是, 另外设立的反垄断委员会与反垄断执法机构之间的关系, 以及反垄断执法机构的具体设置、人员组成、对上负责关系等都留下了空白。在立法过程中, 在经过多方争论后, 立法者在此重要事项上选择了沉默。

反垄断法所规定的这种双层体制, 是一种非常独特的制度, 有必要从不同方面进行严肃的利弊分析。

一、反垄断法明确规定反垄断委员会的利之分析

第一, 打破了以往立法中“三不主义” (立法不涉及机构、经费与编制) 的立法惯例, 体现了职权法定的现代法治精神。尤其难能可贵的是, 从反垄断法的现有规定来看, 反垄断委员会应该属于国务院议事协调机构, 而对于国务院议事协调机构以法律加以明确规定, 以往更少见, 因此, 《反垄断法》在议事协调机构法定化方面也具有重要的意义。

第二, 否定了法律起草过程中某些学者和官员所热衷的统一执法机构主张, 既维持了分散执法的现有格局, 又具有一定的前瞻性, 为今后的机构改革和职能调整留有余地, 是一种务实和稳健的立法思路。

第三, 可以弥补对于执法权限划分模糊、重叠的不足, 为法律实施阶段可能出现的执法权冲突提供解决机制, 保证法律的实施。

二、现阶段设立反垄断委员会面临的问题

首先, 尽管国内外理论界对于反垄断机构是否属于监管机构一直存在一些争论, 但毫无疑问的是, 反垄断机构所从事的是一种执法活动。对于监管机构和执法机构而言, 最为基本的要求是独立、公正, 严格依法行政, 不受其他因素的影响。在这一点上, 执法机构不同于宏观政策机构 (如国务院证券委) 或者政策咨询机构 (如央行货币政策委员会) , 对于后者的基本要求是多元、协商、妥协与利益平衡, 并在此基础上做出决策或提出建议。反垄断法制定以后, 剩下的就是严格执法, 不存在再进行反复妥协、协调的必要, 也不应该在严格执法的过程中掺入太多的政策考量, 影响法律的统一实施。法垄断法在执法环节设立一个由国务院有关部门、机构负责人组成的议事协调机构, 混淆了执法职能与宏观政策职能, 实际上是一种错位, 必然会影响反垄断法的执法, 也极有可能会造成无人负责的局面。有一定相似性的双层体制设计, 可以在国务院证券委和中国证监会分设中找到痕迹。但是, 国务院证券委从成立 (1992年) 到被撤销 (1998年) , 只存在了短短的六年时间, 其教训值得好好总结。

其次, 对于多部门分散执法格局下必然会出现的管辖权重叠或者真空, 并不是只有设立新机构一种解决办法。立法上, 反垄断法可以做出更为明确的规定, 以尽量减少管辖权的冲突或者缺位;法律实施中, 不同执法机构之间需要更多的沟通与信息共享, 甚至可以设立不同执法机构共同参与的联席会议制度 (央行、证监会、银监会、保监会在这方面做了初步尝试) 。这些机制既能达到促进法律实施的目的, 保持执法的独立性、公正性, 又可以避免增设新的机构所产生的问题。我国在过去的管理中, 遇到问题比较习惯于层层增设机构的工作方式, 不太善于在现有机构之间培育合作与制衡机制, 结果造成机构越来越多, 层次越来越高, 但问题很难真正解决。在管理扁平化与网络化的大背景下, 如果反垄断法不能为发育内生的合作与制衡机制创造条件, 简单求助于传统的增设机构方式, 同样不可能真正解决问题。

再次, 按照惯例, 国务院议事协调机构应该有具体的工作承担部门, 并且, 通常都只有一家工作承担部门 (国家国防动员委员会的工作承担部门最多, 分别是发改委、总参谋部、总后勤部) 。在反垄断法维持分散执法的格局下, 国务院主要的反垄断执法机构至少有三家 (发改委、商务部、工商总局) 或者四家 (前述三家加上国资委) , 另外还有一批行业监管机构也承担反垄断法的执法职能。因此, 未来的反垄断执法将会是一种3 x或者4 x局面, 在这种格局下, 如何确定反垄断委员会的工作承担部门, 本身就是一个很大的挑战, 会引起许多争议与争执。

最后, 根据《反垄断法》的规定, 反垄断委员会缺少实质性的权力, 尤其是规则制定权, 只能起协调作用。同时, 由于权责划分不清, 反垄断执法机构与行业监管机构对于各自管辖权边缘地带的新问题, 也难有制定规则的积极性。因此, 可以预见, 对于反垄断领域的新问题, 整个执法体制必然陷入被动的应急反应模式, 很难预先通过规则提供明确的指引, 其结果是全社会需要为这种不确定性支付额外的成本。

简单对比就可以发现, 反垄断法设立反垄断委员会带来的好处是潜在的, 而其弊端则非常现实。如果不能解决因为设立反垄断委员会所带来的种种问题, 其潜在利益肯定无法实现。更深入分析可以发现, 只要反垄断法维持分散执法的格局, 就必然会出现管辖权的交叉、重叠或空白等现象, 使权责划分出现剪不断, 理还乱的困境。面对这种情况, 法律起草者只能有两种选择, 要么在充分调查研究的基础上在法律中做出明确的划分, 要么法律不做规定, 交由法律实施机关去个案解决问题。显然, 立法者采用了后一种策略, 不但没有细分不同执法机关的管辖权范围, 还通过第44条第2款确立了权力共享型的执法体制。这种执法体制的最大风险, 在于容易出现多头执法或者无人负责的局面, 设计一个反垄断委员会并不能实质性地减少这种风险。

三、我国反垄断执法机构设置的建议

我国《反垄断法》所存在的一些不完善的地方, 究其根本原因, 一方面, 反垄断法在中国被寄予了不合理的期望。从《反垄断法》首次见诸报端, 媒体就将之哄抬为破除行政性垄断的“神兵利器”, 一些学者和官员对此也津津乐道。《反垄断法》中也处处可以看到对这种期望的迁就。另一方面, 我国以往很多法律, 在起草和出台时宣称广泛吸取了各方经验, 但一旦付诸实践, 就暴露了难以操作的问题, 然后只好借助于已被认为有“越权”之嫌的司法解释。有时候法律前脚才出台, 法务界后脚已经在催促司法解释跟上了。这说明我国立法技术尚待提高, 也反映了我国立法与实践在一定程度上的脱轨。为了增强法律的操作性, 在立法过程中应当听取实务界的意见。

首先, 应通过实践经验的积累和发展改革的需要, 明确反垄断委员会的职责, 使其集中于对反垄断相关政策的研究、制订和对市场竞争情况的调查、报告, 脱离与执法机构职能的交错纠缠, 逐步实现组织架构和功能上的“由虚做实”, 以实现反垄断执法机构的超脱独立性为最终目标。

其次, 为了有效地实施反垄断法, 在实践中不断发展和完善反垄断法, 需要在将来立法规定中尽量详尽地规定执法机关、执法权限、执法手段和执法程序, 对国务院作为执法机构的权威地位作出明确规定, 理清目前多头机构之间的职责划分。

再次, 实施监管的行业如银行、电力、电信等“垄断”了中国关系国计民生的重要行业, 今后, 反垄断法应该继续明确对管制产业和独占企业的反垄断法适用问题及反垄断执法机构与行业监管机构的关系问题, 争取在实现管制的目的前提下把对竞争的损害降低到最小程度。

最后, 即将实行的反垄断法仍然保留了有关滥用行政权力的法律后果由其上级机关责令改正的规定, 实际是把反垄断委员会和反垄断执法机构的管辖排除了, 将对行政垄断起不到应有的约束作用。应该做出相应修改才能有效地医治行政垄断这个顽疾。

参考文献

[1]、秋风:《反垄断法引发百年争议》, 《中国经营报》2003年07月30日;

[2]、李清, 王先林:《论反垄断执法机构的几个问题——关于我国反垄断立法相关问题的探讨》, 安徽大学学报 (哲学社会科学版) 2000年第3期;

[3]、王楠:《浅谈我国反垄断执法机构的设置》, 《当代法学》, 2003年第7期;

[4]、冷兆松:《反垄断法的良恶之争与废立之鸣》, 《中国行政管理》, 2001年第9期;

反垄断执法机构论文 第5篇

一、大力推进反垄断执法与反不正当竞争执法工作

（一）加强反垄断案件查处工作。关注民生和社会热点，服务改革发展大局，以查办重大案件为突破口，整合执法资源，集中力量查处损害公平竞争秩序和消费者权益的重大案件。充分发挥系统整体优势，以公用企业和行业协会为重点，多渠道发现反垄断案件线索，争取集中力量查处反垄断案件，力争在垄断协议、滥用市场支配地位案件查处领域实现零的突破。

（二）加强对重点行业不正当竞争行为的查处。组织开展重点行业市场竞争状态调查，掌握、分析市场主体发展中在市场竞争方面遇到的主要问题，为下一步采取有针对性的措施查处、制止不正当竞争行为提供依据。加强对供水、供电、供气、有线电视、交通运输、石油石化、物业公司等公用企业及依法具有独占地位的经营者的监管，严格查处各种限制竞争行为。组织开展大型零售企业专项整治行动，依法查处零售商滥用优势地位不公平交易和侵犯消费者权益的行为。

（三）积极开展商业秘密保护工作。为提高企业竞争力，加大商业秘密保护工作力度，西夏分局将对辖区企业商业秘密保护工作开展调研，探索商业秘密行政执法的工作机制和有效措施。关注商业秘密侵权频发的重点领域和重点行业，实现查办侵犯商业秘密案件的新突破，填补商业秘密保护领域执法空白。

（四）深入推进治理商业贿赂工作。把治理商业贿赂工作作为竞争执法工作的重点工作，围绕工程建设、物资采购、资源开发与经销、房地产、医疗、旅游、教育等重点，加大治理商业贿赂的工作力度，认真查处损害人民群众切身利益的商业贿赂案件。力争通过案件查办，规范、引导经营者进行公平有效的竞争。加强与西夏区检察院、纪检等部门联系，拓宽案件线索来源渠道，努力查办一批社会影响大的案件。

（五）坚决打击假冒侵权、傍名牌、虚假宣传等不正当竞争行为，加强对网上不正当竞争行为落地查处。围绕当前群众关心的热点问题，重点查处人民群众反映强烈的家用电子电器、日用百货、酒类及其他食品、建筑装修装饰材料、商品上发生的“傍名牌”行为。及时查处虚假宣传、违法有奖销售、商业诋毁等不正当竞争行为。注重实体经济监管与电子商务监管的有机结合，加强对网上销售假冒伪劣商品、利用网络进行引人误解的虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为的落地查处。有效拓宽各地案件线索来源渠道，推动建立案件信息共享机制。

（六）积极开展竞争执法工作宣传。2014年是《反不正当竞争法》实施20周年，各工商所及相关科室要积极运用宣传媒体，加大对反不正当竞争执法工作的宣传报道。定期曝光典型案件，提升反不正当竞争执法的社会影响力，树立工商机关反不正当竞争执法的权威形象。

二、继续深化打击传销和规范直销工作

(一)进一步推动打击传销领导机制建设。认真履行打传办“牵头抓总”职责，争取地方区委、政府对打击传销工作的高度重视，完善地方政府负责的打击传销领导机制、部门(地区)协作机制、社会治理机制。要与公安机关积极联系，在打击“拉人头”传销工作上形成“公安机关负责打击行动牵头、工商部门负责宣传防范教育牵头”的共识。重点地区要推动建立打击传销工作由政法委（综治办）牵头的打击传销工作机制。进一步明确部门职责，加强情况沟通，提高部门协作效能。

（二）继续开展打击传销专项执法行动。集中力量，以查办大要案为突破口，持续开展大规模的打击传销专项整治行动，严厉打击传销违法犯罪活动。各工商所要加强对为传销活动提供便利条件的案件查处，特别是对长期为传销活动提供“聚集上课”场所的租赁业主要依法予以严惩，对多次为传销人员租赁住房的出租屋主要依法实施责令停止违法行为、并作出相应的行政处罚。

（三）扎实做好“创建无传销社区（村）”和“防止传销进校园工作。结合实际开展“创建无传销社区（村）”活动。重点地区要在传销人员重点居住区域开展“创建”工作，务求在打击的同时，抓好防范，防止传销反弹。一般地区和无传销地区要在近年“创建”基础上，积极开展“无传销县（市、区）”创建活动。要加强与教育部门协作，在大学、职业学校做好“防止传销进校园”工作，通过开展形式多样、生动活泼的宣传教育活动，强化学生对传销的识别能力和防范意识，防止和减少学生参与传销活动。

（四）进一步完善立体式宣传格局。当前，要充分认识打击传销工作中宣传教育的重要性，按照“劝返+惩治”的工作要求，充分利用各种新闻媒体和宣传资源，把握宣传时机、内容和重点区域，加大力度，注重实效，扩大覆盖面，积极构建“横向到边、纵向到底”的立体式宣传格局。

（五）妥善处理传销引发的社会问题。在加大打击力度的同时，要保持高度敏感，建立快速有效的预警机制和重大案件报告制度，加强对有关信息的分析研判，摸清底数，掌握情况，及早发现，积极预防，努力把引发社会问题的苗头和隐患消除在萌芽状态。要积极配合信访部门妥善处理群体性上访事件，协同有关部门做好传销受害人员解救和参与传销人员的疏导、教育、遣返等善后处置工作，切实维护社会稳定。

（六）加强打击网络传销力度和信息系统应用工作。各工商所要注意对打着“资本运作”、“股权投资”、“电子商务”、“网络销售”、“直销经营”等幌子的网络传销违法行为的线索收集，加强对查处网络传销案件的研究，密切与公安机关、人民银行、通信等部门的协作，提高打击网络传销的执法效果，坚决遏制网络传销蔓延势头。各工商所要继续强化打击传销信息录入工作，加强数据分析，及时掌握传销动态。

（七）加强对直销经营活动的监管。进一步完善直销监管资料;组织开展直销企业专项检查，加大对直销企业违法违规的监管力度;适时召开直销企业约见提示会议，引导督促企业健全制度，加大对直销企业的行政指导力度;加强直销企业履行社会责任建设的调查研究，组织直销企业开展打击传销志愿者活动，倡议、指导开展捐赠助学等公益项目。

三、积极开展经济检查工作

（一）加大流通领域不合格商品案件的查处力度。加强成品油、建筑材料、电工电料等影响群众人身安全和消费者关注热点领域的商品质量检测，加大流通领域销售不合格商品案件查处力度，加大违法者信息和违法行为的曝光力度，使违法者在经济和社会信用等方面付出必要代价，切实达到“查办一个案件，规范一种行为”的目标。

（二）深入持久开展“扫黄打非”工作。进一步增强政治意识、大局意识和协作配合意识，大力扫除淫秽色情等文化垃圾和深化网上“扫黄打非”工作。各工商所要密切配合文化、公安等部门，对印刷企业集中、潜在风险较大的重点区域开展集中整治行动，从严查处印刷非法出版物的企业，坚决取缔非法印刷窝点，持续加强出版物市场监管，确保工作取得实效。

新时期中国反垄断执法实践的反思 第6篇

2013年8月1日, 中国《反垄断法》实施5周年。2013年始, 中国国家发展和改革委员会 (以下简称发改委) 相继对三星、LG等6家大型面板生产企业, 茅台、五粮液两大白酒品牌, 上海黄金饰品协会, 以及合生元、恒天然等多家国内外婴幼儿奶粉品牌展开反垄断调查和执法, 并开出不同处罚程度的罚单。透过多起发改委反价格垄断案, 我们可以深入理解反垄断概念, 反思中国宽恕制度的不足和市场竞争文化的缺失。如何进一步扫清反垄断执法障碍, 完善反垄断执法制度, 理清产业政策和竞争政策的关系, 通过竞争政策推动中国市场经济发展, 成为反垄断执法领域的重大课题。

1 新时期反垄断调查执法案综述

1.1 液晶面板案

2013年1月4日, 韩国三星、LG, 以及我国台湾地区的奇美、友达、中华映管和瀚宇彩晶6家大型液晶面板生产企业因为合谋操纵液晶面板价格, 损害了其他经营者和消费者的合法权益, 收到国家发改委开出的3.53亿元人民币罚单, 这是我国首次对境内外企业实施价格垄断处罚。经查实, 2001—2006年6年时间里, 韩国三星、LG, 我国台湾地区奇美、友达、中华映管和瀚宇彩晶6家企业, 在我国台湾地区和韩国共召开53次“晶体会议”, 会议轮流承办, 基本每月召开1次, 主要内容是交换液晶面板市场信息, 协商液晶面板价格。在中国大陆境内销售液晶面板时, 涉案企业依据晶体会议协商的价格或互相交换的有关信息, 操纵市场价格, 损害了其他经营者和消费者的合法权益。

该案件号称“死老虎”, 因为从案件时间来看发生于2001—2006年期间。涉案企业在欧盟、美国以及韩国受到不同程度的处罚, 能否在中国直接进行处罚成为焦点。虽然发改委知悉上述企业存在垄断违法行为, 但却不能直接进行处罚。首先, 涉嫌垄断违法行为的证据需要中国自行调查和收集。其次, 《反垄断法》自2008年8月1日开始实施, 案件发生于2001—2006年期间, 按照法律不溯及既往, 以及在新旧法间从旧兼从轻的原则, 该案件不能依据《反垄断法》进行定性和处罚, 这是发改委面临的“尴尬”所在。

《价格法》第十四条第一项“经营者不得相互串通, 操纵市场价格, 损害其他经营者或者消费者的合法权益。”第四十条“经营者有本法第十四条所列行为之一的, 责令改正, 没收违法所得, 可以并处违法所得五倍以下的罚款;没有违法所得的, 予以警告, 可以并处罚款;情节严重的, 责令停业整顿, 或者由工商行政管理机关吊销营业执照。”第四十一条“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的, 应当退还多付部分;造成损害的, 应当依法承担赔偿责任。”根据以上法律条款, 发改委责令涉案企业退还国内彩电企业多付价款1.72亿元, 没收违法所得3 675万元, 并处罚款1.44亿元, 以上经济制裁总计3.53亿元。很多人质疑发改委依据《价格法》对此案进行定性和处罚, 因为《价格法》中并没有直接针对“垄断行为”尤其是“垄断协议”的法律界定, 打击价格垄断行为也不是《价格法》的立法目的之一。其实, 2003年6月18日, 国家发展和改革委员会令第3号公布的《制止价格垄断行为暂行规定》第十条明确指出“经营者有本规定所列价格垄断行为的, 由政府价格主管部门依据《价格法》第四十条和《价格违法行为行政处罚规定》第四条实施处罚”。

液晶面板案的处罚金额和力度相较于发改委对合生元、多美滋等奶粉企业开出的史上最大罚单无疑“手下留情”。不仅如此, 同美国、欧盟相比, 中国的处罚要轻得多。事实上, 6家涉案企业针对全球市场共同协商液晶面板销售价格是典型的价格垄断行为, 多个国家和地区对这一案件进行了严厉处罚。由于美国、欧盟对本案是依据该国反垄断法进行的处罚, 罚款基数是涉案企业销售额, 罚款金额比较大。我国对本案的价格垄断行为是依据《价格法》进行处罚, 罚款基数是这些企业的违法所得。另外, 这些面板企业都有自首的情节, 因此给予了不同程度的从轻处罚, 罚款数额相对较轻。如果根据我国《反垄断法》处罚, 罚款基数也将是这些企业的销售额, 罚款金额肯定会大得多。

1.2 茅台、五粮液案

2012年末, 受塑化剂风波和禁酒令影响, 高端白酒本应旺销的季节遭遇寒冬, 面对经销商竞相低价出货的态势, 茅台和五粮液对旗下经销商下发通告文件, 要求经销商对零售价执行最低限价令。以茅台为例, 茅台要求53°飞天茅台的终端零售价不能低于3 038元/kg, 而团购价不能低于每瓶1 400元, 同时, 茅台对3家低价销售和串货的经销商开出罚单, 暂停执行茅台酒合同计划, 并扣减20%的保证金提出警告。2013年1月2日, 茅台和五粮液因实施价格垄断被国家发改委罚款4.49亿元, 其中, 贵州茅台被罚2.47亿元, 五粮液被罚2.02亿元。

《反垄断法》第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议: (一) 固定向第三人转售商品的价格; (二) 限定向第三人转售商品的最低价格; (三) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第四十六条“经营者违反本法规定, 达成并实施垄断协议的, 由反垄断执法机构责令停止违法行为, 没收违法所得, 并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;尚未实施所达成的垄断协议的, 可以处50万元以下的罚款。”茅台、五粮液的违法行为构成典型的纵向垄断行为, 可以直接依据《反垄断法》第十四条和四十六条进行处罚。

1.3 上海黄金饰品协会案

2013年7月19日, 上海黄金饰品协会以及老凤祥、豫园商城在内的多家上海金店因涉嫌操纵黄金价格遭到发改委反垄断调查, 调查主要针对由上海黄金协会牵头制定的所谓《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》, 该《细则》规定上海多家金店在对所售黄金、铂金产品进行定价时, 均不允许超过协会所约定的中间价的±2%或±3%。

《反垄断法》第十三条“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议: (一) 固定或者变更商品价格; (二) 限制商品的生产数量或者销售数量; (三) 分割销售市场或者原材料采购市场; (四) 限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品; (五) 联合抵制交易; (六) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”第十六条“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”第四十六条第三项“行业协会违反本法规定, 组织本行业的经营者达成垄断协议的, 反垄断执法机构可以处50万元以下的罚款;情节严重的, 社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。”

经查实, 行业协会组织老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝、天宝龙凤等金店召开会长会议, 商议制定《上海黄金饰品行业黄金、铂金饰品价格自律实施细则》, 约定了黄、铂金饰品零售价的测算方式、测算公式和定价浮动幅度。老凤祥银楼、老庙、亚一、城隍珠宝和天宝龙凤5家金店依据《价格自律细则》规定的测算公式, 在规定的浮动范围内制定公司黄、铂金饰品零售牌价, 操纵黄、铂金饰品价格, 损害了其他经营者和消费者的合法权益。行业协会的上述行为违反了《反垄断法》第十六条的规定, 5家金店的行为违反了《反垄断法》第十三条的规定。上海市物价局依据《反垄断法》第四十六条对行业协会处以最高50万元罚款, 对5家金店处以上一年度相关销售额1%的罚款, 共计人民币1 009.37万元。

1.4 合生元、多美滋等奶粉企业案

2013年7月初, 国家发改委对包括多美滋、美赞臣、惠氏、雅培、富士兰等洋奶粉品牌和贝因美、合生元等国内奶粉品牌销售行为展开反垄断调查。8月7日, 发改委针对乳企价格垄断调查结束, 处罚结果出炉。6家乳企遭遇史上最大罚单6.7亿元, 这也是中国第一次对乳企开出反垄断罚单。合生元因严重违法, 不积极整改, 被罚款1.629亿元, 美赞臣被罚款2.0376亿元, 多美滋、雅培、菲士兰和恒天然均被罚1.7亿元至0.04亿元不等, 提供重要证据的惠氏、贝因美公司免于处罚。

多家国内外乳品企业实施纵向垄断, 违反了《反垄断法》第十三条、第四十六条的规定, 需要特别指出的是, 本案涉及《反垄断法》第四十六条第二项“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”这是我国《反垄断法》对宽恕制度的唯一规定。另外, 对于宽恕制度的具体实施, 则是根据国家发展和改革委员会令第8号公布的《反价格垄断行政执法程序》第十四条“经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 可以免除处罚;第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 可以按照不低于50%的幅度减轻处罚;其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。重要证据是指对政府价格主管部门认定价格垄断协议具有关键作用的证据。”

2013年是《反垄断法》实施5周年, 一些大案要案的凸现, 不仅仅是《反垄断法》加强规制, 发挥“经济宪法”作用的体现, 更重要的是反垄断执法制度逐渐得以实施和完善。《反垄断法》自颁布实施以来, 一度为人诟病的一点是“摆设”, 甚至“形同虚设”。从以上颇具代表性的发改委反垄断案件可以发现, 《反垄断法》作为“市场经济的宪法”、“高悬的利剑”有其严酷的威慑性和高度的专业性。《反垄断法》对垄断行为处罚十分严厉, 但认定和处罚起来也十分困难, 收集证据难度大, 案件调查周期长。所以, 作为反垄断重要利器的宽恕制度需要不断完善。

2 反思:完善宽恕制度的中国式思路

反垄断宽恕制度是指在反垄断执法机关对于卡特尔的存在尚未知晓, 或者是在执法机关发现之后着手调查之前, 或是已经开展调查、但还未获得充分证据之前, 对于主动向反垄断执法机关揭露卡特尔, 并给予积极配合、提供有力证据, 并且满足特定条件的卡特尔成员, 执法机关对其予以减轻或免除处罚的反垄断制度[1]。

反垄断宽恕制度作为一种调查卡特尔的反垄断执法措施发端于美国, 该制度于1978年在美国施行后, 对及时发现卡特尔, 提高反垄断执法效率, 维护市场竞争秩序, 保护经营者和消费者合法权益等都产生了积极作用。随后, 各国纷纷效仿美国做法, 在其反垄断执法体系中引入宽恕制度。宽恕制度已经成为各国反垄断执法机构破解卡特尔执法困境的法宝, 正如美国司法部反托拉斯负责人所言, 它是“破获卡特尔违法行为的最有效的工具”[2]。

在中国反垄断史上开出最大罚单的乳制品企业反垄断案中, 对于惠氏、贝因美的免罚就是宽恕制度的具体运用。从现有法律层面看, 《反垄断法》第四十六条第二项规定和国家发展和改革委员会令第8号公布的《反价格垄断行政执法程序》第十四条规定是对宽恕制度的规制之一。对于《反垄断法》第四十六条学术界普遍认为:第一, 过于原则, 缺乏可操作性, 需要配套的规章和细则进行细化。第二, “可以”和“应该”存在本质的区别, “可以”增强了反垄断执法机构的主观任意性, 自由裁量权过大, 降低了宽恕制度程序适用上的可预期性。另外, 《反垄断法》没有设置自动豁免制度也大大降低了经营者对豁免的心理预期, 而制度本身的确定性和可预期性是制度能否有效实施的关键。第三, 《反垄断法》没有针对企业公司职员设置法律责任, 单纯追究公司法人的违法责任不利于宽恕制度的有效发挥。第四, 中国应当学习和借鉴美国的宽恕制度[3]。笔者认为从发改委反垄断执法过程中面临的现实困难和挑战这个角度入手, 可以对完善中国反垄断执法宽恕制度进行有益思考。

2.1 探索反垄断执法机构改革的新道路

《反垄断法》设立了国务院反垄断委员会和反垄断法执法机构。根据《反垄断法》规定, 国务院设立反垄断委员会, 负责组织、协调、指导反垄断工作。国务院规定, 由国家工商行政管理总局、国家发展和改革委员会、商务部负责《反垄断法》的具体执法工作。

国家工商总局内设反垄断与反不正当竞争执法局, 其主要职责之一是:负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作 (价格垄断行为除外) 。中华人民共和外国商务部内设反垄断局。国务院规定:依法对经营者集中行为进行反垄断审查, 指导企业在国外的反垄断应诉工作, 开展多、双边竞争政策交流与合作, 是商务部反垄断局的一项重要职责。设立国家发展和改革委员会, 国务院规定:依法查处价格违法行为和价格垄断行为属于国家发展和改革委员会的一项职责。国家发展和改革委员会内设价格监督检查与反垄断局, 负责依法查处价格垄断行为等工作。

目前来看, 反垄断的执法部门是由工商、商务部和发改委3个部门组成, 执法部门比较分散。既不利于执法部门的权力资源集中, 也可能导致职责权限划分不明晰, 互相推诿扯皮。如果能够把3个部门集中起来对反垄断审查可能更有利, 不仅提高了反垄断审查主体的行政级别, 减小了反垄断执法机构审查过程中遇到的行政阻力, 更增强了反垄断执法机构的独立性。据国家发改委价格监督检查与反垄断局局长许昆林介绍, 从自身的条件来看, 反垄断机构处于起步价段, 相对于欧美国际反垄断机构, 在运作经验、调查技术手段、专业人员配置和财政支持上都有不小差距, 跟任务的艰巨性很不匹配。因此, 这需要国家在反垄断执法机构设置上勇于探索, 为宽恕制度的实施提供组织保障。这不但有利于反垄断调查权的行使, 促进反垄断执法工作的顺利开展, 也为我国政治体制改革提供有益的尝试。

2.2 建立完善的反垄断执法规范体系

《反垄断法》具有较强的专业性。《反垄断法》颁布后, 国家工商总局及时启动了配套规章制定工作, 从实体到程序对工商机关查处垄断案件作出了明确规定:先后制定并颁布了《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》、《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为程序规定》两部执法程序规章和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》及《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》3部实体规章。

商务部对经营者集中地申请和审查做出了程序规定。2009年7月15日, 公布了《经营者集中申报办法》和《经营者集中审查办法》两部程序规章。2010年7月5日, 制定了《关于实施经营者集中资产或业务剥离的暂行规定》。2011年8月29日, 制定了《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》。2011年12月30日, 制定了《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》。

《反垄断法》实施之前, 2003年6月18日, 国家发展和改革委员会令第3号公布《制止价格垄断行为暂行规定》, 其第十条明确指出“经营者有本规定所列价格垄断行为的, 由政府价格主管部门依据《价格法》第四十条和《价格违法行为行政处罚规定》第四条实施处罚”, 解决了《反垄断法》实施前判定和处罚反价格垄断违法行为无法可依的难题。2010年12月29日, 国家发改委第7号令和第8号令分别发布了《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》。2013年3月6日, 国家发改委第22号令发布了《价格行政处罚规定》。2013年4月9日, 国家发改委印发了关于《价格行政处罚证据规定》的通知。2013年4月10日, 国家发改委印发了关于《价格行政处罚案卷管理规定》的通知。

2010年12月31日, 国家工商总局第53号令公布了《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》。其中, 第十一条“经营者主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 工商行政管理机关可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚;工商行政管理机关决定减轻或者免除处罚, 应当根据经营者主动报告的时间顺序、提供证据的重要程度、达成、实施垄断协议的有关情况以及配合调查的情况确定。”细化了反垄断宽恕制度的适用条件。第十二条“对第一个主动报告所达成垄断协议的有关情况、提供重要证据并全面主动配合调查的经营者, 免除处罚。对主动向工商行政管理机关报告所达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的其他经营者, 酌情减轻处罚。”是关于自动豁免制度的规定。《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条“经营者主动向政府价格主管部门报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 政府价格主管部门可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚;第一个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 可以免除处罚, 第二个主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 可以按照不低于50%的幅度减轻处罚, 其他主动报告达成价格垄断协议的有关情况并提供重要证据的, 可以按照不高于50%的幅度减轻处罚。”同样是关于自动豁免的规定, 但和《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》十二条对自动豁免的规定相比, 明显的区别是《反价格垄断行政执法程序规定》第十四条使用措辞“可以”赋予了反垄断执法机构自由裁量权, 降低了宽恕制度适用上的确定性和可预期性。《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》是国家工商总局制定的部门规章, 而《反价格垄断行政执法程序规定》是国家发改委颁布的部门规章, 固然国家工商总局和国家发改委各自担负的反垄断职责和工作任务不同, 但几乎同时颁布的两个部门法在反垄断执法尺度上存在如此重大的差异着实令人费解。

《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》等部门规章是对《反垄断法》的重要补充, 大大增强了《反垄断法》关于宽诉制度的可操作性和实施的规范性。例如, 发改委此次就奶粉企业涉嫌价格垄断进行调查时, 根据反垄断宽恕制度, 综合考虑企业的违法情节, 配合调查和进行整改的积极性和完成度.对表现较好的企业免罚或从轻处罚, 对于表现较差的企业从重处罚。这充分说明, 基础性的配套规范保障并促进了反垄断宽恕制度在我国反垄断工作中发挥重大作用。但也存在不足:一是它们是国家工商总局、商务部和国家发改委制定的部门规章, 法律位阶较低, 建议立法机关尽快出台相关法律或行政法规。二是在同一问题上存在着执法尺度上的不统一。三是同苛刻和严谨的美国宽恕制度相比, 我国相关法律法规在明确宽恕授予的实体条件和具体程序方面仍然存有很大的完善空间。

2.3 增强全社会对反垄断概念的认知

发改委反价格垄断执法工作中遇到的困难和挑战, 除了反垄断执法机构的组成及其调查权和《反垄断法》及其配套规范存在优化的空间外, 全社会对反垄断概念认知的不足, 对市场竞争文化的缺失, 才是导致宽恕制度乃至整个反垄断制度不能充分发挥作用的深层次原因。

国家和政府的角度。首先, 政府在处理竞争政策和产业政策的关系时更加偏重产业政策, 竞争政策往往被忽视。市场经济中, 竞争政策应该高于一切, 《反垄断法》是市场经济的宪法。计划经济时期, 国家没有反垄断概念, 如今我国已经初步建立了市场经济体系, 国家到了通过竞争政策推动经济发展的时期。中国互联网产业领域内世界五百强企业的大量涌现和异军突起的事实证明, 国家在互联网产业政策上的“放任自流”刺激了互联网产业充分和激烈的竞争, 互联网产业更多的是竞争政策在发挥调控作用。其次, 地方政府把反垄断执法同当地经济发展对立起来, 认为反垄断审查阻碍了当地的发展。地方政府有可能为了短期利益而忽视了长远发展, 对反垄断执法进行干预和阻挠。许昆林认为, 监管也是一种生产力, 三鹿奶粉就是由于缺乏及时到位的监管才导致整个品牌的坍塌。他强调, 在反垄断执法过程中, 遇到了大量人情、地方权力的干涉, 反垄断执法人员需要有一种舍得一身剐敢把皇帝拉下马的精神。

企业的角度。反垄断宽恕制度鼓励参与垄断行为的企业自首, 鼓励其他遭受垄断行为侵害的企业举报。三星、LG等境外面板企业垄断案遭到了国内大量企业的举报。合生元、多美滋等国内外奶粉企业价格垄断案受益于价格垄断协议内部成员的“背叛”。这些案件背后的曲折更令人深思。国家发改委反垄断局调查二处处长徐新宇透露, 对于三星、LG面板案, 国内直接受害的是彩电企业, 反垄断局调查人员对这些彩电企业展开调查和收集资料证据时, 这些彩电企业因顾忌得罪三星、LG等面板供货商而不敢提供任何资料和证据。对于茅台、五粮液案, 两大酒企的法务部门对于自身的纵向垄断行为居然茫然不知。对于奶粉垄断案, 发改委从违法企业收集到的电子邮件等证据中发现, 违法企业知法犯法, 他们深知违反中国《反垄断法》, 但为了经济利益不惜以触犯法律为代价。在处罚严酷的欧盟和美国不敢以身试法, 但却敢于在中国铤而走险。以上事实说明:中国的企业对反垄断概念比较模糊, 竞争意识缺乏;《反垄断法》处罚力度需要加强, 进一步提高其威慑性;《反垄断法》的宽恕制度存在漏洞, “知而不报”和“知而不敢报”的问题需要更合理更完善的制度设计加以解决。

消费者的角度。《反垄断法》第三十八条“反垄断执法机构依法对涉嫌垄断行为进行调查。对涉嫌垄断行为, 任何单位和个人有权向反垄断执法机构举报。反垄断执法机构应当为举报人保密。举报采用书面形式并提供相关事实和证据的, 反垄断执法机构应当进行必要的调查。”可见, 《反垄断法》在制度设计之初就希望全社会的监督能够在反垄断执法中发挥作用。但《反垄断法》作为“高悬的利剑”, 反垄断的概念至少目前还没有深入人心。随着2013年发改委一系列反垄断案件的查处, 《反垄断法》频繁出现在公众视野当中, 这对于公众反垄断概念的普及意义重大。公众真正参与到反垄断执法的过程中, 有利于敲响企业的警钟, 迫使参与垄断行为的企业主动自首, 这对于发挥宽恕制度的威慑效用不可或缺。

3 结语

目前, 我国基本形成了以行政执法为中心的反垄断执法制度, 行政机关是反垄断执法的实施主体, 制度设计突出了行政机关的主导地位。反垄断委员会组织、协调和指导下的国家工商总局、商务部和国家发改委担负不同内容和形式的反垄断执法任务, 但缺乏有效的司法监督机制。《反垄断法》宽恕制度的引进顺应了反垄断法律制度建设的国际趋势, 但还处于起步阶段。政府、企业和公众的反垄断概念和竞争意识迫切需要加强, 在全社会形成公平、正当、合法的市场竞争秩序, 竞争文化深入人心, 对于深化经济体制改革和完善社会主义市场经济体系至关重要、意义非凡。

参考文献

[1]张斌.反垄断法宽恕制度研究[D].北京:中国政法大学, 2009:12.

[2]游钰.反垄断宽恕政策的理论分析与实证考察[J].法律科学, 2008 (4) :66-67.

美国信用评级机构反垄断规制研究 第7篇

一、问题的源起

目前,在美国获得NRSROs资格的信用评级机构共有十家,但是实际上只有穆迪、标准普尔和惠誉三家信用评级机构具有实质性的影响,尤其是穆迪和标准普尔。根据美国证监会2008年对NRSROs审查的年度报告,将所有种类评级一起统计计算,这三大评级机构占据了99%的评级市场,分类计算的话,这三大评级机构所占的市场份额也相当惊人,最高占有资产支持证券和政府债券市场99%的份额,最低为保险公司信用评级领域的约75%的份额。根据赫芬达尔-赫希曼指数市场集中度的测算,如果指数在1 000到1 800之间说明市场适度集中,指数超过1 800则表明市场集中度较高,如果再超出100点的话就应当引起反垄断的关注,而信用评级市场的指数值为3 778,为一个寡头垄断的市场结构[1]。以上的数据并不能说明三大信用评级机构广受诟病的原因,在崇尚规模和效率的市场经济中,航空母舰式的企业并不违背市场经济的价值理念。但是,从安然事件之后直到今天,对信用评级机构的垄断状态的批评和调查分析都没有停止过。在2001年的安然事件中,信用评级机构仅仅听信安然公司的一面之词就得出评级结果的行为动摇了投资者对它的信任,而在2007年的次贷危机中,评级机构完全丧失了风险预警的功能,不负责任的急速降级又引起了市场的恐慌。一系列的错误使其客观、专业的形象大打折扣。学界普遍认为,过度集中、缺乏竞争的市场是引起信用评级缺乏准确性和效率低下的重要原因之一。官方也采纳了这一观点,在召开的相关听证会中也将如何促进竞争作为一个重要的议题,在安然事件之后颁布的几个有关信用评级机构规制的主要法案中,也开宗明义地将促进竞争作为一个重要目标,尤其是2006年颁布了《Credit Rating Agency Duopoly Relief Act of 2006》,以缓解由穆迪和标普形成的双寡头垄断市场。但是,由于信用评级行业本身的特殊性以及垄断市场形成的历史特殊性,就阻碍竞争的因素究竟有哪些,如何促进竞争,信用评级机构有没有垄断行为等问题一直存在争议,学界未能给出答案,官方对此也持有比较谨慎的态度。Carol Ann Frost认为,之所以会如此,原因在于证明信用评级机构垄断行为的绩效比较困难[2]。因此,信用评级机构的反垄断成为一个经常讨论而又未决的问题,

二、美国信用评级机构的垄断之路

国外信用评级机构迄今已有一个多世纪的历史,1909年作为华尔街分析员的穆迪先生出版了一本评价各家铁路公司债券的刊物以供投资者参考,信用评级首次进入证券市场。20世纪70年代,随着证券市场的发展,信用评级业进入繁荣时期。从早期的市场选择和先天优势到后来的政府推动,三大信用评级机构的垄断地位得以形成。

(一)市场的选择和先天优势

信用评级机构经历了两个飞速发展的时期,为1909年到20世纪30年代和20世纪70年代到90年代。在这些时期,三大信用评级机构凭借自身积累的声誉逐渐发展壮大,并通过兼并重组垄断评级市场。其中第一个历史时期对于美国而言是一个祸福相依的时期,当时经济在一段高速发展之后经历了较大的波动,市场上违约事件频发,对信用评级的需求旺盛。在19世纪后期,由于解决城市化进程中的融资需求,美国的企业债券尤其是铁路债券相当繁荣,是当时世界上任何一个国家都不能比拟的。面对众多的政府和私人债券,此时的投资者需要债券评级机构帮助他们将纷繁的债券甄别分类,而评级机构非常成功地完成了对债券评级的工作,赢得了投资者的信赖。此时的穆迪评级凭借着专业优势在1924年几乎覆盖了美国全部的债券市场[3]。1929年的经济危机爆发之后,美国经济陷入极度混乱,投资者更希望通过评级机构对各种债券进行甄别。虽然当时的四大评级机构也有评级膨胀的情形,也有评级失误,但是通过对1929年7月到1931年7月的一项关于363项债券的价格调查发现,被评级机构推荐购买的债券会在十天之内有明显的价格上涨趋势,而相反被评为卖出的债券会在同样的时间内有明显的价格下降趋势[4]。在这一时期,信用评级市场的基本特点是自由竞争,从信用评级机构的接连成立可以看出,没有实质性的行业进入门槛。各评级机构运用其收集的信息进行评级,努力在市场中建立起自己的声誉。在此之后,信用评级机构进入一个平稳发展时期。20世纪四五十年代,美国经济进入健康发展时期,债券价格比较稳定,债券的违约率也比较低,因此,市场对信用评级机构的需求下降。直到60年代越战时期,以及紧接着70年代美国经济进入滞涨时期,债券市场出现了明显的波动,债券违约率上升,市场对信用评级机构的需求开始升温。但是,当时三大信用评级机构的规模仍然非常小,拥有少量的分析师,信息的来源也非常有限,信用评级对市场的影响并不大。进入80年代之后,在第三次科技革命的基础上,美国经济走出低谷,金融市场融资逐渐成为颇受欢迎的融资渠道。随着世界经济的全球化发展,金融资本的全球流动以汹涌澎湃之势迅猛发展。金融全球化成为世界经济发展的关键环节。发达国家的金融产品创新如火如荼,广大发展中国家的金融市场也逐步融入到世界金融秩序中。在金融全球化的过程中呈现出两个非常明显的特征:一是金融创新产品的结构越来越复杂,证券的发行者和投资者之间的信息不对称加剧,信用产品的专业性已经给广大投资者甚至监管机构造成严重的认知困难;二是20世纪80年代之后,金融市场频繁爆发区域性的和全球性的金融危机,于是,金融市场的不确定性和风险给予了信用评级机构非常广阔的成长空间,无论是信用评级的市场还是信用评级机构的规模都产生了惊人的变化。举例来看,在1980年,标准普尔仅拥有30个专业职员,到了1995年,仅职业分析师的数量就上升到800人,总的员工数量达1 200人;在20世纪80年代中期,美国信用评级机构的评级服务对象仅限于美国的公司和15个国家,到1997年,穆迪为美国20 000名公私发行人和1 200名国外发行人(包括企业和主权国家)提供评级服务。

(二)政府的推动

1975年,美国证监会通过“无异议函”将穆迪、标准普尔、惠誉确认为全国认可的统计评级组织(NRSRDs),并将NRSRDs的评级结果用来确定经纪公司的净资本,从而将三大评级机构的评级结果纳入联邦证券监管法律体系。此后,其他金融监管机构也纷纷效仿此做法,这就进一步强化了这三大评级公司在资本市场上的地位和作用。根据2002年的统计,当时美国至少有8部联邦法、47部联邦监管规则、100多部地方性法律和监管规则将NRSRDs的评级结果作为监管依据。1975—1992年,美国证监会也仅仅是认可了Duff&Phelps(1982)、MCM(1983)、IBCA、Thomson Bank Watch(1992)四家评级公司作为NRSROs,之后就再也没有授予任何一家评级公司NRSRDs资格。1991年MCM被Duff&Phelps收购,1997—2000年Duff&Phelps、IBCA、Thomson Bank Watch陆续并入惠誉,因此,到2000年美国NRSRDs仍然是穆迪、标准普尔和惠誉三大评级机构独霸天下。安然事件之后,NRSRDs认可制度备受批评,美国证监会从2003年才开始重新接受了其他评级机构的申请。次贷危机爆发后,美国证监会加速批准了一些已经申请NRSRO多年,但一直未获得批准的信用评级机构———伊根琼斯评级公司(Egan-Jones Rating,2007年12月)、雷斯金融公司(Lace Finance,2008年2月)和实点公司(Realpoint,2008年6月)。因此,当政府的监管规则促使信用评级变成资本市场中的强制行为的情况下,美国证监会通过NRSRDs认证作为门槛限制了其他竞争者进入评级市场,促成了三大评级机构寡头垄断格局的形成。White就认为,一直以来评级机构的数量都非常少,始终保持三五个,导致如此的原因因时间阶段而不同,在1975年之前主要是因为声誉机制的作用,投资者会倾向于选择声誉较好、专业水平高、已形成一定标准的评级机构,而声誉和专业的积累又是一个较为漫长的过程,因此,市场上不会有太多的评级机构存在;但是1975年之后NRSRDs则起了关键的作用[5]。

由三大信用评级机构的垄断之路可以看出,虽然2003年之后,迫于舆论的压力陆续批准了申请已久的几家评级机构,但是基于先前的巨大优势,新进入市场的竞争者根本无法参与竞争,而且三大寡头也会积极谋求垄断的维持,信用评级市场会在较长一段时间内维持寡头垄断的市场格局。

三、美国信用评级机构的寡头垄断势力的负面效应

由三大评级机构的垄断形成之路可以看出,信用评级机构在政府大量法规的推动下,形成了较强大的市场影响力。评级结果不仅关系到被评级主体的融资成本的高低,而且在很大程度上享有了左右被评级主体行为选择和命运的决定权。在缺乏实质性规制的情况下,三大评级巨头的寡头垄断产生了一系列的负面效应。

首先,评级定价未能反映供需博弈,由三大评级机构主导垄断高价。在市场经济中,商品的价格应当反映市场的供求关系,已达到资源的优化配置,经过长期的博弈,商品的最终定价权应当是由买卖双方共同决定。在资本市场,信用评级在法规和私人合同的作用下变成强制性的环节,因此,评级市场的需求曲线缺乏弹性,在市场的供应商数量有限且强势的情况下,信用评级的价格则由评级机构主导。有时候收费的数额和品种也会有所变动,穆迪只需要通知发行人即可,发行人一般只有接受。凭借垄断势力,评级机构获取了高额的垄断利润,根据美国参议院永久调查委员会的统计,2000—2007年,评级机构的平均利润率为53%,远远高于2007年埃克森美孚的17%和微软的36%。

其次,评级质量下降。高额的垄断利润并没有给市场带来高质量的评级服务。绝对的市场影响力,使三大信用评级机构在放松了对评级质量要求的情况下,也不用担心有太多的竞争者进入市场,导致评级模型的研发滞后。就结构性金融产品的评级而言,经过复杂的分拆和组合之后,对信用评级机构提出了更高的风险评估要求,但是信用评级机构对于由发行商向评级机构提供相关的RMBS(住房抵押资产支持证券)和CDO(担保债务权证)的数据信息,包括相关抵押贷款和其他资产在内的资产池信息,都未进行尽职的调查分析。同时,在结构性金融产品不断推陈出新的情况下,三大信用评级机构并没有研发相应足够有效的评级模型来分析和处理信息,对于千变万化的结构性金融产品使用过时的评级模型,评级结果自然无法真实反映被评估主体的信用状况。

再次,被评级对象的选择自由受到限制。在寡头垄断的情况下,三大信用评级机构可以利用主动评级对被评级对象进行威胁,以使其接受评级公司的收费业务。主动评级是评级机构在未收到情况下根据自己收集的公开信息对被评级对象进行评级的行为。这种评级方式设立的目的应当是为广大投资者提供客观信息,也可以为一些中小评级机构积累声誉。但是,主动评级却常常成为寡头评级机构对被评级对象施压,获取垄断利益的方式。学者Winnie P.H.Poon就1998—2000年标准普尔对15个国家265个公司的评级结果进行了数据分析,结果表明,主动评级的评级级别明显低于被动评级[6]。德国汉诺威保险公司即是深受其害的典型例子,穆迪公司曾致电汉诺威保险公司表示将对其财务健康状况进行评级,并希望汉诺威保险公司对此付费,当时汉诺威保险公司已经雇佣了其他两家评级公司———标准普尔和百斯特,于是拒绝聘请穆迪公司。就在2003年,在其他评级公司认为汉诺威公司财务和运行较为健康的情况下,穆迪将汉诺威的债务降级为垃圾级别,结果引起世界范围内的众股民纷纷抛售汉诺威保险公司的股票,短短几个小时之内,汉诺威保险公司的市值缩水超过17亿美元。汉诺威的例子足以表明为什么证券市场中企业和地方政府甚至主权国家惧怕三大评级机构的原因了。因此,正如一位曾任职通讯公司的财务总监所说的:“尽管评级和咨询服务的费用很高,但是我们没有选择,尤其是对于上市公司而言,必须选择穆迪和标准普尔。”

最后,声誉机制被削弱。按照传统经济学的观点,在一个有较高进入门槛且较少的竞争者的市场内,竞争的程度较小。尤其是寡头垄断的市场结构中,因为害怕彼此的报复而往往形成价格上默示的共谋,特别是在产品同质、销售频繁和市场进入门槛高的情况下。而缺乏必要的竞争则必然影响依赖于竞争机制所要实现的有效资源配置。受到新自由主义思潮的影响,美国近年来对垄断的规制采取了较为宽松的态度,将垄断放手给市场,认为依靠市场的力量可以实现市场的结构的不断变化和资源的优化配置。在信用评级市场,这个无形的力量被认为是声誉机制,信用评级市场可以通过声誉机制完成自我调控,强制增加竞争反而会影响声誉机制的运行,导致评级质量的下降和增加评级对象购买评级的可能性。但是,市场声誉机制的作用方式是通过给机会主义者以相应的惩罚,减少其未来收益来实现的。声誉机制的形成条件在于交易方具有选择是否继续交易的权利和选择其他竞争者的机会以及市场的信息透明。在目前的评级市场中,被评级对象处于相当弱势的地位,缺乏选择自由,信息披露也并不充分,声誉机制的实现受到很大的限制,信用评级机构的投机行为得不到相应的惩罚,自然有了足够的动力屈从于眼前的利益而忽视对声誉的维护。因此,三大信用评级机构的寡头垄断在缺乏规制的情况下,已经对其自身功能的实现造成了影响。

四、美国信用评级机构反垄断规制的讨论和实践

尽管舆论对信用评级机构寡头垄断的市场结构批评甚多,但是,长久以来信用评级机构并未受到来自反垄断政策方面的限制和处罚。美国司法部曾在1996年对穆迪公司的主动评级行为进行调查,最后不了了之。之所以会如此,与人们对信用评级寡头垄断市场的结构仍存有争议有着直接的关系。这些争议主要集中在三个方面。

(一)信用评级寡头垄断市场是否需要增加竞争

持肯定观点的认为在次贷危机中信用评级机构的评级结果失准与三大评级机构的寡头垄断有关,过度的市场集中使信用评级机构丧失提高评级质量的动力,竞争不足严重削弱了评级市场的效率。尤其是在传统的企业债券评级市场,穆迪和标准普尔形成双寡头垄断市场格局,二者之间不存在实质的竞争,被评企业通常同时分别购买两大机构的评级服务。持否定观点的指出,在金融创新产品市场和国外市场上,三大机构之间存在着激烈的竞争,惠誉在结构性金融市场上的竞争势头很猛,实践也证明三大评级机构作为营利性机构在评级市场的开拓上仍存在较大的竞争,美国证监会对信用评级机构的检查报告中也提到评级机构市场份额的竞争压力影响到了其提供客观的评级。因此,此种观点的结论是信用评级市场不需要增加竞争,增加竞争不会解决信用评级机构当前的评级失灵问题,反而会导致评级购买现象的产生。

(二)信用评级寡头垄断市场是否存在垄断高价

多数学者认为三大评级机构存在着较高的垄断利润,三大评级机构的发展速度和丰厚的盈利情况超过华尔街众多大型金融机构的收益率。持相反观点的学者认为评级机构的高收益来源于不断增大的证券发行量,而非垄断利润。

(三)信用评级市场是否存在较高的进入门槛

多数学者指出,在美国,1975年之后NRSRO认证限制了评级市场的进入,NRSRO认证为信用评级市场设置了人为的进入门槛。但是,美国证监会2003年发布的调查报告提到,委员会经过调研之后发现,NRSRO认证对信用评级市场的寡头垄断所起的作用非常微小,实质上是Non-NRSRO评级机构尚未达到注册所需要的实力。从技术上而言,信用评级机构并不存在太高的进入门槛,只是存在自然的市场门槛而已,比如公众的认同和声誉的积累。NRSRO认证的设置是为了保证市场享受高质量的评级服务,其门槛并不是不可逾越的。这些讨论直接影响到信用评级机构反垄断规制的方向和路径,虽然理论的争鸣至今未有明晰的结论,但是,通过对实践效果的分析,也可以对反垄断规制困境提供一些启示。根据《2006年信用评级机构改革法案》的要求,一家评级机构如果满足了规定的注册要求就可以申请成为NRSRO,美国证监会应当在90日内予以答复,同时法案对信用评级机构和NRSRO进行了明确的定义,除增加NRSRO认证的透明度和规范性之外,还要求美国证监会每年对NRSRO制度进行审查并将报告公布于众。

SEC分别于2008年和2009年就NRSROs的市场份额做了调查。根据调查报告,赫芬达尔-赫希曼指数已经由3 778下降为3 347。很明显,虽然信用评级市场的集中度仍然很高,但是相比2007年,2008年的HHI指数明显下降。这说明,美国证监会增加NRSRO制度的透明度和引入新的NRSRO以增加竞争措施是有效的,起码也证明了美国证监会长久没有批准新的NRSRO这一做法对信用评级市场寡头垄断的形成有一定的助推作用。但是,问题的关键是信用评级市场的竞争是否能够促使信用评级质量的提高。因为信用评级产品有着自身的特殊性,即信用评级评估的是债务人将来履约的可能性和可能的损失,评级质量的高低不能像实物产品一样被立即验证,而且违约的情况并不会经常出现,是否违约也会受到宏观经济的影响,所以评级的准确性在短期内不易判断。但是新的市场进入者带来了更多的选择自由是无可置疑的,比如,在2007年之后的评级市场中,有7家NRSROs的收费模式是发行人付费,3家NRSROs(Egan-Jones Rating Company、LACE Financial Corp、Realpoint LLC)采用订购用户付费模式,这也为备受关注的信用评级利益冲突问题的解决带来了一些可供考察的现实案例。对于竞争可能造成评级购买的担忧,美国《华尔街改革和投资者保护法案》中授权并要求证监会在研究的基础上应当建立合理的机制防止评级购买。因此,目前美国在增加信用评级行业的竞争方面所做的尝试取得了一定的效果,但是仍需要时间的检验。

参考文献

[1]SEC.Annual Report on Nationally RecognizedStatistical Rating Organizations[R].June2009.

[2]Carol Ann Frost.Credit Rating Agencies in Capital Markets:A Review of Research Evidence on Selected Criticisms of the Agen-cies,University of North Texas working Paper[R].March 15,2006.

[3]Partnoy Frank.The Siskel and Ebert of Financial Markets?Two Thumbs Down for the Credit Rating Agencies[J].Washington U-niversity Law Quarterly,77(3)1999.

[4]Gilbert Harold.Accuracy in Reading the Investment Spectrum[J].Bankers ASSOC.27(32).1934.Lawrence J.White:The credit rating industry:An industrial organizating analysis[R].New York University Working paper CLB-01-001,2002.

[5]Winnie P.H.Poon.Are unsolicited credit ratings biased downward[J].Journal of Banking&Finance.Volume 27,Issue 4,April2003.