作为义务范文

作为义务范文（精选5篇）

作为义务 第1篇

一、重大道德义务的界定

否定道德义务归入作为义务来源的依据之一是道德义务的范围模糊, 容易道德问题法律化, 干涉人们的自由。因此, 对道德义务进行清晰界定是把道德义务归入作为义务来源的前提条件。理论上主要从以下几个方面进行界定:

(一) 危险状况的紧迫性要求行为人履行道德义务

当刑法所保护的合法权益正处于危险之中, 并且迫切地需要行为人履行相应的道德义务, 这时如果行为人不履行道德义务, 而是放任该危险状态的发生从而导致他人的生命权或其他重要权利受到严重侵害时, 该行为人的道德义务便可能会成为作为义务的来源。

(二) 存在回避结果的可能性

只有行为人不履行道德义务的行为会导致危害结果的发生时才存在不作为犯罪的问题, 若行为人履行了相应的道德义务但是仍然不能防止结果的发生, 这时便不存在研究不作为犯罪的必要。如司机撞伤了违反交通规则的行人, 但是即使受害人送往医院也不能挽救生命, 这种情况下即使司机未履行救助义务也不会成立不作为犯罪。

(三) 行为人能够履行道德义务的能力

法不强人所难。道德义务的履行以行为人能够履行该义务前提, 行为人只对自己在具有健全的辨认能力和控制能力的情况下而不履行义务的行为承担一定的责任。反言之, 如果行为人根本无法预料到需要自己身体力行履行道德义务, 则行为人对自己不履行道德义务造成的损害结果不承担责任。

(四) 不履行道德义务的行为严重侵害了刑法所保护的社会关系

这点尤其重要, 必须要求行为主体的不作为造成了严重的后果, 通常指造成了重伤、死亡后果或重大的国家或集体损失。一般的损害结果无法体现出行为人不作为严重的社会危害性和主观恶性, 是达不到令行为人承担刑事责任的程度。

二、重大道德义务应当成为作为义务来源的背景分析

近年来, 理论界关于作为义务的来源有扩大化的趋向。马克昌教授就认为, 在特定的场合、关系和条件下, 公共秩序和社会公德也是作为义务的来源。“小悦悦事件”发生后, 学界提出在刑法中增设“见危不救罪”。但关于道德义务是否可以成为作为义务来源, 理论界争论不一, 有支持也有否定。认为道德义务不应成为作为义务来源的依据主要在于:第一, 它混淆了法律与道德的界限, 存在违反罪刑法定原则的巨大危险;第二, 道德义务的内涵难以界定, 道德义务之间界限模糊, 可能会导致作为义务的扩大化, 混淆罪与非罪。但是, 这些理论依据其实是站不住脚的, 首先不作为犯罪的核心是不履行义务的行为会导致法益的严重侵害, 按否定说的理论, 如果违反道德义务的行为同样给刑法所保护的社会关系造成了严重侵害, 但由于不作为犯罪排斥道德义务而得不到处罚, 那么显然不符合刑法惩罚犯罪的目的;另外, 现代立法技术的不断提高, 对法律的界定也越来越清晰, 所以对二者会发生相互混淆的担心是多余的。所以, 肯定道德义务能够成为作为义务来源存在理论和现实的依据, 符合刑法发展的趋势。

三、重大道德义务应当成为作为义务来源的必要性与可行性分析

重大道德义务能够成为作为义务来源有其必要性与可行性, 在道德水平逐渐滑坡的今天, 将违反重大道德义务的行为写入刑法具有现实意义。

(一) 必要性分析

1. 可以弥补法律的空白

当前的刑法理论不认同道德义务可以成为作为义务的发生根据, 如此导致的一个现实问题是某些违反道德义务的行为造成了刑法所保护的社会关系受到侵害时无法救济, 虽然贯彻了罪刑法定原则, 但代价却是正义得不到伸张, 进而导致违法成本降低, 不利于打击违法犯罪。

2. 具有现实的社会意义

重大道德义务可以转化为法律义务的社会基础在于道德义务具有现实的社会意义。其一, 符合我国国情, 有利于提高国民的精神文明。当前国民的思想道德水平严重下降, “小悦悦事件”就是很好的例证, 但是现行刑法对此却无计可施, 因此需要把重大道德义务明确规定为刑法的一种强制义务, 将本来属于道德层次的要求部分地变成法律规范, 变成强制义务, 这是提高国民精神文明的一种途径。 (2) 其二, 司法实践的需要。现行刑法对司法实践中不断出现的疑难案件无计可施, 在裁判中, 法官的自由裁量权很大, 可能会混淆罪与非罪, 因此, 为科学地处理此类案件, 我们需要把道德义务纳入作为义务来源。

(二) 可行性分析

将重大道德义务作为义务来源不仅是必要的, 而且是可行的。主要体现在以下几个方面:

1. 道德义务法定化具有可行性

法律和道德并不是完全分离的, 事实上, 法律就是道德的最低线。在某种程度上, 法律规定体现着道德要求, 道德义务可以转化为法律义务, 因此, 从二者的关系方面而言, 道德需要不断的法律化;另外, 从道德形成和发展的角度看, 道德适度入刑有利于不断提高社会整体的道德水平。再者, 按照法益侵害说, 无论何种行为, 只要对刑法所保护的社会关系造成危害结果, 就都会受到刑法的规制, 按照这种观点, 只要道德义务造成的危害程度与作为犯罪等价时, 认为不履行道德义务的行为成立犯罪并无不妥。所以, 道德义务法律化具有理论和实践基础。当然, 道德规范不可能全部被法律化, 这样子就完全混淆了道德义务和法律义务的本质区别, 如前所述, 我们讨论的是重大道德义务的法定化的可行性。

2. 各国的立法实践证明道德义务成为作为义务来源具有可行性

近代西方刑法学, 立法受社会本位思想的影响, 道德义务和法律义务的联系越来越紧密。德国、法国刑法都规定重大道德义务可以成为不作为犯的作为义务来源, 也多把见危不救行为规定为犯罪。如《德国刑法典》第330条的规定:意外事故或公共危险或遇难时有救助之必要, 依当时情形又有可能, 尤其对自己并无重大危险而且不违反其他重要义务, 而不救助者, 处一年以下自由刑或并科罚金。所以, 各国成熟的立法实践也为道德义务成为作为义务来源提供了可能性实证。

根据以上的分析论述, 将特定的道德义务上升为法律义务, 可以让社会受益, 避免社会财富无谓的浪费, 同时增强与犯罪作斗争的社会整体力量。 (3) 因此, 将特定的道德义务上升为法律义务并作为不作为犯罪的作为义务来源是必要的且是可行的。

四、重大道德义务背景下“见危不救罪”入刑的法律思考

如前所述, 重大道德义务成为不作为犯罪的作为义务来源是必要的且是可行的, 相应地, 刑法层面就应当适当地进行立法调整, 在法律还不完善的情况下, 可以从“见危不救罪”入刑方面着手, 具体的设想如下:

(一) 关于见危不救的内涵界定

关于见危不救的内涵, 中外法学家各有不同的观点, 但在“有能力救助而不救助”这点上是一致的, 通过对各种学说的研究, 笔者认为见危不救指的是负有特定救助行为的主体, 因为不及时救助, 而造成他人生命受到损害的行为。损害结果不包括一般意义上的财产损害, 能够得到刑法评价的一般应当是严重的损害;其次, 应当考虑到行为人的主观因素, 如果非能救而不救, 则一般不构成见危不救罪。

(二) 关于就危不救罪主体的界定

并非所有不对需要实施救助的人都负有救助义务, 要成为见危不救罪主体的行为人应当是能够救助而不救助;其次这类人也应当是没有特定救助职责的人, 这种情况下可以被评价为其具有职务或义务上要求的义务, 而非道德义务。因此, 见危不救罪的主体应是没有特定救助义务且能施救而不施救的行为人。

参考文献

[1]陈兴良.当代中国刑法新境域[M].北京:中国政法大学出版社, 2002:324.

[2]范忠信.国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示[J].中国法学, 2007 (04) :106-113.

[3]朱祯学.特定道德义务应是不作为犯罪的作为义务来源[J].河南公安高专科学校学报, 2007 (03) :66—68.

作为义务 第2篇

上海市教委要求，民办学校在招生简章中应明确承诺招生不收取各种特制的学生个人简历及各类获奖证书;公办学校违反规定的，由所辖教育行政部门责令限期改正，情节严重的，对直接负责的校长和其他相关人员给予处分;民办学校违反规定的，由所在区县教育行政部门责令校长或有关责任人员及时纠正，拒不纠正的，实施“双减”措施，即核减该校第二年30%的招生计划数，取消当年政府专项扶持资金。

《通知》要求，上海市教育系统内单位一律严禁举办全市或全区(县)性小学阶段的学科竞赛活动。未经上海市教育委员会同意，各区县不得举办跨区县的中小学生竞赛活动，各中小学不得举办跨学校的竞赛活动。

《通知》要求，各级教育行政部门、教科研部门、中小学校及其工作人员不得组织、推荐和动员学生参加未经上海市教育委员会公布的竞赛活动，不得以任何形式向学生、家长宣传未经上海市教育委员会公布的竞赛活动。

《通知》还要求，上海市及各区县教育部门及其直属单位、中小学校不得为社会培训机构提供竞赛活动的培训场所或比赛场所。

浅议不纯正的不作为犯罪的作为义务 第3篇

笔者认为不作为犯罪中作为义务来源主要包括以下四个方面，即四来源说：法律明文规定的义务，这里的“法律”是广义的，泛指一切具有法律约束力的法律、法令、法规等；因特定职务或业务而产生的义务，这是指因行为人所担任的职务的特定要求或所从事职业的特殊性质而产生的义务；由特定法律行为所引起的义务，这主要是指由一些具有民事法律意义的行为所引起的义务；行为人先前行为所引起的义务，这种情况指在自己的行为使刑法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人负有排除危险或防止危害结果发生的义务。笔者对于以上来源主要想讨论以下问题。

（1）合同行为引起的义务， 合同期限届满后， 行为人是否仍有作为义务。合同行为引起的义务，属于由特定法律行为引起的义务。关于合同期限届满后，行为人是否仍有作为义务的问题， 最典型的案例是保姆依合同约定照看婴儿案例。在合同期限内，保姆有保证婴儿安全的义务，若他不负责任， 对婴儿不加看护， 致使婴儿死亡， 该保姆就应负刑法上的责任， 这是不具有争议性的。但如果在保姆和雇主约定的期限届满后， 婴儿的父母仍外出未归， 保姆因而终止了照看的行为，将其一人留在家中， 致使婴儿饿死， 是否构成不作为的杀人罪则存在争议。一种观点认为， 合同产生的义务是受时间限制的， 它随着合同期限的届满而消失。婴儿父母明知合同快到期， 既不按时回来， 又不通知对方要求合同延期， 理应对婴儿的死亡负责。而义务方因合同的期满， 其义务消失， 不可能也不应当承担贵任。另一种观点则认为，合同虽然有期限， 但不能因为期限的届满而免除行为人的一切责任， 对于不同的具体情况应区别对待。笔者同意后一种观点。我国《合同法》第92条规定“ 合同的权利义务终止后， 当事人应遵循诚实信用原则， 根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”这说明， 合同行为引起的义务并不随着期限届满完全消失。在照看婴儿这个案例中，婴儿的父母不在家中， 婴儿的安全完全依赖保姆的照看， 如果保姆对其放任不管， 没有其他人可以给婴儿提供保护。而且， 将婴儿单独留在家中， 他发生危险的可能性是很大的， 即危险程度很高。此案中， 保姆在合同期满后， 应本着诚实信用的原则履行相应的通知、协助等相关义务，以避免婴儿在合同期满后可能出现的危险状态。相对于婴儿遭受的生命危险， 保姆的作为义务是很小的， 完全应该履行， 而不应该放任婴儿的生命安全处于可能出现的危险情境中。

（2）先行行为的性质问题。有的观点认为先前行为除必须具备导致结果发生的迫切危险外， 尚须具备义务违反性， 即先行行为只限于违法行为。有的观点则认为“ 先行行为不包括犯罪行为， 行为人实施犯罪行为后有义务承担刑事责任， 而没有义务防止危害结果的发生。”笔者认为， 只要行为人的先前行为有导致一定危害结果发生的危险，则不论该行为系属合法还是违法，也不管行为人出于故意抑或过失，只要行为所导致的结果非法， 行为人就负有防止结果发生的义务。如说成年人带儿童去游泳而产生的保护该儿童安全的义务，则是由带儿童去游泳这种合法行为所引起的。而在一般的交通事故中，汽车司机有送被撞伤的行人到医院治疗的义务则是由一般的违法行为引起的。在盗窃过程中无意中点燃了易燃物，行为人就有防止火灾的义务，该义务则是由犯罪行为引起的。

（3）先行行为是否包括不作为。先行行为是否限于作为， 刑法理论上主要有两种观点，一种观点主张， 先行行为只限于以积极行为来实施， 而不能利用消极的行为方式来实施。不作为犯属于违反一定的特定义务， 这就必然是行为人因自己的积极行为， 致有发生结果的危险时， 才负有防止其发生的特定义务。另一种观点则主张， 先行行为在通常情况下都是作为， 但先行行为并不限于作为， 不作为也完全可以引起作为义务。笔者同意后一种观点。先行行为究其实质是一种法律行为， 既然是一种“ 行为” ， 则这种行为也必然有两种基本表现形式——作为与不作为。不管是作为还是不作为， 只要引起了某种特定的危险状态， 从而致使刑法所保护的权益处于发生实际损害的威胁之中， 行为人就有义务防止实际损害结果的发生。如果否认不作为能够成为先行行为， 实际上也就否认了不作为具有原因力， 这显然与不作为犯罪的基本理论相矛盾。因此，先行行为应当包含不作为。

作为义务 第4篇

在现行刑法学中, 对不作为行为的义务来源, 主要的观点有三种:

(一) “三来源说”主要包含职务上的或者说业务上规定的义务、由行为人引起的先行行为带来的义务、法律上明确规定的义务。

(二) “四来源说”主要包含职业或业务上要求的作为义务、法律上明确规定的义务、由行为人引起的先行行为带来的义务、法律行为引起的作为义务。

(三) “五来源说”主要包含由行为人引起的先行行为带来的义务、法律上明确规定的义务、职务上的或者说业务上规定的义务、自己承诺的特定义务以及特殊场合下服从公共利益和社会安定所必须遵守的义务。

刑法学界对上述观点有很多争议:“三来源说”和“四来源说”被大多数刑法学者认可;对“五来源说”则持否定态度, 认为道德义务作为一个无法被法律强制的义务是不能成为犯罪的来源的。

二、法律化中道德规入的问题来源

(一) 从我国现有角度出发规入道德有碍司法

1.道德价值观的不同

我国的人文文化发达, 领土广阔, 历史底蕴浓厚。各族之间的文化差异巨大, 对道德标准的具体规定肯定也有所不同。当然我们不能够意味的摒弃一些道德, 从整体性出发, 有些道德是符合一些地方的现状的。

2.与刑法目的相悖

我国的刑法目的在于惩罚犯罪保护人权, 刑法维护的基本层面只能停留在社会秩序的维护上, 而不能调整道德所能规范的。

3.价值观念的变化决定法律的变化

中国的价值观念是:“依照现代法治理念, 公民的行为, 只要不侵犯他人的合法权益和国家的利益及公共秩序, 就有其天然存在的合理性, 只要他自己在行使这种自由的时候不妨碍他人的自由, 就不应该受到谴责和限制”。[1]法律的贯彻需要群众基础作为根本动力, 道德亦如此, 如果法律将道德写入法律得不到群众的支持, 法律也会成为一纸空文。

(二) 重大道德义务能否规入整个法律体系并被评价

自由是法律的最重要的价值, 是评判一部法律是否先进的基本标准, 如果有任何价值与自由价值想冲突, 那么必须以自由为基本价值。法律不能强迫人做不能做到的事情, 它不能强行规定人们要一心向善。“通常而言, 把要求人们都做一个帮助落难者的善人的道德义务上升为法律义务是非常困难的。”[2]所以, 重大的道德义务是很难被刑法所评价的, 基本上它的存在对法律来说本身就是一个很大的挑战。

三、法律义务中如果出现道德义务将会存在的问题

第一, 刑法的黄金原则—罪刑法定原则规定了任何犯罪行为必须由法律规定并处罚, 凡是脱离法律之外的处罚一概不受法律承认或保护。道德义务如果作为司法审判的依据, 是有碍司法审判并且严重违背这一刑法基本原则的。

第二, 刑法的审判是将就因果关系的判断, 在作为犯罪中, 行为人的行为直接导致损害结果的发生而产生刑法上的因果关系;而在不作为犯罪中, 行为人虽然没有传统意义上的行为, 但是基于法律上的行为没做就会产生因果关系。道德义务是一种无边际的义务, 如果将其强加于法律之上, 法律的基础荡然无存, 怎么来调整社会关系而且一旦出现一些微小的指引错误, 社会就会动荡不安。

第三, 道德的基本内涵与境界是无法界定的, 如何正确的使用道德义务成为一个难题。“法律规范是道德规范的清晰化和文本化;从调节对象上看, 法律规范所调节的同样是道德所调节的对象, 而道德规范所调节的, 只要涉及到人们之间的冲突, 法律规范就应当介入。”[3]

四、特定道德义务转化为法律义务的独特性

(一) 法定权益的危险状态性

特定道德义务成为法律义务的前提条件就必须得是法定权益处于危险状态。义务的性质就是为了使危险状态得以消除, 防止危害结果的出现, 维护受害人的合法权益。

(二) 特殊关系的道德特定化

这里所指的特殊关系包括:根据特定行为人所产生的特定情绪化行为所引起的关系, 如因为生气而咒骂他人, 因为情绪失控出手伤人等因素。还有就是在日常生活中的亲属关系或者准亲属关系, 如未婚妻、恋爱关系、父母关系。

(三) 排他性的不作为行为

排他的支配性是指由于不作为行为人的行为是特殊的, 所以他们的行为具有相应的具体支配性;不作为的行为在因果关系中的不可断性, 势必引起必然的结果出现。

价值观的不同决定了道德价值的不同, 任何理论在道德范围内的适用永远是相对的, 只有处理好道德与法律的关系才能将道德有效的规范人的行为。道德在每个阶段它的底线也是不同的, 法律只是最低要求的道德, 它不能把所有的道德都包含进去, 这是对法律基本精神的不负责, 也是对整个国家管理的不负责。

综上所述, 作者认为道德义务作为不作为犯罪的义务不能适应中国现阶段的基本国情, 与罪刑法定原则的基本精神相违背, 与道德基本精神不符, 与刑法的根本目的相违背。但我们可以采取其他道德改进的方法来将改进的道德尝试着规入法律, 或者可以尝试排除在刑法规范之外通过其他部门法律来调整或规范。

摘要：在当代社会中随着犯罪的增多, 许多学者都在争论道德成为不作为犯罪的义务来源的问题, 甚至有的学者赞成将见危不救罪引入刑法典。我们都知道刑法保护的是刑法最基本的道德底线, 那些具有升华意义的道德引入刑法典上升为法律义务的话, 许多人将会因此而犯罪。在中国这样一个道德水平不是很高的国家, 怎样更好的约束人们的行为又不使其走入犯罪, 得出道德不能成为不作为犯罪义务的来源。

关键词：不作为,犯罪,道德,义务

参考文献

[1]周艺.浅析道德义务法律化的可行性[J].法制与社会, 2009 (16) .

[2]周艺.浅析道德义务法律化的可行性[J].法制与社会, 2009 (16) .

作为义务 第5篇

一、不作为侵权成立的前提

不作为行为何以能构成侵权?这一问题已经被理论界解决。不作为侵权是指基于特定原因应当作为而不作为并因此成立的侵权。台湾学者曾隆兴认为:不作为成立侵权行为, 限于法律上或者契约上存在作为义务而不作为;若法律上或契约上并无作为义务, 自不负侵权行为之损害赔偿责任。①可见, 作为义务的存在对不作为侵权的成立具有决定性, 不作为侵权责任承担的法理依据在于公平公正的法价值追求和权利义务责任关系原理。王泽鉴先生也说:不作为之成立侵权行为, 需以作为义务之存在为前提。

由于作为义务的存在, 不作为行为才有成立侵权之可能, 应为而不为, 是行为人违反了负有的特定作为义务, 即要成立不作为侵权, 其基本前提是不作为行为人因某种特定原因而负有作为义务, 这种特定原因即是作为义务的来源, 在学理上被类型化为法定原因、约定原因、先行行为、特殊关系或身份, 以下分述之。

(一) 基于法律的规定负有作为义务

依据法律的规定, 任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事权利, 这些权利是权利人的绝对权, 相对于义务人来说则是绝对性义务。法律要求不干涉、不损害此种权利, 若干涉、损害了, 即是违反此项义务。法律明确规定行为人负有作为义务, 这是最普遍的情形, 但是作为义务并不限于成文法领域。

(二) 基于约定负有作为义务

当事人之间合意达成契约, 约定负有某项作为义务, 违反该项约定, 可构成违约责任, 而合同违约可能与侵权相竞合。此外, 违反合同附随义务也可能成立侵权, 例如合同之中的通知约定、协助约0定、保密约定等。

(三) 基于先行行为而负有作为义务

先行行为又称先前行为, 指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人的自身行为, 相对于其后的不作为行为而言被称为先前行为。简言之, 即是引起置他人于危险中并可能因之而遭受损害的行为。台湾学者曾世雄说:因直接介入他人生活资源之变动, 从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。②

有学者认为先行行为应当被细分为先行危险行为和先行自愿行为。前者如行为人带邻居家小孩出去玩, 这一行为可能产生危险, 而行为人有控制此种危险发生的义务, 若未尽到该项义务, 则应当承担相应的责任。后者例如, 某司机开车路遇伤者, 遂送其前往医院, 途中变卦, 将伤者放下车之后, 伤者遭受更大的损失的, 该行为人因其之前的自愿救助行为使伤者被置于封闭空间, 无其他人救助的可能性, 因此而负有义务, 若未尽到该义务应当承担危险扩大的损害责任。笔者个人认为这种细分其实并无必要, 因先行行为而存在作为义务的依据是先行行为形成了现实的危险或者有使原损失扩大的危险, 何种先行行为对此后产生的作为义务并不影响, 不论违法、合法、故意、过失。行为人本无法定或者约定义务, 仅因自身行为而负有相应的注意义务, 应当作为, 这是作为义务的来源之三。

(四) 基于特殊关系或身份而产生的作为义务

在学理界基于特殊关系或者身份而产生作为义务的情形, 最典型的是家庭婚姻关系中家庭成员之间有相互扶助的义务, 如父母抚养未成年子女的义务、成年子女赡养父母的义务。此外, 特殊关系中也包括学校教育机构与学生的关系、医疗机构和患者的关系、经营场所与进入该场所之内的人之间的关系等, 这在我国《侵权责任法》中有明确的规定, 此类型可能与基于法定原因而产生作为义务的类型产生重合。

二、不作为侵权成立的要件

如前所述, 作为义务的存在是不作为侵权成立的前提, 而过错、损害后果、因果关系、违法性是一般侵权行为成立的要件, 在不作为侵权成立上是否具有特殊性呢?

传统法学理论上普遍认为一般侵权行为的构成要件有违法行为、损害后果、因果关系和过错, 即所谓“四要件说”, 也有“三要件说”不强调行为之违法性。有学者认为违法行为在名称上称为“致害行为”更合适, 而且不需要单独规定, 有致害行为, 且客观上有损害结果, 以损害结果认定行为未尽到注意义务, 即有过错, 将过错客观化, 法律所保护的权益被侵害, 则认定有过错。客观说要求行为人尽到注意义务, 这一注意义务实际上是作为义务, 义务来源本文第一部分已做介绍, 不再赘述, 此问题上, 笔者赞成过错客观化, 认为不作为侵权成立要件有三, 不作为之行为 (致害行为) 的过错、损害后果、因果关系。不作为行为之前有作为义务, 只要行为人没有作为, 即是对义务之违反, 造成损害后果的, 即可以认定其有过错, 在此基础上只需要有因果关系条件具备, 则可以成立不作为侵权。

三、当前关于不作为侵权存在的问题

霍尔姆斯 (Holmes) 说:要控告某个人, 要求他就不作为承担责任, 你就必须证明作为是其承担的义务。③近年来, 道德冷漠事件频繁发生, “小悦悦事件”触目惊心, 那18个路人的冷漠受到舆论和道义的谴责, 然而这些仅仅是道德领域的评价而已, 法律上对他们无法追究。其原因在于, 相关事件的当事人之间不存在法律上的权利义务关系, 当然也无责任的存在。究其根源, 由于没有作为义务的存在, 导致旁观者的不作为不成立侵权。

当前社会对道德冷漠事件的关注, 不由得引发笔者思考。“应当救助危难者”这已形成普遍认同, 在道德层面已经被全社会认可, 成为最低限度的道德, 是道德上的作为义务, 是否可以考虑纳入法律的范畴呢?当道德舆论的谴责已无效果, 社会正义、公平、秩序已经有无法保障的可能性时, 法律是否可以通过扩大作为义务来源的方式扩张不作为行为成立侵权的范围呢?这两个问题, 笔者认为利用不作为侵权模式可以给出肯定性答案。

四、道德冷漠问题解决思路之构想——不作为侵权模式

道德冷漠是个体在具备道德认知的前提下于特定情境中选择不作为的现象, 出现于旁观者。在社会学上, 旁观者是指紧急事件发生时现场临时聚集的众多围观者, 他们与事件本身无关系, 但是负有不可推卸的道德义务。

(一) 从道德与法律的关系角度

法律是最低限度的道德, 是将社会公众所普遍认可认同的道德抽象形成的。法律以道德作为支撑, 若与道德相背离, 必然遭到社会的反对;道德以善恶为标准, 主张“惩恶扬善”, 法律则评价行为的违法与否, 是否应当承担责任。道德的评价标准比法律的评价标准更高, 违反道德的行为未必违反法律。网络上有一则关于“东川区医院采血救命受重罚”的报道, 引发不少网友的关注。医院为挽救病人的生命, 违规采血输血, 挽救了病人, 但是却受到重罚, 原因在于采血的程序不符合规定。事实上, 这种违反规定的行为并不违反道德, 不少人呼吁废除这种非人性化的规定。

王泽鉴先生说:法律必须禁止因积极行为而侵害他人, 但是原则上不能强迫应帮助他人, 而使危难相济的善行成为法律上的义务。④然而, 当某一项道德义务为人们广泛认可并认为应当成为义务, 而在道德领域依靠自律、自我约束已无法达到良好的社会效果时, 我们立法完全可以采取技术手段将其规定为一项法律上义务, 可以解决行为人行为时无所依据的问题, 要求人们对他人施救, 积极履行该项义务, 不履行该项义务的不作为行为构成侵权。

(二) 道德冷漠成立不作为侵权的必要性

费孝通先生曾指出:传统中国社会是一个熟人社会, 是把人与人之间的关系归结为一种私人关系并按照亲疏远近区别对待。从熟人社会走向道德冷漠有一种必然性, 见义“为”或“不为”之前考虑被救助对象与自己有没有关系, 成为定式思维, 但若是人人如此, 危难中的对象损害可能不断的扩大甚至生命消失, 之后, 无论社会对旁观者如何谴责均不起作用, 无法改变现实。人是社会性的动物, 维持社会秩序, 让社会有序化, 要求每个人必须承担相应的必不可少的义务, 这些是维持社会生活必须的要求, 而民事救助义务是道德予以认可的基本义务, 仅仅因为其没有转化成法律义务而没有起到原应有之作用。

从国内外立法及实践来看, 见义不为行为成立侵权符合国际立法趋势, 而民事救助义务历经了从否定到有限度的承认的过程。最早英美国家坚持否定论, 认为强加给行为人民事救助义务是对自由的限制, 对人权的漠视。美国著名法官Flaherty曾说:在我们的法律中, 人们并不承担救助他人或者挽救他人生命的义务。我们的社会是建立在个人权利和私权神圣的基础上的。⑤随着社会的不断发展, 美国的佛蒙特州于1967年制定美国第一部有关危险一般救助义务的法规, 其中规定, 一个人在他人受到严重的身体伤害并且救助伤者对他本人不会带来危险后, 应当采用合理措施来对伤者提供帮助, 除非已有其他人向伤者提供了这种帮助, 并对违反此种义务的行为人处以罚金。在美国明尼苏达州、夏威夷州制定的法规中, 有类似的规定:如果某人可以在无需承担重大个人危险或者不便利的情况下就可以给处于危险境地的他人提供帮助, 该人就必须提供帮助, 否则就要接受处罚。

美国的罚金和处罚多是刑法和行政法性质的, 真正在民法典上做出民事救助义务规定的是《葡萄牙民法典》, 该法典第2368条规定, 遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助, 但以这种救助不会使救助人暴露在危险之中为限, 不愿且未救助的旁观者应对损失承担补充责任。目前内容最广泛的民事救助义务是在《捷克斯洛伐克民法典》中, 该法典第416条规定的一般的民事救助义务不仅包括在受害人犯罪行为侵害时, 救助其生命, 而且包括更广泛的阻止任何对他人身体的伤害、甚至是健康或财产的损害之义务。此等义务课加于每一个人, 它要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性, 或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下, 积极地介入。只有当有重大情况阻止他的介入或介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时, 他才能免于承担介入的义务。

在法国, 法律没有规定作为义务的情况下行为人是否负有作为义务以“善良家父”之标准认定, 即要求法国人根据“家父”之注意义务积极行为, 若因违反注意义务造成损害则应当承担侵权责任。不难看出, 这一标准过于严苛, 给法国普通公众均赋予“善良家父”之注意义务过于宽泛, 并不合理。德国之救助义务基于先行行为而产生, 被称为“交往安全义务”, 为不作为侵权责任扩张提供了依据, 特定的民事救助义务是通过法官在实践中用判例确立的。加拿大的魁北克省在1975年的《魁北克的人权和自由宪章》明确规定对本人和第三人没有严重危险的情况下人们负有救助他人的义务。

此外, 国际海商公约中也有关于船舶海上救助义务的规定。这一系列的立法及判例均相继确立了特定范围内的民事救助义务, 足以见不作为侵权立法发展趋势。

我国目前司法实践对此问题处理不一, ⑥原因也在于没有确切的法律做指引。停留在道德层面上, 出于情感义愤, 谴责发挥不了实际作用, 见义不为行为无法追责。如果法律将此种救助规定为一项义务, 行为人在为救助行为时完全不考虑是否与救助对象存在某种关系, 而是在履行自身的一项义务, 根本不考虑为何而救, 不但可以保护被救助者利益, 更能彰显一种正义, 是维护社会秩序的表现, 也是符合国际立法趋势的。

(三) 道德冷漠行为成立不作为侵权的可行性分析

通过扩张作为义务来源的方式, 使见义不为行为成立侵权成为可能, 而这种可能性究竟是否有其生存发展的空间, 是必须予以讨论并解决的问题。

旁观者不作为是否构成侵权有肯定说和否定说两种学说, 本文不做详细讨论, 只将大概观点予以陈述。肯定说学者代表Ames认为:即使不存在特殊关系, 行为人在法律上或者契约上不对他人承担积极的作为义务, 当行为人发现他人身体或者生命处于高度危险的紧急状态时, 如果该种义务的承担不会对行为人的身体或者生命构成危险的话, 行为人应当对该人承担积极救助义务, 如果行为人能够承担此种义务而没有承担, 即应对他人因自己的不作为行为而遭受的损害承担赔偿责任。⑦否定说则主要认为道德与法律有严格的界限, 旁观者即使救助也只是道德上而非法律上的要求, 如果在道德之外强加作为义务, 将导致个人自由的损害。

在联系日益紧密的社会中, 若对他人的安危置之不顾, 则有可能造成极其严重的后果, “小悦悦事件”可能重演。正所谓“法律不强人所难”, 当然也不可能要求个人为他人利益而使自己的生命置于危险之中, 法律规定普遍的作为义务是不现实的。如法律在不该规定救助义务的时候规定了作为义务, 就必然破坏个人自由, 并可能导致新的利益受损。立法保护某一受害人的利益是以牺牲他人利益为代价时, 立法的目的何在?立法的价值导向又是什么?这也正是否定说学者所担心的问题。

从权利义务责任的角度, 法律规定救助义务保护权利, 旁观者应有所为, 若见义不为并因此致害, 则根据情形承担侵权责任, 理论上是可行的。那么实践中是否具备可行性, 立法该如何平衡, 即在何种范围内规定救助义务, 既可以保护被救助者利益, 又不损害救助行为人的自由。

绝对的自由是不存在的, 法律对自由的限制事实上是一种对自由的保障, 这也要求我们必须将道德义务法律化限定在一定范围内。具体限于:被救助对象身体或者生命遭受严重损害或现实危险 (必须实施救助的情形) , 救助人有救助的能力和条件, 且救助行为不会给自身带来生命的现实损害。

从不作为行为成立侵权之要件来分析, 上述条件必须全部满足, 如果任何一个条件不具备, 均不能要求不作为行为人承担侵权责任。限定于此范围的原因是, 第一, 如果不是被救助者生命、身体正遭受严重损害, 有丧失生命的可能, 其自身完全有可能自我救助, 不需要法律规定他人的救助之作为义务, 救助者没有保护他人财产之义务, 仅对他人生命负有救助义务。第二, 面对他人生命处于危险境地, 若无救助之能力, 则法律不能要求其承担责任, 即所谓“法律不强人所难”。例如, 一群小孩玩耍, 其中一人不慎落水, 其余小孩四散, 落水人因救助不及时死亡, 法律不可能要求其余小孩承担责任, 小孩无救助的能力, 若强辩其中某个小孩是游泳冠军, 完全有救助的能力, 这涉及到专业人士和非专业人士的区分, 我们仅以一般普通大众的标准评判应尽之注意义务。第三, 即使有救助能力, 还需要考虑这种救助是否会对行为人自身带来损害, 这存在期待可能的问题, 站在行为人的立场上, 这种救助不会使自身的生命身体遭受到损害, 这种受损属于现实性的损害, 对于以后产生的损害问题可以利用相关的配套机制予以解决。限于现实性损害的原因在于, 如果行为人实施救助行为、履行义务时考虑过多, 例如会不会遭受报复、诬陷, 给自己惹上麻烦等, 必然会犹豫, 延误救助时机, 造成更严重的损害, 只要救助行为不会当场现实的给行为人带来身体、生命的损害, 即应当积极履行该项救助义务。当条件齐备, 行为人负有救助义务, 有救助可能性, 因自身不作为行为而造成损害, 应当承担不作为的侵权责任。

从中国法制发展史上看, 民事救助义务已有雏形, 最早记载于《云梦秦简》之《法律问答》篇, 后唐律、明清法律均有类似的规定。例如备受瞩目的《唐律疏议》中详细规定:诸邻里被强盗及杀人, 告而不救者, 杖一百, 闻而不救者, 减一等, 力势不能赴救者, 速告随近官司, 若不告者, 亦以不救助论。由此可见, 古人的觉悟已达到相当高的水平。我国1992年《海商法》第九章有关海难救助规定:船舶在海上或者与海相通的可航水域对遇险船舶和其他财产进行救助, 船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下, 有义务尽力救助海上人命, 还规定救助方在救助过程中负“应有的谨慎”义务, 对救助取得效果的, 有权获得救助报酬。

从以上对理论和立法实践的分析可以看出, 法律规定特定范围内的救助义务是可行的。

五、规定民事救助义务可能面临的问题和对策

将特定情形下的民事救助义务纳入到法律范畴, 见义不为行为成立不作为侵权, 符合相关构成要件的即应当承担责任。“义”之范围仅指特定情形, 即前述所说“被救助对象的身体或者生命遭受严重损害或处于现实危险之时”, 基于法律规定的救助之作为义务, 行为人有救助之可能性, 行为人救助能力具备, 且不会因救助行为自身遭遇现实危险, 此种状况下的不作为成立侵权。这样的规定可能面临的问题如下:

(一) 义务人范围广泛, 不易确定责任人的问题

法律规定民事救助义务, 负有此项救助义务的人是不确定的, 即任何人均负有特定情形下的民事救助义务, 当发生不作为侵权事件的时候如何确定责任人, 是否存在受害人起诉所有未实施救助的人的可能性?

事实上, 此问题不难解决。以具体的案例予以说明, 媒体上曾有一则关于副市长对落水儿童袖手旁观的报道, 一名女孩不慎落入河水, 在众人围观中丧命, 围观者中有一位副市长, 事后, 女孩监护人对该副市长提起不作为之诉, 要求其承担不救助的赔偿责任, 法院以副市长不负有救助义务为由驳回诉讼请求。就此例分析, 如果法律规定危急情况下的民事救助义务, 而在当时的情况下副市长有能力对女孩提供救助且不会对自身造成损害时, 他就应当积极履行该项义务, 并且对于不作为之行为造成的损害承担责任, 围观的群众也负有这样的义务, 并不仅限于“副市长”。最终的责任承担人应当是那些有能力且能履行而未履行该义务的人, 依靠行为人各自举证证明免责情形。如果法律规定此种作为义务, 在特定情形下, 只有救助义务人和被救助者两种身份, 不存在“旁观者”, 对于此项义务, 没有履行能力或履行不能的人是不可归责之人, 即是义务人不一定是责任承担人, 可能有免责事由的存在, 如果均有责任, 则应当由大家分担责任。

道德上对于此种民事救助义务已经认可, 法律将其规范化仅是对其赋予强制力, 以促使公众积极履行义务。此外, 形成道德冷漠还有一些原因, “彭宇案”、“许云鹤案”的判决对公众产生一些负面影响, “好人反被冤枉”是许多人选择沉默的原因之一, 这同时也反映出当前人与人之间的信任危机, 诚信的缺失极其严重。正是因为这些负面效应, 让公众认为道德善行缺乏社会的支持, 认为见义勇为是一种无因管理, 法律无强制性的规定, “为”或“不为”均可, 积极作为反而有风险, 索性不为。在遇到可能给自身带来伤害的情形下, 基于人类“趋利避害”的本性, 大多数人选择沉默, 众多的因素综合进而导致见死不救案例频繁出现。

(二) 权利保护问题——救助过程中造成的损害如何解决

1.救助过程对被救助人造成损害

在救助人积极履行救助义务的过程中, 被救助人有可能因救助行为人的行为而产生更大的损害, 所以要求我们立法在规定救助人履行救助义务的同时, 减轻或者免除救助人的责任, 只要救助行为人在救助过程中尽到一般人的注意义务标准即可。

当前的社会现实下, 我们需要适当的减轻救助者的责任。国外有相关法律对此做了规定, 美国有一部著名的《好撒玛利亚人法》, 又被称为《无偿施救者保护法》, 是一部为伤者病人的自愿救助者免除责任的法律, 它使民众在施救时无后顾之忧, 无需担心因救助过失造成损害而承担责任, 鼓励对伤病者施以援手。德国也有法律规定“无视提供协助的责任”是违法的, 在必要的情形下, 公民有义务提供急救, 如因善意救助造成伤害, 则提供救助者可以免责。借鉴其他国家此种具有可行性的立法, 为我国确立救助者免责的规则, 帮助救助人减少可能遭受的法律风险。救助人负有最低限度的救助义务, 如拨打急救、报警电话, 协助警察、医护人员工作或者直接将伤者送往医院等, 只要救助人尽到了一般人的注意义务, 就可以免责。

2.救助过程对第三人造成损害

救助过程可能对第三人造成损害, 救助者救助过程中因自身过错对第三人造成损害, 则自己承担责任。如果救助行为人救助过程中尽到了一般人的注意义务, 仍不可避免的对第三人造成了损害, 由受益人即被救助者在受益范围内对第三人的损失承担责任, 不足部分由社会保障基金予以处理。

3.救助对救助人自身造成损害

对救助人自身造成损害的情形也是存在的, 当然, 这种损害必然不是现实性的损害, 往往是事后的损害, 如前所述, 如果行为人履行救助义务会给其自身带来现实性的生命身体损害, 法律不得强迫其作为。

立法规定此项义务, 救助者的行为既被社会认同又得到法律的支持, 案件发生争议, 并非都是法律规定的问题, 有时候可能是证据与事实的查实问题, 至于责任的承担, 则要求查清具体的情况, 更好的平衡各方利益。2011年底, 深圳市关注道德与法律层面的问题, 尝试对此立法, 预备出台《助人行为保护条例》⑧。社会公众关注做好事如何受法律的保护而不至于被反诬, 若救助行为反而成为救助者自身的负担, 何人愿意施救?如果双方均没有证据的情况下, 救还是不救?如何判断是在救人、助人?如果立法将危及情况下的救助义务予以规定, 则无需考虑, 先履行救人之义务, 减少被救助人的损失, 节省社会公共资源, 其次, 若发生争议, 被救助者认为施救者是侵权人, 则举证证明, 法官不能凭对受害人的同情而对施救者课以举证责任, 要求施救者自证其无责任, 无法证明则认定其为侵权人, 这种推定完全是主观臆断。在被救助者无法举证证明时, 法官必须慎重, 不能为了保护被救助者的利益而对救助人的权益视而不见, 法律不但要保护受害人, 而且应当保护诚实善良的守法者。

此外, 积极鼓励社会机构成立公益基金, 也是一种保护救助者的途径。设立风险分散基金, 帮助积极履行救助义务而因此遭受损害 (如遭诬陷、打击报复等) 的救助人, 公益基金为此类人免费提供法律援助和基金补助。如华南师范大学谈方教授启动的“搀扶老人基金”, 谈教授说设立基金的目的是为呼吁更多的人关注参与此项活动, 分散风险, 如同购买保险, 事实上并不希望保险事故发生, 目的仅是为了出现事故之后有救济保障, 设立此类基金并不是为了哗众取宠, 也不是小题大做, 而是针对当前信任危机迫不得已之举。谈教授还说, 最后让这个基金不起作用, 甚至完全取消, 才是最终的目的。

对于被救助者无法举证证明救助人是侵权人的, 救助人不承担责任, 若救助人能够证明受诬陷的, 被救助人以及受益方不但要赔偿救助人的名誉、精神损失, 并且要向全社会公开道歉, 提高违法成本, 防范诬陷救助人情形的发生。对于双方均无法举证证明的, 推定救助人无责任。侵权人无法确定, 经查实, 被救助者确实救济困难, 在穷尽各种手段损失仍然无法弥补的情形下, 被救助者的损失由社会保障机构予以处理, 这也是国家作为社会管理人有保护社会公众的责任。毕竟这种只是极少的个案, 并非所有类似案件均无法查实, 或者被救助者均经济困难无法暂时弥补损失, 不会给国家社会保障带来过重的负担。当然, 这也有待于我们国家社会保障制度体系的进一步完善, 对我国法制建设也提出了更高的要求。

六、总结

通过扩大作为义务的来源, 增加特定情形下的民事救助义务, 分析了不作为侵权的构成要件以及“见义不为”行为成立侵权并应当承担责任的情形, 此外对救助人权利保护做了相应的构想, 不尽之处还有很多, 需要更进一步的分析和探索, 以期完善我国民事不作为侵权立法。综上所阐述, 对我国救助义务立法已经是适时的, 并不激进, 如此立法也可以给审判实践提供合法的依据, 期待我国不作为民事侵权立法更进一步。

摘要：当前, 道德冷漠事件频发, 由于不存在法律上的权利义务关系, 进而旁观者无责任, 无法对见危不救行为进行规制, 仅依靠道德明显达不到公平正义的社会效果, 突破特殊关系实施救助, 将最低限度的道德扩展到法律层面势在必行。通过对侵权责任现行立法分析, 提出通过扩张作为义务来源扩大不作为侵权责任之范围的构想, 并在此基础上论证我国《侵权责任法》和相关解释完善的迫切性, 以及相关措施的可行性。

关键词：不作为侵权,道德冷漠,民事救助义务

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