土地转让范文（精选11篇）
土地转让 第1篇
财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税[1995]48 号)(以下简称“48 号文”)规定“:三、关于企业兼并转让房地产的征免税问题:在企业兼并中,对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的,暂免征收土地增值税。”根据上述规定,企业为了规避转让房地产过程中发生的土地增值税,常常会以股权转让的方式转让房地产。然而本文认为根据土地增值税税额随流转而生以及使用四级累进税率的特点,前一环节暂免缴纳的土地增值税会在后续的交易环节中予以填补,股权转让房地产的方式并不能够真正达到节约税收成本的目的。
一、以股权转让方式转让房地产的土地增值税相关规定梳理
中国自1994 年实施《中华人民共和国土地增值税暂行条例》(国务院令[1993]第138 号),开征土地增值税。土地增值税是指转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物并取得收入的单位和个人,以转让所取得的收入包括货币收入、实物收入和其他收入为计税依据向国家缴纳的一种税赋。课税对象是指有偿转让国有土地使用权及地上建筑物和其他附着物产权所取得的增值额。
对于企业兼并过程中的房地产转让行为,根据48 号文的规定,可暂免征收土地增值税。当时恰逢20 世纪90 年代中期国企改革的浪潮,大量的小型国企被大国企或经营良好的民营企业兼并。国家对于企业兼并中的房地产转让暂免征收土地增值税的规定是对于企业兼并的鼓励措施。①
但是,48 号文在实施的过程中却遇到了大量企业或个人以股权转让方式转让房地产的问题。2000 年,广西壮族自治区地税曾就此请示国家税务总局。而国家税务总局在其《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函[2000]687 号)中回复称:《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》(桂地税报[2000]32 号)收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100%的股权,且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物,经研究,对此应按土地增值税的规定征税。
根据该批复,以股权转让之名行房地产转让之实的行为是应当按照土地增值税的规定进行征税的。但是该文件有两个问题:一是其自身的效力问题,二是该文件所规范的行为界定问题。
第一,国税函[2000]687 号是国家税务总局答复广西壮族自治区地方税务局的文件,对广西壮族自治区地方税务局及抄送的机关有法律效力,但其他税务机关遇到相同情形事项是否参照执行一直存在争议。依据相关行政法规和国税发[2004]132 号规定,国税函属部门规范性文件,具有一定的法律效力,效力位阶在税收法律、行政法规、部门规章之后。批复是用于答复下级机关请示事项的公文。因此严格地来说687 号文只是对请示税务机关所请示的事项具有法律效力,同时也对抄送的机关也有法律效力,但是其他税务机关遇到性质相同的事项也是可以选择参照执行的。现在全国各地税务机关对该文件执行口径不一致,有参照执行的,也有未按照执行的。①执行与不执行的选择权力在主管税务机关。
第二,该批复仅是根据个案的批复,并未给出适用情形的界定标准。例如,在一定期间多次转让是否会认定为“一次性”?转让100%以下股权就可以不征?“以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”的“主要”如何界定?
在该文件效力不明且文件所规范的行为界定不清的情况下,财政部、国家税务总局于2006 年出台了规范土地增值税税收优惠问题的规定。根据《财政部、国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税[2006]21 号)规定,“五、关于以房地产进行投资或联营的征免税问题:对于以土地(房地产)作价入股进行投资或联营的,凡所投资、联营的企业从事房地产开发的,或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的,均不适用《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字[1995]048 号)第一条暂免征收土地增值税的规定。”
然而,该文件只对财税[1995]48 号文的第一条以房地产进行投资或联营的征免税问题进行了重新明确,但有关合作建房、企业兼并转让房地产的征免税问题新文件并没有包括其中。也就是说,48 号文中的关于企业兼并转让房地产的暂免征收土地增值税的规定依然有效。那么在2000 年已经出现相关批复的情况下,为何财税[2006]21 号文未将这种“以股权转让之名行转让房地产之实”的行为明确排除在48 号文“暂免征收”的情形之外呢?下文通过对土地增值税的性质以及中国税法中关于股权转让中土地增值税的规定分析,认为上述行为无法达到节约税收成本的目的。
二、土地增值税的特征及股权转让中享受的税收优惠分析
(一)土地增值税随“流转”而生,适用四级超率累进税率
土地增值税是国家对房地产行业进行宏观调控的重要手段。根据《土地增值税暂行条例》第4 条、第6 条的规定,土地增值税中的“增值”可以简单地描述成转让房地产所取得的收入减除依法扣除的取得土地使用权所支付的金额、开发土地的成本费用等项目金额后的余额。这里的“增值”发生在流转环节,其承担的税负可以转嫁,亦即在房地产交易中如果上个环节(因为符合“纳税必要资金的原则”等优惠条件)免征,在下个环节必须补上或者有收益时再收。
土地增值税的计税公式可以简单地表示为:应纳税额=增值额×适用税率-扣除项目金额×速算扣除系数,其中,土地增值额= 转让房地产取得的收入- 规定的扣除项目金额,土地增值税税额的扣除项目,主要有取得土地使用权所应支付的金额、房地产开发成本、房地产开发费用以及所有与转让房地产有关的其他税金,其中包括转让房地产时所上缴的营业税、印花税、城市建设税等。在这些扣除项目中,取得土地使用权所应支付的金额占较大比重。在转让房地产取得的收入一定的情况下,如果取得土地使用权所应支付的成本高,则扣除的金额增多,则土地增值额较低,反之土地增值额较高。
同时,土地增值税实行四级累进税率,即增值额未超过扣除项目金额50%的部分,税率为30%;增值额超过扣除项目金额50%、未超过扣除项目金额100%的部分,税率为40%;增值额超过扣除项目金额100%、未超过扣除项目金额200%的部分,税率为50%;超过200%部分,税率为60%。
因此,土地增值额越高,则适用的税率可能越高。故在房地产转让取得收入一定的情况下,如果取得土地使用权所支付的成本越高,则扣除的金额越多,由此土地增值额越低,导致适用的税率就可能越低。反之,如果取得土地使用权所支付的成本低,则土地增值额高,故可能导致适用较高税率而多纳税款。
(二)48 号文规定对于企业兼并中的土地增值税“暂免征收”
“暂免征税”属于一种税收优惠措施。税收优惠,是指国家在税收方面给予纳税人和征税对象的各种优待的总称,是政府通过税收制度,按照预定目的,减除或减轻纳税义务人税收负担的一种形式。税收优惠政策通常是为了实现一定的经济调控目标而实施的,根据纳税人的纳税能力依法进行税收减免,以体现量能课税原则,并起到对特定产业或行业的鼓励、扶持作用。中国在税收法律制度中建立了大量详细的关于享受税收优惠的对象、范围、条件和申报审批程序的规定,但是并未建立系统的税收优惠制度。通常而言,税收优惠包括减税、免税、优惠税率和延迟纳税等。本文所探讨的“暂免征收”即为“延迟纳税”的税收优惠,在台湾的税捐制度中又被称之为“缓课”。
48 号文第3 条关于企业兼并转让房地产的征免税问题规定:“在企业兼并中,对被兼并企业将房地产转让到兼并企业中的,暂免征收土地增值税。”首先,这种暂免征收不等于免税,即对于该部分的土地增值税不是被直接免除,免税条文的表述如48 号文中的第5 条关于个人互换住房的征免税问题规定“对个人之间互换自有居住用房地产的,经当地税务机关核实,可以免征土地增值税。”其次,这种暂免征收的具有期限性、临时性。48 号文第3 条仅规定暂免征收而未规定后续征收的时间,根据前面分析的土地增值税因其流转而征税的性质,我们认为后续征收应发生在下一次土地流转的环节,由于下一次的土地流转环节发生时间不确定,因此法律不就暂免征收作出固定的时限规定具有合理性。当然,也有对于暂免征收的期限规定明确的税收优惠制度,如台湾《促进产业升级条例》第十九条之二第一项规定:“个人或营利事业以其所有之专利权或专门技术作价认股者,其所得税得选择缓课五年。”
通过上述分析可知48 号文第3 条仅是规定土地增值税的暂免征收,不等于该部分税收被直接免除。同时,暂免征收的税收优惠期限持续到土地的下一次流转环节为止。
三、常见的以股权转让房地产案例分析
A公司是房地产开发公司,实收资本5 000 万元。2012年A公司通过拍卖取得一宗土地使用权,支付土地出让金3 000万元。该宗地拟投资6 000 万元开发非普通住宅项目。2013年A公司投入该项目开发成本1 500 万元,发生期间费用200万元。后因资金原因无力开发,欲将该在建项目以8 500 万元转让给B公司。公司无其他经营业务。A公司为减少税费,要求以股权转让方式转让该项目。交易前两家公司对两种交易方式进行了测算(两家企业所得税税率均为25%,单位:万元)。
(一)交易环节税赋测算
1.以股权转让方式应纳税金额
2.以房地产直接转让方式应纳税金额
从两张计算表可看出,以股权转让方式转让房地产较直接以房地产转让交易方式少纳税金。
(二)后续开发销售应纳税额
房地产在企业后续经营过程中必然会进行流转。设定B公司受让后投入7 500万元继续修建,发生期间费用800万元。销售收入26 000万元,均为非普通住宅项目收入。
1.当上个环节以股权转让方式进行时本环节主要应纳税额
2.当上个环节以转让房地产方式转让时本环节主要应纳税额
(三)两开发环节税赋分析
结合受让后继续开发销售环节来看,以股权转让方式进行交易前后两环节纳税额共计7 196 万元,而以房地产直接转让的方式纳税额共计5 817 万元。其中纳税的差额主要产生于土地增值税环节,采股权转让方式比房地产直接转让方式多纳929 万元税额。由此可以看出,以股权转让方式转让房地产实际上并不能节省税费。房地产交易环节采股权转让方式暂免缴纳土地增值税,得到的结果是整个环节缴纳的税金最多。
结论
48 号文规定企业兼并过程中的土地增值税暂免征收,而以股权转让的方式转让房地产并不能依据该条文达到节约税收成本的目的。因为土地增值税随土地的流转环节而生,交易环节的免征部分会在下一环节进行递延征税,且由于土地增值税适用四级超率累进税率,上一环节暂免征税部分可能导致可扣减税额的减少,进而导致适用更高的税率,导致最终纳税数额的增加。
国有土地转让审批程序及转让资料 第2篇
二、由转让人提交以下相关资料：
1、国有土地使用权出让宗地图。
2、国有土地使用权出让呈报表。
3、国有土地使用权出让合同书。
4、主管局批复(如兼并应提交兼并合同)。
5、职代会决议。
6、双方营业执照。
7、双方公证书。
三、经实地勘测后，填写国有土地使用权转让合同书和国有土地使用权转让审批表及绘制转让红线图。
四、报上级主管部门批准。篇二：国有土地转让审批程序及转让资料
一、由转让人提出土地转让申请，由受转让人提出用地说明。
二、由转让人提交以下相关资料：
1、国有土地使用权出让宗地图。
2、国有土地使用权出让呈报表。
3、国有土地使用权出让合同书。
4、主管局批复(如兼并应提交兼并合同)。
5、职代会决议。
6、双方营业执照。
7、双方公证书。
三、经实地勘测后，填写国有土地使用权转让合同书和国有土地使用权转让审批表及绘制转让红线图。
四、报上级主管部门批准。篇三：国有土地转让程序
一、国有土地使用权转让
（一）单位用地转让
1、交易双方提出转让、受让申请交易当事人申请办理转让手续同时，还应提供转让协议、土地使用证、宗地界址点图、建筑物产权证明、法人资格证明，委托书、身份证明等资料。
2、审查
接到申请后，承办人应对资料及宗地情况进行详细审查了解，凡未按出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，抵押、查封、出租而未通知承祖人知道的，权属不清、四邻有纠纷的等不予办理转让手续，并在15日内通知转让当事人。
如改变土地用途须有规划部门意见。转让时需分割建筑物的应有房产主管部门意见。
3、现场勘察
现场勘察应与有关资料对照核实。如需分割转让，应考虑土地利用率、出路及他项权利等因素，并制图确定四至、面积，必要时需经四邻签章认可。
4、地价评估，并提供报告书
审核评估报告与转让协议，转让价明显低于市价的，建议市府优先购买；价格过高的，可建议采取必要调控措施。
5、填写转让审批表
认真核对原批准文件、评估报告、规划意见等资料，用途、价额、年期等内容填写要完整、准确、字迹工整。
6、审批
审批内容包括费用表及转让审批表。费用表须经所长签字后，经办人携完整转让档案与转让审批表等报中心及局领导审查批准。
7、交纳有关税费
8、登记编号
审批后，也可在审批前到产权科对补签出让合同及审批表编号。转让档案、留产权科统一保存，按缴档案室。
9、土地使用权变更登记
经办人依据补签出让合同、转让审批表、付款票据等，填写变更登记审批表进行变更登记。变更登记审批表，可随转让审批表同时报批。
备注：
1、如为协助法院执行转让土地使用权，应依据法院提供的裁定书（判决书），协助执行通知书及其中所载明的宗地四至面积筹办理转让过户手续，可以不经被执行人同意。
2、划拨土地使用权转让，应补办土地使用权出让手续，并经审查批准，补交出让金后方可转让；或收回国有后出让国有土地使用权。党政机关、公益事业单位划拨土地转让须经上级主管部门批准。
3、转让合同应经过公证。
4、有关资料采用复印件时，应与原件核实并予注明。
5、分立、更名等涉及土地使用权变更的，当事人应提供有效的证明材料。分立者应为原同一单位或家庭成员，且单位所有权性质不变；更名者应为同一使用权人。继承的须提交继承文书或公证文书等。缴纳有关费用后，继承、分立、更名可填写变更登记审批表直接进行变更登记。夫妇共同购置的房地产，可以设定为共有财产，经申请可参照更名办理。
6、企业改制土地变更实际上一种转让行为，通常以有偿方式取得土地使用权，原则上需转让审批。
（二）个人住宅转让
个人住宅用地转让手续与单位宗地转让手续基本相同。除出让土地外，其他个人住宅用地可
以按划拨用地对待，在办理过程中应注意以下事项：
1、须有宗地共有人同意转让意见；
2、个人转让应以当场签押为准；
3、个人住宅转让时未缴纳年租金者须缴纳地价总额 1％有偿使用费后按划拨土地使用权进行变更登记。
二、集体土地使用权转让
下列集体土地使用权视情况可以转让：
（一）乡、村企业需经审批可以在集体经济组织内部流转，确需对外转让的，经土地主管部门审查同意并报经政府批准征为国有后，可以依法出让（转让）；另抵押的集体土地，抵押权实现时，可以依法转让。
土地转让 第3篇
分不到的房子
2008年，山东省沂源县南麻镇涝坡河村开始以安置大龄青年的名义建房，当时54户村民每户预交了10万建房款。同年10月20日房子开工建设，至2009年10月20日竣工。至今房子建成已有三年之久，但部分村民却反映房子一直未能分下来。
对上述情况，该村村民有自己的看法：房子分不下来的主要原因是当地政府分房不公。据该村民的说法，房子并未按照建房时的标准进行分配，部分没大龄青年的家庭顺利分到了房子，而部分有大龄青年的家庭却没有分到，甚至一部分房子还被卖给了外村的人。
据了解，此前山东电视台某栏目曾对此事进行了报道。经媒体曝光后，南麻镇领导表示会在“近期”“尽快”解决该问题，但此后事情一直被搁置，至记者截稿前，也未听到分房一事有新的进展。村民刘某告诉记者，得到镇领导这样敷衍的回答，他们一点也不奇怪。
占地“三部曲”
在沂源县沂河源学校对面，“鲁中·国际商贸城”的牌匾特别引人注目：由浙江义乌中远投资有限公司投资建设的“鲁中·国际商贸城”是2011年度淄博市政府重大项目，项目占地237亩，投资8亿元人民币，建设义乌小商品批发城、百货商场、大型超市、家居建材市场以及农贸市场等，配套星级酒店、餐饮和电影院等项目，总建筑面积30万平方米，是沂源县第一家城市综合体。项目建成后，将成为立足沂源、辐射鲁中地区的重要商贸物流集散地，对搞活当地经济、优化服务业结构、增强城市服务功能和拉动县城东部发展具有重要的意义和作用。
而包括宝库奥沂源县委党校、富源商贸城和“鲁中·国际商贸城”在内的项目公示牌上都未见土地建设用地规划许可证编号、建设工程规划许可证编号及国有土地使用证编号。
让人感到意外的是，这些项目规划牌中提到的鲁山路和富源路，记者均未看到其路标。一位知情人这样解释：“由于占地没有得到审批，所以这些路也就没有了路标。”
顺着涝坡河村的天成玻璃制品有限公司前的巷道往里走，大约一公里左右，是一栋栋已建成和正在建的楼房，这些楼房后面是数百亩的荒地，虽然地上堆着垃圾，长满了野草，但仍依稀可见干枯的玉米碴。据村民说，这些地已被撂荒五个多月了，以前这些地里种着乌克兰樱桃、核桃树、李子树、梨树、桃树、香椿芽树、樱花树、小麦以及玉米等经济作物和农作物。
当地的村民告诉记者：“这些地原本都是基本农田，2011年6月25日，镇政府一位姓韩的书记带领政府工作人员及城管，强行毁掉了地上种植的玉米、小麦和果树，也没有给村民任何补偿，我们多次上访至今没有任何结果。”
在“鲁中·国际商贸城”前面的无名十字路口两侧，也有一排楼房，楼房后的大面积土地也被撂荒。一条无路牌崭新的大道一侧大面积土地被撂荒，路边立着项目的公示牌——沂蒙佳苑建设项目。
知情人告诉记者，政府毁地而后撂荒是为了以荒地的名义向上级报批。为了能顺利得到审批，村委和镇政府就采取先强行毁地撂荒，然后再报批，最后再以高价卖给开发商以此获利，而老百姓却失去了土地又没有任何补偿。
倾斜的天秤
据悉为了争取占地补偿款，村民周世花、周钦玲、周清菊、杜玉云、杜玉玲及吴树芬6位村民上访时被当地警方以扰乱公共秩序罪判刑。其中周世花、周钦玲、周清菊及杜玉云等被判处有期徒刑两年零六个月、缓期二至四年不等，杜玉玲和吴树芬被判处有期徒刑一年和有期徒刑十个月，缓期一年。
据村民反映，上述6个人均是村里很本分的妇女。2005年，村委私自以每亩土地22万元的价格把107亩地卖给了电业局，获得地款2354万元。村民每人仅领到3000元，发放至村民手中的补偿款共600余万元，剩余的1700万元不知去向。当事人称，她们6个人均因争取自己的补偿款而上访，被公安人员以解决上访事件为由“骗”至公安局，后被拘留，并被威胁不准上诉，如果上诉立即送到济南服刑。
记者从法院的判决书看到，2005年10月9日，用于建设建材装饰城和机动车辆批发城的土地因一直未开发建设，该宗土地的开发使用权于2007年5月26日被涝坡河村委转让给沂源源泰置业有限公司。之后因土地仍旧未被开发建设，2010年1月6日，该宗土地的开发使用权又被沂源源泰置业有限公司转让给了泉聚公司。
由于该地块的土地一直未用于项目建设，群众纷纷开始质疑：沂源源泰置业有限公司是否有权转让该宗土地？未开发造成土地荒废，政府部门是否应该承担相应的责任？
发展为谁？
在涝坡河村采访时，一位老者这样对记者说：“征地拆迁不赔偿，村民只能忍受。”
为全面了解征地情况，记者来到南麻镇政府了解情况。南麻镇政府会议室里挂着琳琅满目的获奖牌匾，这个乡镇曾获得全国六好乡镇和全市信访工作三无乡镇。知道记者来意后，南麻镇政府办的孙副主任对记者说：“必须经过宣传部同意，我们才能接受采访。”
第二天，记者见到了沂源县国土资源局城区分局的王副局长，王副局长告诉记者：“这些地都有手续，这边可一次性批1050亩（70公顷）地。”根据《中华人民共和国土地管理法》规定，超过70公顷的荒地和30公顷的耕地应由国务院审批。那么，这些土地真是荒地吗？
王副局长表示，其中有少量耕地和林地，但都有（土地审批）手续。并表示，由于这个村靠近城区，所以该村一直没有基本农田，所占土地中也没有基本农田。在问及“鲁中·国际商贸城”占地多少，分几次审批时，王副局长说：“分两次审批的，具体多少（亩）记不清了。”对临街的门面房是否有占地审批手续，何时审批的，王副局长只是强调有（土地审批）手续，但记不清是什么时候审批下来的。
为了厘清事情真相，经过一个月的努力，记者找到了南麻镇政府征地时的一些照片，照片多是一些毁地场景，其中还能看到部分当地政府工作人员的身影。此后，记者将采访情况向沂源县和淄博市主要领导进行了反馈，但至今没有得到当地领导的重视和任何相关部门的回复。
土地转让 第4篇
一、以股权转让方式转让土地使用权概念之辨析
《公司法》规定, 公司股东依法享有:投资受益权、参与公司经营管理权、股份或出资的转让权、知情权、剩余财产分配权请求权、优先认股权、诉权等。股权具有私权属性, 股东可以基于自由意志对其享有的股权权益进行自由转让, 这种自由是不可被剥夺的。土地使用权转让是指土地使用者将土地使用权再转让的行为, 包括出售、交换和赠与。
有人认为公司股权转让与土地使用权转让两者之间没有关联甚至存在很大区别:第一, 前者的转让标的是股权, 而后者的转让标的是物权, 股权的变更不会导致土地使用权主体的变更, 换言之, 该权利仍属于该公司所有, 而后者则会导致权利人的直接变更。第二, 依照法律规定, 前者不涉及土地增值问题, 因此不需要缴纳土地增值税, 而后者由于土地使用权主体变更, 出让人因转让权利而存在增值受益, 应依法缴纳土地增值税。第三, 前者受《公司法》规制, 后者则由《土地管理法》、《房地产管理法》等涉及土地方面的法律规制。[1]
笔者认为, 上述区别仅看到两者之表象而忽略了实质, 有失偏颇。房地产开发企业具有公司之属性, 亦具有不同于一般公司之特点, 其设立除具有《公司法》之一般规定外, 还应具备相应的经营资质、有限责任公司最低注册资本不得低于100万元 (《城市房地产管理法》第三十条第一款) 。房地产开发企业区别于一般企业的核心在于土地资源要素在公司资产及发展中的角色:一般企业的土地使用权多用于满足建设固定经营产所之需要;房地产开发企业所拥有的土地使用权则多是将其作为开发增值的资本, 对其进行投资建设而后将地上建筑连同相应土地使用权一并转让实现盈利。正因如此, 房地产开发企业可以通过股权转让的方式参与到目标公司的经营活动中, 对目标公司所拥有的土地资源进行房地产开发以实现获利。经实践调查比对, 此种方式远比在土地二级市场进行土地使用权的直接交易更为便捷、节约资本、甚至可以避开不少的行政程序, 降低获得土地的难度, 而交易双方亦可实现双赢。
综上, 股权转让不会引起土地使用权利人的变化, 但事实上, 股权转让使土地使用权的实际控制方变更, 原权利人基于其所拥有的土地使用权获得了相应的收益, 而所谓“新股东”也通过此种方式获得开发土地的商业机会, 也就是说, 房地产开发企业通过股权转让的方式达到了进行土地使用权转让同样的实际经济效果, 而这正是房地产企业选择此种方式的契机。
二、以股权转让方式转让土地使用权的危害后果
(一) 滥用公司独立人格架空了房地产管理法相关规定
房地产行业与民生、社会建设、国民经济的发展息息相关, 而该行业对土地需求的迫切催生了我国关于房地产市场发展以及土地资源开发的一系列法律法规。《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律中规定了土地使用权转让的严格程序, 包括评估、行政审评、手续办理等;规定了房地产开发从拿地到建设再到销售等环节的程序和限制条件;规定了土地受让方必须按照规定用途进行土地使用权的开发, 否则涉嫌违法用地等, 这些规范无一不旨在规范我国的房地产行业的发展和与之相关的土地资源的交易, 有效利用土地, 规范竞争秩序, 遏制炒卖土地等不法行为。
公司独立人格制度旨在通过法律赋予法人独立的人格权利, 享有民事权利, 承担民事义务和法律责任, 具有独立的民事主体资格, 以便利其以自己的名义参与民事法律关系。按照法人独立人格制度, 股东财产和公司财产相分离, 但是股东可以依法参与公司的经营决策的制定, 将其意志外化为公司的意志, 以公司的名义执行并实现多数甚至全部股东的意志。而这种不被公司以外的公众获知的行为在公司法理论中成为隐形行为。事实上, 这种隐形行为对于公司的经营发展有着重大的影响。这种隐形行为是法人独立人格制度的滥用。以股权转让方式转让土地使用权的行为就是这种隐形行为的表现之一, 股权转让的双方当事人是公司的股东和与公司以外的其他组织和个人, 与该公司是相独立的, 与公司所拥有的财产也是相区分的, 但事实上, 股份的转让导致公司股东的变更, 也导致了公司实际“操控者”的变更, 新股东经此举获得了“操控”目标公司的财产和财产权益的资格, 即其有权对该公司的土地使用权进行开发利用。这种隐性的土地使用权转让行为披着股权转让的合法外衣, 架空了法律对于房地产以及土地使用权转让的相关规制。
(二) 逃避土地增值税
税收是国家取得财政收入的最主要方式, 其功能是调整国民收入关系, 是国家进行经济宏观调控的重要手段。土地增值税是针对国有土地使用权及其地上建筑物、附属物因转让而获得收入的行为征收的税种, 它的开征有利于增强国家对房地产开发商和房地产交易市场的调控;有利于国家抑制炒买炒卖土地获取暴利的行为;有利于增加国家财政收入为经济建设积累资金。前述分析了企业进行土地使用权转让过程中须依法缴纳3%—5%的土地增值税, 而采用股权转让的方式则可以“节省”这一笔巨额开支, 实现降低交易成本的目的。但事实上, 此种行为在避开高额税款的同时, 也导致国家财政收入的减少, 尤其是目前我国房地产市场流入大量的外资, 当外来资本通过此种方式实现在房地产市场的营利时, 我国财富将会大量外流, 对我国经济长足发展带来消极影响。从另一方面来看此种行为导致了房地产市场的不公平竞争, 部分企业依照法定程序和条件进行土地使用权转让的企业后, 其成本然会高于通过股权转让的方式获得土地使用权的企业, 这样一来, 前者的竞争力明显减弱, 导致不公平现象出现, 国家意图通过征税实现调控房地产市场的发展的目的落空。
(三) 扰乱房地产市场秩序
第一, 可能会导致大量炒卖土地现象的出现。一方面, 房地产开发商为减低成本而不再选择通过“招、拍、挂”的方式进行土地使用权流转;另一方面, 开发土地建设房产销售营利的房地产开发模式经营周期长、资金需求量大、市场风险大, 加之目前房地产行业发展前景不明朗都促使房地产开发商以及拥有土地使用权的企业通过股权转让的方式将手中的土地使用权转出进而迅速回笼资金并获得收益, 甚至会催生某些企业为了通过转让土地使用权获益而进行土地收购行为, 将资金用于倒卖土地而非开发, 不利于房地产市场的健康发展, 同时也会推高房价。
第二, 可能会引发房地产纠纷, 增加相关诉讼案件, 不利于社会稳定。房地产开发企业在进行股权转让, 尤其是采用公司的合并和分立方式, 都可能会涉及到原公司的债权和债务概括转移的问题, 可能会存在潜在债务人在日后主张权利的情形。虽然公司法中并未对公司股权转让作出的过多的限制, 但是在实际操作中, 需要交易双方本着自律、诚实信用、公平公正的原则进行, 否则也会出现大量的经济纠纷。
第三, 可能会催生不符合法定条件的企业通过此种方式获得土地使用权并参与房地产开发活动。根据我国房地产以及土地管理法相关法律可知, 企业参与房地产开发需要具有一定的资质, 并且远高于一般企业的要求;另外, 土地使用权转让时相关行政部门也会进行资质审查, 以保障房地产开发的良性和可持续发展, 保障人民群众的人身和财产安全。企业选择以股权转让的方式转让土地使用权则可以避开审查, 即使不具备相关的资质也能够以较低成本拿到土地并且进行开发。国家不能够及时监控此种行为, 不利于房地产行业的规范运行和长足发展, 国家为调控房地产市场、遏制房价增长过高过快、压缩房地产泡沫的宏观政策难以发挥其积极作用。
总体来说, 以股权转让方式转让土地使用权的出现是房地产开发企业根据长期以来我国在公司法、房地产管理法、土地管理法、税法等相关法律法规以及国家宏观调控政策的影响下, 基于商人追求经济利益最大化的本旨的基础上, 趋利避害, 作出的对该企业发展最为有利的决策。虽然表面上, 此举并未突破现有法律的框架, 但是其实质却与立法的本质相悖, 损害了其他市场竞争的经济利益, 破坏了房地产市场秩序, 减少了国家财政收入, 不利于房地产行业的可持续发展, 对人民群众的生命财产安全存在潜在隐患, 不利于国民经济的稳定持续发展。
三、规范以股权转让方式转让土地使用权立法之完善
(一) 明确监管机构及职能
目前我国土地使用权转让行政监督管理政府机构为土地管理部门;对于公司股权转让监督部门为各级工商, 上市公司股权转让还受到证监会、证券交易所等部门的监管。对股权转让和土地使用权转让两种不同行为的监管职责分属于不同的部门, 在实践中监管疏漏不可避免。
有鉴于此, 笔者认为对此类行为的监管职责应该主要由土地管理部门承担, 因为房地产开发企业用股权转让的方式是为实现土地使用权转让的目的, 规避了土地管理部门的监管, 加上这类部门已经积累了比较丰富的土地监管经验, 也方便股权交易双方办理相关手续。据此, 建议在各级土地管理部门中建立专门针对房地产开发企业的分支管理机构, 其职责包括:对房地产开发企业的土地使用权出让、转让、抵押等法定行为的监管、审批;评估并实时监控房地产开发企业的土地使用权权利状况;监管房地产开发企业进行股权转让前、转让期间以及转让后一段时间内的土地使用权状况, 并进行登记;房地产开发企业由于股权转让等行为导致土地使用权权属发生纠纷时, 可以根据有关权利人的投诉, 对违法者依法进行行政处罚, 必要时, 可以已送司法部门。
在整个监管过程中, 房地产开发企业应当积极配合有关部门的监管工作, 尤其是在本企业发生对土地使用权有重大影响的重大经营活动时, 及时以书面形式告知专门管理部门。如果房地产开发企业怠于执行该工作, 有关部门可以依法予以责令限期改正、警告、罚款等行政处罚。
另外, 由于房地产开发企业的股权转让行为可能会涉及建设、土地、工商、税务等部门, 建议由相关部门联合执法, 尤其对于以股权转让为手段进行土地投机等行为依法予以查处, 维护房地产市场正常秩序。
(二) 明确房地产开发企业股权转让条件
房地产开发企业的股权转让与其他一般企业的股权转让存在不同之处, 由于房地产开发企业的股权转让可能涉及土地使用权实际控制者的变更, 因此相关法律应当对房地产开发企业的股权转让提出更为严格和规范的要求。
1. 设立房地产开发企业股权转让登记制度
目前我国《公司登记管理条例》第三十五条已经就有限责任公司的股权转让行为作出了相应的规定, 要求公司在股东转让股权之日起30日内申请变更登记。由此笔者建议, 房地产开发企业在进行股权转让时, 应当在股权转让之日起向公司登记部门申请股东变更登记, 同时还应该向前述提到的土地管理部门中的专门管理机构提出变更登记的申请。同时该专门管理机构应当对股权转让双方的有关土地资产进行核查, 如发生变更及时备案。
2. 确立房地产开发企业股权转让程序
房地产开发企业在股权转让时除了应当按照《公司法》规定的相关程序外, 还应该按照如下程序办理:第一, 房地产开发企业股权转让的当事人双方在自愿、平等、协商一致的基础上签订股权转让合同;第二, 房地产开发企业股权转让当事人在合同签订后的一定时间内持股权转让合同、公司相关资产证明、当事人的合法身份证明文件等到土地管理部门的专门管理机构进行备案登记;第三, 专门管理机构在接到文件后一定时间内对相关信息进行核查, 并作出书面答复;第四, 房地产开发企业股权转让的双方当事人按照相关规定到税务部门缴纳税费;第五, 房地产开发企业持有关证明文件到公司登记部门申请股东变更登记, 有关部门进行审查核实后对股权转让的事实进行登记, 并核发股权证明文件。
3. 强化对房地产开发企业以土地使用权作价入股行为的限制
房地产开发企业以股权转让方式转让土地使用权行为中的一种手段就是以土地使用权作价入股然后进行股权转让, 实现土地使用权权属的变更。目前我国土地管理法以及公司法等法律都没有对土地使用权作价入股的行为进行规制, 给予了权利人极大的自由, 因此, 在实践操作中, 房地产开发企业利用法律的漏洞规避法律的限制。笔者认为, 股东以土地使用权作价入股时, 土地使用权权属已经发生了变更, 即由股东的财产变为了公司法人的独立财产, 按照相关法律的规定应当办理权属变更登记, 同时涉及当事人也应该按照税收制度缴纳相应的税款。从另一个角度来看, 土地使用权作价入股也是进行土地使用权转移的一种方式, 应该按照《城市房地产管理法》第三十九条规定的土地使用权转让的条件进行流转。按照较为严格的规定约束房地产开发企业的行为, 可能会增加企业开发的经济成本, 但是长远来看, 有利于抑制房地产开发企业通过以土地使用权作价入股的方式设立项目公司然后转移部分或全部股权来达到土地使用权流转的目的。
(三) 妥善适用法人独立人格否认制度
法人独立人格是指公司具有独立的民事主体资格, 拥有独立的财产, 以自己的名义独立行使民事权利并承担民事义务的制度。公司以其全部财产对公司债务承担无限责任, 股东以其出资额为限对公司债务承担有限责任是这一制度的核心体现。法人人格否认, 又称为“揭开公司的面纱”, 是对股东有限责任原则的补充, 当公司股东滥用其股东地位和公司独立人格制度, 进行违法行为时, 法人独立人格否认制度便可使用, 其目的是为了保障相对人的利益, 保证市场经济公平正义的实现。[7]我国现行的《公司法》第二十条规定了公司法人人格独立制度, 但在实际应用中缺乏指导作用, 对于股东通过公司法进行的违法行为起不到相应的规制作用。
房地产开发企业以股权转让的方式转让土地使用权的行为, 就是股东利用公司法人独立人格制度的行为。股东通过转让股权的方式使得公司所拥有的土地使用权的实际控制人发生变更, 而对外而言, 土地使用权仍属于该公司所有, 并未发生权属转让。在此种行为中, 单纯地股东转让股权的行为视为公司内部的事情, 就会出现法律规制的漏洞, 而通过适用法人人格否认制度将股东的行为与公司的行为分离, 将股东转让股权的实际法律效果曝露在公司独立人格之外, 就能理清股权转让的目的, 调整利益关系, 衡平公司法人制度, 实现更大范围的法律公平和正义。
除上述完善建议外, 完善税收制度也应提上议事日程。房地产开发企业以股权转让方式转让土地使用权的行为规避了我国现有的税收制度, 表明我国税收制度在规制此类行为方面存在漏洞, 建立完善的房地产股权转让税收制度具有现实意义。
参考文献
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[3]淡乐蓉.论民事法律规避行为[J].青海师范大学学报, 2004 (6) :29-32.
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[5]蒲兰英.土地增值税对房地产市场的经济效应分析[J].哈尔滨铁道科技, 2007 (12) :31-32.
[6]葛惟熹.国际税收学[M].北京:中国财经经济出版社, 1999:187.
公司土地转让协议 第5篇
转让方:新疆阿克苏塔里木棉花（集团）有限责任公司（以
下称甲方）
受让方：阿克苏地区兴农资产经营有限责任公司（以下称乙
方）
因地区在公司厂址兴建阿克苏国际（果品）博览中心，为了积极支持配合地区的工作，根据地区供销社主任办公会议决定，将甲方土地（土地证号：阿市国用【2000】字，第0004694号，地号： 40-01-199）转让给乙方，作为博览中心建设用地。
现今甲乙双方经过充分协商，订立本协议。
1、甲方同意将位于乌喀路993公里处地段的土地使用
权，土地面积95036.90平方米，土地证号：阿市国用
【2000】字，第0004694号，地号： 40-01-199，转让给乙方。（现因地区在厂址兴建国际（果品）博览中心，该公司地上建筑物已全部拆除）。
2、有关房地产的办证、过户等费用由乙方负责，甲方提供协助。
3、按该土地《国有土地使用证》规定的用途，该土地
限于建设项目，转让后乙方不得擅自改变土地用途。
4、甲、乙双方必须在协议签订之日起三十日内办理土
地使用权变更登记手续，换领《国有土地使用证》。
5、本协议未尽事宜，由双方另行签订补充协议。
6、本协议一式三份，甲乙双方各执一份，报地区国土资源局一份。
7、本协议经地区国土资源局土地变更登记后生效。
甲方（盖章）：乙方（盖章）： 代表人签名：代表人签名：
土地承包经营权转让合同的效力研究 第6篇
一、土地承包经营权转让合同的主体限制
土地承包经营权系用益物权之一种，用益物权本身并不具有身份性，但是法律肯能基于特定目的赋予其一定的身份性。长期以来，农村土地是农民耐以生存的最基本保障，在我国各项社会保障制度不健全的时代，发挥了重要的作用，加之农业生产也关系我国的粮食安全，对于国家安全有总要意义，我国法律对土地承包经营权转让的主体设有了几点限制，转让双方需为有稳定的非农职业或者稳定的收入来源的转让方和有农业经营能力农户的受让方。②
对于这一条款的，在实践中有着不同的认定。有法院以转让方在签订土地承包经营权转让合同的时候没有稳定的非农职业或者稳定的收入来源为由，认定转让合同无效。③这实际上就将《土地承包法》对转让主体方面的限制解释为了效力性规范，因违反该条，进而认定合同无效。亦有法院采此观点，但是以转让方外出打工系具有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源为由，肯定了转让合同的效力。④这实际上通过对“具有稳定的非农职业或者有稳定的收人来源”的宽泛解释肯定了合同的效力。
实际上，上述理解值得商榷，本文认为《土地管理法》中对农村土地承包经营权转让主体方面的限制应当被解释为管理型规定，并不能因此而认定合同无效。现代私法的三大原则之一即为私法自治，在涉及公共利益时法律才加以干涉。对于效力性规范而言，需法律明确规定其违反效果导致合同无效，或其违反损害国家或者社会公共利益。而主体方面的限制，其目的在于防止农民失去生活保障和影响农业生产，在社会高速发展的今天，这种限制的意义实际上已经大大的削弱了。首先，随着工业的发展，大量农民进城打工，产生了大量转让的需求，而同时从事农业生产的收入并不理想，土地作为农民生存保障的属性已经大大的降低了。其次，现代农业的发展必将走向专业化和集中化，这其中就会有土地走向相对集中耕作的一个过程，土地流转符合这个趋势。第三，农业生产的主体并非只有农户，也并非只有农户才可以很好的从事农业生产。现代农业的发展，使得很多现代农业公司成为农业生产的主体之一，其专业性和集约性的特点，更加有利于农业的发展。
二、发包方同意土地承包经营权转让合同效力的影响
《土地承包法》规定了需要经过发包方同意，最高院的司法解释则明确规定，除例外情形，一般情况下未经发包方同意的转让合同无效。这实际上就是将该条的限制理解为了效力性规范，拟无解释的余地了。在实践中，如果出现了未经发包人同意的情形，法院往往会依据上述司法解释，直接认定转让合同的无效。但这一条的严格适用，可能会造成不公的后果，“发包人同意”在解释上亦有不明确的地方。“经发包人同意”是否包括发包人的时候同意？在实践中常见的就是，在法院判决之前取得了发包人的同一，是否满足经发包人同意的条件？同时，民法上的意思表示有明示的，即积极明确的做出意思表示，有默示的意思表示，及通过其行为可推定其有此意思表示，实践中“发包人同意”如何认定？这些都是需要明确的问题。
在法律可能的文艺范围内，为了实现特定的目的，实现实体的公正，可以对法律加以解释。从对于“发包人同意”宜采取扩大解释的方法，以避免严格适用带来的不公后果。对于虽然转让前未经发包人同意，但是法院裁判钱取得了同意的，或者虽然发包人没有明确的表示同意，但是有其他行为可以认定发包人同意的，都都应当认定满足了“经发包人同意”，肯定合同的效力。在实践中，也存在着这种做法，例如有法院认为诉讼过程中，发包人对该土地承包经营权转让的意见是没有表示异议，应视为其同意转让。⑤也有法院认为认为土地承包经营权转让后受让人多年耕种的事实是发包人明知的，但发包人并没有明确表示反对，因此应当确认合同合法有效。
上述做法值得肯定。法律之所以设此限制，系为了维护集体利益，因为我国农村实行的是集体土地所有制，并且也如之前所述，土地事关农民的生存，失去土地可能导致农民失去赖以生存的根本。然而，随着社会的发展变迁，我国已经由一个农业化的国家转变为一个工业化的国家，大量的农民并没有那么依附土地了，甚至在很多地区出现了农民进城打工，农村土地抛荒现象。这种情况下，这种严格限制的必要性是值得探讨的。适当的扩大解释，以肯定合同的效力，对于土地资源的最大化的利用也有有益的。效力性强制规定的核心系对于国家利益或者集体利益的损害，随着社会的发展，国家利益或者集体利益的内涵也是出于一个变迁的过程，从当前来看，扩大的解释，并不会损害国家利益或集体利益，相反，在一些情形下对集体或者土地利用是有利的。
三、土地承包经营权转让合同的书面形式
《土地承包法》规定土地承包经营权的转让需要转让方与受让方之间签订书面的合同。但这种关于法律行为方式的限制不应当影响合同的效力，该限制应当认定为管理型规范。如前所述，效力性规范的核心在于国家与社会公共利益，而合同采用一定方式的目的往往是为了提醒当事人行为的重要性、作为书面的证据等，与国家和社会公共利益无关，其未采用这种方式仅与双方当事人的利息相关，故其不应影响合同的效力。实践中既存在法院基于此否定合同效力的情形，也有法院将该条解释为管理型规范而肯定合同效力的，无疑后一做法更加妥当。在合同法上，应当采用书面合同而未采用书面合同的，如果双方实际履行了权利义务，这种效力上的缺陷也是可以获得不足的。总之，我国合同法以形式自由为原则，以特定形式为例外，形式缺陷亦可以通过履行而补足，并且这种特定形式的要求与国家和社会公共利益无涉，其违反自然不当影响合同的效力。
四、用途的改变对土地承包经营权转让合同效力的影响
《土地承包法》禁止改变土地所有权性质和土地的农业用途，实践中土地承包经营权转让难以改变土地所有权性质，但存在着一些改变农业用途的行为。对于这种情形，实践中的认定比较统一，往往将这一规定认定为效力性规定，从而否定转让的效力。我国是人口大国，虽然幅员辽阔，但是耕地面积并不多，因此长期以来我国面临着人多地少的矛盾，粮食安全对我国而言是一个想当重要的问题。《土地承包法》作此规定，就是为了保证粮食生产，保障我国的粮食安全。可以说这种认定是符合效力性规范保护国家及社会公共利益的目的。
但是实践中，还存在着大量的土地承包经营权转让合同并未约定土地用途的改变，但是在受让人取了了土地之后，擅自改变了土地用途的情形。这种情形应当排除在认定无效的范围之外。因为认定合同效力，应当从合同本身的意思表示、目的等来认定，受让人的单方行为作为认定的依据。如果据此否定合同的效力，无疑对转让方十分不同，并且受让方的这种行为也可以通过其他途径加以纠正，无需否定合同的效力。（作者单位：南京理工大学）
注解：
①王利明：论无效合同的判断标准，载《法律适用》2012年第7期。
②参见刘保玉、李运杨：农村土地承包经营权的继承问题探析，载《北方法学》2014第2期。
③（2014）银民终字第360号
④（2012渝四中法民终字第00748号
土地转让 第7篇
某市A房地产公司于2013年1月与M房地产开发公司签订房地产项目合作开发协议, 合同约定:A公司以所持有的甲地块投资, 并负责前期规划设计费用、报规报建费用、管理及营销费用, (经查, 该地块是A公司于2005年通过兼并一家工业企业取得, 该工业企业在2002年取得土地时政府予以免征土地出让金及相关土地费用。A公司于2008年申请土地变性, 补缴土地出让金400万元, 契税12万元。A公司在该项目的前期规划设计费用、报规报建费用、管理及营销费用为200万元) 。M公司投入货币资金建设该项目。双方约定:M公司在项目销售完成后支付A公司项目回报收益2500万元, M公司获取扣除A公司投资回报2500万元后的余额。
2014年1月房地产项目建设完成, 在正式销售前, A公司因与其他合作方发生债务纠纷, 所持有土地被有关部门依法冻结, 项目陷入停顿, 无法继续与M公司合作, M公司完成项目建设后由于销售手续尚未办理, 无法对已建成房屋进行销售, M公司为了能完成该项目经营, 向人民法院提起诉讼, 请求法院排除因A公司土地违约造成项目无法销售的因素, 法院于2014年9月开庭, 10月依法对A公司该宗土地进行司法拍卖, 最终由M公司拍得, 成交价为1300万元, 法院判决土地过户的相关费用由M公司缴纳。在法院判决下达后, M公司向法院缴纳了法院判决的1300万元, 法院在收到款项后于11月把该款项转至与A公司有债权债务纠纷的B公司。
2014年12月, 双方企业在以上判决和支付款项后, 报地税机关办理转让土地使用权手续, A公司称此次拍卖价格远比当初合作协议里A公司应分得的回报金额小, 同时以法院判决书中明确过户的相关费用由M公司缴纳为由, 拒绝缴纳土地转让相关过户税费。M公司认为该次转让应为在建工程转让, 其土地增值税应扣除相应的前期费用及建设成本, 且土地成本应按法院判决的成交价格作为扣除金额, 同时认为M公司仅负担过户过程中的相关手续、工本费, 按照税法规定只应缴纳契税, 其转让过程中产生的营业税、土地增值税、企业所得税应由税法规定的纳税义务人A公司承担。
二、案情分析
(一) 税收分析
此案中双方虽说签订的是合作开发协议, 但约定中A公司只负责提供土地及前期规划设计费用、报规报建费用、管理及营销费用, 由M公司负责实际开发, A公司获取2500万元固定收益, 根据《财政部、国家税务总局关于营业税若干政策问题的通知》 (财税[2003]16号) :第二条关于适用税目问题第七款规定“ (七) 单位和个人转让在建项目时, 不管是否办理立项人和土地使用人的更名手续, 其实质是发生了转让不动产所有权或土地使用权的行为。对于转让在建项目行为应按以下办法征收营业税。
1. 转让已完成土地前期开发或正在进行土地前期开发, 但尚未进入施工阶段的在建项目, 按“转让无形资产”税目中的“转让土地使用权”项目征收营业税。
2. 转让已进入建筑物施工阶段的在建项目, 按“销售不动产”税目征收营业税。
在建项目是指立项建设但尚未完工的房地产项目或其它建设项目。由上述规定可知, A公司所持土地被拍卖, 该行为应属于转让土地使用权行为。税务机关应以拍卖成交价格作为转让该宗土地的计税依据。
根据《中华人民共和国土地增值税暂行条例》 (国务院令第138号) “第二条转让国有土地使用权、地上的建筑物及其附着物 (以下简称转让房地产) 并取得收入的单位和个人, 为土地增值税的纳税义务人 (以下简称纳税人) , 应当依照本条例缴纳土地增值税。”同时根据《中华人民共和国契税暂行条例》 (国务院令1997年第224号) “第一条在中华人民共和国境内转移土地、房屋权属, 承受的单位和个人为契税的纳税人, 应当依照本条例的法规缴纳契税。”
综上税法相关规定, 在该宗土地交易中A公司应为营业税及附加、土地增值税、印花税等税费的纳税义务人, M公司为契税及印花税纳税义务人。
(二) 相关法律分析
经查该地块实际市场价值大于实际拍卖价格, 且A公司由于陷入连环债务纠纷, 实际已丧失支付能力, 在该项拍卖交易中, 法院判决土地过户的相关费用由M公司缴纳, 那么到底纳税人是谁呢?
根据《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》 (国税函[2005]869号) 第二条规定:“二、无论拍卖、变卖财产的行为是纳税人的自主行为, 还是人民法院实施的强制执行活动, 对拍卖、变卖财产的全部收入, 纳税人均应依法申报缴纳税款。”案件判决书中涉及相关费用由M公司负责, 其相关税收责任并未发生变化, 即A公司应当为转让方的纳税义务人。
(三) 土地登记程序分析
我国相关法规规定“先税后证”的税收和土地管理基本政策, 也即是如果交易双方有一方没有足额缴纳税收 (买方缴纳契税, 卖方缴纳土地增值税) , 国土部门是不能为其办理相关土地登记的。而本案中就出现了, M公司将土地执行款交给法院后, 法院将拍卖收入直接用于M公司抵欠债务, 但待执行款执行完毕后, 其本应缴纳的税收却无法承担了, 而A公司自身经营方面的问题, 已实际处于停顿状态。
(四) 启示
司法实践中被执行人往往因拖欠债务无力偿还, 其抵押或抵债的不动产、土地使用权等资产在被法院判决后办理产权过户或强制拍卖后, 往往将执行款直接支付给了原告, 而作为败诉方应当缴纳的税收往往没有代为扣缴, 普遍存在着税收滞纳或流失现象。
征管法和相关法规确定的纳税人是明确的, 在强制拍卖行为中, 由于被执行人不参与法院强制拍卖过程, 或者是一进入到强制执行阶段已经没有能力履行纳税义务, 甚至查无下落无法联系, 导致纳税主体的缺失, 税务机关对其监控的难度也就大大增加。
对此, 笔者认为, 司法判决和强制执行不动产案件产生如此复杂的税收问题, 主要是部门沟通缺失, 政出多门造成的。司法判决只是明确目的物 (不动产) 的产权归属, 不能代替行政执法权的程序;强制执行也不能改变平等民事主体之间的买卖关系。根据《税收征收管理法》第五条、第四十五条来看, 税收具有优先权, 有关部门具有依法协助税务部门依法征税的义务。
三、结语
土地及厂房转让中的重要问题研究 第8篇
1.1土地及厂房转让的概念
土地及厂房转让是指权利人将其拥有的土地使用权以及厂房所有权通过一定的方式转移给他人的一种民事法律行为。
1.2土地及厂房转让的前提条件
按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定:“下列房地产, 不得转让: (一) 以出让方式取得土地使用权的, 不符合本法第三十九条规定的条件的; (二) 司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的; (三) 依法收回土地使用权的; (四) 共有房地产, 未经其他共有人书面同意的; (五) 权属有争议的; (六) 未依法登记领取权属证书的; (七) 法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。”第三十九条规定:“以出让方式取得土地使用权的, 转让房地产时, 应当符合下列条件: (一) 按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金, 并取得土地使用权证书; (二) 按照出让合同约定进行投资开发, 属于房屋建设工程的, 完成开发投资总额的百分之二十五以上, 属于成片开发土地的, 形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的, 还应当持有房屋所有权证书。”
上述条文对房地产转让的条件作出了明确的规定。
第2章土地及厂房转让的交易方式选择问题
2.1土地及厂房转让的交易方式
2.1.1将土地及厂房直接在登记部门转让过户
将土地及厂房在登记部门直接转让过户是指一方将土地的使用权以及房屋的所有权通过行政部门直接过户登记至另一方主体名下。按照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定, 在土地没有进行开发利用之前不得进行土地使用权的转让, 所以按照该方式进行转让的前提条件是土地上已经建造了房屋。这是最直接的, 也是最原始的方式。
2.1.2采用公司股权转让的方式
所谓股权转让, 是指股东将其对公司所有之股权转移给受让人, 由受让人继受取得股权而成为公司新股东的法律行为。1由于股权转让对公司、股东及债权人有利无害。因此, 各国立法原则上允许股东自由转让其股份。股权自由转让源于利益与风险相一致的公平、正义理念, 同时, 也是资本最本质属性的表现, 赋予资本流通之自由, 是对其本能的复位。2如果土地及厂房办理在有限公司名下的, 则购买方可以通过收购该公司股权的方式取得土地及厂房的所有权。
2.2两种交易方式的适用
如果收购方对土地及厂房的出卖方比较了解, 明确对外不存在债权债务的情况下, 建议采用第二种方式。如果出卖方因为经营不善导致出卖资产的, 则应该认定为可能对外结欠大量债务, 在出卖方没有足够的担保情况下, 则应该采用第一种交易方式。
地上无建筑物的土地转让又称为光地转让, 按照我国法律法规定, 光地不得进行转让, 所以在此情况下买方想对光地进行交易的话, 只能选择股权转让方式进行。土地证办理在公司名下, 而公司又被股东所持有, 公司的股东将所持有的股份全部转让给买方后, 间接达到买方持有土地使用权的目的, 也就是只能按照上述第二种方式进行交易。
2.3两种交易方式的利弊分析
2.3.1第一种转让方式的利弊分析
(1) 缴纳的过户费用高, 当事人往往因为过户费用的承担问题而导致无法达成协议。该交易方式适用相关税收政策的一般性规定, 转让方缴纳营业税及附加、土地增值税、契税、企业所得税。印花税等税费, 受让方缴纳契税、印花税等税费, 税收负担重。3整个过户费用分为契税、营业税、增值税、过户登记费用、评估费用等, 大致费用在评估价格的12%左右。采用土地及厂房直接过户的方式时, 产生的税费分为三部分:第一部分为在财政局缴纳的契税, 第二部分为在税务局缴纳的营业税、增值税等, 第三部分为在房产交易中心或者土地管理部门缴纳的过户登记费用。契税按照评估或者交易价格的4%征收, 由买方向财政局缴纳。营业税按照交易价格的5%征收。增值税则区分为不同的情况处理, 营业税和增值税由卖方向税务部门缴纳。房产交易中心主要收取的是登记费用, 该项收费按照房产面积计算并由双方各半承担。土地管理部门收取的是登记费用, 该项收费按照土地面积计算并由双方各半承担。
(2) 办理过户时间长, 在土地办理过户之前首先需要房屋办理过户, 在房屋办理过户之前需要解除抵押, 房产过户包括评估在内大约需要15个工作日。土地过户手续繁琐, 需要合同审批和发证二个审批过程, 如果办理顺利的话需要一个半月的时间。
(3) 安全性大, 双方之间交割清楚后不存在其他债务连带纠纷。在土地及厂房过户后双方不会牵涉原有的债务连带问题。例如:甲公司原有债务很多, 乙公司购买甲公司的土地和厂房后, 甲公司原有的债务均与乙公司无关, 原有的债权人只能向甲公司追要而不得向乙公司主张权利。
2.3.2第二种方式的利弊分析:
(1) 费用低。办理股权转让时只需要缴纳少量的工商股权登记费用, 不涉及房屋及土地的产权, 所以不需要缴纳契税和营业税。依据财政部及税务局的有关文件, 2004年10月1日后, 在企业重组、分立、兼并和破产等过程中免交契约税, 该政策本来是针对国有企业改造, 但实际上对开发企业来讲, 是法律上的一个疏忽。任何企业都可以借这个文件把一个公司的土地在没有更多成本投入的情况下, 分成10个公司的土地, 然后通过转让公司转让土地。4
(2) 风险高。股权收购的目标公司如果原来对外结欠有大量的债务的话, 那么目标公司被新股东收购后, 目标公司仍旧需要承担之前遗留下来的大量债务, 通常在收购之前新股东会从财务账册上查明对外所结欠的债务, 但是有些公司的隐形债务未登记在账册中的就无法查清。例如, 目标公司对外担保无法记录在财务账册中, 目标公司在变更股东和法定代表人后仍旧需要对之前的担保承担责任。
2.4土地及厂房交易资金的支付方式
在土地及厂房的交易过程中, 经常遇到这样的问题:卖方坚持在办理过户完成后再支付款项, 而买方则坚持在办理过户之前需要支付交易款项, 有时候最终导致双方之间的谈判无法继续进行下去。
2.4.1作为律师, 笔者在办理这样的案件时, 往往建议当事人采用如下几种资金支付方式:
(1) 买方将交易资金全额存放在律师事务所, 待双方将房产过户完成后在由律师事务所全部支付给卖方;
(2) 双方到银行开设监管账户, 印鉴章由双方各自掌握一枚, 然后买方将交易资金全部存放在银行监管账户上。待双方完成土地及厂房的过户后一次性支付交易资金。
(3) 由买方提供有信誉的保证人, 由保证人为买方承担连带保证责任, 在卖方对保证人的信誉认可后, 双方先进行土地及厂房的过户。
2.4.2笔者不主张在土地及厂房的交易过程中采用支付定金的方式, 原因在于:
(1) 土地及厂房的交易金额比较大, 按照10%或者20%的定金计算的话该笔资金的金额还是比较大, 资金大带来的风险也相对高;
(2) 在双方正式签订合同之前需要对土地及厂房的登记、抵押状况进行调查, 买方选择转让土地及厂房往往资金状况不太好, 在没有进行正式调查之前支付定金容易导致纠纷;
(3) 办理土地及厂房的过户时间较长, 在办理过户的3个月左右的时间里随时可能出现法院查封等其他意想不到的情况, 在发生双方无法控制的情况出现时很难分清是谁的过错, 而买方支付的定金也很难收回。
第三章在行政部门登记中的常见问题
3.1抵押问题
卖方转让土地及厂房之前往往因为银行贷款而已经抵押给银行, 在办理房产过户之前需要将银行抵押解除, 否则按照无法进行过户登记。
3.2查封问题
有时候土地及厂房的转让是迫于企业经营困难。经营困难的企业遇到诉讼时经常会有法院对被告的土地及厂房进行查封, 所以遇到此类案件时需要先办理解除查封的手续后, 才能办理土地及厂房的过户登记手续。
3.3土地证和房产证产权不一致的问题
卖方持有的土地证和房产证一定要保持一致, 有时候卖方注重的是房产证而忽略了土地证的问题。在企业的名称发生变更时所有权人到房产登记部门去办理了变更登记, 而没有到土地管理部门办理变更登记。在办理房产证过户之前需要核对土地证上的名称, 出现不一致的情况的, 需要先到土地管理部门去办理更正手续。
3.4集体土地需要土地所有权人确认的问题
我国的土地使用权分为国有土地使用权和集体土地使用权, 这二种情况分别在土地证上注明清楚“国土”和“集体土地”字样。在办理集体土地上的建筑物转让时, 房产登记部门需要审查土地所有权人是否同意地上建筑物产权转让, 所以遇到在办理此类案件时需要集体土地的所有权人书面确认同意, 集体土地的所有权人已经在集体土地使用权证上标明清楚。
第四章土地及厂房转让中的其他问题
4.1建造中尚未取得房产证的厂房转让的问题
有些企业在取得土地使用权后正在建造厂房, 由于特殊原因需要转让厂房时, 必须符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定, 即必须完成厂房建筑施工的25%工程量以上才可以转让。
4.2土地超过法律规定时间未开发的问题
按照法律规定, 以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的, 必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的, 可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费;满二年未动工开发的, 可以无偿收回土地使用权。但是实际政府部门和企业的履约过程中, 造成土地二年未开发的原因比较复杂, 大致原因有:
(1) 在土地出让合同中约定土地出让方负责周围的五通一平或者七通一平, 但是由于各种原因导致政府在二年时间内未完成土地的五通一平或者七通一平, 这种情况比较普遍;
(2) 随着中国经济的快速发展, 沿海地区特别在苏州、昆山一带的土地利用速度加快, 土地出让速度决定了土地规划不断调整。
(3) 企业在购买土地时效力不错, 但是在之后的时间里由于国际及国内市场情况发生变化, 企业的效力发生下滑无力继续建造厂房, 而企业的经济效益下滑导致没有财力在规定的二年时间里建造厂房。
若是因土地出让方的原因导致在二年内无法完成开发的, 企业不需要承担由此引起的法律风险。国土资源部开出的“药方”是“采取协商的方式解决”。5在中国境内的开发区大力招商的前提下, 一般政府部门不会强制性的收回土地, 为了营造和谐、亲商的投资环境, 政府部门往往和企业进行协商处置。
4.3房地一体原则
房地一体原则, 其具体含义包括房屋所有权人和土地使用权人主体一致原则, 以及房屋所有权和土地的使用权必须一同处分, 这种处分包括转让、抵押等。6在笔者接触的案例中, 有些企业在转让和抵押厂房时, 为了节约税金, 或者出于收购资金的考虑, 在与买方签订协议书时约定只转让厂房, 而保留土地使用权。这种情况是法律不允许的。《中华人民共和国房地产管理法》第三十二条规定:“房地产转让、抵押时, 房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”。企业这样操作也会给自己今后的经营带来麻烦。如果未来进行银行借款, 办理抵押登记时, 登记部门要审核房产证的所有权人是否和土地证的使用权人一致, 如不一致将不予登记。
结语
本文通过对土地及厂房转让不同交易方式的比较以及对交易中存在的重大问题的列举分析, 总结出了应对此类问题的种种方法, 为土地及厂房转让的交易者提供了良好的借鉴。土地及厂房的转让交易中存在的问题非常之多, 不断接触此类转让交易, 必将不断遇到新的问题。另外, 随着国家政策及经济发展方式的转变, 土地及厂房的转让交易也将出现更多的问题。因此, 总结分析转让交易中出现的新问题具有重要意义。
参考文献
[1]施天涛著:《公司法论》 (第二版) , 法律出版社2006年版, 第254页。
[2]奚晓明编:《股权转让纠纷》 (第二版) , 法律出版社2011年版, 第8页。
[3]王海锋:《企业房地产转让的纳税筹划探析》, 载《会计师》, 2012年第19期。
土地转让 第9篇
一、竞价转让底价确定过程的分析
军用土地使用权竞价转让,是由军区级单位指定人员组成军用土地使用权转让竞价小组(以下简称竞价小组)负责实施。竞价转让底价,由竞价小组依据土地或房地产专职评估机构的评估报告,结合其他相关情况研究确定,不得低于评估价格。该过程主要分为以下三个步骤。
1. 转让底价评估
转让底价评估是竞价小组委托具有土地评估资质的评估机构进行军用土地价格评估的过程。竞价小组提供拟转让军用土地的规划用途、容积率、使用年限、位置、范围、面积、使用现状等基本情况,由土地估价师根据估价基准日的正常土地市场价格,对拟转让军用土地价格进行评估并出具评估报告。估价基准日一般选定为竞价小组确定的竞价日期。竞价转让的军用土地,其城市规划用途一般为商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性项目开发建设用地,土地价值巨大。由于土地市场的特殊性,一般人难以准确预测出土地价格,因此,为了避免军队蒙受损失,必须委托评估机构进行估价。
2. 转让底价拟定
转让底价的拟定,由竞价小组组织实施。竞价小组以土地评估价格为基准,根据竞价转让工作进程安排,在综合考虑各种土地市场因素后,集体研究拟定转让底价。拟定的转让底价不得低于土地评估价格。
3. 转让底价审批
转让底价审批是军区级单位土地管理部门审核并批准拟定的转让底价的过程。现场竞价前,竞价小组应将拟定的转让底价连同土地评估报告等材料以书面形式上报军区级单位土地管理部门,由其审核转让底价是否符合相关规定的要求。由于竞价小组是军区级单位后勤(联勤)机构基建营房部门的委派机构,用于代替其行使职能,因而拟定的转让底价需经军区级单位土地管理部门审核通过后方能执行。
二、竞价转让底价确定过程的特点
1. 专业性较强
转让底价的确定首先要对拟转让军用土地价格进行评估。土地不同于一般商品,作为一种重要的生产要素,其价值的大小与生产用途紧密联系,且最终体现在产品中。因而土地估价是一项专业性很强的工作,必须由具备一定资质等级的土地或房地产专职评估机构组织实施。通常,土地估价结果在很大程度上要受估价人员经验、职业道德以及估价方法的影响。但竞价小组由于缺乏土地估价的相关知识与技术,对估价人员评估结果的准确性就难以进行判定。因此,土地估价的专业性会对合理确定转让底价带来一定的困难。
2. 自主性较高
转让底价的确定是由竞价小组根据土地估价结果,结合土地市场因素自主确定的,不受外界任何部门和单位的干扰。竞价小组虽然是为某宗军区土地使用权转让而组成的临时机构,但可对土地评估机构的选择、转让底价的拟定时间以及转让底价的高低做出决定。只要符合国家和军队相关规定的要求,就能得到实施。因此,这就要求竞价小组必须具备较高集体决策水平以及对土地市场的把握能力。
3. 保密性较严
《军用土地使用权竞价转让办法》(2005年)中第十二条规定:竞价转让底价在确定入围竞价人名单前应当保密。转让底价对保护军队土地转让收益具有重要作用,并且是衡量入围竞价人的关键指标。若泄漏给竞价人,会造成军队人员的违纪,还会引起竞价人之间的非公平竞争或串谋,从而损害军队利益。因此,转让底价拟定及审批过程中,知晓转让底价的相关人员都必须保密,直至现场公开竞价转让报价书。
三、竞价转让底价合理确定的措施
1. 多方委托,精心组织,增强底价评估的准确性
转让军用土地估价,应尽量减少评估人员主观因素的影响,使评估报告更具准确性。首先,委托的土地或房地产专职评估机构必须是依法设立且具备相应的资质等级,其委派的估价师应取得合法执业资格并具备丰富的经验。其次,可增加评估机构的数量,提高土地估价的准确性。由于竞价小组缺乏土地估价结果准确性的评价标准,若单独委托1家评估机构,土地评估价格则不具有说服力。因此,可委托多家评估机构,将土地评估价格的算术平均值作为最终的土地评估价格。考虑到评估机构的收费问题,因而委托数量也不宜过多,通常以2～3家为宜。第三,选取合适的评估方法。《城镇土地估价规程》(GB/T18508-2001)中,土地估价方法分为市场比较法、收益还原法、剩余法、成本逼近法和基准地价系数修正法。由于转让军用土地用于经营性开发项目,因此,假设开发法(剩余法)、市场比较法等往往成为首先选用的方法;收益还原法和基准地价系数修订法也很常用,而成本逼近法则往往不大适用。第四,在报名的竞价人中,可挑选1～2家经济实力强、资质条件高且对拟转让军用土地较为看好的开发商(投资者),让其进行土地估价,再结合评估机构的估价结果,综合确定转让底价。这样,可掌握竞价人的最低竞买价格,使转让底价更符合土地市场客观情况。
2. 收集信息,掌握动态,提高底价拟定的针对性
由于军用土地使用权竞价转让是在土地市场的公开转让,转让底价高低只有与土地市场的现实及潜在需求大小联系起来,才能使转让底价更有针对性。首先,要认真收集土地市场影响因素情况。土地市场的影响因素主要包括世界经济形势、我国的市场经济形势、政府的产业政策等。竞价小组要充分了解上述基本情况,把握开发商(投资者)的市场预期。若国际国内市场前景广阔,政府产业政策又相对宽松,则开发商(投资者)的投资热情相对较高,此时可将转让底价确定的高一些。其次,要掌握土地市场供需情况。一方面,分析地方政府年度土地供应计划中与拟转让军用土地规划用途相同的地块总量的大小。若年度供应少,则可相应提高转让底价。另一方面,分析土地市场的现实及潜在需求量。通过竞价报名信息的统计,可得出确定参加现场竞价的竞价人数量。若竞价人较多,则需求量较大,转让底价也相应提高。
3. 把握时机,注意保密,确保底价确定的稳定性
转让底价是竞价小组经过充分讨论后集体确定的结果。一旦确定,应尽量不做变更,保证转让底价的稳定性。一方面,要把握好转让底价拟定的时机。转让底价拟定是在转让底价评估后进行,而转让底价估价则通常在竞价转让信息发布之前。竞价转让信息发布至现场竞价至少间隔一个月的时间,若转让底价拟定过早,期间会存在因土地市场的变化而被迫进行变更,同时还存在转让底价泄露的威胁;若拟定过迟,则会延误审批时间。通常情况下,应将转让底价拟定时间定在收缴竞价保证金并确定竞价人名单以后。另一方面,要做好人员的保密工作。在转让底价确定的过程中,应加强竞价小组以及审批人员教育,增强其纪律意识;同时,搞好各级党委及群众监督工作,严密防范为谋求私利而泄漏竞价秘密的行为。
摘要：军用土地使用权竞价转让底价是竞价转让过程中关键的控制性指标之一,因而科学合理地确定转让底价显得十分关键。对此,要认真分析转让底价的确定过程,把握其主要特点,采取有效的针对性措施。
土地承包经营权转让中的优先受让权 第10篇
一、土地承包经营权转让的受让方和优先受让权的归属
(一)土地承包经营权转让的概念和受让方分析
土地承包经营权的转让是指转让方(原承包方)将其承包的剩余期限内的全部或部分土地上的土地承包经营权让于受让方的行为。土地承包经营权转让是整个物权性质的土地承包经营权的让渡,不存在部分物权性质的土地承包经营权的让渡,但可以是部分或全部土地承包经营权上的物权性质的土地承包经营权的让渡。①所以,本文未采取《农村土地承包经营权流转管理办法》中对转让的定义。根据《土地承包法》,土地承包经营权转让后,原承包方与发包方在所转让的农村土地上的承包关系即行终止。受让方获得所转让的农村土地上的剩余期限的土地承包经营权,并与发包方确立相应农村土地上新的承包关系。此时,受让方取代转让方,成为新的承包方。从受让方与发包方确立新的承包关系这一点来看,土地承包经营权的转让事实上包含发包方发包土地的行为。故在转让中,受让方除了要满足《土地承包法》规定的土地流转受让方应具有资格外,还应满足相应的承包方资格。
《土地承包法》规定了两种类型的承包:家庭承包方式和其他方式的承包。两种承包方式取得的土地承包经营权性质上有所不同,其受让方也略有区别。
家庭承包是指本集体经济组织的农户与发包方订立承包合同,承包农村土地并取得土地承包经营权的承包方式。根据《物权法》第127条,土地承包经营权合同生效时,即取得用益物权性质的土地承包经营权,也即可以进行转让。这种承包方式取得的农村土地的只能本集体经济组织的农户受让。首先,《土地承包法》第41条明确承包方可以将土地承包经营权转让给其他从事生产经营的农户。虽然根据法理,法律没有明确禁止本集体经济组织以外的民事主体可以受让以家庭承包取得的土地承包经营权,故受让方不应局限于本集体经济组织的成员,单以此条不可得出受让方只能是本集体经济组织农户的结论。但是如结合下面的原因,就可得出这一结论。其次,依上所述,转让事实上包含发包方的发包行为,转让后受让方成为新的承包方,受让方基于对转让方土地承包经营权的继受,其性质上仍是家庭承包。因此,对家庭承包而取得的农村土地上的土地承包经营权的转让,从法律体系上说,也应适用《土地承包法》第15条:家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。如果本集体经济组织以外的民事主体受让以家庭承包取得的土地承包经营权后,要与发包方订立新的承包合同,成为承包方,这与第15条的规定相抵触。
其他方式的承包是指通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包方式。以其他方式承包,在承包合同生效时,承包方尚不能转让土地承包经营权。根据第49条的规定,通过其他方式的承包获得的土地承包经营权,经过登记取得土地承包经营权证等证书的,才能进行转让。也即相当于在其他方式的承包中,承包合同生效时并未产生土地承包经营权,只有进行登记并取得土地承包经营权证时,才取得土地承包经营权。根据第48条,其他方式的承包,本集体经济组织以外的民事主体可以成为承包方。故通过其他方式承包并经登记而获得的土地承包经营权的转让中,受让方也可以是本集体经济组织以外的单位或个人。
(二)土地承包经营权转让中优先受让权分析
通过上文分析,在现行的《土地承包法》下,土地承包经营权转让中的本集体经济组织成员的优先受让权,只在其他方式承包而取得的土地承包经营权的转让中具有意义。因为只有在这种情况下,才会有本集体经济组织以外的民事主体为受让方,而此时才能谈得上本集体经济组织成员的优先受让权。在家庭承包而取得的土地承包经营权的转让中,受让方只能是本集体经济组织的成员,故他们都具有优先受让权,使本集体经济组织的成员的优先受让权失去了其存在的实际意义。这种情况下,优先受让权人行使权利,都将与另一个优先受让权相冲突。而本集体经济组织成员的优先受让权是基于权利人与转让人同属一个集体经济组织,解决两个优先受让权的冲突将十分困难,没法像有限责任公司股东或按份共有人的优先购买权那样按份额分配。
二、本集体经济组织成员优先受让权的权利性质和法律效力
(一)本集体经济组织成员优先受让权的权利性质
现行法中,有多种与本集体经济组织成员优先受让权相类似的权利。较典型的有:按份共有人的优先购买权、房屋承租人的优先购买权、有限责任公司股东的优先购买权。在土地承包经营权转让中,受让方受让土地承包经营权,从另一角度看,其实是买下土地承包经营权。从这一角度看,土地承包经营权转让中的本集体经济组织成员优先受让权,与民法中的其他优先购买权相通。这类优先权的共同之处在于:出让人将特定的标的物转让(或出卖)给第三人时,权利人得主张优先权,在同等条件下优先于第三人受让该标的物。故有关优先购买权权利性质的学说,对本集体经济组织成员优先受让权的权利性质的界定有一定的借鉴意义。对优先购买权属于什么性质的权利。主要有以下几种观点:
1.“期待权说”。法律赋予特定主体的优先购买权,只是在特定财产转让时才能实现,在此之前,这种权利只是一种期待。在出卖人未出卖特定财产时,优先购买权人的权利尚未现实化,只处于期待权状态。但若出卖人将该财产出卖于第三人时,优先购买权人可以行使权利,期待权即可获得实现。
2.“请求权说”。在出卖人与第三人就特定财产的转让达成合意时,优先购买权人得请求以出卖人与第三人达成的条件受让该特定财产。优先购买权是权利人对出卖人享有的买卖合同订立请求权。在权利人行使优先购买权时,买卖合同的成立尚须出卖人之承诺。②
3.“形成权说”。在出卖人向第三人转让特定财产时,优先购买权人得主张在同等条件下优先购买,直接与出卖人成立合同关系,无需经出卖人的承诺。当优先购买权的行使条件具备时,优先权人只需通过向出卖人作出行使权利的单方意思表示,买卖契约即可在当事人之间成立。③
笔者认为,本集体经济组织成员优先受让权应属于形成权。在转让方和本集体经济组织以外的受让方达成转让土地承包经营权的合意时,优先受让权人得行使优先权,以同等的条件受让该土地承包经营权。转让方在选择受让方时所考虑的因素中,转让收益是占主要的,而非基于对受让方的信赖。农民也是理性的经济人,尤其是在熟人社会逐渐解体的背景下。故本集体经济组织的成员在转让中行使优先受让权,不会损害转让方的权益。而第三人(本集体经济组织以外的受让方)所承担的风险,是法在农村土地有效利用和第三人利益间作出的取舍。
(二)本集体经济组织成员优先受让权的法律效力
在土地承包经营权转让中,本集体经济组织成员行使优先受让权,则会在转让方、第三人及优先受让权人间产生两个方面的影响:对转让方与第三人的法律关系的影响和对优先受让权人与转让方法律关系的影响。
本集体经济组织成员优先受让权对转让方和第三人法律关系的影响,实质上是该优先受让权有无对抗第三人的法律效力问题。对于优先购买权能否对抗第三人,有学者以优先购买权具有物权性质还是具有债权性质来确定其有无对抗第三人的效力。优先购买权分为物权的优先购买权和债权的优先购买权,其划分的界限在于优先购买权是否能对抗第三人。④有学者则以是否登记或第三人是否善意来确定优先购买权有无对抗效力,也即以第三人是否善意来决定优先购买权有无对抗效力。优先购买权能否对抗第三人的根本原因,优先购买权是基于债的关系产生还是基于物权关系产生不是问题的关键,关键在于该权利是否已经登记公示或为第三人所知晓。⑤
笔者同意后一种观点。善意取得可阻却物之追及,优先购买权亦应可以善意取得对抗之。《租赁合同解释》中亦规定了在承租人的优先购买权受侵害时,如第三人善意购买并取得房屋物权时,承租人的该权利无法对抗第三人。但土地承包经营权因其特殊的法律制度,使得在土地承包经营权的转让中,无论优先受让权是否登记,都可推定第三人知道优先受让权的存在,故不存在第三人善意。因为这种优先受让权基于转让人和权利人属于同一集体经济组织而产生,从常识角度考虑,不会有哪一个集体经济组织只有一个承包户,第三人不可能不知道有优先受让权存在。换言之,优先受让权不会因第三人的善意而遭对抗。因此,在转让方损害优先受让权而向第三人转让土地承包经营权的情况下,权利人可以以其优先受让权受侵害为由,请求撤销土地承包经营权的转让,而由权利人以转让方与第三人的转让合同的条件取得该土地承包经营权。关于优先受让权的行使是否会导致转让方与第三人的转让合同无效的问题。笔者认为,行使优先受让权只是不产生物权变动的效果,即土地承包经营权不从转让方移转到第三人,不必然导致转让方和第三方的合同无效。此时转让方与第三人的转让合同发生法律上的履行不能,第三人可以向转让方主张违约责任。这样主要是兼顾第三人的利益。第三人虽然恶意,但转让方在转让土地承包经营权时有通知优先受让权人的义务,因优先受让权人行使权利而不发生土地承包经营权转让的后果的责任,应由转让方承担。
行使优先受让权,则权利人与转让方以转让方与第三人约定的条件订立土地承包经营权转让合同,无需经转让方承诺。承包方转让土地承包经营权表明其欲脱离农业生产的意图。这种意图是建立在承包方对其今后生活的合理预期上,不会轻易改变。因此权利人行使优先受让权,不会损害转让方的转让收益。
三、优先受让权中“同等条件”的特殊之处
土地承包经营权转让中优先受让权的“同等条件”,与其他优先购买权中的“同等条件”大体上是相同的。既可以是双方约定的,也可以是法律直接规定的。主要是价款、支付方式、交易数量等。如上文所述,土地承包经营权转让中的优先受让权仅在以其他方式承包取得的土地承包经营权的转让中有意义。而“同等条件”只在承包方是本集体经济组织以外的民事主体时才有意义。如在其他方式的承包中,承包方是本集体经济组织的农户,则该农户将土地承包经营权转让给本集体经济组织以外的民事主体时,需通过《土地承包法》第48条规定的程序,即经村民会议2/3以上成员或2/3以上村民代表同意,并报乡镇政府批准。因为转让土地承包经营权实际上包含发包发的发包行为。此时,优先受让权人总是处于优势地位,因向其转让无需经过第48条的程序,优先受让权人与第三人没法形成实质上的同等条件。如上所述,同等条件可以是法定的也可以是约定的,如第三人须通过第48条规定的程序,将增加转让方与第三人间的转让合同的风险——因得不到2/3多数的同意或得到这种同意却没得到乡镇政府的批准,导致所转让的土地承包经营权无法转让。而在承包方是本集体经济组织以外的民事主体时,因其承包该农村土地时已经过第48条规定的程序,故无须再重复一次。此时第三人和优先受让权人之间已没有了因第48条导致的程序上的差别,“同等条件”才能表现其“同等”的一面。
注释
1丁关良.土地承包经营权基本问题研究[M].浙江大学出版社,2007。
2蒋大兴.股东优先购买权行使中被忽略的价格形成机制[J].法学,2012(6)。
3赵旭东.股东优先购买权的性质和效力[J].当代法学,2013(5)。
4王丽莎.承租人优先购买权的损害赔偿研究[J].河北法学,2012(5)。
土地使用权转让的纳税筹划案例分析 第11篇
2010 年年底, 山东兴业房地产开发有限公司购置了一块位于青岛市区的土地, 购置价为6 000 万元。2012 年年初, 由于公司的资金周转出现困难董事会研究决定将还没有开发的位于青岛市区的土地转让。经过评估, 该土地当前市价为12 000 万元。 黄河实业有限公司欲以12 000 万元的价格购买该土地。 假设在具体转让过程中发生的其他费用和印花税等忽略不计公司期间费用为零。 兴业房地产开发有限公司为此进行纳税筹划, 以实现最佳的节税效果。
二、案例解析
(一) 税法依据
1.营业税。 根据 《关于营业税若干政策问题的通知》 (财税[2003]16 号第3 条第20 款的规定, 单位和个人销售或转让其购置的不动产或受让的土地使用权, 以全部收入减去不动产或土地使用权的购置或受让原价后的余额为营业额。
《 关于股权转让有关营业税问题的通知》 (财税[2002]191 号) 第1 条规定, 以无形资产、不动产投资入股, 参与接受投资方利润分配, 共同承担投资风险的行为, 不征收营业税。第2 条规定, 对股权转让不征收营业税。
2.土地增值税。 根据《土地增值税暂行条例》的规定, 纳税人在转让销售不动产时, 土地增值税以转让房地产取得增值额为征税对象, 实行四级超率累进税率, 按次征收。纳税人转让房地产所取得的收入减除扣除项目金额后的余额, 为增值额。 《土地增值税暂行条例实施细则》第七条规定, 计算增值额的扣除项目包括: (1) 取得土地使用权所支付的金额; (2) 开发土地和新建房及配套设施的成本; (3) 开发土地和新建房及配套设施的费用; (4) 旧房及建筑物的评估价格; (5) 与转让房地产有关的税金; (6) 对从事房地产开发的纳税人可按本条 (1) 、 (2) 项规定计算的金额之和, 加计20%扣除。
根据《关于印发〈土地增值税宣传提纲 〉 的通知 》 (国税函发[1995]11号) 第六条第二款的规定, 对取得土地使用权后投入资金, 将生地变为熟地转让的, 计算其增值额时, 允许扣除取得土地使用权时支付的地价款、 缴纳的有关费用和开发土地所需的成本再加计开发成本的20%以及在转让环节缴纳的税款。
《 关于土地增值税若干问题的通知》 (财税[2006]21号) 第五条规定, 对于以土地 (房地产) 作价入股进行投资或联营的, 凡所投资、联营的企业从事房地产开发的, 或者房地产开发企业以其建造 的商品房进行 投资和联营 的, 均不适用《关于土地增值税一些具体问题规定的通知》 (财税[1995]48号) 第一条暂免征收土地增值税的规定。
3.契税。 根据《中华人民共和国契税暂行条例》第三条的规定, 契税税率为3%-5%, 契税的适用税率, 由省、自治区、 直辖市人民政府在前款规定的幅度内按照本地区的实际情况确定并报财政部和国家税务总局备案。
《 关于全资子公司承受母公司资产有关契税政策的通知 》 ( 国税函[2008]514 号) 规定, 公司制企业在重组过程中, 以名下土地、房屋权属对其全资子公司进行增资, 属同一投资主体内部资产划转, 对全资子公司承受母公司土地、房屋权属的行为, 不征收契税。
(二) 筹划思路
企业将拥有的土地使用权进行转让, 通常采用直接交易的方式。在转让过程中主要涉及到营业税、 土地增值税、企业所得税、契税等, 税收负担较重。因此, 企业可以考虑对土地进行适当的操作, 如进行“三通一平”等工程的处理, 将生地变熟地, 然后再进行转让交易。这样在计算土地增值税时, 不仅允许扣除取得土地使用权时支付的地价款和有关费用、 开发土地所需的成本以及在转让环节缴纳的税款, 另外还可以加计扣除取得土地使用权时支付的地价款与土地开发成本之和的20%。 这种方案比直接办理土地转让交易少缴纳税款, 从而减轻了企业的税收负担。另外, 公司还可以考虑先开发整理土地, 再用土地注册公司, 然后以转让公司股权形式转让土地使用权。此种方案下, 以土地这项无形资产投资入股, 参与利润分配, 共同承担风险的行为不征收营业税。 后将股权转让给欲购买土地的黄河实业公司时对股权转让也不征收营业税。 对于以上三种方案, 企业在实务操作过程中应从整体上比较税负, 对各种方案进行综合筹划以实现最佳的节税效果。
(三) 案例分析
方案一:直接办理土地转让交易。
该公司应纳营业税= (12 000 -6 000) ×5%=300 (万元)
应纳城建税及教育费附加=300×10%=30 (万元)
土地增值税扣除项目金额=6 000+300+30=6 330 (万元)
土地增值额=12 000-6 330=5 670 (万元)
增值率=5 670÷6 330=89.57%
应纳土地增值税=5 670×40%-6 330×5%=1 951.5 (万元)
应纳企业所得税= (12 000-6 000-300-30-1951.5) ×25%=929.625 (万元)
兴业公司各税合计=300 +30 +1 951.5+929.625=3 211.125 (万元) 。
兴业公司净利润=12 000-6 000-3 211.125=2 788.875 (万元) 。
黄河公司应缴纳契税=12 000×3%=360 (万元)
双方合计纳税=3 211.125+360=3 571.125 (万元)
方案二:先将生地变熟地, 然后再进行转让交易。
在此方案下, 兴业房地产开发有限公司需要将土地进行开发整理, 如进行“三通一平”等工程的处理。 假设该公司当期投入建设费用20 万元, 土地转让价格不变。
该公司应纳营业税= (12 000 -6 000) ×5%=300 (万元)
应纳城建税及教育费附加=300×10%=30 (万元)
土地增值税扣除项目金额= (6 000+20) × (1+20% ) +300+30=7 554 (万元)
土地增值额=12 000-7 554=4 446 (万元)
增值率=4 446÷7 554=58.86%
应纳土地增值税=4 446×40%-7554×5%=1 400.7 (万元)
应纳企业所得税= (12 000-6 000-300 -30 -20 -1 400.7) ×25% =1 062.32 (万元)
兴业公司各税合计=300 +30 +1 400.7+1 062.325=2 793.025 (万元)
兴业公司净利润=12 000-6 000-20-2 793.025=3 186.975 (万元)
黄河公司应缴纳契税=12 000×3%=360 (万元)
双方合计纳税=2 793.025+360=3 153.025 (万元)
方案三:变土地转让为股权转让。
兴业房地产开发有限公司用10万元现金注册一个全资子公司甲, 并以位于青岛市区的土地对全资子公司甲进行增资, 土地过户后, 子公司甲以20万元的费用对土地进行开发整理 。 然后, 将甲公司100%的股权以12 010万元价格直接转让给黄河实业有限公司。 根据财税 [2002]191号文件的规定, 兴业房地产开发公司投资 (以土地作投资增加了子公司的注册资本金) 转让土地不征收营业税。
土地增值税扣除项目金额= (6 000+20) × (1+20%) =7 224 (万元)
土地增值额=12 000-7 224=4 776 (万元)
增值率=4 776÷7 224=66.11%
兴业公司应纳土地增值税=4 776×40%-7 224×5%=1 549.2 (万元)
应纳企业所得税= (12 000-6 000-20-1 549.2) ×25%=1 107.7 (万元)
兴业公司各税合计=1 549.2 +1 107.7=2 656.9 (万元)
兴业公司净利润=12 000-6000-20-2 656.9=3 323.1 (万元)
兴业房地产开发公司以名下土地对其全资子公司甲进行增资, 属同一投资主体内部资产划转, 对全资子公司甲承受母公司土地、 房屋权属的行为, 不征收契税。 另外, 由于兴业房地产开发公司将甲公司100%的股权作价12 010万元转让给黄河实业有限公司, 对于股权转让也不征收营业税。 因此, 兴业房地产开发公司与黄河实业有限公司双方合计纳税为2 656.9万元。 土地转让应税比较见下表。
综合上述分析可以发现, 在方案三条件下, 兴业房地产开发公司不仅净利润最高, 同时比方案一少缴纳税款554.225 万元 (3 211.125-2 656.9) 比方案二少缴纳税款136.125 万元 (2 793.025-2 656.9) , 而黄河实业公司比方案一、 方案二少缴纳契税360 万元。 显然, 从交易双方的利益考虑, 方案三为最优, 比方案一总共节约税金914.225 万元 (3 571.125-2 656.9) , 比方案二节约税金496.125 万元 (3 153.025-2 656.9) 。 因此, 该公司应当选择方案三作为最佳的纳税筹划方案。
(四) 注意事项