非法经营论文范文

非法经营论文范文（精选11篇）

非法经营论文 第1篇

在我国刑法的四百多个罪名中, 非法经营罪是在市场经济下带有浓厚的计划和管制色彩的一个罪名, 其法律规定和司法认定都存在许多有待探讨和完善的地方。在本文中, 笔者将重点对我国刑法关于非法经营罪的犯罪主体的范围认定加以探讨。希能给非法经营罪案件在司法实践中一些主体范围认定方面的一些具体问题的解决带来些许参考。

二、非法经营罪的概念

非法经营罪是指违反国家规定, 故意从事非法经营活动, 扰乱市场秩序情节严重的行为。我国刑法第二百二十五条作了如下规定[1]:“违反国家规定, 有下列非法经营行为之一, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的, 处五年以上有期徒刑, 并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产: (一) 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品; (二) 买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件; (三) 未经国家有关主管部门批准、非法经营证券、期货或者保险业务的; (四) 其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”

从上述概念和刑法条文规定可以看出:

1.该行为是一种经营行为。“经营”可以理解为是一种以营利为目的的经济活动, 这是非法经营罪作为一种经济犯罪所应具备的一个基本特征。

2.该经营行为为非法。所谓“非法”, 是指该经营行为违反国家立法机关制定的法律和决定及国务院指定的禁止性或限制性规范。国务院所属部门或者地方政府未经国务院批准或者授权而颁发的某种行政规章或其他文件中超过国家法律、法规内容的有关规定, 一般不能成为认定非法经营行为的法律依据。

3.该非法经营行为严重扰乱市场秩序。但是并非所有扰乱市场秩序的非法经营行为都可以构成本罪, 而必须是情节严重者才可以构成。

非法经营罪的犯罪构成由犯罪主体、客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面组成。关于非法经营罪的客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面有众多的学者和司法实务工作者进行了大量的研究和论述, 本文就不再累叙。本文主要就非法经营罪的犯罪主体范围认定方面进行论述。

三、非法经营罪的主体

该罪的主体是一般主体, 既可以是自然人, 也可以是单位。特别是近年来, 由于国家经济政策的放宽, 经营主体大大增加, 经营范围也逐步放宽, 非法经营行为已不仅仅限于流通领域, 生产加工领域、矿产开发领域等也都出现了大量的非法经营现象[2]。以单位为主的各种经营实体也成为非法经营罪犯罪主体的主要组成部分。非法经营罪主体的具体范围, 笔者认为主要有以下几种:

(一) 未经许可擅自经营的主体, 即无证经营者

比如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第一条第五款中规定的, 违反国家烟草专卖管理法律法规, 未经烟草专卖行政主管部门许可, 无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明, 非法经营烟草专卖品, 情节严重的犯罪主体, 等等。

(二) 未经国家有关主管部门批准, 非法从事某些业务的主体

具体表现为未经国家有关主管部门批准, 非法经营证券、期货或者保险业务, 或者非法从事资金支付结算业务的主体。如未经国家批准, 擅自发行、销售彩票, 构成犯罪的人, 以非法经营罪定罪处罚。

(三) 违法国家有关规定, 擅自从事特定业务的主体

例如违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定, 哄抬物价、牟取暴利, 严重扰乱市场秩序、违法所得数额较大或者有其他严重情节的犯罪主体, 以非法经营罪论处。违反国家规定, 使用销售点终端机具 (POS机) 等方法, 以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金, 情节严重的犯罪主体, 以非法经营罪定罪处罚等等。

对于上述三类犯罪主体, 在非法经营罪的刑法理论和司法实践中, 无太大争议, 也很好理解。在当前司法实践和理论上, 存在疑难困惑的主要是后三种情形。

(四) 经许可后持有许可证, 但超许可范围经营情节严重的主体

合法“经营”的前提是满足市场准入的要求, 即行政机关赋予从事特定行业的资格, 具体表现为颁发了经营许可证, 但当经营超越被授权的范围进行经营且情节达到一定程度时, 对经营者进行处罚属行政法的范畴还是刑法的范畴目前尚存争议。司法实践中对此问题也存在两种认识, 一种认为超越经营范围的部分本身就应认定为无证经营, 相应的符合情节严重的标准就应该构成非法经营罪;另一种观点认为, 超越经营范围是一种对行政许可制度的违背, 经营行为并未脱离行政机关的管理, 发现问题依靠行政处罚完全可以达到惩戒的目的。针对这种情况, 笔者认为对于这类主体也构成犯罪。

首先, 从法理来看, 如果因为当事人持有了一份许可证, 但无论其超越范围经营的数额有多大, 都不构成犯罪的话, 那么该许可证就成了不法分子规避犯罪的护身符。不法人员要想从事非法经营的话, 只要事先办理一张许可证, 那么他就轻而易举的找到法律的漏洞, 可以肆无忌惮的超越范围任意经营, 这样导致的结果必然是严重损害了国家市场管理秩序。

其次, 从《行政许可法》第八十条第 (二) 项规定看:超越行政许可范围进行活动, 构成犯罪的要追究刑事责任。也就是说持有许可证, 但不得超越行政许可范围进行活动;持有许可证, 但超许可范围经营情节严重, 构成犯罪的同样要追究刑事责任。

第三, 司法解释只是便于实际操作, 不表明未解释到的就不构成犯罪。以司法解释未涵盖为由, 认为持有许可证超越许可证核定范围活动且情节严重的行为不构成非法经营罪的观点, 违反了罪刑法定原则以及在此基础之上的刑法解释原则。非法经营罪的犯罪构成要件已经由刑法所规定, 出台司法解释的目的是为了指导办案, 并不意味着将司法解释未列举的行为排除在犯罪之外。司法解释的规定与刑法的规定属于逻辑上的种属关系, 而非同一关系。

第四, 判断某一超出经营范围的经营行为是否构成非法经营行为, 关键是看这一经营行为有无违反法律、行政法规的禁止性规定。如果这种经营行为涉及国家专营、专卖的物品或者其他限制买卖的物品, 或者是必须经有关主管部门特别许可才能从事的业务活动, 行为人超出其原有的经营范围, 而擅自从事经营的, 则是违反国家规定, 应能成立非法经营罪。

另外, 上述观点在有关非法经营犯罪司法解释中也得到体现。2002年9月13日施行的《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定:“违反国家有关盐业管理规定, 非法生产、储运、销售食盐, 扰乱市场秩序, 情节严重的, 应当依照刑法第二百二十五条的规定, 以非法经营罪追究刑事责任。”关于非法经营食盐行为的认定问题上, 在《最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的释解中强调指出[3]:对有取得食盐转代批发许可证和从事食盐零售的单位、个人以及食品加工用盐的单位, 非法从外地购盐或者从本地无食盐批发许可证的单位、个人收购食盐的以及未取得食盐准运证的单位、个人运输食盐的行为, 可以认定为是非法经营食盐行为。

关于持证主体扩大化问题。目前在办理涉烟非法经营犯罪案件中, 有观点认为只要持有烟草专卖许可证, 持证人超越经营范围情节严重的行为也不构成非法经营罪;甚至将持证主体扩大, 将其亲属或假借合伙经营 (未办理合伙经营执照) 等也列入持证主体, 认为也不构成犯罪。从我国有关行政许可法规规定来看, 持证人因违法经营被吊销许可证后, 并不能禁止其亲属申请办理许可证件, 其亲属或同他人合伙再次取得许可证件后, 将导致始终无法追究当事人涉烟非法经营罪, 烟草专卖许可证将成为一张护身符, 这是否符合刑法第二百二十五条关于非法经营罪的立法意图是值得商榷的。

(五) 转让、买卖许可后非法经营的犯罪主体

在实践中大量存在着转让、买卖许可证的行为。承接人或购买人取得许可证后, 从事某种限制经营或特许经营业务, 情节严重的, 是否构成犯罪。笔者认为, 这类主体应该构成犯罪。

首先, 从《行政许可法》来看, 第八十条规定, 涂改、倒卖、出租、出借行政许可证件, 或者以其他形式非法转让行政许可的, 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。

其次, 从《刑法》有关条文规定来看, 《刑法》第二百八十条规定, 伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的, 处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利;情节严重的, 处三年以上十年以下有期徒刑。

第三, 从有关司法解释看, 《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》, 对于伪造、变造、买卖林木采伐许可证、木材运输证件, 森林、林木、林地权属证书, 占用或者征用林地审核同意书、育林基金等缴费收据以及其他国家机关批准的林业证件构成犯罪的, 以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚;但对于买卖允许进出口证明书等经营许可证明, 同时构成非法经营罪的, 依照处罚较重的规定定罪处罚。

通过以上规定可以看出, 买卖、转让、出租、出借许可证行为, 本身就是违法甚至是犯罪行为, 那么通过这种行为取得的许可证, 当然是不受法律保护的, 这种许可证自然无效[4]。因此, 对于转借使用或者买卖他人的许可证后从事某种限制或特定业务的, 由于其持有的许可证已经失去了既有的意义, 这种行为其实就是无证经营行为, 对于这类主体, 当然应以非法经营罪来追究刑事责任。

(六) 假借他人许可证件经营的犯罪主体

和转让、买卖许可后非法经营构成犯罪的这一类主体相比, 假借他人许可证件经营的此类主体较为隐蔽。这类主体, 从名义和形式上看, 还是许可证核准的主体在经营, 但实际上经营主体已经转换。对于此类经营主体, 笔者认为应本着实事求是的原则, 按照主客观相统一的原则来认定真正的经营主体。

应通过收集到的各种证据, 如经营决策实际上由谁来做出, 经营行为实际由谁来执行, 盈余亏损由谁承担等来证明真正的经营者。如证明确实是许可证核准主体之外的人在经营, 应认定为许可证件实际上已经转让他人。应视同与第 (五) 种情形相同, 此类主体, 非法经营情节严重的, 应依法追究非法经营的刑事责任。

四、结语

目前在行政执法实践中对于非法经营罪的定罪主体还存在若干问题, 文章依托执法管理实践, 结合两高有关司法解释, 对非法经营罪在涉及犯罪主体方面的问题进行了分析和研究, 笔者只是“抛砖引玉”, 以此希望能引起更多人对这一问题的思考。

参考文献

[1]朱昌波, 史丹如.论非法经营罪的现实冲突与完善[J].中国人民公安大学学报:社会科学版, 2011, (2) :64-69

[2]符秋.非法经营罪的主观故意认定[J].中国检察官, 2011, (4) :8-11

[3]罗庆东.《释解最高检察院文件》[N], 载《中国检察日报》, 2002-09-19

非法经营罪如何量刑 第2篇

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营食盐20吨以上不满30吨的，为拘役刑或罚金刑。非法经营食盐30吨的，为有期徒刑一年，每增加6吨，刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐10吨的，为有期徒刑六个月，每增加2吨，刑期增加六个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营食盐50吨，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。

曾因非法经营食盐行为受过两次以上行政处罚，又非法经营食盐25吨的，为有期徒刑五年，每增加10吨，刑期增加一年。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、利用委托代销食盐身份非法经营，依照前述法定基准刑参照点拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。

二、非法经营烟草制品

【五年以下有期徒刑、拘役法定基准刑参照点】

未经烟草专卖行政主管部门许可，无生产许可证、批发许可证、零售许可证，而生产、批发烟草制品，具有下列情形之一的，为情节严重，法定基准刑为有期徒刑一年：

(一)个人非法经营数额达5万元，或者违法所得数额满1万元;

(二)单位非法经营数额达50万元，或者违法所得数额满10万元;

(三)曾因非法经营烟草制品行为受过两次以上行政处罚又非法经营，数额达2万元的。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营烟草制品情节特别严重的，法定基准刑为有期徒刑五年。

三、非法经营电信业务

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额在150万元以内的，为罚金刑;150万元以上不满200万元的，为拘役刑;200万元的，为有期徒刑六个月，每增加5万元，刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营电信业务数额500万元的，为有期徒刑五年，每增加10万元，刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑特别规定】

惯犯、曾因犯罪被判刑或因非法经营受过两次以上处罚，拟处罚金刑的，升格为拘役刑;拟处拘役刑的，升格为有期徒刑;拟处有期徒刑的，重处10%。

四、非法经营出版物

【五年以下有期徒刑、拘役、单处罚金法定基准刑参照点】

非法经营出版物数额10万元或者违法所得3万元或者经营报纸5500份或者期刊5500本或者图书2500册或者音像制品、电子出版物550张 (盒)以内的，为罚金刑;非法经营数额10万元以上不足12万元或者违法所得在3万元以上不足4万元或者经营报纸5500份以上不足6000份或者期刊 5500本以上不足6000本或者图书2500册以上不足3000册或者音像制品、电子出版物550张(盒)以上不足600张(盒)的，为拘役刑;非法经 营数额达12万元或者违法所得4万元或者经营报纸6000份或者期刊6000本或者图书3000册或者音像制品、电子出版物600张(盒)的，为有期徒刑 六个月，每增加犯罪数额3000元或者违法所得800元或者报刊200份或者图书20册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。

【五年以上有期徒刑法定基准刑参照点】

非法经营数额25万元或者违法所得7万元或者经营报纸1.5万份或者期刊1.5 万本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)的，为有期徒刑五年;每增加犯罪数额1万元或者违法所得1000元或者报刊300份或者 图书50册或者电子出版物20张(盒)的，刑期增加一个月。

【单位犯罪责任人员法定基准刑参照点】

单位犯罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前述法定基准刑参照点量刑。

【升格量刑的特别规定】

“严打非法证券期货经营”等一组 第3篇

严打非法证券期货经营

《关于进一步打击以证券期货投资为名进行违法犯罪活动的紧急通知》要求，各省、区、市和计划单列市证监局要加强辖区市场监管，对各种形式的非法证券期货经营活动予以从严、从重打击，发现一起，查处一起，坚决遏制各种非法证券期货经营活动的抬头。要加强与工商、公安等部门的沟通协作，联合打击非法证券期货交易行为，快速有效地查处各种非法证券期货交易活动。要及时总结经验，切实建立起打击各类证券期货违法犯罪活动的快速反应机制和长效机制。

国土资源部、发改委、监察部等五部委

检查验收全国土地市场秩序整顿方案出台

检查验收将采取听取汇报、查阅资料和实地踏勘用地现场的方式进行。具体内容是：清理整顿各类开发区情况；农民征地补偿安置费用清欠情况；土地违法案件查处情况和经营性用地招标拍卖挂牌出让制度的落实情况。其中，开发区的清理整顿和重大土地违法案件的查处是这次检查验收的重点。

国家信息产业部

短信息服务商不得“挂靠”经营

《关于规范短信息服务有关问题的通知》明确，“各移动通信企业应与已取得相应经营许可的信息服务业务经营者合作提供移动短信服务，不得为未取得相应经营许可的信息服务业务提供者提供相关接入服务”。基础运营商如为未经许可的信息服务商提供接入，要负连带责任。

中国人民银行

一季度农业贷款大幅增加

据统计，今年一季度末，各银行的农业贷款余额为13406亿元，比年初增加1502亿元，同比多增284亿元。其中，短期贷款余额9760亿元，比年初增加1412亿元，比去年同期多增561亿元，新增额占全部农业贷款新增额的94%；农业中长期贷款余额为3646亿元，比年初增加90亿元，比去年同期少增277亿元，新增额仅占农业贷款新增额的6%。今年农业贷款的大幅度增加主要表现为农业短期贷款的增加，反映出在国家产业政策的指导下，银行业金融机构，特别是农村信用社对农业春耕生产的流动资金信贷支持力度大大增强。

国家发改委

对销售电价水平做出调整

这次调整的主要是非居民用电的价格。调整幅度平均每千瓦时提高1.4分人民币。如适当提高燃煤机组上网电价，将全国省级及以上电网调度的燃煤机组上网电价一律提高每千瓦时0.7分钱；相应调整电网销售电价，全国各省级及以上电网经营企业对用户的销售电价，除居民生活、农业生产(含贫困县农业排灌)、化肥生产用电外，其余各类用电价格在目前基础上每千瓦时统一提高0.8分钱。

中国银监会

股份制商业银行非现场监管试行规程制定

《股份制商业银行非现场监管规程（试行）》，规范股份制商业银行非现场监管工作的有关内容。《规程》主要是为了加强银行监管的有效性，强化持续监管手段，完善非现场监管系统，实现对股份制商业银行风险状况的持续监控和动态分析。

据介绍，《规程》侧重非现场监管工作程序的规范，包括信息收集与核实、信息分析与处理、信息反馈与使用、信息归档与管理等阶段，基本规范了非现场监管工作的整个流程和各个环节；《规程》以风险监管为核心，以监管信息为主线，建立了监管部门持续识别、监测和评估商业银行风险的操作规程。

中国保监会

《保险资产管理公司管理暂行规定》施行

将于今年6月1日起施行的《规定》指出，保险资金的管理运用限于银行存款、买卖政府债券、金融债券和国务院规定的其他资金运用形式。根据《规定》，保险资产管理公司应采取“有限责任公司”或“股份有限公司”的组织形式；注册资本为实缴货币资本，最低限额为3000万元人民币或其他等值货币；同时，保险资产管理公司的注册资本不得低于其受托管理的保险资金的千分之一。《规定》说，设立保险资产管理公司，应当至少有一家股东或发起人为保险公司或保险控股(集团)公司。该公司应具备“净资产不低于10亿元人民币；总资产不低于50亿元人民币”等条件。《规定》要求，境内保险公司合计持有保险资产管理公司的股份不得低于75%。

法律解读农药产品非法生产经营 第4篇

根据《刑法》、《产品质量法》、《民法通则》、《农药管理条例》等法律、法规规定,生产经营非法农药产品应承担相应的刑事、行政及民事法律责任。

1. 应承担的刑事法律责任

根据《刑法》、《农药管理条例》的规定,生产、经营非法农药产品依照《刑法》关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定,依法追究刑事责任。

(1)非法经营罪《刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定,未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得—倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

(2)危险物品肇事罪《刑法》第一百三十六条规定,违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品的管理规定,在生产、储存、运输、使用中发生重大事故,造成严重后果的,处三年以下有期徒刑或者拘役;后果特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

2. 应承担的行政处罚

《农药管理条例》第四十条规定,有下列行为之一的,依照刑法关于非法经营罪或者危险物品肇事罪的规定,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,由农业行政主管部门按照以下规定给予处罚。

未取得农药登记证或者农药临时登记证,擅自生产、经营农药的,或者生产、经营已撤销登记的农药的,责令停止生产、经营,没收违法所得,并处违法所得1倍以上10倍以下的罚款;没有违法所得的,并处10万元以下的罚款。

农药登记证或者农药临时登记证有效期限届满未办理续展登记,擅自继续生产该农药的,责令限期补办续展手续,没收违法所得,可以并处违法所得5倍以下的罚款;没有违法所得的,可以并处5万元以下的罚款;逾期不补办的,由原发证机关责令停止生产、经营,吊销农药登记证或者农药临时登记证。

《产品质量法》第五十三条规定:伪造产品产地的,伪造或者冒用他人厂名、厂址的,伪造或者冒用认证标志等质量标志的,责令改正,没收违法生产、销售的产品,并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,吊销营业执照。

3. 应承担的民事责任

承担民事责任的前提条件:一是生产、经营非法农药产品,对合法生产、经营者的商标专用权、专利权、名称权、名誉权、荣誉权造成了侵害;二是因使用非法农药产品而对使用者造成了财产损失的。

根据《民法通则》和《农药管理条例》的有关规定,第一种情形造成的损害,应承担的民事责任主要有:停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉及赔偿损失;第二种情形承担民事责任的主要方式为赔偿损失。

《民法通则》第一百一十八条规定:公民、法人的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。

《民法通则》第一百二十条规定:法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的,有权要求停止侵害,恢复名誉,消除影响,赔礼道歉,并可以要求赔偿损失。

《民法通则》第一百二十二条规定:因产品质量不合格造成他人财产损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。

《农药管理条例》第四十五条违反本条例规定,造成农药中毒、环境污染、药害等事故或者其他经济损失的,应当依法赔偿。

非法经营罪如何定罪量刑 第5篇

非法经营罪是违反国家规定，未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件;未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的;从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

非法经营罪如何定罪量刑?

(一)如何定罪

1、本罪的刑事违法性与其行政违法性是一致的、也就是说，非法经营者必然违反有关的工商法规、没有行政违法性就不存在刑事违法性。

2、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

3、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

(二)如何量刑

1、自然人犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节恃别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金、对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条规定追究刑事责任。

情节严重的认定

1、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出片版物，具有下列情形之一的，属于“情节严重”：

(1)个人违法所得数额在2万元以上，单位违法所得数额在5万元以上的;

(2)个人非法经营数额在5万元以上，单位非法经营数额在15万元以上的;

(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上，单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。

2、违反国家规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物，具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：

(1)个人违法所得数额在10万元以上，单位违法所得数额在25万元以上的;

(2)个人非法经营数额在20万元以上，单位非法经营数额在60万元以上的;

(3)个人非法经营报纸20000份或者期刊20000本或者图书10000册或者音像制品、电子出版物2000张(盒)以上，单位非法经营报纸60000份或者期刊60000本或者图书20000册或者音像制品、电子出版物60000张(盒)以上的。

3、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，属于“情节严重”;

4、非法经营数额在120万元以上，或者违法所得数额在20万元以上的，属于“情节特别严重”

★ 非法行医罪的立案标准及量刑标准

★ 我国明确危害生产安全犯罪定罪量刑标准

★ 行政立案决定书

★ 党纪立案决定书

★ 《十宗罪》经典语录

★ 不予立案书面说明范文

★ 《十宗罪》读书心得

★ 《十宗罪》读书心得体会

★ 法院立案庭实习报告

非法经营股指期货 涉嫌犯罪被批捕 第6篇

通过在市场上购买模拟股指期货交易软件、在未经国家有关部门批准的情况下，几名犯罪嫌疑人开设假盘股指期货交易，以收取手续费的方式赚取费用，致使被害人损失上百余元万。2月25日，犯罪嫌疑人唐某某、刘某某、周某某、张某某因涉嫌非法经营罪被湖南省株洲市芦淞区检察院依法批准逮捕。

2015年4月，周某某、张某某伙同唐某某、刘某某等人在株洲市天鹅花园吉庆茶楼2楼，利用开设虚假股指期货交易账户的手段，开设假盘股指期货交易，唐某某负责收取客人在股指吧炒期货的交易金额记账等事务，其余股东邀请炒股指的客人在自己开设的假股指期货交易点进行交易。自2015年6月份到8月底，唐某某、周某某退出原股指吧，另在天鹅湖1号以同样的方式开设股指期货吧，由周某某提供交易软件、交易账号和密码，唐某某负责股指吧的日常管理及收取客人在股指吧所欠的债务，致使多名受害人损失近200万，收取手续费达40余万元。而张某某、刘某某等伙同陈某、王某（另案处理）等继续在吉庆茶楼2楼开设股指吧，由张某某在市场上购买模拟股指期货交易软件安装在电脑上，刘某某负责对账，对账后，客人输的钱由张某某、刘某某收取，至案发，多名被害人炒股指期货损失近300余万元，其中张某某、刘某某等人收取手续费近120万元。2015年11月份，唐某某等人陆续归案。

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论非法经营证券业务案件的侦防对策 第7篇

证券犯罪是指行为人在证券发行和交易过程中, 为获取非法利益或转嫁风险, 从事证券法律法规所禁止的行为, 造成严重社会危害, 触犯刑法有关规定, 依法应追究刑事责任的行为。非法经营证券是其中具有较大社会危害性的一类犯罪, 常常发展为涉众型犯罪。目前非法经营证券犯罪一般是以非法经营罪来起诉和审判的。

一、非法经营证券业务受害者的特点

大部分是刚进入股市的新股民, 股票知识很少, 风险意识又很淡薄, 缺乏金融知识, 不具备操作技能, 致富心切, 心里想的只是赚钱, 这就给犯罪分子留下了可乘之机。金融诈骗, 利用互联网进行非法证券咨询业务。绝大多数受害群众并不了解有关上市公司股权的法律问题, 只是把它看成是一个投资项目, 不了解它不同于一般商品的特殊性。广大群众自身对犯罪的识别能力不强, 防范能力弱, 对非法集资者行为的违法性认识不够, 并且在“高额利润”的诱惑下, 错误的认为购买未上市公司股票, 是市场经济条件下一个快速致富的方式。

二、非法经营证券业务犯罪手段特点

1. 巧立名目, 犯罪手段新颖, 具有很强的欺骗性

不法分子正是抓住了投资者急于发财的心理, 以能为客户提供可靠的内幕消息, 使其获取高于金融机构几倍甚至几十倍的利率做诱饵诱惑和煽动投资者参股, 推荐成功暴涨股, 或者宣称依托证券代为理财投资, 或声称能提供高级信息产品, 有优良特性, 如:弱市保本增值, 强市利润最大化。此类犯罪手法较为新颖, 不法分子利用在互联网虚拟的公司网站, 借用传销经营模式, 以高回报率诱骗群众参与投资, 从而达到诈骗投资者钱财的非法目的。如福建莆田经侦支队侦破的首例利用虚假基金网站骗取网民资金的“中讯基金”网络集资诈骗案中, 犯罪嫌疑人在互联网上虚设香港中讯金融有限公司网站, 并在网页上发布“中讯基金理财方案”, 宣称200天投资回报率为300%-500%。

2. 非法中介以转让原始股等旗号违规从事证券业务

犯罪分子中介借以敛财的名目多种多样, 如转让原始股、内部职工股, 将在海外上市等。从事原始股转让的主要有三类非法中介机构:一是以证券投资咨询公司、产权经纪公司为名, 未经批准非法买卖、代理买卖未上市公司股票;二是所谓外国资本公司或集团公司驻中国办事处, 以给境内企业提供境外上市为名, 未经批准从事未上市公司证券买卖;三是一些地方的产权交易所、产权托管中心违规从事证券业务。北京市查获的盛世中融国际投资顾问有限公司非法经营证券案中, 盛世中融以西安量维公司一年后将在美国纳斯达克上市, 其原始股极具升值潜力为名, 将原本每股1元的股份以每股4.2元的价格转让给投资人, 收取转让金后交给量维公司, 并按转让金的10%向量维收取代理费, 截止案发先后转让5万股, 涉及金额20多万元。

3. 操作手法隐蔽, 调查取证难

从事非法证券业务的人员利用电话、短信等方式, 以代理异地公司的个人股为名, 向不特定的投资者介绍未上市公司拟在境外上市的相关信息, 非法经营证券业务的主体没有证券经营业务的资质, 也不进行公开的交易, 公司经营者很少公开披露信息。不公布公司资金的使用情况、公司的财务状况以及经济效益状况。投资者进行非上市股权交易时, 更多是出于得到高回报的冲动, 无法确认自己购买股权的真实性。在投资者与标的公司签订购买协议后, 中介机构则以第三方的身份出现, 与买卖双方签订居间合同进行所谓的“监督”, 从而收取“中介费”, 而这些“中介费”却并未在协议中体现, 这样中介机构就逃避了非法买卖未上市公司股权可能产生的纠纷和法律责任。有的非法经营者只发展外地的会员, 以此防止本地人登门查询, 而外地的投资者一般只会打电话询问。如在江苏常州警方破获的圣劵信息技术公司非法经营证券咨询业务一案, 圣劵公司专门瞄准外地会员进行股票兜售, 不跟常州本地人联系。在2007年7月13日成立到被查获的三个月内, 圣劵公司发展外地会员1033人, 收取会员费291万余元。

4. 善于迎合股民心理

犯罪嫌疑人一般会以高回报率为诱饵, 承诺公司上市后股权价值会有大额增长, 从而诱骗群众购买。在最近一段时期的“全民炒股”热潮中, 广大群众对股票、证券产生了极大的热情, 他们期待从股票证券市场中迅速获利, 但又苦于没有专业知识。犯罪嫌疑人正是利用了群众这种急于致富的心理展开骗局。

5. 利用互联网提供的便利条件

通过开放和便利的互联网平台, 夹杂在众多的股民俱乐部和QQ群中, 非法经营证券业务的犯罪分子把自己包装成专业的研究团队或专家, 利用各种形式骗取求教股民们的钱财。非法经营证券咨询业务的行为人不约而同都利用了网络平台。2007年7月24日, “带头大哥777” (真名王秀杰) 以涉嫌非法经营罪被警方逮捕。自2006年1月起, 王秀杰以“带头大哥777”名义在网易开设博客, 依托非法经营证券投资咨询业务, 发表了大量证券投资分析、预测和股票推荐等信息。招收的会员已超过900人, 遍布全国大部分省市, 涉案金额上千万元。

三、侦控非法经营证券案件应采取的举措

1. 快速反应, 及时加强对人、财、物的控制

非法经营证券业务案件涉及人员众多、地域广阔, 资金容易转移, 犯罪嫌疑人容易潜逃。公安机关应快速及时反应, 在第一时间控制住非法吸收的资金, 特别是控制住主要犯罪嫌疑人, 防止其转移资金和潜逃, 是成功侦办此类案件至关重要的一环。工作中, 应重点锁定主要犯罪嫌疑人和骨干分子, 然后采取各种侦查手段, 摸清非法从事证券业务活动运行网络和资金运行、转存情况, 及时控制。

2. 抓住重点环节查处重点案件, 严厉打击此类非法金融业务活动

为有效遏止非法金融业务活动, 在侦办此类案件时应对经营链中的重点环节予以重点打击。在上海晨凯投资咨询有限公司非法经营黄金期货案中, 侦查员发现该公司代理的香港亨达国际控股有限公司在沪招揽客户, 大肆发展代理商后即跟进调查, 最后以非法经营罪将该公司上海首席代表依法逮捕, 从而有效切断了这起非法金融活动的传播源头。同时, 在个案侦查中可以注意把握资金往来等重要环节, 对于牵连犯罪的择一重罪处罚。如, 非法经营境外金融产品中提供外币汇兑服务的可以非法买卖外汇查处;承诺、兑现固定收益的以非法吸收公众存款查处。这样不仅可以加大打击力度, 也可以在行政认定体系还不完备的情况下, 提高打击效率。此外, 要密切关注以理财名义进行的诈骗活动, 对于开设虚盘交易, 非法占有投资款的要重点突破, 予以严惩。

3. 选准突破口, 以点到面争取主动, 围绕目标罪名进行取证, 有效解决“定性难”问题

造成非法经营活动定性难的原因主要有两个:一是经济犯罪大多是法定犯, 刑法对经济领域出现的新情况和新的犯罪形态并没有足够的认识, 更没有及时地细致区别以形成条文。二是犯罪嫌疑人往往具有一定的法律知识和反侦查意识, 在审讯中常常狡辩顽抗, 有的甚至在作案时就采取了一些规避措施, 借以掩盖自己的犯罪故意。定性难, 直接影响侦查方向和取证要点。为争取时间, 获得有利的侦查条件, 最常用的突破方法是“立小查大”, 以较轻但证据已比较完备的罪名先立案, 再以查明全案为目标, 同时积极地围绕目标罪名全面收集证据进行研判。

4. 进行投资者教育

教育投资者进行股市投资要建立在知识技能基础上的判断, 不能依赖于带头大哥那样的高手指点, 如果实在不愿学习专业知识, 那就宁可选择购买基金。同时, 畅通民事救济途径, 让投资者明白政府不会为其参与非法金融业务活动遭受的损失“买单”, 其合法权益可以通过法律途径获得保障。如非法经营非上市公司股权的机构及人员虽然涉嫌非法经营犯罪, 但投资人依然是公司的股东, 可以行使其股东权利, 通过分红等获取收益。在上海股来鑫投资经营管理有限公司证券咨询纠纷案中, 投资人正是通过民事手段向浦东法院提出诉讼来维护自己的合法经济利益, 取得了很好的社会反响。

5. 将非法金融业务活动分业纳入监管体系, 以联席会议机制应对混业经营

非法金融业务活动之所以非法是因为未经有关金融监管机构批准而擅自进行。证监、银监和保监部门承担着金融市场准入的管理职责, 我国《证券法》、《银监法》、《保险法》均明文规定非法从事此类金融业务活动构成犯罪的应依法追究其刑事责任, 尚不构成犯罪的由监管部门进行取缔、罚款、以及没收违法所得等行政处罚。显而易见, 证监、银监和保监部门是非法金融业务活动的日常监管主体, 应当分别承担非法证券业务、非法银行业务和非法保险业务的监测预警、性质认定和取缔查处职能。实践证明, 自中国证监会成立非上市公众公司监管办公室, 将非上市公司纳入监管体系后, 非法经营非上市公司股票的非法证券活动得到了有效遏制。而对于一些如以传销手段发行基金、外汇黄金期货交易等混业经营的非法金融业务, 可以用联席会议制度来弥补分业监管的不足, 充分利用“打击非法金融活动联席会议”及下属的“打击非法证券活动联席会议”工作平台召集各有关部门进行信息沟通和工作协同, 提高打击成效。

摘要：非法经营证券业务案件属于证券犯罪中具有较大社会危害性的一类犯罪, 具有巧立名目, 欺骗性强, 手法隐蔽, 调查取证难, 迎合股民心理, 借助互联网等特点。这类犯罪的侦控需要采取快速反应, 抓重点环节, 选准突破口, 加强投资者教育, 建立金融联席会议制度等多方面举措。

关键词：证券犯罪,非法经营,投资者教育

参考文献

[1]张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪.政法论坛.2004, (3) .

[2]刘树德, 王勉.非法经营罪罪状“口袋径”的权衡.法律适用.2002, (10) .

[3]朱兴有, 魏赛娟.新型经济犯罪研究.北京:法律出版社, 2000.

违法建房出售行为不构成非法经营罪 第8篇

关键词：违法建房出售行为,定性,非法经营罪

一、案情介绍

2008年1月21日, 中方县人李某代表同乡杨某及溆浦县人唐某与怀化市鹤城区盈口乡湖天桥村叉里组村民曹某、沈某签订了《联营建房协议书》, 协议约定由曹某、沈某提供地皮, 李某、杨某、唐某出资合作建房, 双方按3:7的比例分配房屋。协议签订后, 李某、杨某、唐某在未办理房地产开发企业营业执照、土地变更登记、土地使用权出让、建筑工程规划许可等手续的情况下即开始建房。在建房期间, 鹤城区规划部门认定该在建房屋为违法违章建筑, 先后两次责令限期拆除, 并通过有关部门对施工场地强行停水断电, 但李某、杨某、唐某拒不停工, 私自接通水电后继续施工。2009年3月, 建筑总面积近6000平方米、有8层64套住房与16个门面的住宅楼主体工程完工。在建房过程中, 李某、杨某、唐某在未办理房地产预售登记的情况下, 竟委托中介机构向35位购房人销售住房33套, 门面6个, 销售金额达2202810元。

2010年1月12日, 怀化市鹤城区人民法院以非法经营罪依法判处李某、杨某有期徒刑一年六个月, 并处罚金十五万元;唐某被判处有期徒刑一年, 并处罚金十万元。李某、杨某不服一审判决, 向怀化市中级人民法院提起上诉。怀化中院依法组成合议庭进行了审理, 认为李某、杨某、唐某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第 (四) 项的规定, 属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”, 符合非法经营罪的构成要件, 遂依法作出了前述终审判决。

本案中, 李某、杨某和唐某的行为属于典型的违法建房出售行为。所谓违法建房出售行为, 是指自然人、法人或其他组织在农民的宅基地、责任田、农村集体建设用地等土地上违反法律规定建造房屋并对外公开出售行为。

二、违法建房出售行为定性之争

对违法建房出售行为定性主要有两种观点:第一种观点, 违法建房出售行为不构成犯罪;第二种观点, 违法建房出售行为具有相当程度社会危害性, 并完全符合非法经营罪的构成要件, 应以非法经营罪论处。

持违法建房出售行为不构成犯罪观点的论者认为, 我国刑法没有对违法建房出售行为定罪处罚的规定, 也没有相关的司法解释对此类行为是否构成犯罪予以明确。在没有穷尽经济、民事、行政管理手段, 涉案群众无法妥善安置的情况下, 以犯罪处理此类行为, 不但违反了罪刑法定原则, 也会出现打击面过宽的问题, 影响社会和谐, 造成的法律和社会问题可能更为严重, 极有可能引发大量申诉和群众性上访;不能把《刑法》第225第4项的规定当作“口袋罪”, 对非法经营罪出现泛化的趋势, 不能将该条前三项明确列举的情形以外的一切严重扰乱市场秩序, 有“非法经营性质”的行为全部认定为“非法经营罪”, 只要性质上是“非法经营”, 就往这个“口袋罪”里面装。在《刑法》和司法解释没有明文规定为犯罪的其他非法经营行为, 不能认构成非法经营罪;2010年最高人民法院下发的《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复理解与适用》第一条规定:“你院请示的在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题, 涉及面广, 法律、政策性强。

持违建房出售行为构成非法经营罪的论者认为, 违法建房出售行为符合非法经营罪的犯罪构成。从客体上来讲, 这些违法建房并出售的行为最直接、最主要侵犯的客体是国家对土地市场, 房地产市场的正常经营秩序;从客观方面看, 建设并销售违法建筑违反了国家相关的法律法规并且违法建设出售行为都是以出售牟利为目的的, 是一种经营行为, 该行为已经扰乱了国土房管部门的管理秩序, 如不打击, 土地管理市场和房屋开发市场将难以维护, 可以类推适用该条的第四种情形定罪。每件案件都造成了巨大损失, 情节严重;从犯罪主体来看, 违法建房出售行为的主体均为一般主体;从主观方面讲, 违法建房出售的行为人明知违反国家规定而故意实施违法建房出售行为。《刑法》第225条第4项的概括性规定, 是为了弥补前三项对非法经营行为的列举可能产生的漏洞而设的, 不能因为立法或者司法解释中没有涉及到违法建房领域就认为所有的违法建房出售行为都不构成非法经营罪。立法者不可能预见到一切非法经营的犯罪行为, 也就不可能在刑法中作出具体规定, 一一列举, 对不可预见的违法犯罪行为予以规范。因此才会有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这项兜底条款的规定, 它使司法工作人员在实务操作中, 对那些普遍的, 社会危害严重的, 符合非法经营罪构成要件的违法行为能够相对灵活掌握, 确有必要追究刑事责任的可以适用刑法, 对这样的行为追究犯罪责任并没有违反罪刑法定原则。

笔者支持无罪论者观点, 认为违法建房出售行为不构成犯罪。

参考文献

[1]陈兴良.刑法的明确性问题:以<刑法>225条第4项为例的分析[J].中国法学, 2011 (4) .

[2]陈兴良.判例刑法学 (下卷) [M].北京:中国人民大学出版社, 2009.

[3]陈兴良.规范刑法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2003.

[4]陈兴良主编.罪名指南 (上) [M].北京:中国政法大学出版社, 2000.

[5]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京:中国人民大学出版社, 2004.

非法经营论文 第9篇

一、案情

田某于2007年左右与王某及当地村委会签订转承包合同而获得甲县某乡一责任山的经营管理权, 此前一直为王某承包。田某于2013年12月到甲县国土局办理了《采矿许可证》, 矿区面积0.0105平方公里。于2014年1月正式成立采石场, 类型为个人独资企业。之后田某又办理了《安全生产许可证》, 开始进行矿山开采一系列经营活动直至案发。2016年5月份, 甲县森林公安局以非法占用农用地罪对田某经营的采石场立案侦查, 经专业鉴定所鉴定, 采石场所占用农用地的地类属宜林荒地, 无立木蓄积;类别属于商品林地, 占用林地面积为14.5亩。

二、笔者意见

(一) 本案被毁坏的“宜林荒地”不属于我国刑法

分则中“非法占用农用地罪”所保护的对象“林地”, 且是否达到立案追诉标准存疑

1.所谓“林地”, 根据《<关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用》, 主要包括郁闭度0.2以上的乔木林地以及竹林地、灌木林地、疏林地、采伐迹地、火烧迹地、未成林造林地、苗圃地和县级以上人民政府规划的宜林地。经你局委托常德市惠林司法鉴定所对本案中占用地类的鉴定结论为“属宜林荒地”, 而本案中田某经营的采石场毁坏的“属宜林荒地”没有县以上人民政府有关林地规划的文件材料证明其为县级以上人民政府规划的宜林地, 因此不能认定为刑法罪名“非法占用农用地”所包含的“林地”。

2.根据《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (一) 》第六十七条, “违反土地管理法规……, 涉嫌下列情形之一的, 应予立案追诉:…… (三非法占用其他林地数量达到十亩以上;……”本案占用林地面积的鉴定是在被开采矿山的目前情况为基础所进行的司法鉴定, 并且存在他人先开采后再通过转包的形式继续开采的情况。现有证据可以证明田某的矿址是2007年间从田某甲手上转包所得, 田某甲也证明自己曾经在该处采石打沙。田某采石场一案鉴定的面积为14.5亩, 这其中包含了田某甲采石时所毁坏的土层, 因此无法认定田某经营的采石场毁坏的林地是否达到10亩的立案标准。

(二) 本案涉及的办理用地手续的问题存在部门法之间规定不一致, 执法部门的执法行为存在冲突

1.根据《中华人民共和国森林法及其实施条例》的规定, 用地单位开采矿藏要占用、征用林地的, 要向县级以上人民政府林业主管部门提出用地申请, 并按照国家规定的标准预交森林植被恢复费, 领取使用林地审核同意书后才能办理建设用地审批手续。但《中华人民共和国土地管理法实施条例》关于办理采矿许可证的规定并没有要求先行办理建设用地许可的明确规定。关于执法的情况, 笔者从甲县国土局相关部门了解到, 自2009年以来国土局在办理采矿许可证时一直没有对矿山上所覆土层有林木、植被的情况需办理建设用地审批手续的强制要求。同时根据甲县国土局提供的采矿权新设、扩界变更登记流程图和甲县国土局部门负责人的证言证实, 2015年前甲县办理采矿许可证的程序主要包括:前期编制材料 (申请材料、登记证明、批复文件) 、环保局、安监局、矿山所在地的乡、镇人民政府和国土所的采矿权审批事项会审 (签) 表、矿产资源开发利用方案 (储量报告、开发利用方案、地质环境影响评价、恢复治理方案、土地复垦方案) 、采矿权价款、地质环境治理备用金等。2015年后甲县国土局在审批事项会审 (签) 表才增加了林业局等四个单位及矿山所在地的村委会的签字审批。但甲县林业局部门负责人同时表示, 对于该审批事项会审 (签) 表甲县林业局不会签署意见。

2.从《中华人民共和国森林法实施条例》、《占用征用林地审核审批管理办法》可知, 勘查、开采矿藏等工程, 需要占用或者征收、征用林地的, 最低要求省、市一级的林业部门才能审批, 县一级只能对临时征用的进行审批。关于审批的执法情况, 笔者从甲县林业局部门负责人处了解到, 要具有相当规模的矿业或者经发改委规划立项的才可以报省里审批, 而目前甲县这些规模很小的企业项目没有适合的审批依据, 就算申请也无法办理。

3.根据《湖南省矿山地质环境治理备用金管理暂行办法》, 矿山地质环境治理备用金是指采矿权人缴存的以备本矿山地质环境恢复与防治的资金, 用于被破坏的矿山地质环境的恢复。这和《中华人民共和国森林法实施条例》的“森林植被恢复费”从文义上理解, 系同种费用。本案中, 田某按照甲县国土局的审批要求办理了采矿许可证及其他相关的安全生产许可证、工商营业执照等, 同时在甲县国土局缴纳了因采矿而用于被破坏矿山地质环境的恢复费用。因此, 田某经营采石场是否需要办理“占用土地”的手续因为部门法的不同规定和甲县国土局与甲县林业局的执法冲突导致其法律义务上的冲突而难以履行。

(三) 田某取得相应证照, 经营采石场对占用林地改作他用的行为主观上不能认定为“非法占用”

1.国土部门是建设用地的法定审批机关, 作为经营者个人依照国土部门的规定程序申请并办理了相应的证照, 同时缴纳了相关的费用, 其主观上也就认为取得了许可范围内的土地的合法使用权。

2.根据田某的供述与田某甲等人的证言能够证明进行采石的矿山土层全是一些杂草、杂木的荒山, 如果山上有树那就是林地, 他们也不敢私自砍伐, 如果私自砍伐可能就违反了相关法律规定。另外笔者根据该案侦查机关前后拍摄的山况图片也可证实采石场进行采石的矿山均是大面积的植被, 同时鉴定结论中“无立木蓄积”也印证了上述事实。

因此, 本案中田某在按照甲县国土局规定依法缴费并取得采矿许可证后经营采石场, 其毁坏林地的行为在主观上不能认定为刑法上的“非法占用”。

综上所述, 笔者认为, 田某经营的采石场涉嫌非法占用农用地不宜作为犯罪处理, 可通过行政的救济手段来保护被侵犯的法益和达到预防的目的。

参考文献

[1]最高人民法院.<关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的理解与适用 (法释〔2005〕15号) .

[2]最高人民检察院, 公安部.关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (一) (公通字[2008]36号) .

非法经营论文 第10篇

关键词：非上市股份有限公司,股权转让,罪与非罪

案情简介

2004年5月, 胡世礼经过上海产权集团有限公司办理股权转让手续, 在工商部门变更登记后成为上海佰瑞产权经纪有限公司 (以下简称佰瑞公司) 股东, 任法定代表人。佰瑞公司经营范围是:产权经纪、投资管理、企业管理咨询、商务信息咨询、企业形象策划等, 经上海市政府产权交易管理办公室 (以下简称产管办) 批准授予产权交易经纪资质和国有产权经纪资质, 是上海联合产权交易所 (以下简称联交所) 的执业经纪会员单位, 是联交所拟上市企业服务中心的发起单位。

佰瑞公司在2005完成企业国有产权交易65宗, 转让价格40, 269万余元;2006年全年完成企业国有产权交易63宗, 转让价格82, 507万余元;同时该公司自2005年1月至2006年4月, 从事了陕西世明科技股份有限公司 (以下简称世明公司) 、西安天星生物药业股份有限公司 (以下简称天星公司) 和哈尔滨美华生物技术股份有限公司 (以下简称美华公司) 的部分股权转让经纪和海外上市服务业务。佰瑞公司接受企业和股民双方委托, 从事股权转让数量达500余万元, 受让股民70余人。佰瑞公司先后介绍上海锦天城律师事务所 (以下简称锦天城律师所) 为上面三家公司提供在海外上市的法律服务工作。2005年9月15日, 天星公司完成在美国O TCBB市场的挂牌工作, 2007年2月, 该公司在美国证券市场融资460万美元;2006年8月31日, 世明公司完成在美国O TCBB市场的挂牌工作;2007年10月, 美华公司决定改在英国上市融资, 中断了与锦天城律师所的上市合作, 目前该公司上市工作正在进行中。2006年10月, 佰瑞公司登报声明被上海世明投资管理有限公司吸收合并, 同年12月, 上海世明投资管理有限公司更名为上海仟瑞产权经纪有限公司, 受让股民的服务工作延续至今。

2007年1~8月, 胡世礼、陈栋梁、尤文凯、葛建中、张广怡等公司高管因涉嫌非法经营罪相继被警方采取拘留、逮捕等刑事强制措施, 同年11月, 胡世礼等人被上海市静安区人民检察院以非法经营罪起诉至静安区人民法院, 2008年3月5、6日, 静安区人民法院开庭审理了本案。

自2006年以来, 我国逐渐掀起了一个打击非法发行股票和非法经营证券业务 (以下简称非法证券活动) 的执法活动。经过一年来的打击, 部分经纪公司非法证券活动案件已经由法院开庭审理, 行为人均以非法经营罪被追究刑事责任。2008年1月2日, 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督委员会联合发布了《关于整治非法证券活动有关问题的通知》, 就打击非法证券活动适用法律的有关问题作出解答。政府和司法机关打击非法证券活动的严厉态度, 在社会公众和司法领域中形成了经纪公司只要从事非上市股份有限公司 (以下简称非上市公司) 的股权转让经纪就是非法证券活动的倾向性认识, 产生了我国《证券法》对修订前的非上市公司股权转让行为具有法律溯及力的误解。由此认为, 检察机关向人民法院起诉的此类案件, 被告人都将受到刑事追究。但是, 胡世礼等人的非法经营案与其他非法证券活动的区别在于:他们所在的佰瑞公司拥有产权经纪资质, 作为联交所的会员单位, 其经纪的非上市公司均有项目在联交所挂牌, 其股权转让的经纪行为是为企业的挂牌项目进行融资, 其经纪活动涉及修订前后的《证券法》和《公司法》。那么, 这种行为如何定性, 被告人的罪与非罪, 为司法审判提出了新的课题。

一、非上市公司股权转让与股票交易有根本区别

1. 非上市公司与上市股份有限公司的行政主管部门不同

国务院办公厅《关于做好贯彻实施修订后的公司法和证券法有关工作的通知》 (国办发[2005]62号) 明确指出:“依照修订后的公司法、证券法, 股份有限公司的设立不再需要经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准, 但涉及公开发行股票的, 须经证监会核准。工商总局要针对上述变化, 修改相关公司注册登记规定, 加强注册登记管理。”由此可见, 非上市公司由工商行政管理部门主管, 上市股份有限公司 (以下简称上市公司) 应当先由证监会核准。

2. 非上市公司股权转让与上市公司股票发行的行政主管部门不同

由于非上市公司股份的性质不同, 其股权转让的行政主管部门也不相同, 其中非上市民营公司股权转让事宜是由各级工商行政管理部门主管的, 发生股权变更事宜, 应当按照《中华人民共和国公司登记管理条例》 (2005年修订) 第26条规定, “公司变更登记事项, 应当向原公司登记机关申请变更登记”;而非上市国有公司或者非上市民营公司中的国有股权转让由各级国有资产管理委员会主管, 下设产权交易管理办公室负责具体监管, 同时, 又设立事业性质的产权交易所作为股权转让平台。1996年1月25日, 国务院 (第192号) 令《企业国有资产产权登记管理办法》 (以下简称管理办法) 第2条规定:“本办法所称企业国有资产产权登记 (以下简称产权登记) , 是指国有资产管理部门代表政府对占有国有资产的各类企业的资产、负债、所有者权益等产权状况进行登记, 依法确认产权归属关系的行为。”该《管理办法》第8、9条规定, 企业发生“国有资本占企业实收资本比例发生变化”和“企业转让全部产权或者企业被划转的”变动情形的, 应当自变动之日起30日内办理变动产权登记和注销产权登记。而股票发行在我国《证券法》上特指上市公司的行为, 它的主管部门是中国证监会, 正如我国《证券法》第7条所规定的, “国务院证券监督管理机构依法对全国证券市场实行集中统一监督管理”。

3. 非上市公司股权转让与股票发行不是同一范围

非上市公司股东转让自己的股份是对公司既有股份的转让, 不涉及到新股的发行;而我国《证券法》调整的是股份有限公司新增股份的发行上市行为, 包括首发上市和增发上市。由于非上市公司的股权转让与上市公司的股票发行不是同一概念和范围, 所以, 非上市公司的股权转让应当由《公司法》调整, 与《证券法》规定的股票交易具有本质的区别。

4. 非上市公司股权转让不属于证监会的监管事项

作为证券交易的监管部门, 在中国证监会发布的《中国证监会行政许可项目目录》中没有“非上市股份有限公司股权转让审批”事项, 根据我国《行政许可法》第5条2款“有关行政许可的规定应当公布;未经公布的, 不得作为实施行政许可的依据”之规定, 既然中国证监会没有依法设定对非上市公司股权转让审批的行政许可事项, 自然不能逾权监管非上市公司的股权转让。其实, 证监会在证券市场字 (2001年5号) 文《关于未上市股份公司股票托管问题的意见》中曾经明确说明“未上市股份公司股权托管问题, 成因复杂, 涉及面广, 清理规范工作应主要由地方政府负责”, 这从另一个方面也证明, 非上市公司的股权不属于证监会的监管范围。

2006年12月12日, 国办发 (2006) 99号文《关于严厉打击发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》中要求“证监会要根据公司法和证券法有关规定, 尽快研究制订有关公开发行股票但不在证券交易所上市的股份有限公司 (以下简称非上市公众公司) 管理规定, 明确非上市公众公司设立和发行的条件、发行审核程序、登记托管及转让规则等, 将非上市公众公司监管纳入法制轨道。”从此时起, 国务院将非上市公司股权转让的行政管理和立法权交给了证监会;但是, 时至今日我们尚未发现证监会牵头制订的任何相关法规出台。

二、非上市公司股东的股权可以依法进行转让

1. 股权是非上市公司股东的财产权

我国《公司法》第4条规定:“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。” (注:修订前公司法, 修订后同) 第129条规定:“股份有限公司的资本划分为股份, 每一股的金额相等。公司的股份采取股票的形式。股票是公司签发的证明股东所持股份的凭证。” (注:修订后第129条) 由此可见, 公司股份代表的是股东在目标公司的财产权益, 所以股权属于个人权利, 其客观表现形式就是股票, 即股东所持股份数的凭证。

2. 非上市股东处置名下股权法无所禁

现代公司制度的一个显著特征就是股权的流动性, 作为股权的拥有者, 公司的股东可以对自己拥有的股权依法进行处分。我国《公司法》第143条规定:“股东持有的股份可以依法转让。” (注:修订后第138条) 这无疑是与我国《民法通则》和《物权法》保护公民合法财产的规定相一致的。 (注:《民法通则》第71条规定“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享用占有、使用、收益和处分的权利”。《物权法》第2条3款规定“本法所称物权, 是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利, 包括所有权、用益物权和担保物权”。当然, 在经济全球化和大市场分工协作的浪潮下, 企业在当今社会的作用显得愈发重要。近年来, 西方国家对企业的规制也从绝对放任主义到逐步为其增设相应的社会责任, 根据“公权力法无规定即不可行”原则, 这种政府对经济生活的干涉必须有立法层面的支撑, 否则其合法性将受到质疑, 而这正是本案的问题所在:在非上市公司股权转让的问题上, 我们的立法还存在较大的缺漏与空白, 并没有相应的成体系的强制性与禁止性规定, 在这个时候如果贸然禁止非上市公司股东的股权转让, 不但与建立法治社会、发展市场经济的目标相悖, 客观上也是对以民为本的立法指导思想和公民合法财产权利的侵犯。

3. 非上市公司项目通过股权转让方式进行融资有法可依

首先, 我国法律规定非上市公司可以通过股权转让的方式进行项目融资。国务院《关于投资体制改革的决定》 (国发[2004]20号) 文指出:“进一步拓宽企业投资项目的融资渠道。允许各类企业以股权融资方式筹集投资资金, 逐步建立起多种募集方式相互补充的多层次资本市场。”

其次, 我国法律没有规定非上市公司股权转让应当在证券交易所进行。2005年修订的我国《公司法》第139条规定:“股东转让其股份, 应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”这与修订前《公司法》第144条:“股东转让其股份, 必须在依法设立的证券交易场所进行”的规定相比, 显然对非上市公司股权转让没有做出限制性规定。由于各地人民政府按照国务院改革投资体制的要求, 纷纷成立了产权交易市场, 所以非上市公司的股权转让就在该交易平台上进行。

本案中, “非法经营”涉及的世明公司、天星公司、美华公司的股权交易均在上海联交所挂牌进行交易:

第一, 2004年6月20日, 佰瑞公司与天星公司签定的“委托出让代理协议”第1条明确, 该公司正式委托佰瑞公司通过上海技术产权交易所 (注:联交所前身) “办理产权有偿出让业务”, 第5条进一步明确, 委托上市出让企业产权名称:鸡球虫病疫苗“高技术产业化示范工程项目。”

第二, 2004年2月23日, 世明公司出具“委托书”明确委托佰瑞公司为该公司办理在上海产权集团有限公司 (包括在上海联交所) 办理部分股权转让、交易事宜。同年6月21日的“协议书”中第2条佰瑞公司职责第4项中仍然是办理股权转让的挂牌与交易手续。在世明公司的联交所《上市挂牌登记表》中写明是股权出让1千万股。

第三, 2005年9月15日, 美华公司在与佰瑞公司签订的“协议书”第2条明确, 该公司委托佰瑞公司担任通过上海联交所挂牌进行项目融资的上海地区总代理。在“上市挂牌申请书”和“上市挂牌登记表”中“中性乳糖酶产业化项目”的“类别”就是产权 (股权) 转让。

上述法律规定和案件事实均已证明佰瑞公司和胡世礼等人从事的股权转让行为符合国务院投资体制改革的要求, 与三家公司项目挂牌融资有直接的因果关系。

三、有产权经纪资质的中介公司进行非上市公司股权转让的行为不构成非法经营罪

1. 有产权经纪资质的中介公司按照产权管理部门规范进行非上市公司股权转让的行为不宜定罪

由于当时国家没有非上市公司股权转让的法律法规, 所以国务院和地方政府的有关规章及规范性文件就是产权经纪机构唯一可以遵循的依据, 而有产权经纪资质的中介公司 (以下简称有资质中介公司) 按照产权管理部门有关规范进行的股权转让行为不属于当时已经实施的《证券法》调整范围, 不构成非法证券活动。

本案中, 对比《上海市产权交易规则》、《上海市产权交易管理办法实施细则》及《上海市产权经纪机构管理暂行办法》等的有关规定, 我们注意到:第一, 佰瑞公司及其工作人员获得了行政主管机关确认的产权经纪资质, 是从事产权经纪中介的适格主体;第二, 佰瑞公司与委托人签订了委托合同, 并且约定通过股权转让的形式进行项目融资;第三, 委托人的三个项目均在上海市产管办设立的联交所挂牌交易, 按照有关规定这是审查合格可以进行交易的象征;第四, 佰瑞公司及其工作人员没有进行虚假的宣传, 三家公司有两家已经完成上市承诺, 一家由于非佰瑞公司原因导致上市工作在进行中;第五, 佰瑞公司对受让人进行了投资风险提示, 在中介交易的过程向委托人出具了合法的票据。

2. 法律不禁止有资质中介公司向自然人拆细转让非上市公司股权

首先, 根据《上海市产权交易管理办法实施细则》第12条规定:“受让方可以是境内外具有民事权利能力和民事行为能力, 能独立承担民事责任的法人、自然人或其他组织。”这里的自然人没有限定是一个或多个, 因此非上市公司股权转让中, 一个自然人受让也行, 数个自然人受让亦可;其次, 根据我国《公司法》第35条有限公司的股东可以全部或者部分转让自己出资的规定, 非上市公司股东同样可以全部或者部分转让自己的股权, 法律并没有股权必须整体转让的限制性规定或要求;再次, 从证据上看本案三家涉案的非上市公司挂牌项目均规定了每股转让单价, 这说明联交所和有关公司均不反对拆细转让, 而这一认识也是符合客观实际的。

按照“私权利法无禁止即可为”的原则, 在相关法律没有禁止性规定的前提下, 佰瑞公司对在联交所挂牌的项目进行拆细转让并没有问题。世界各国经济发展的历史事实证明, 拆细交易、连续交易与投资风险并无必然联系;如果管理得当, 它们是活跃资本市场的重要手段。

3. 佰瑞公司和胡世礼等人的行为也与国办发 (2006) 99号文和证监发 (2008) 1号文中非法经营罪的规定不符

非法经营罪中的各被告人是共同犯罪, 共同犯罪的主观要件, 是指共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。所谓共同的犯罪故意, 是指各共同犯罪人通过意思联络, 认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果, 并决意参加共同犯罪, 希望或放任这种结果发生的心理状态。其特征是:共同犯罪的认识因素和追求犯罪结果的共同意志因素。结合本案的具体情况, 我们可以看出:胡世礼等人虽然是公司的同事, 但是他们都认为当时在国家没有明令禁止的情况下, 他们从事的是正当生意, 他们是通过股权转让为企业进行项目融资, 他们之间没有非法经营的意思联络, 也从来没有用明确的语言或积极的行动表示要进行非法经营。

根据国办发 (2006) 99号文《国务院办公厅关于严厉打击发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》和证监发 (2008) 1号文《关于整治非法证券活动有关问题的通知》, 我们将非法经营证券犯罪的行为表现与本案案情进行对照:

第一, 编造虚假的公司上市信息;佰瑞公司与胡世礼等人没有编造这类信息, 有证据表明三家涉案公司生产经营活动正常, 项目均获得了政府有关部门支持;第二, 非法中介机构和不法分子从事非法证券业务;佰瑞公司作为联交所的会员拥有产权经纪资质, 员工也具有产权经纪资质, 是合法的中介组织, 所从事的股权转让融资项目均经过审查后在联交所挂牌, 不属于证券业务;第三, 公开和变相公开发行股票;佰瑞公司接受委托后是向具有风险投资意识的特定对象推介非上市公司股权, 受让人加上目标公司原股东没有超过200人, 股权受让后均已进行了股权。

3.不对非上市公司股权转让性质认定就审判中介公司经纪行为显属不妥

由于本案的股权转让是在三家涉案公司的委托下进行的, 那么, 如果是非法证券活动就必然牵连该三家公司委托转让股权行为的罪与非罪和联交所项目挂牌融资审查行为的尽职与否, 佰瑞公司和胡世礼等人的经纪行为———从公司委托转让股权, 到项目挂牌公示融资, 再到受让人受让股权及进行托管———只是其中的一个环节, 按照证监发 (2008) 1号《关于整治非法证券活动有关问题的通知》第2条3款规定, 非法经营证券行为与擅自发行股票行为是放在一起表述的, 如果伯瑞公司和胡世礼等人的行为构成犯罪, 三家涉案公司与佰瑞公司的签约行为就是共同犯罪故意的意思表示;如果三家涉案公司的行为合法, 佰瑞公司的经纪行为自然合法, 胡世礼等人亦不能定罪。因此, 三家涉案公司的行为认定是胡世礼等人有无主观犯罪故意的重要证据。目前, 在相关法律缺失、无法证明行为人的主观犯意、且委托人和审查人都没有被追究的情况下, 单独将被委托人和会员推上审判台, 不仅有违罪刑法定原则, 还违反了公正原则。公诉机关只能在把非上市公司股权转让定性为证券业务的前提下, 武断地认定中介者就是非法经营。

办理非法经营食盐案的难题破解 第11篇

内容摘要：工业盐和食盐外观难以区分而价格相差巨大，放松了的工业盐行政管制则给不法分子以可乘之机，暴利驱使一些人不惜违法犯罪非法经营食盐，他们打着经营工业盐的幌子，实则经营未经正规生产、检测的食盐，或者干脆以工业盐充当食盐进行销售，给人民群众的身体健康带来了极大的威胁。为此，司法实务部门在办理非法经营食盐案时，要严格核查以工业盐假冒食盐的行为，并结合犯罪分子非法经营的主观目的严厉打击。

关键词：非法经营 食盐 破解

食盐是人类不可或缺的生活必需品，也是一个国家重要的战略物资。我国对食盐实行专营管理制度，这项制度对推进我国碘缺乏病防治工作、保障人民群众身体健康具有重要意义。正因为食盐的重要作用，一些不法分子为了谋取暴利，钻法律和政策的空子，非法经营食盐，给人民群众的身体健康带来了极大的威胁。但是由于多种原因，对非法经营食盐案件的查处面临一些困境，不利于打击非法经营食盐违法犯罪行为。

一、赵某非法经营食盐案的办理情况

赵某注册有一家化工公司，经营范围为化工产品及工业盐销售。2014年5月至8月，赵某先后三次从江苏淮安购进盐120吨，[1]从山东寿光购进盐40吨。[2]其中40吨江苏盐和40吨寿光盐存放于东阿县某乡镇一个工厂仓库，其余80吨江苏盐不知去向。7月，赵某经张某介绍，以每吨2000元的价格销售给一家乡镇粮油副食店6吨江苏盐，被盐务部门当场查获。经鉴定，江苏盐符合国家精制盐二级标准，不符合精制工业盐二级标准。寿光盐既不符合工业盐标准也不符合食用盐标准。另外，赵某从寿光发货15吨盐（未经检测鉴定，运输凭证显示是工业盐）到平阴县东阿镇，通过李某以520元一吨的价格卖给当地一家酱菜厂，被盐务部门查获。另外，赵某供述其2007年至2008年卖给茌平县张某50多吨盐。

根据最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，非法经营食盐是指非法生产、储运、销售食盐，以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐进行非法经营也可以构成非法经营罪。赵某没有行政处罚记录，考量赵某是否构成非法经营罪，一是看其行为性质是否是非法经营食盐，二是看其非法经营食盐的数量是否达到20吨。[3]

对在东阿县经营盐的事实，赵某有两点辩解：一是其经营的是工业盐，不能因为达到食盐标准就认定为食盐。江苏盐经检测符合国家精制盐二级标准，数量为40吨，如果根据检测结果认定该盐为食盐，那么赵某购进并储存这40吨盐的行为就已构成非法经营罪。如果不能依据检测结果认定为食盐，那就必须证明赵某是将该盐作为食盐进行销售，才能认定为非法经营行为，尚未销售的盐因还未出售无法证明其是作为食盐销售，不能认定为非法经营。目前对此问题缺乏足够的技术和法律依据，不敢贸然认定，赵某尚未售出的24吨江苏盐以及40吨寿光盐因还未出售，不能证明是作为食盐进行经营，因此不能认定为非法经营。第二个辩解是他不知道6吨盐是卖给副食店，其是以每吨750元的价格将盐卖给张某，并且告诉张某这是工业盐不能流入食盐市场，至于张某卖给谁、卖多少钱，与他无关。综合本案其他证据，能够认定赵某上述辩解不成立，赵某明知这6吨盐的销售去向是粮油副食店。从售价上看，东阿县盐业公司工业盐供应价是550元一吨，赵某卖给粮油副食店的6吨盐售价是2000元一吨，从价格上就能够认定其是作为食盐而非工业盐进行销售，赵某经营该6吨盐能够认定为非法经营性质。

对于卖到平阴县酱菜厂的15吨工业盐，赵某辩解其是卖给李某的，李某说要卖到河南台前的化工厂，李某最终把盐卖给酱菜厂与他无关。李某与赵某言词能够印证的是，赵某没有与酱菜厂直接交易，是李某将赵某的盐卖给酱菜厂，从中赚取差价。李某称赵某知道这批盐是卖给酱菜厂，但赵某予以否认，一对一无法印证，不能证明赵某明知销售去向是酱菜厂而销售盐；该批盐是大粒盐，销售给酱菜厂的价格是520元一吨，与日晒食盐价格没有明显差距，无法通过价格认定为经营食盐，故而不能证明赵某的行为是非法经营食盐，该批盐不能计入赵某非法经营食盐的数量。

至于赵某在茌平县经营盐的事实，有证据显示交易量很大，但盐的性质、交易价格、交易数量难以查清，事实认定存在困难。赵某供述其2007年、2008年从寿光购进盐卖给茌平县开副食店的张某。该盐未经检测化验，性质不明，如果通过交易价格、交易对象能认定赵某是将盐作为食盐销售，那么赵某的行为要么是以工业盐充当食盐进行销售，要么是私自经营食盐，两者都属于非法经营行为。但是赵某和张某关于交易价格的表述相差较大，赵某同伙证明其听张某说过价格是900元一吨（与同期茌平县盐业公司批发的大袋精制食盐价格866元一吨相近，远高于工业盐价格），能印证张某陈述的交易价格，但赵某同伙证明的销售价格来源于张某，认定销售价格为900元的证据比较薄弱。赵某供述2008年其卖给张某20多吨盐，而根据张某陈述2008年其与赵某的多笔交易经统计共23吨，数量难以准确认定。

二、办理非法经营食盐案的难点

从本文案例来看，办理非法经营食盐案存在两个大的难点。

（一）食盐和工业盐外观难以区分，容易被不法分子鱼目混珠、以假乱真

盐分为食盐和工业用盐。其中食盐按生产和加工方法可分为精制盐、粉碎洗涤盐、日晒盐。工业用盐分为纯碱、烧碱用盐（也称两碱用盐）和其他用盐（也称小工业盐）。在外观形态上，食盐和工业用盐都有细盐和粗盐（也称大粒盐）两种形态。精制工业盐与精制食盐在外观上没有明显区别，大粒工业盐与腌制酱菜用的大粒食盐外观上也没有明显区别，一般人从外观上难以区分是食盐还是工业盐。而食盐和工业盐的市场价格相差巨大，工业盐一般最高五六百元一吨，而精制食盐则是四千到六千元一吨，价格相差10倍左右。食盐中精制盐和大粒盐价格相差也很大。

实践中，即便进行了检测化验，依旧难以认定盐的性质。有的行为人经营的盐经检测符合食盐标准，不符合工业盐标准，但无论是其进货的交易发票、运输凭证还是卖盐方和行为人的言词，都显示行为人购买的是工业盐，直接依据检测结果认定行为人经营的盐是食盐缺乏足够的法律依据。如果不能证明行为人将该盐作为食盐经营，就不能认定为非法经营性质。

（二）工业盐的行政管制放松，客观上给非法经营食盐的不法分子提供了可乘之机

根据《盐业管理条例》和《食盐专营办法》，食盐和两碱用盐由国家实行统一分配调拨，食盐实行专营管理，其他用盐可在完成国家计划的基础上在盐业行政主管部门指导下进行自销。同时又规定，盐的批发业务由各级盐业公司统一经营。国家计委、国家经贸委《关于改进工业盐供销和价格管理办法的通知》（[1995]1872号通知）将工业盐计划分配改为在国家总量计划指导下由盐碱生产企业直接见面，签订合同，取消工业盐准运证和准运章制度。这个文件被认为是放开工业盐市场的政策依据。但各省级盐业管理条例依然对工业盐的运销实行管制政策。如《山东省盐业管理条例》规定，食盐和其他用盐的运输实行准运证制度，两碱工业用盐实行随车货运单制度。两碱工业用盐实行合同订货，其他用盐由各级盐产品批发经营企业统一经营，用盐单位和个人应当按照规定从当地盐产品批发经营企业购进，禁止任何单位和个人违反规定擅自购进盐产品。

从上述规定看，我国工业盐供销管理体制还没有理顺和明晰，存在上位法、下位法“打架”的情况，也造成了司法实践中的争议。最高人民法院先后以（2008）刑他字第86号批复、（2010）行他字第82号答复和2012年第5号指导案例的形式确认工业盐不再属于国家限制买卖物品，私自经营工业盐不属于非法经营犯罪行为，法院也不支持对私自运销工业盐进行的行政处罚。工业盐和食盐外观难以区分而价格相差巨大，暴利必然吸引一些人不惜违法犯罪非法经营食盐，而放松了的工业盐行政管制则给不法分子以可乘之机。

要证明行为人将盐作为食盐销售，主要看销售价格以及买卖双方是否明知销售去向是食盐市场。销售价格主要依靠买卖双方和证人的言词证据来确定，如果只有买卖双方的言词证据而双方所述的价格不能印证，销售价格就无法确定，也就无法通过价格认定行为人是否是作为食盐进行销售。非法经营食盐的行为人一般不会正大光明的进行销售，而是利用人际关系找熟人帮其联系销路，如果被查到了，就辩解其经营的是工业盐不是食盐，其把盐卖给中间人，中间人把盐卖入食盐市场与他无关。如果在案其他证据缺失，就无法认定行为人以工业盐充当食盐销售。案例中赵某发到平阴县东阿镇的15吨工业盐就是例证。

另外，非法经营食盐行为人行事隐秘，反查处意识强，极少能扣押到相关书证，非法经营数量主要依靠买卖双方的言词证据。非法经营食盐买卖双方通常都涉嫌违法，出于趋利避害的心理，再加上交易时间久远、交易次数频繁等因素，买卖双方对数量的陈述很难准确、很难相互印证。

三、破解非法经营食盐案件办理的难题思考

一直以来，农村地区是假冒伪劣商品重灾区。本文案例中，赵某经营的盐主要是流入乡村，通过乡镇村粮油副食店流入农村居民家中，用于人的食用、喂牲口、腌制酱菜等。赵某从江苏购进的120吨盐，除了存放在东阿县姜楼镇木材厂仓库里的40吨，另外80吨不知去向，很可能已经流入食盐市场。至于尚未销售的40吨既不符合食盐标准也不符合工业盐标准的盐，如果不是被查处，很有可能是卖给制作酱菜的小作坊和饲料加工企业。那种披着工业盐外衣却符合食盐标准的盐，虽然检测结果符合食盐标准，不代表对人体健康没有威胁。根据国家标准，食盐比工业盐多了氟、钡、砷、铅的限量要求，正规的食盐都是获得食盐生产许可的企业根据国家标准生产的，有规范的生产和检测流程来保障产品质量。而工业盐的生产不需要食品的生产和检测规范，即便某一批次产品检测指标符合食盐标准，不代表这类产品作为整体就可以食用，它存在重金属超标等安全风险，是没有食品安全保障的。这些“问题盐”流入食盐市场，对人体健康的危害可想而知。但是办理非法经营食盐案件在实践中面临的困难，使得有些犯罪分子得不到法律制裁，消弱了对此类违法犯罪行为打击的力度。案例中的赵某摸准了法律和政策漏洞，竟然在取保候审期间擅自处置了30余吨被原地扣押的盐，其有恃无恐的嚣张气焰可见一斑。

查处非法经营食盐案件面临的难题是法律问题，更与盐业行政管理制度密切相关。鉴于食盐和工业盐在外观上难以区分并且价格相差巨大，必须严格管理并对违法犯罪活动严厉打击才能保障食盐安全。

关于食盐的认定问题，建议相关部门在法律层面对“披着工业盐外衣”又符合食盐检测指标的盐作出明确的界定，方便司法实务操作。在行政管理层面，国家层面放活了对工业盐的供销管理，但各省级盐业管理条例依然实行管制政策。一边是市场经济条件下盐产业的良性发展，一边是食盐安全，两者都是重要价值，但目前的现实是两者难以两全，放活小工业盐运销管理极大的冲击了食盐市场，造成巨大的食品安全风险。在难以两全的情况下，食盐安全无疑是更重要的价值。地方省级盐业管理条例虽然没有完全贯彻国家政策，但却是最现实、最优的选择。食盐和工业盐的生产工艺、流程的区别以及运销管理，业外人很难清晰的了解全貌，建议国家有关部门进行调研，厘清食盐和工业盐的产销流程，只有将食盐和工业盐的产销隔绝开，才能放开对工业盐供销的行政管制，从而保障人民群众的用盐安全。

关于非法经营食盐的数量，在盗窃、抢劫等侵犯财产犯罪以及销售假冒注册商标的商品等侵犯知识产权犯罪中也常会遇到同样的问题。在难以查清具体经营数量的情况下，只要犯罪嫌疑人供述和证人证言能够印证犯罪嫌疑人确实实施了经营盐的行为，且能够证明该盐是食盐或者是作为食盐销售，就可以认定嫌疑人非法经营的行为性质。至于非法经营数量，则可以依据“有利于被告人”原则根据具体证据情况确定。这样既不违反“用证据证明事实”的原则，又不放纵犯罪，是司法实践中的一种务实做法。

注释：

[1]该盐为貌似精制食盐的细盐，进价一吨300元左右，外包装为白色编织袋，上面印有英文“印染助剂、不得食用”等字样。

[2]该盐为大粒盐，进价一吨180元左右，外包装为青灰色粗糙编织袋，上面印有工业盐字样。