行政自由裁量权

行政自由裁量权（精选12篇）

行政自由裁量权 第1篇

一、自由裁量权概述

自由裁量权的概念。英国的科克大法官就曾指出:“自由裁量权意味着, 根据合理和公正的原则做某事, 而不是根据个人的意见做某事;……根据法律做某事, 而不是根据个人好恶做某事”, 即其“不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力, 而应是法定的, 有一定之规的权力”。王名杨指出:“自由裁量是指行政机关对于作出何种决定有很大的自由, 可以在各种可能采取的行动方针中进行选择, 根据行政机关的判断采取某种行动或不采取某种行动。也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面, 包括不采取行动的决定在内”。也有人认为:我国的行政自由裁量权应该是行政主体在法定的权限范围内就行为条件、行为、程序, 做出作为与否和做出何种行为方面作合理选择的权力。分析这些关于自由裁量权的论断, 笔者认为这些观点大同小异。行政自由裁量权的科学概念是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理的原则, 自行判断行为的条件, 自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权利。

二、行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权从产生的那天起, 就存在着被滥用的可能性, 行政自由裁量权的滥用是指行政机关不遵守行政自由裁量权所规定的有关法律限制而实施行政违法行为。行政自由裁量权的滥用根据其结果和动因不同可划分为客观滥用和主观滥用两大类:

1行政自由裁量权的客观滥用是裁量行为表现在与宪法原则以及有关法律原则相对抗的一种结果状态。比如裁定违反客观事实, 违反平等性。很显然, 客观滥用与法律处置的有关尊重事实, 维护公正的基本原则相背离, 所以具有必然的和明显的违法性。我国宪法和法律的有关规定要求行政机关在行使自由裁量权时必须符合客观规律性, 如宪法规定, “一切使用土地的组织和个人必须合理利用土地”, 森林法规定, “合理开发利用森林资源”等等。如行政机关在实施这些方面行政管理时, 不遵守客观规律, 违背科学合理要求, 就意味着行政自由裁量权的滥用。

2行政自由裁量权的主观滥用是为实现某种错误的目的, 即为达到某种非法的目的而行使的自由裁量权。主观滥用较之客观滥用具有隐蔽性和公正与否的惑然性状态。因为自由裁量本身表现为一种主观意志状态, 滥用与正确运用往往在交叉领域, 导致界线混淆。由此, 我们对自由裁量权的限制应更多地放在主观滥用的防范上。自由裁量权的主观滥用可以概括为以下四种情形。一是故意拖延或不作为的行为。二是超越裁量权限的行为。三是显失公平和显失公正的行为。四是根据不充分、不客观的行为。

三、控制自由裁量权的对策

为了防止行政机关及其工作人员滥用职权, 把自由裁量权变成一种专断的权力。笔者认为应当采取如下对策:

1加强立法解释。严格意义上的立法部门即人大和常委会应加强立法解释, 行政立法部门应规范抽象行政行为, 以从源头上尽量减少裁量空间, 是标准更加确定。立法者往往只注意不断地制定新的法律, 而忽视对其所制定的法律的解释。

2加强行政裁量的监督。从目前来看, 我国已经建立起了完善的从权力机关监督到司法机关监督在到行政机关自身监督的国家监督体系和以民主党派、人民政协以及舆论监督为核心的社会监督体系。但是这些监督机制的运行并不理想。权力机关高高在上, 由于受地域、监督表决的方式和开会议程的限制而不能发挥太大的作用;而司法机关由于受行政区划的制约, 人事制度、财政制度都受地方政府、党委的把持而自身不能独立, 还有什么能力和权力去监督别人呢?而行政机关的自身审查的弊端更是不用说了, 自愿改错的人毕竟很少。而社会监督由于手段上的间接性和效力上的非强制性, 更是困难重重, 就如新闻舆论的监督来看。在我国没有制定《新闻法》, 所以对于言论自由的范围就没有一个界定, 而且新闻舆论机关在我国一直都是为政党服务的, 正所谓“报喜不报忧”, 所以舆论自身也是不独立的, 所以也不可能起到很好的监督作用。

行政处罚自由裁量权规则 第2篇

自由裁量权规则（试行）

第一条 为了规范行政处罚自由裁量权行为，预防职务犯罪，保证质量技术监督行政处罚合法、公平、公正，促进依法行政，根据《中华人民共和国行政处罚法》、《技术监督行政案件办理程序的规定》及《四川省规范行政处罚自由裁量权的规定》等有关规定，结合四川省质量技术监督行政处罚的实际，制定本规则。第二条 本规则所称行政处罚自由裁量权规则是指质量技术监督行政执法部门对违法行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚时所适用的方法。

第三条 质量技术监督行政执法部门依法查处职权范围内的行政违法行为，自由裁量权决定是否处罚以及处罚种类、幅度，适用本规则。

第四条 行使行政处罚的自由裁量权是否适当，以是否准确适用法律为前提。

同一个违法行为违反了不同法律规范的，在适用法律、法规、规章时应当遵循下列原则：

（一）法律规范效力不同的，优先适用效力高的法律规范；

（二）法律规范效力相同，优先适用特别规定；

（三）法律规范效力相同，优先适用时间在后的。同一违法行为同时触犯同一层次法律效力的数个法律规范，应当优先适用处罚较重的法律规范；

同一违法行为违反了不同法律规范，不同法律规范规定的处罚种类不同，可以根据情况同时适用不同的法律规范给予处罚，但不得重复适用处罚种类。

第五条 行使行政处罚的自由裁量权，应当遵循处罚法定、公正、公开、处罚与教育相结合、教育先行的原则。

决定是否行政处罚以及行政处罚的种类、幅度时，应当以查证属实的事实为依据，以法律为准绳，以人为本，符合法律目的，综合衡量违法事实、性质、情节、社会危害程度、违法行为人的主观过错及违法行为人的实际承受能力等相关因素，所适用的措施和手段应当必要、适当。行政处罚的轻重，应当与违法行为所应承担的行政责任相当。

第六条 行政执法机构对于违法事实、性质、情节及社会危害程度等因素基本相同或者相似的行政违法行为，所适用的法律依据、处罚种类和幅度应当基本相同。

第七条 违法行为涉嫌犯罪的，应当依法移送司法机关追究违法行为人的刑事责任。

第八条 法律、法规、规章规定并处的行政处罚种类，不得选择适用（产品确实无法没收的除外）；法律、法规、规章规定可以单处也可以并处的，应当根据综合自由裁量权的原则决定单处还是并处。第九条 法律、法规、规章规定的罚款行政处罚种类中有幅度的，应当根据综合裁量的原则，在幅度范围内决定给予从轻处罚、一般处罚和从重处罚。

第十条 当事人具有从轻、减轻处罚情节的，应当从轻、减轻处罚；当事人具有从重处罚情节的，应当从重处罚；当事人既有从轻、减轻处罚情节，又有从重处罚情节，应当按照比例原则抵消后作出行政处罚；当事人没有从轻、减轻、从重处罚情节的，应当对其予以一般处罚。

第十一条 当事人有下列情形之一的，应当首先依据法律、法规和规章规定责令改正或者责令限期改正；当事人超过合理期限或者逾期不改的，依法作出行政处罚：

（一）产品标识不规范的（可能影响人体健康和人身、财产安全的除外，对消费者构成欺诈的除外）；

（二）食品质量安全市场准入、名牌产品、质量认证、生产许可证等标志标注不规范的（伪造、冒用除外）；

（三）监督检查的产品检验轻微不合格，属于一般性质量问题，但未违反强制性标准和法律法规的强制性要求的；

（四）工业产品生产许可证取证企业未按规定申请办理变更与年审手续的；

（五）企业产品标准未按规定备案的；

（六）新办计量器具生产企业，在申请制造许可的过程中，组织小规模的生产，其产品未流入市场的；

（七）计量器具制造许可证到期，未按规定及时办理换证手续仍组织生产的；

（八）特种设备安装、改造、维修的施工单位，未按规定在施工前书面告知当地特种设备安全监察部门即行施工的；

（九）特种设备投入使用前或者投入使用后30日内，未按规定到特种设备安全监察部门登记而投入使用的；

（十）未按定期检验要求，在安全检验合格有效期届满前1个月向特种设备检验检测机构提出定期检验申请的。

第十二条 当事人有下列情形之一的，应当作出不予行政处罚的决定：

（一）行为人实施违法行为时不满十四周岁的；

（二）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；

（三）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；

（四）违法行为超过法定追究时效的；

（五）其他依法不予行政处罚的。

第十三条 当事人有下列情形之一的，应当作出从轻或者减轻行政处罚的决定：

（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；

（二）受他人胁迫、诱骗实施违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；

（四）已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的；

（五）属初次违法，无主观故意，其违法行为并未造成较大后果的；

（六）经调查核实属于管理疏漏造成产品不合格，且行政相对人事后积极接受处理，认真加以整改的；

（七）属于强制性标准规范的产品，但不合格指标非强制及轻微，不直接涉及人体健康和人身财产安全的；

（八）涉案财物或者违法所得较少的；

（九）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。

当事人有下列情形之一的，可以作出从轻行政处罚的决定：

（一）待业、下岗、失业的；

（二）领取最低生活保障金、生活确有困难的；

（三）在共同违法行为中起次要或者辅助作用的；

（四）积极配合行政机关查处违法行为的；

（五）未产生实际危害后果的；

（六）其他依法可以从轻行政处罚的情形。

第十四条 当事人有下列情形之一的，应当作出从重行政处罚的决定：

（一）伪造证据，隐匿、销毁违法证据的；

（二）妨碍执法人员查处违法行为、暴力抗法等尚未构成犯罪的；

（三）不听劝阻，继续实施违法行为的；

（四）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定、环境保护、经济秩序等违法情节恶劣，造成危害后果的；

（五）胁迫、诱骗他人或者教唆未成年人实施违法行为的；

（六）在共同实施违法行为中起主要作用的；

（七）多次或者长期实施违法行为，屡教不改的；

（八）利用自然灾害或者其他突发公共事件时实施违法行为的；

（九）对举报人、证人打击报复的；

（十）侵害未成年人、老年人等社会弱势群体人体健康和人身财产安全的；

（十一）其他故意违法的，或者依法应当给予从重处罚的。第十五条 行使行政处罚自由裁量权的审批程序：

（一）行政执法机构在行使行政处罚自由裁量权时，其程序应当符合《行政处罚法》、国家质检总局《技术监督行政案件办理程序的规定》和《技术监督行政案件审理工作规则》等法律法规规章的规定；

（二）关于行政处罚自由裁量权的具体意见，由案件承办机构或者人员根据《四川省质量技术监督局行政处罚自由裁量实施标准》等有关要求提出，并同时提交相应的事实和法律依据，经案件审理委员会办公室（以下简称“案审办”）初审，提交本单位案件审理委员会集体审议后报质量技术监督行政部门负责人审核，签发行政处罚决定或者其他行政处理决定。未经集体审议作出决定的，该处罚决定无效。

（三）对从轻、减轻、从重处罚以及不予处罚的意见应当在《行政案件审理记录》中载明；

（四）各行政执法机构行使自由裁量权进行行政处罚，应当在行政处罚告知书或行政处罚决定书中载明给予从轻、减轻、从重的理由和根据；

（五）行政执法机构办理的拟处罚罚款额度在二万元以上或责令停产停业、吊销许可证照等适用听证程序的案件必须经局案件审理委员会（以下简称“审委会”）三分之二以上成员参加集体审议后作出决定；各行政执法机构办理的涉及货值金额或者可能罚款金额在十万元以上的案件以及特别重大、复杂、疑难、影响大、涉及面广的案件，须经局务会审定后作出决定，并在作出决定之日起15内将处罚决定书和必要的说明材料抄报本级政府法制部门和上一级主管部门。

行政执法机构对于社会影响面大、公众关注度高的行政处罚案件，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，应当采取公开审案等方式，接受社会监督。

第十八条 案件承办机构对报送案审会审议的案件，应当提出行政处罚的具体建议，并对行政处罚的自由裁量权作出说明。案件承办机构没有作出说明的，案审办应当作退卷处理或者要求办案机构补充说明。

案审办认为案件承办机构在报审时对所建议的处罚幅度缺少必要证据证明，应当要求办案机构补充调查有关证据。第十九条 案审办在对案件初审时，应当对案件承办机构提出的行政处罚建议是否合法、适当进行审查，并提出意见，报案审会审议。

第二十条 各级法制工作机构应当加强对本单位作出的行政处罚案件进行复查，发现自由裁量权违法或者不当的，应当及时纠正。

第二十一条 各级行政执法机构行使行政处罚自由裁量权的情况纳入行政执法责任制内容进行考核。违反法律、法规、规章和本规则的规定行使行政处罚自由裁量权，构成执法过错的，按照国家质检总局令《质量监督检验检疫行政执法监督与行政执法过错责任追究办法》追究相关责任人的责任；构成犯罪的，依法移送司法机关追究刑事责任。第二十二条 本规则中下列用语的含义：

（一）从轻处罚：指在法定的处罚种类和幅度内，在几种可供选择的处罚种类中选择较轻的处罚种类或者在一种处罚种类的法定最高罚款金额30%以下进行的处罚。

（二）减轻处罚：指在法定的处罚种类以下和处罚幅度的最低限以下进行处罚。

（三）从重处罚，是指在法定最高罚款金额70%以上进行的处罚。本规则中的“以上”“以下”均包含本数。

行政自由裁量权 第3篇

关键词：行政合理性原则；控制；行政自由裁量权

一、行政自由裁量权的基本理论概述

（一）行政自由裁量权的内涵

自由裁量权是指酢情作出某种决定，当然这种决定必须是公平合理的。而行政自由裁量权作为行政权的重要组成部分，是与行政主体的羁束性行政行为相对的，羁束性行政行为是指行政主体的行政行为必须严格按照法律法规的要求，其方式方法、范围、程度都不能超越法律的规定。

（二）行政自由裁量权存在的必要性

在能动行政、建立服务型政府的背景下，行政行政自由裁量权的存在有其必然性和合理性。

1.行政自由裁量权有效的弥补了立法的不足

法律具有滞后性，随着社会生活的变迁，立法很难预料未来可能需要解决的问题，从而作出事无巨细的规范，而为了让社会良性运行，法律在做规定时只能授权行政机关在可能面临的情况之下做出决定。这样，可以让法律与社会相伴发展，从而提高法律的预见性。

2.行政自由裁量权有利于提高行政效率

服务型政府就是要提高政府的办事效率，更好的维护老百姓的合法权益，随着社会事务的复杂化，行政自由裁量权可以发挥其在专业性、技术性方面的优势，因地制宜、因时制宜的灵活迅速处理各项事务，提高行政效率。

（四）行政自由裁量权的滥用

行政自由裁量权的行使可能存在两方面的结果。一方面，高效公平的维护了行政相对人的合法权益；另一方面，侵害了行政相对人的合法权益，其原因可能是方式方法的不适，范围幅度的不当，这些都是滥用自由裁量权的表现。

在实践中，滥用行政自由裁量权的有以下几种表现形式。其一，相同情形作出不相似决定。行政主体可能考虑行政相对人的社会地位，甚至以权谋私，从而作出不一样的裁定。其二，行政效率低下。针对一些有时间要求的行政行为，行政主体可能在期限的最后一天作出行政决定，从而影响行政效率。其三，行政处罚行为标准不一。

绝对的权力可能导致绝对的腐败，为了遏制行政自由裁量权被滥用，发挥其积极的作用，有必要为行政自由裁量权的行使设置一定的界限，有必要为行政自由裁量权这头“烈马”装上驯服的“丝缰”。这个界限和“丝缰”就是行政合理性原则。

二、行政合理性原则对行政自由裁量权的控制

行政合法性原则是行政法的首要原则，合法性原则是对行政活动的一种控制，但这种控制对行政自由裁量权的滥用是软弱无力的，因为行政自由裁量权在行使时并不超越法律规定的种类和范围。

（一）行政合理性原则的内涵

行政合理性原则是指行政主体在行政行为时，除了要符合法律法规规定的条件、种类、幅度范围，还要符合法律的立法目的和公平正义。如果说合法性原则是对行政活动所做的形式正义的要求，那么合理性原则就是对行政活动所做的实质正义的要求，其内涵包含在“合理”二字上。具体包括：

1.行政行为要符合正当性

一方面，行政行为要符合立法目的。行政法的共同目的是维护社会秩序，推动社会良性运行，维护相对人的合法权益，而对于每一项立法，又有其具体目的，行政主体在行使行政自由裁量权时要正确理解立法意图。另一方面，行政主体在行使行政自由裁量权时要考虑相关因素，如案件中涉及的主观恶性，加重减轻情节。不得考虑不相关因素，从而影响决定的公正性。

2.行政行为要符合平衡性

行政主体在行使行政自由裁量权时要平衡个人利益和社会公共利益，主要包括以下三点内容。第一，妥当性原则，要求行政行为的手段能够达到目的；第二，必要性原则，要求行政行为的手段以达到目的为限；第三，比例原则，如行政行为确有必要对相对人构成侵害。

3.行政行为要符合情理性

即行政行为的作出必须符合客观规律，不能违背社会道德，如果是行政主体完不成的事，行政相对人不可能完成。合理的前提是合法，符合公平正义。

（二）行政合理性原则的存在意义

行政合理性原则是对行政法治提出的更高层次的要求，它也对行政主体行使自由裁量权提出了具体要求。

首先，行使自由裁量权必须做到事实清楚，证据充分。要遵循先取證后决定的原则，对于法律规定的“情节轻微”、“情节严重”的字样，行政主体必须通过收集的证据，并结合司法解释表明案件的情节所达到的程度，不能凭借主观臆测任意使用弹性词语，不能考虑不想关的因素，使所做的决定严重不当。

其次，行使自由裁量权必须遵循正当的程序要求。程序正义是现代法治的要求，它存在的价值是规范行政活动和行政权力，如果行政机关先裁决后取证，就违反了公平正义的要求，侵害了行政相对人的合法权益。

最后，行使自由裁量权要符合法律的目的。每一个法条都有其立法目的，或是为鼓励一定的行为，或是为惩罚一定的行为，如果行政裁决超出立法目的，用“大炮打小鸟”，就会破坏立法的初衷，不能达到惩恶扬善的效果，最终破坏社会管理秩序。在对法律的解释过程中，要遵循合目的性解释原则，不能做扩大和缩小解释。

（三）行政合理性原则之下的行政自由裁量权

行政自由裁量权只有在行政合理性原则的监督控制之下，才能更好地弥补法律的不足，提高行政效率，实现个案正义，具体来说，可以采取以下措施，来发挥行政合理性原则对行政自由裁量权的控制作用。

1.完善立法

在行政合理性原则的指导下，制订各种法律法规，以保证具体行政自由裁量权的合理行使[]，从而保证控权理论有法可依。如细化自由裁量权的行使程序，进一步规范涉及到的行为方式、幅度、范围。

2.加强监督

首先，加强行政内部监督，利用行政复议制度，行政监察制度以及上级行政机关或行政领导对下级行政机关及其工作人员的监督来有效防止和纠正行政自由裁量权的滥用问题。其次，加强外部监督，发挥法院通过司法权力对自由裁量权的合理性进行控制。如对于行政机关显失公正的行政处罚行为，在一定条件下法院可以变更。

3.提高行政工作人员素质

行政机关工作人员的素质的高低影响自由裁量权正确行使。要增强其法治意识，提高其道德的水平和业务水平，使其在自由裁量的过程中，正确理解法律意图，作出合理判断。

【参考文献】

路政行政处罚自由裁量权亟待规范 第4篇

2013年12月1日, 央视《经济半小时》播出了《女车主不堪超载罚款服毒自杀》案件, 引起了社会各界的广泛关注, 公路“乱罚款”问题再次被抛到舆论浪尖, 给路政执法人员再度敲响警钟。导致这样极端事件发生的原因是多方面的, 有路政管理执法体制问题、交警与路政执法标准不统一问题、执法不规范问题等等。

无论外部环境和因素如何, 规范行使执法自由裁量权是每一个路政执法人员严格执法的必然要求。当前, 严格规范公正文明执法, 防止路政执法乱罚款, 规范路政行政处罚自由裁量权再次提上了重要议事日程。

路政乱罚款案件层出不穷

2012年4月21日, 交通运输部通报两起执法乱收费案件, 发布了《关于河南叶县河北邢台交通运输执法人员违规执法乱收费案件的通报》, 要求各地交通运输主管部门引以为戒, 加强对执法人员的教育管理, 强化监督检查, 严格规范交通运输行政执法行为, 充分发挥查处公路“三乱”问题快速反应机制的作用。

此通报之后, 同年12月22日, 央视《经济半小时》播出了《交通部门为养队伍纵容上路罚款》的四个案件, 在节目中当事人指出“特别运政、路政, 橡皮式的罚你, 他可以罚到你十万, 可以罚到你2千, 可以罚到你200, 这个尺度很大的”。

2013年12月1日, 央视《经济半小时》播出了超载罚款案件, 在2013年11月14日, 一名货车司机在河南永城境内被当地运政和路政执法人员拦下, 司机在出示了给运政部门缴纳的3000元年票和给路政部门缴纳的3000元月票后, 两部门仍坚持罚款, 女车主求情未果, 当场服农药自杀, 现已抢救脱险。当地执法人员受访时声称是正常执法, 不清楚女车主是否喝药。目前涉案人员6人被停职或免职。

近一年的时间, 央视同一栏节目两度报道运政、路政乱罚款问题, 此类事件似乎层出不穷, 不得不引起交通运输执法人员的深刻反思。

罚款年票制、罚款月票制、橡皮式罚款、违规执法乱收费等问题, 都是公路路政执法中行政处罚自由裁量权滥用的表现。路政行政处罚中罚款是使用最多的处罚种类, 行政处罚自由裁量权, 犹如一把双刃剑, 运用好了可以有效提高行政效率, 但若被滥用, 会极大地侵害行政相对人的合法权益, 破坏交通运输行政部门的形象。

自由裁量权不规范行使的表现形式

在公路路政执法中, 行政处罚自由裁量权“自由”的范围广、幅度大、存在环节多, 容易被滥用, 往往表现在以下几个方面:

1.同责不同罚。即对同样责任的两个相对人采取轻重不同的处罚方法或幅度, 如同样是超载, 有的罚, 有的不罚, 执法不一致。一些超载车是“关系车”、“人情车”, 路政人员不予拦截罚款, 甚至在遇到上级检查时为这些车通风报信。有些地方治超对“熟人”办理“月票制”、“年票制”, 给予关照以规避处罚。执法过程中同责不同罚, 违反了平等原则和过罚相当原则, 丧失了处罚的公正性和合理性, 容易引发行政相对人的不满。

2.畸轻畸重。即在同一案件中重者轻罚或轻者重罚。无一定标准, 处罚幅度任意性大, 高低悬殊, 即所谓“橡皮式”罚款。行政处罚畸轻就不能充分发挥法律的威慑作用, 畸重就有可能产生对社会的报复心理, 最终都无法达到法律所求的目的, 不可能起到防止、纠正违法行为的作用。

3.考虑不当。一方面, 执法人员没有考虑相关的因素。即应当考虑的相关因素, 如违法行为发生的时间、地点、动机、故意、过失、目的、造成的危害后果、违法行为的次数、是否主动消除违法行为产生的后果等事实和法律因素。再如没有考虑被处罚者的实际承受能力, 罚款罚到违法行为人无法承担的程度, 使其无法生活下去, 不但无法达到处罚效果, 而且也难以使其认识和纠正错误, 有可能导致其作出新的违法行为, 不利于社会的安定团结。另一方面, 执法人员不正确考虑相关的因素。不相关的因素包括相对人的身份、地位、性别、政治信仰等;相对人与执法人员的关系, 包括亲属关系、同学关系、上下级关系等。实践中, 有些执法人员因当事人申辩而加重处罚;有的为获得不正当收入加重处罚, 甚至讨价还价。

总的来看, 这些不规范行使的行为违反了过罚相当、平等原则、处罚与教育相结合等基本原则, 违背了立法本意, 对路政执法产生了严重的负面影响。这些行为往往会侵害行政相对人的合法权益, 引起行政相对人和社会公众的怀疑、不信任, 产生对立情绪, 不配合行政执法, 会导致行政违法行为增多, 社会秩序不稳定, 如发生喝农药抗拒执法的极端现象;同时会助长特权思想, 办理罚款“月票制”, 滋生腐败, 造成恶劣影响。

自由裁量权不规范行使的因素分析

1.现有执法体制下执法模式的影响

目前, 公路路政执法体制不顺, 容易出现在一条路上交通运输部门多头执法、重复处罚和处罚标准不统一等现象。同时, 交通运输行政执法机构性质不统一, 执法编制不足, 导致许多基层执法机构大量聘用临时工、借用人员参与行政执法。另外, 执法经费不足, 没有财政预算的保障, 容易导致“罚款养人”、“趋利执法”的恶性怪圈。执法一线中的一些编外人员因待遇无法与正式执法人员同工同酬, 出现靠罚款谋生计的现象, 严重影响了执法质量, 引发社会不稳定因素。

2.执法人员职业道德修养和专业素质不齐的影响

行政处罚自由裁量权能否被规范行使, 路政执法人员的职业道德修养和法律业务水平是决定性因素。法国著名法学家马布里说过:“道德犹如哨兵, 它保卫着法律。”同时, 执法人员的专业素质是影响执法水平高低的关键因素。目前路政执法人员从专业结构看, 法律和交通专业执法人员比例较低;从年龄结构看, 整体年龄仍然偏大, 趋于老化;从来源结构看, 毕业分配和公开招考执法人员的比例偏低。有的执法人员思想道德素养较差, 漠视行政相对人的权利;有的执法人员专业不过硬, 工作中造成裁量不公问题;还有的执法人员自身法制观念淡薄, 加上利欲驱使, 主观上进行权力寻租。

3.交通运输行政立法的局限性

交通运输行政管理事务的广泛性、多样性和多变性, 社会性、渗透性强等特点决定了具体执法权力难以详细、具体的列明, 必然要求在法律、法规和规章中, 对行政自由裁量权进行原则性规定。模糊性规定给行政处罚带来了弹性空间, 在实施时, 不得不过多地依赖执法人员个体的主观判断、经验判断, 致使既容易发生超裁量范围的违法行为, 又容易出现在法定权限内裁量不当、不合理等问题, 导致“橡皮式”罚款现象的出现。

4.监督制约机制不健全

监督制约机制对保障执法水平、预防行政争议具有重要意义。但在路政行政执法内部监督上, 还存在对路政行政执法责任制落实不到位的情况。在外部监督领域, 作为权力监督的主要群体——行政相对人往往不敢申请复议或出于其他心理不愿行使监督权;而司法监督, 按照我国法律规定, 只在有争议时才审查具体行政执法行为的合法性, 且对于具体执法行为究竟是否适当即合理性较少审查, 当然更难以发挥对裁量权的监督作用。

加强路政行政处罚自由裁量权规范的建议

关于行政执法自由裁量权规范的问题, 从2004年《全面推进依法行政实施纲要》, 到2008年《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》, 再到2010年交通运输部印发的《关于规范交通运输行政处罚自由裁量权的若干意见》, 2013年《交通运输部关于全面建设交通运输法治政府部门的若干意见》及《路政文明执法管理工作规范》, 都对行政执法自由裁量权作出了规定, 各省市也出台了相关规范。

党的十八届三中全会决定中明确要求“完善行政执法程序, 规范执法自由裁量权, 加强对行政执法的监督, 全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度, 做到严格规范公正文明执法。”当前, 规范路政执法中行政处罚自由裁量权问题成为依法治路的重中之重。

1.深化交通运输行政执法体制改革

(1) 深化行政执法体制改革。明确交通运输行政执法机构的性质, 争取使路政执法机构纳入行政机关或全额拨款的事业单位序列, 杜绝企业执法的现象, 确保执法主体资格合法。整合执法主体, 相对集中执法权, 推进综合执法, 着力解决权责交叉、多头执法问题, 建立权责统一、权威高效的行政执法体制。

(2) 清退路政执法部门临时工, 转变路政行政执法人员的身份。对编制外的临时人员、借用人员进行全面的摸底、调查, 加强对编外人员的管理;建立科学统一的交通运输行政执法机构编制核定依据和标准;优化交通运输行政执法队伍结构。

(3) 确保路政执法经费来源, 彻底根除“以罚代管”模式。严格执行《公路安全保护条例》规定的“公路管理机构行使公路行政管理职能所需经费纳入本级人民政府财政预算”。要使交通运输行政执法机构的经费全额纳入同级财政预算, 交通运输行政执法队伍所需经费全部由财政列支。严格实行收支分离的管理方式, 坚决杜绝执法行为与经济利益挂钩的现象, 彻底改变“以罚养人”的做法。

2.严把入门关, 强化专业培训, 提高执法队伍素质

(1) 严格按照交通运输执法人员上岗要求严把入门关

按照交通运输部《关于加强交通运输行政执法队伍建设的指导意见》的要求, 各地要强化行政执法队伍准入管理, 严格执行“凡进必考”制度, 凡执法机构进入必须由人事部门统一招考, 坚决杜绝随意进人, 从源头上确保执法人员素质。

(2) 建立健全路政执法人员业务培训机制

建立健全路政执法人员培训机制, 实施执法队伍人才培养计划。定期对路政执法人员进行专业知识培训, 使之全面熟悉、掌握业务工作所涉及的法律法规和技术规范。通过专题培训, 使执法人员掌握自由裁量权的原则和基本要求, 既懂得如何依法行政, 又能明晰执法的权限边界和法律对自身的约束。

(3) 探索建立执法信息交流制度

加强执法人员之间的执法信息交流, 有利于执法人员在自由裁量权的尺度把握上保持一致, 对自由裁量权规范行使能起到积极作用, 必要时开展有关法律法规和规章研讨会, 特别是针对新出台的法律法规和规章以及行政处罚中的热点、难点问题进行研讨, 使执法人员加深对条文的理解, 避免由于对法律法规和规章理解不同而出现裁量差异过大的情况。

3.制定行政处罚标准, 缩小自由裁量空间

(1) 制定裁量基准, 细化路政法规

裁量基准, 就是在上位法的范围内, 根据立法原意和各地实际, 对现行法律法规在情节、幅度、方式、程序等方面进行全面细化, 制定明确、具体的执法标准, 为规范行使自由裁量权提供实体和程序上的内部规范性文件, 使自由裁量权的细化与合理化落到实处。建立健全路政行政处罚自由裁量基准制度, 增强路政法律法规的操作性和实用性, 有助于路政管理机构规范自由裁量权行使, 保护行政相对人合法权益, 实现社会公平正义。

(2) 汇编典型案例, 指导裁量实务

由于规范和控制路政行政执法自由裁量权的原则和标准的抽象性, 造成了不同执法人员对其理解有出入, 可能导致相同相似的法律情形得到不同的裁量。根据判例法的基本精神, 建议各省级公路管理机构选编典型案例, 建立路政执法经典案例指导制度, 定期对本单位、本系统的行政执法案卷进行分类评比, 将其中判断准确、裁量合理的案卷进行汇编, 作为今后处理同类违法行为的参考。还可以建立指导性案例电子库, 及时补充更新, 提升指导性案例的针对性和使用价值。

4.依托科技手段加强处罚监督制约

自古道:“权力失去监督必腐败”。要确保交通运输行政执法自由裁量权正确行使, 需进一步加强对依法行政的监督, 建立一套完整、严密有效的行政执法监督机制。可以在监督制度中运用科技手段, 提升监督能力和效果。一方面, 实施执法行为全程可监控化, 做到内容公开、过程公开、结果公开, 确保权力在阳光下运行。另一方面, 建立健全行使行政处罚自由裁量权的信息化系统平台, 推动行政处罚自由裁量工作的数字化、程序化、网络化和信息化, 增强监督便捷性。借助计算机技术手段, 将执法程序、调查和取证的步骤、内容、要求予以强制性规范, 使行政处罚简单、快速、规范、统一, 增强行政处罚的公正性、科学性和准确性, 进一步提高依托科技加强对裁量权监督制约的水平。

行政自由裁量权问题调研报告 第5篇

职责。鉴于以上问题和自由裁量权在执法活动中的广泛运用，以及它对经营者权利义务的重大影响，本文就行政自由裁量权及其问题、行政自由裁量权的控制谈谈看法。

一、行政自由裁量权及其问题

所谓行政自由裁量权是指法律、法规赋予工商行政管理机关的一种“机动”权利。工商行政管理机关依据立法目的和公正合理原则，自行判断行政

行为的条件，自行选择行政行为的方式和自由做出行政决定的权力就是行政自由裁量权

。自由裁量权具体表现为：

1、行政处罚幅度和种类方面，即工商行政管理机关做出行

政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择，包括在处罚种类幅度的自由选择和处罚种

类的自由选择。

2、行为方式方面：即工商行政管理机关选择具体行政行为的方式时，自由裁量作为与不作为。

3、做出具体行政行为时限方面，如《行政处罚法》第42条第2项“行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点”，只要符合“

听证的7日前”，具体哪一天通知，工商行政管理机关可自行决定。这说明工商行政管

理机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

4、对事实性质认定方面，即工

商行政管理机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。

5、对情节轻重认定方面，如我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样的词语，在没有规定认定情节轻重的法定条件时，工商行政管理机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

6、决定是否执行方面，即对

具体执行的行政决定，法律、法规大都规定由工商行政管理机关决定是否执行。

由此可见，工商行政管理机关的自由裁量权较之司法实践中的自由裁量权“自由度”更大，使工商行政管理机关在管理过程中有更大的主观能动性

。法律之所以赋予工商行政管理机关如此大的自由裁量权，是由行政活动的性质所决定的，因为国家公共事务纷繁复杂，具体情况千变万化，立法不可能预见复杂的社会事务，所以，法律（作广义的理解，以下同）在许多条款中只能作一些原则性、概括性的规

定，这一方面赋予了工商行政管理机关一定的自由裁量权，又便于工商行政管理机关在法律规定的范围和幅度内根据具体情况行使行政管理职责，实现管理目标。

但是，自由度如此大的行政自由裁量权是有它的隐含要求的。其中核心的要求有两条，一是依法行政，二是工商行政管理机关及其工作人员应具有

较高素质。工商行政管理机关只有合理地行使自由裁量权，才能达到提高行政管理水平，维护法治的目的。从行政自由裁量权自身的“自由”属性来看，存在着职权滥用的条

件。行政自由裁量权的滥用，极大的影响了工商行政管理机关的社会信义，也是对法治

社会的破坏。因此，行政自由裁量权的控制机制是否完善就显得十分重要了。

二、对行政自由裁量权的控制

明确原则。对行政自由裁量行为进行控制确立和遵守一定的基本原则。在西方国家，常常根据所谓“法律精神”等理论，通过具体的判例等形式提

出一些执法、适法的原则来认定行政自由裁量权的使用是否合理。例如，美国、法国通

常认定的不适当的自由裁量行为有：行政行为的目的不是公共利益；符合公共利益但不

符合法律所规定的特别目的；程序滥用等。还有学者提出，一个合理的行政自由裁量行

为应符合以下原则：行政自由裁量行为的理由应是合理的；据以作出决定的理由应与授

权的目的有直接的关系；公务人员应没有偏私；行政机关的自由裁量行为之间应保持一

定的连续性。参照一些学者的观点，我认为，工商行政管理机关在对自由裁量权的控制

中必须明确三条原则：一是正当原则，即行政行为符合立法原意，使行政主体能够根据

复杂多变的具体情况、具体对象作出唯一正确、合理、公正的选择和判断，保障社会公

众利益。如果为不正当的目的、动机去行使，则是自由裁量权的滥用，比如出于个人好

恶、谋取小团体或个人私利，考虑了当事人的“背景”、“关系”和照顾情面等不应考

虑的因素等等，毫无疑问，与立法原意是背道而驰的。二是平等原则，即“同等情况同

等

对待”。要求行使自由裁量权时，平等对待相对人，不得以事实和法律原则以外的因

素而歧视或优待某些人。首先要做到在认定事实上人人平等对待，即在事实的性质、情

节、后果的确定上要求体现人人平等，不得因行政相对人的特殊身份或与自已的特殊利

害关系而有所区别。其次还要求行政主体在适用法律上贯彻人人平等的原

则，不得因与

行政相对人的特别关系而故意规避、曲解、误用法律和法律原则。三是先例原则，即行

使行政自由裁量权要保持标准的相对稳定性和连续性，对同一类事件的认定和处理要有

一个相对统一的标准。同样的事情或行为，工商行政管理机关对其处理前后不一致，与

法律适用的稳定性不相容，对被处理人来说也是不公平的。公民对工商行政管理机关活

动的预测，总是以“同样的事以前工商行政管理机关是如何处理的”为标准和参照系，遵循惯例和先例也就成为公平行政的基本要求。基层执法部门对每类事件确定一个相对

统一的标准，减轻、消除地区内差别对待。在工商行政管理系统内可逐步建立参照先例

制度，由国家总局定期编发本系统内的各种典型案例，供执法时参照，平衡不同地区间

处罚的巨大差异。当然这些标准或先例不是绝对的，并不妨碍执法主体在说明特殊理由的前提下做出例外裁量。四是比例原则，即“责罚相当”。《行政处罚法》第4条规定

“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危

害程度相当”，杜绝畸轻畸重的行政处罚。比例原则还要求行使自由裁量权时要做到裁

量的具体手段和裁量的目的相协调、相适应，比如说，可以不采取查封、扣押等强制措

施的，就不应采取，否则就是手段过量。五是程序原则，程序的公正是实体公正的前提

和保证，事实也证明许多自由裁量权的不正确行使往往与程序相伴随，因此还必须严格

遵守各项程序规则，认真履行告知、听证、职能分离（调查取证与案件审理相分离）、回避、不单方面接触等制度，确保自由裁量权在公正程序的轨道内运行。

为了防止工商行政管理机关及其工作人员滥用职权，把自由

裁量权变成一种专断的权力，笔者认为应当采取如下对策：

1、健全行政执法监督体系。监督主体不仅有党、国家机关

（包括立法机关、工商行政管理机关、检察机关、审判机关），还有企业事业单位、社

会团体、基层群众组织和公民。对已有的法定监督方式还应当根据形势的需要，继续补

充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法或制定规章，以保证卓有成效的监督。

同时，要有对滥用职权的人采取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。

2、在立法方面，要处理好法律条文的“弹性”和执法的“

可操作性”的关系，尽量做到明确、具体，减少“弹性”，尤其是对涉及到经营者合法

权益的条款，更应如此。

3、要强调工商行政管理机关说明作出具体行政行为的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目的。对说不出理由、理由

阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定为滥用职权。

4、加强行政执法队伍建设，提高执法水平。现在行政执法

人员素质不高是个较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适应，有些行政

执法人员有“占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一方面要加紧通过各种渠道培训行

政执法人员，另一方面对那些不再适宜从事行政执法活动的人要坚决调出，使得行政执

行政自由裁量权 第6篇

[关键词]行政自由裁量权;新公共服务;责任伦理;公共性

[中图分类号]D693.6

[文献标识码]A

[文章编号]1673-5595(2009)04-0039-(04)

作为现代社会公域活动的主要工具,行政自由裁量权及其使用所担当的“公共性”要求是十分明显的,集中表现在行政活动追求服务中心主义和责任至上主义,以维护和增进公共利益。但在具体的行政实践过程中,行政主体会因为在经济人、社会人、公共人角色的冲突下,陷入“道德困境”,作出非公共人角色的行为选择,从而偏离谋求公共利益最大化的目标,使私人利益挤压和侵蚀公共利益。毋庸置疑,以“新公共服务”为代表的现代行政所涵摄的责任伦理发挥着“隐形制度”的软约束功能,是行政主体“自由裁量权”的依托,也是行政系统运作的“精神存量资本”。在实践中,应通过建构德性伦理与制度伦理,力保内部控制和外部控制之间的平衡,并使二者达成和谐,使行政自由裁量权朝着合理化方向发展。

一、公共性:行政自由裁量权正当行使的逻辑起点

行政自由裁量权是行政主体在法律授权或默认的范围内,基于行政目的,自主判断、自行选择而作出最为合适的具体行政行为的权力。“行政机关对于作出何种决定有很大的自由,可以在各种可能采取的行动方针中进行选择,根据行政机关的判断采取某种行动,或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容,也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面,包括不采取行动决定在内。”[1]作为现代社会公域活动的主要工具,行政自由裁量权及其使用所担当的“公共性”要求是十分明显的。现代行政的目的集中表现在行政活动追求服务中心主义和责任至上主义,以维护和增进公共利益。这就预示着行政自由裁量权的行使,必然要求行政主体把公共性当作行政活动的出发点,把维护公共利益、实现公众满意作为现代行政活动的核心价值追求;必然要求还权于公民,把服务公民、服务社会作为基本职责。现代行政承载的公共性要求,使得现代国家越发追求日臻细化和完善的公共法律体系与制度规范体系,以确保行政行为的“公共性”性质的实现。但在具体行政实践过程中,行政主体会因为在经济人、社会人、公共人角色的冲突下,陷入“道德困境”。在公民对行政主体价值确定和价值选择缺乏了解及保持“理性无知”的情况下,行政主体就不易摆脱经济人或社会人对利益的追逐,从而背离公共人的职责规定,作出非公共人角色的行为选择,从而偏离谋求公共利益最大化的目标,使私人利益挤压和侵蚀公共利益。这表明,在现代行政实践过程中,行政自由裁量有着多向度发展的可能性。行政主体可能会受到某些因素的腐蚀,滥用行政自由裁量权,扭曲行政主体与行政客体的关系,使行政价值关系走向反面,异化公共行政的价值追求。

那么,行政自由裁量滥用的根源是什么呢?最主要的就在于社会公共利益与私人利益之间的冲突。这种冲突最终表现为行政主体在解决利益之争过程中自由裁量运用的“应然”和“实然”的错位,亦体现为自由裁量运用在“主体需要”和“客观事实”之间的差距。这种差距使得行政主体随时存在滥用“自由裁量权”的可能。随着政府处理的问题越来越复杂和具有专业技术性,立法者倾向于将大量的权力委托给那些被认为在特定的政治领域具有专业知识的行政人员。“这样,法律的执行事实上就变成了行使决策的实体权力。许多经公开讨论并由民选官员同意通过的法律中充斥着大量的行政决策,而这些决策几乎都是暗箱操作且难以监控的。”[2]43

以“新公共服务”为代表的现代性行政,明了现实行政自由裁量权异化的种种可能途径,为规避行政自由裁量权的异化,主张建构一种以公共性为轴心的治理体系,强调行政伦理的价值体现。虽然,法律规范通过外部控制与约束的作用十分重要,但其局限性与滞后性也是显而易见的,它只能“禁于已然之后”。法律与制度规范的盲区,恰恰是行政伦理的功能与价值生成的根据。在新公共服务理论中,“公共行政官员不仅要共享权力,通过人们来工作,以及经纪解决方案,而且还必须把他们在治理过程中的角色重新界定为不是企业家,而是负责的参与者。”[3]148领导者的权责必须建基于这样的价值前提:服务,而不是掌舵!很显然,在新公共服务理论范式中,行政伦理不仅是确保自由裁量权不被异化、“公共性”不被侵蚀的前提,也是真正实现“责任中心主义”与“服务至上主义”的根本条件,不仅具有深厚的工具性价值,同样也是行政活动的目的性价值所指。

二、责任伦理:公共行政现代性追寻的伦理意蕴

作为公共行政的现代性追寻的新公共服务理论,它把行政人员的角色视为一个有道德的行动主体,行政自由裁量权正当行使的前提在于公共行政中的自我意识。佩里•伦敦指出:“抵制行为控制的力量最终只能在人类意识中找到。正是通过自我意识才能建立自我控制,控制自己的关键因素不是愿望,愿望只会降低(甚至是主观臆断的降低)我们的斗争、要求和坚持主张的意识。正是通过意识——这种大脑中的更高级的思维过程,我们才意识到自己是自我的人,也正是通过它,我们获得了人类的特殊的控制力,而受动性的动物是不具备这些控制力的。”[2]216这种自我意识的培养需要行政人员超越组织“技术”责任的制约、对结果的测量和外在的控制,而以责任伦理来运作自由裁量权,服务于公民,维护和提供社会的公正,实现公共利益的最大化。就责任而言,近代发展起来的以管理主义为中心的组织结构和体制,是一个责任中心主义的体系。对于公共权力的运用所提出的制约方法集中在健全和完善权力监督和制衡机制上,这种控制主要包括立法控制、行政机关的内部控制和司法控制。可见,这种行政责任是在形式合理性和技术理性的原则下,片面地追求责任的制度化设计,忽视了在公共领域中真正建立起公共利益至上的信念以及建立在信念基础上的责任伦理。虽然,现代社会中的宪法规章日臻细化和完善,制度设计渐趋健全和周密,但是,法律制度与规范理性无法穷尽公共权力的行使领域和裁定细节,对于保证其公共性不受侵犯,保证其运用的公正尺度来说,甚是不够。“行为的实践性从来不是充分的也不是自足的。除非行为过程能够在伦理的基础上被合理地解释,否则它就不是负责任的行为。责任的完整含义既包括实践责任更包括伦理责任。”[2]66

新公共服务理论认为,无论存在着什么样的权力监督或制衡机制来规范行政人员的行动,归根到底还是要依靠他们的德性崇高和伦理自觉。这是他们作为彰显公平正义的、强调公共责任的、富有服务精神的公共行政人员应然品性的基石,也是他们得以凭借契约式的授权在维护和增进公共利益的名义和范围内作出自主行为选择的内在根据。“他们应该成为一个复杂治理系统中的负责任的行动主体,在这个复杂的治理系统中,他们可能扮演的角色有促进者、改革者、利益代理人、公共关系专家、危机管理者、经纪人、分析员、倡导者,以及最重要的是,公共利益的道德领袖和服务员。”[3]131在公共行政人员为了什么而负责及对谁负责问题上,新公共服务理论主张公共行政官员即便在涉及复杂价值判断和重叠规范的情况下也能够并且应该为了公共利益而为公民服务。这与主张直接地、中立地对政治官员负责的老公共行政不同,也有别于满足“顾客”偏好并以效率、成本—收益和对市场力量的回应性为主要负责形式的新公共管理的传统观点。“尽管对效率和结果的测量很重要,但是它们却不能涉及或包含我们要求公共行政官员的行为要负责、合乎道德并且符合民主原则和公共利益的期望”。[3]127

责任伦理并不简单,是建基于公正价值的责任,是追求公共利益的责任,是服务于公民的责任,是内塑于道德信念的责任。它意味着行政人员在行使自由裁量权时超越“小我”的利益计量而获得“公共人”的宏观视野,即一视同仁,把视线的焦点聚于人与人和人与社会的“公共空间”,尊重并平等对待每一位公民的合法权益,承认所有公民具有平等的权利;在社会治理过程中践行新公共服务所秉持的“民主公民权”理论,通过自由裁量权的道德行使,运用合理的方式消除矛盾、缓解冲突,调节社会劳动和社会生活中的紧张倾向,创造一个吸引人的氛围;在善良友好的环境中组织的成员在其间乐得其所,开诚布公地进行对话;鼓励在特定环境下的公民发挥创造力、首创精神和采取一致的行动,创造共同的价值,有效地达到“公民满意原则”。公共行政人员在行使自由裁量权的过程中必须摒弃私人领域的个人利益至上的原则,而代之以公共利益至上原则。把公共利益作为一种精神信仰和追求融入自己的主观责任意识和实践理性中,从而成为指导行政行为的内在而根本的精神动力,使自己在面临利益冲突时能够站在公众的立场上并切实采取符合公共利益的行政行为,从而更好地向他获得权力的主体负责,即对公民负责。“正因为公共管理者承担这种责任,公共管理工作才显得崇高神圣。”[4]惟有责任伦理才能使行政人员成为行政道德的主体,才能使其行使自由裁量权时拥有道德自主性;惟有以责任伦理为实践旨归,公共行政的行为才能达到“卓越”。

三、德性伦理与制度伦理:自由裁量权的双重伦理控制

新公共服务理论赋予了行政自由裁量权的行使以道德性内涵与使命。行政自由裁量权的伦理实践旨归在于建构行政人员运用自由裁量权的德性伦理及规范自由裁量权力运行的制度伦理。德性伦理是行政主体以自觉、内省的方式对行政个体道德完善的伦理定在,具有内在性、自律性和超越性等特征;制度伦理具有制度伦理化与伦理制度化双重涵义,是以法规、制度的形式对自由裁量权的道德设定。只有在两者的相互作用中才能实现行政主体以道德来行使自由裁量权的外在规范性与内在价值性、客观规律性与主观能动性的统一。

(一)建构德性伦理:自由裁量权正当行使的内控力量

与以法律来规制行政自由裁量权的刚性手段不同,以伦理来规制行政自由裁量权是行政行为主体以自省、自觉的方式对个体行使权力的应然伦理追求,即要求行政主体在行使权力过程中坚持“合道德”的价值取向。“只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律。”[5]192如果没有个体的德性伦理建构,自由裁量权将失去内控力量。新世纪初,公共行政现代性追寻与道德化趋势的耦合,揭示了寻找自由裁量权规范运作的道德化基础,将是行政现代性的基本实践理路,而诉诸权力主体的德性建构,又是行政自由裁量权正当行使的基本实践方式。

麦金太尔认为:“德性是一种获得性人类品质,这种德性的拥有和践行使我们能够获得实践的内在利益,缺乏这种德性,就无从获得这些利益。”[5]241以麦金太尔为代表的社群主义者认为,贯穿德性的主线是公共的善或社群的公共利益。有鉴于此,行政主体的德性可以理解为那些在具体的公共行政行为过程中,实现着这种活动方式的“内在利益”的品质或品性,这种品质是一种以道德信仰为核心、具有卓越特征和生命力量的精神品质,其特征表现为在行政活动中对公共善或公共利益的追求。只有当公共行政主体把公共性、民主、公平正义、公共责任和公共服务等符合公共服务理念或体现公共行政精神的优良品质看作是行政实践之必要成分,而予以身体力行时,其运作自由裁量权的行为才成为一种真正的道德实践。行政自由裁量权的运行建基于权力主体的德性基础之上,行政自由裁量权才可能真正具有“善性”前提和“合法性”根基。

德性在本质上是养成的,它源于主体内在的约束而形成的道德成就感。马克思曾经指出:任何一种道德最终能否为社会所接受,最终能否转化为社会成员的道德信念和道德实践,关键固然在于它能否反映社会道德关系的本质、是否符合社会发展的必然性,但这种道德究竟能够在多大范围、在何种程度上为人们所信奉和遵行,归根到底则取决于道德教育的成效如何。德性伦理的建构是行政主体的道德社会过程,是社会将外在的道德规范转化为行政人的内在品德,从而使其遵守道德规范。通过这种“以准则为目的的道德”检验,使行政人员慎重地选择如何面对行政自由裁量权运用过程中所可能遇到的各种困境与悖论,改变行政人员的存在模式,使之建立在实践理性和德性判断的基础上,并力求把行政人员塑造为一个合乎德性的权力主体。德性伦理建构的最终的目的在于培养权力行使主体的道德自觉性与能动性,使之上升为道德信仰。道德以信仰的形式存在,是个体规定自己身上需要进行道德实践的那一部分,明确自己对所要求遵从的戒律的态度,并且确定作为自己的道德目标的合理存在模式。这就要求行政人克制某些欲望,实行适当的约束和自我控制。虽然这一过程难免让人感到痛苦、难堪和不适,但由此产生的主体感能体现他在“内在利益”品质上的实现和德性判断能力的实现,结果反而给他带来更大的快乐。这正如罗尔斯借用亚里士多德主义原则,强调:“如其他条件相同,人们把他们的已经实现的能力(天赋的或靠训练获得的)运用作为享受,并且这种能力被实现的越多,或其复杂程度越高,这种享受也就越大。”[6]415|416因此,行政人员在行使自由裁量权时就会更加积极地追求内在的“善”。

(二)完善制度伦理:自由裁量权正当行使的外控支点

如果说培育合乎“公共善”的行政人员是自由裁量权正当行使的内控力量,那么自由裁量权运行的制度设计的内在伦理性,则是外控支点。“在一个组织良好的社会中,一种有效的正义感将从属于一个人的善,因而不稳定的倾向能够得到控制,假如不是消除的话。”[6]516因为人本身所固有的自利动机和认识客观事物的局限性,无法保证行政人员永远正当地行使自由裁量权,正确地实施行政行为。规则和制度的合理设计和作为外部控制的伦理文化的形成,就是为了引导行政人员走出“经济人”的角色,以公共利益为行为导向,规范公共行政行为和规避公共行政乱象。而规则和制度的不当安排会导致行政人员腐败、自由裁量权滥用和公共性价值异化。正如库珀所认为的:“组织制度是行政人员在其中发挥作用的重要的工作环境之一,因此,它对行政人员的道德行为产生重大的影响。”[2]164“个体权力及其合法性解释作为一个整体系统,应该最终根植于组织的合法性制度之中。”[2]167制度具有合法性与正当性,才能确保自由裁量权的运用过程中行政人员的客观责任和主观责任的统一。因此,制度的安排就必须充分体现伦理的导向作用,用伦理来评价制度的正当性、合理性,使制度内蕴着伦理追求、道德原则和价值判断,同时把一定社会的伦理原则和道德要求提升、规定为制度,并强调伦理的制度化、规范化、法律化,以确保制度目标与行政组织目标和公共利益实现的一致性。一方面,通过制度的伦理化即通过制度合法性的确立,强调行政人员在行使行政权力过程中的主观责任;另一方面,通过伦理的制度化即通过公平合理的选择而形成的制度性的伦理体系,增强行政人员行使权力的客观责任。

就制度伦理安排的本质而言,无论是从既定制度的本质规定和运作框架中引出权力运行的道德价值和道德规范,或者是把伦理道德作为一个尺度和标准对一定制度做道德评判,抑或是将权力伦理的非强制性转化为以法律、制度为后盾的强制性方式,突出制度的约束作用,所要重建的价值底蕴就是要明确公共行政的公共性。为此,其实践运作层面上的制度伦理供给主要表现为:坚持公共利益导向;倡导公共服务精神;承担公共责任;保障公民权利;体现公平正义;提高政府能力。然而,这种制度安排又是在既有的制度环境下进行的,因此必须把既有的制度环境作为以德运权的行政价值及其制度安排的基本参量加以考虑,从而使得制度伦理安排在起点上就包含着行政价值的考量,是理性的和建立在统一的价值基础上的,有着明确而又统一的目标指向。

罗尔斯在《正义论》中总结指出:“一个人的职责和义务预先假定了一种对制度的道德观,因此,在对个人的要求能够提出之前,必须确定正义制度的内容。这就是说,在大多数情况下,有关职责和义务的原则应当在对于社会基本结构的原则确定之后再确定。”[6]110在权力、制度与德性之间,德性与权力的结合固然是以德运权的最终实现方式,但制度却是两者结合的发生机制与有效中介,因为,制度的伦理安排与程式化过程,是社会“公共善”的确立过程,滋育着个体德性的生成。

[参考文献]

[1]王名杨.美国行政法[M].北京:中国法制出版社,1996:545.

[2]特里•L•库珀.行政伦理学:实现行政责任的途径[M].张秀琴,译.北京:中国人民大学出版社,2001.

[3]珍妮特•V•登哈特,罗伯特•B•登哈特.新公共服务:服务而不是掌舵[M].丁煌,译.北京:中国人民大学出版社,2004.

[4]乔治•弗雷德里克森.公共行政的精神[M].张成福,刘霞,译.北京:中国人民大学出版社,2003:203.

[5]麦金太尔.德性之后[M].龚群,戴扬毅,译.北京:中国社会科学出版社,1995.

[6]约翰•罗尔斯.正义论[M].何怀宏,何包钢,廖申白,译.北京:中国社会科学出版社,1988.

行政自由裁量权 第7篇

1 行政自由裁量权含义的界定

目前, 国内对行政自由裁量权的研究已有较长时间, 但对其含义, 部分学者都是从不同角度给出宽泛的解释, 理论界没有一个统一的界定。

姜明安教授认为, 行政自由裁量权是法律、法规赋予行政机关在行政管理中依据立法目的和公正合理原则自行判断行为的条件、自行选择行为的方式和自由作出行政决定的权力。

虽然学者们对这一概念用不同的词汇来表述, 但实质含义基本相同。总结起来, 行政自由裁量权的三个特点, 列举如下:首先, 它是一种相对自由的选择权。它是法律法规赋予行政机关进行管理时的决定权, 但要受到合法性和合理性的双重约束。法律赋予行政主体自由裁量, 并非是让其在毫无规则的限制下行事, 这种自由不是专断的, 而是法定的, 有一定规则的权力。其次, 行政自由裁量权只针对个别案例, 即它的使用有特定性的特点, 它只能被行政主体用于处理在特定时间、地点、背景中发生的个案, 没有普遍约束力。第三, 它存在于各种行政行为中, 其行使范围既包括具体行政行为, 也包括抽象行政行为。在抽象行政行为中, 行政机关也具有较大的自由裁量, 有时立法者模糊立法目的, 相对忽视事实, 就产生某些行政行为没有规则可以适用, 这时, 行政人员必须行使立法性的自由裁量权;在具体行政行为中, 事实的认定, 对法律法规的使用, 离不开行政机关的裁量。所以, 自由裁量是普遍存在的。第四, 它来源于法律法规的直接规定。行政机关自由裁量权可以被明示或默示法律法规地授予, 例如“情节较轻”、“情节严重”、“可以”、“适宜”、“符合公共利益”等在法律规定中常常出现的词语, 就表明行政机关享有较大的自由裁量权。

2 对行政自由裁量权分类的分析

对自由裁量权进行分类研究, 是学理上需要, 也具有重要实践意义。不同类别的行政自由裁量权, 性质不同, 对相对人权益也有不同的影响。根据不同的标准, 对行政自由裁量权可以进行多种分类。

2.1 具体行政行为中的自由裁量权

为了控制自由裁量权的行使, 我国《行政复议法》、《行政处罚法》、《行政许可法》都对行政机关的自由裁量权做了详细的规定。我国学术界对具体行政行为中的自由裁量权分为下列两种:

2.1.1 依据法律规定与自由裁量权的关系, 自由裁量行为分为下面四个类型:

第一, 附条件自由裁量, 即在一定范围内, 由法律法规规定具体且明确的幅度, 在该幅度和范围内, 行政机关可以根据实际情况做出灵活的自主处理。第二, 选择性自由裁量, 即由法律法规规定具体的明确的范围和幅度, 因为有关的职权行使比较笼统, 所以行政机关可以依据法律的原则性条文, 加以选择使用。第三, 自主性自由裁量, 即现行法律法规对如何行事自由裁量权未做明确规定, 行政机关对行政职权, 在不违反法律法规、不违背公共利益前提下自行决定, 做出适当合理性的选择。第四, 紧急性自由裁量, 即紧急情况下, 在宪法原则指导下赋予行政机关可逾越某些条款规定, 作必要的适当的处理的权限。

2.1.2 依据现行法律, 在行政执法过程中, 对自由裁量权可以分为如下四类:

第一, 法律原则的自由裁量, 例如, 某些使用暴力、胁迫方法的妨害公务行为刑法并不认为是犯罪, 行政法允许行政机关对此类行为的定性与处理拥有自由裁量权。第二, 程序确认的自由裁量, 例如, 对“情节较轻”、“情节较重”等模糊语言的含义的界定。第三, 行政处罚形式的自由裁量, 在有的法律、法规中, 同时规定了几种处罚形式, 以供行政机关选择适用。第四, 行为时限的自由裁量, 如《行政许可法》第50条第一款规定:被许可人需要依法延续依法取得的行政许可的有效期的, 应当在该行政许可有效期届满30日前作出行政许可决定的行政机关提出申请。

2.2 抽象行政行为中的自由裁量权

把行政自由裁量权形式作为标准, 可以将其分为行政许可自由裁量权与行政自由裁量权, 行政处罚自由裁量权, 行政合同自由裁量权, 行政立法自由裁量权可以具体分为以下三种: (1) 依据全国人大及其常委会的授权所做的立法, 例如国务院制定的《深圳经济特区法》。 (2) 行政机关直接依据《宪法》、《组织法》的规定进行的一般授权立法, 又称职权立法。 (3) 行政解释, 指特定机关对法律实施中的具体问题作出的说明和解释, 又分为执行解释与制定解释, 前者是行政机关对上级机关制定的法律、法规、规章如何具体应用所作的解释。

2.3 其它种类的自由裁量权

美国行政法将某一具体行政行为分为三个步骤, 第一步是法律解释, 第二步是“查明事实”, 第三步是在其以为存在的事实中适用法律。自由裁量权存在于第三步中。日本行政法学界中, 有的认为, 可以把上述的第二、三步即判断过程分为如下几个阶段: (1) 要件认定 (2) 事实认定 (3) 行为选择 (4) 程序选择 (5) 时间选择。据此, 他们把行政自由裁量权划分为: (1) 效果裁量 (2) 要件裁量 (3) 程序裁量 (4) 时间裁量。

总之, 我们的行政自由裁量权行使只有短短几十年的历史, 许多问题都还在研究发展之中, 而要使行政自由裁量权步入正轨不是一朝一夕的事, 但我们要把这种理论研究继续下去, 笔触要深, 态度要坚决, 使行政自由裁量权的行使为我们的依法治国所用。

摘要：在我国, 行政自由裁量权的行使框架已初步形成, 众多学者已认识到行政自由裁量权的重要性和不可替代性, 对此问题进行了深入的探讨。

关键词：行政自由裁量权,具体行政行为,抽象行政行为

参考文献

[1]姜明安.《行政法与行政诉讼法》, 北京大学出版社, 2000年版.

[2]孙倩.《论对行政自由裁量的控制》, 载《现代法学》, 2004年版.

论对行政自由裁量权的规制 第8篇

一、行政自由裁量权的概念辨析

就我国而言, 行政自由裁量权是上世纪80 年代后半期才逐渐发展起来的概念。

( 一) 对行政自由裁量权应采用狭义的概念

近年来, 我国学术界对于“行政自由裁量权”的阐述和定义可谓是五花八门。但总体上分为两类观点。一类是广义的, 被称之为“海洋法系”的定义: “只要对行政人员或行政机关的有效限制允许有自由在行为或不行为的可能进程中作出选择。”一类是狭义的, 也往往被称之为“大陆法系”的定义: “一般认为行政自由裁量是在已确定事实要件的情况下, 法定的确定法律效果的酌量余地。”两种概念, 前者着重“自由”, 后者着重“法定”。在法制实践中, 往往具体表现在前者包括行政立法权, 后者不包括; 前者包括抽象行政行为, 而后者只包含具体行政行为。本文认为, 对于行政自由裁量权采取狭义的定义, 有助于对于自由裁量权的约束。

( 二) 不能把行政自由裁量权等同于行政权

行政自由裁量权是行政权的一部分, 但不能等同于行政权自身。虽然“任何法律形式都具有自由裁量的性质”①, 或者“现代行政权大都表现为自由裁量的形式”, 但这并不就说明行政权就是自由裁量权。应该看到, “约束”和“自由”都是一个相对的概念, 任何“约束”的权力都存在着“自由裁量的空间”, 任何“自由裁量”其实都受着法律一定的“约束”, 把行政自由裁量权扩大为行政权, 实际上是把行政自由裁量权这一法律的范畴, 扩大为行政权这一政治的范畴; 对于行政自由裁量权的法律监督, 变成了对于行政权的政治制衡;对于行政自由裁量具体行为的监督, 变成了对于行政权本身的否定, 这不仅对于解决当前出现的行政自由裁量权滥用并没有多少实际意义, 更是在法理上, 陷入了“大而无当”的悖论之中。

( 三) 行政自由裁量权是法律赋予的自由

权力

本文认为, 所谓的行政自由裁量权, 就是: 法律赋予的, 明确在一定范围内, 作出或者不作出具体行政行为的权力。作为司法的监督, 在监督时以具体行为是否违法为重点, 一般不监督这种权力的执行是否存在合理性。实际上, 合法性审查其实就是对行政自由裁量权进行“要件审查”, 即便存在对于要件中“诚实守信”原则的审查, 最终包含了合理性的“效果审查”, 但其效果审查至多也只能限定于“要件审查”下的“诚实守信”原则之中。随着行政法的修订完善, 虽然对于行政自由裁量行为的合理性审查已经开始具备一定条件, 但是这里的“理”应该是法理的“理”, 而不是社会日常生活的公共情理和一般社会道德准则②。这一点尤其值得注意。

二、对行政自由裁量权进行规制的价值取向和实施要点

“法治所要求的并不是消除广泛的自由裁量权, 而是法律能够控制它的行使。”③对行政自由裁量权的监督要保持法律行为的边界, 社会越是发展, 情况越复杂, 就越是要坚持法制的精神, 只有这样, 才能在纷繁复杂的事物中整理出明晰的线路, 找到法律实践的明确定位。

( 一) 对于行政自由裁量权进行规制的价值取向

1. 自由取向。在传统体制下, 法律对政府行为的控制遵循的是“法不禁止即许可”的开放性原则, 法律用列举的方法对政府的义务划定界限, 凡是不在法律禁止的范围之内都是属于政府的权力空间。可以这么说, 在开放的空间内, 自然而然就造成了“行政权= 行政自由裁量权”的格局, 行政权力僭越法律的可能性就越多。要避免这样的情况发生, 只有从源头上, 变行政权力的开放空间为封闭空间, 变民众权力的封闭空间为开放空间, 即是从“法不禁止即许可”的行政权力, 变成“法不许可即禁止”的行政权力, 从“法不许可即禁止”的民众权力, 变成“法不禁止即许可”的民众权力。这将从源头上遏制行政自由裁量权的滥用。

2. 公正取向。亚里斯多德曾经说过: “由于法律规则针对是大多数案件, 在独特的案件中成文的法律规则难以做到公正, 如果出现这样的情况, 法官可以背离法律字面的含义, 而根据法律的正义精神来审理案件。”在这里, 法律的精神被提高到法律的字面更高的层面。基于此, 法律的执行也必须建立在公正的基础之上。法律的执行必须符合法律的目的, 具有正当的动机, 不可基于地方利益、部门利益、团体利益甚至个人利益, 或者只是为了自身行使权力的方便, 行使自由裁量权。在这里, “公”被赋予了一种崇高的地位。“公”则“正”, 反之, “不公”则一定“不正”, 而在具体的实施过程中, 便是要执行对行政自由裁量权的“考虑不相关因素”的审查。可以说, 任何插入了不相关因素的行政自由裁量权的使用都是滥用, 只要在审查过程中发现了行政主体在行使自由裁量权时考虑了不相关因素, 便可对此进行更正。

3. 平等取向。中华人民共和国宪法第33 条第2 款规定: “中华人民共和国公民在法律面前一律平等”, 要求行政自由裁量权在行使过程中, 也要遵循这一取向。应当客观地根据实际情况, 即事实的性质、情节、后果等, 按照同一个标准作出裁量。这种标准不能因为相对人的身份、地位、财富多少等等特殊标签而随意变动。而在具体实践中, 这一取向就鲜明地表现在: “明显有失公允”这一法律表述上。这里包含以下一些情况: 一是在行使自由裁量权时没有考虑相关情况, 完全凭“想当然”办事, 存在主观臆断的胡乱裁量; 二是随意使用弹性法律用语, 任意扩大或者缩小解释, 甚至不顾人们的一般常识; 三是同责不同罚, 不同责同罚, 倚轻倚重, 适用法律不全; 四是反复无常, 自行变更或撤销已有的决定; 故意拖延, 甚至拖到界限即满或损失已经发生或不可避免。对于这些情况, 司法的审查并不能有效地介入到具体案件的判断之中, 但却可以通过法律对于“明显有失公允”的监督来控制其发生。

( 二) 对于行政自由裁量权进行规制的实施要点

1. 扩大救济。要对行政自由裁量权实行监督, 首先就是要赋予公民的救济权益。可以这么说, “无救济即无权利, 无有效的救济就无有效的权力。”④执法对象可以通过各种救济的渠道对执法主体的自由裁量权进行申诉, 是保证自由裁量权不被滥用的根本所在。目前, 我国的救济体系包括司法救济、国家赔偿救济、行政救济和信访救济等形式, 制订了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》等相关法律, 体系正在完善之中。但由于制度的不完善, 导致了公民实施救济的各种困难。要畅通各种救济渠道, 扩大救济的范围和种类, 并建立明晰的救济启动机制, 和相对独立的救济实施机构, 保证行政对象的救济权益。

2. 权责对等。有权力就有责任, 除了要改变政府职能以外, 更重要的还是把各级行政机关的权和责统一起来, 改变“有权无责”的局面。实际上, 自由裁量权被滥用的一种很重要的原因, 就是在于行使权力者在很多情况下是“有权无责”, 拥有行使自由裁量的权力, 却对权力行使的结果不承担责任。因此, 要进一步在《公务员法》、《行政诉讼法》等法律条文中, 对责任条款予以更进一步的明确。特别是进一步完善行政监察程序, 将行政复议或者司法审查的结果同行政监察的启动联系起来, 对有明显问题的自由裁量行为启动行政监察, 对存在违反相关法律或者纪律的行政人员启动追责的程序, 从源头上减少自由裁量权被滥用的可能性。

三、对行政自由裁量权规制改进的几点建议

虽然这些年来, 我国对于行政自由裁量权的控制有了很大的改进, 但是依然存在许多不足的地方。这里既有对自由裁量权监督不到位的存在, 也有对自由裁量权监督过位的存在。

( 一) 立法规制

1. 体系改革。我国复员辽阔, 再加上正处在社会转型期, 因此大部分立法采取了“宜粗不宜细”的原则。更加上在当前的社会, “行政权与立法权已经不可避免地联系在一起”⑤, 对于行政自由裁量权在单项立法上予以具体的控制实际上是不具备可操作性的。而要做的是加快整个法律体系的健全和完善。法律调整方式的转变总是以整个法律体系的总体变革为前提, 为此, 这才是对行政自由裁量权进行规制的根本所在。

2. 权力完善。由于我国制定的法律往往是原则性的, 粗线条的, 因此, 在具体的实施过程中, 中央政府往往授权各级地方政府制定具体的实施细则。一般来说, 行政规章的制定由于没有上升到法律的层面, 在立法上无权对其进行控制, 因此要在其实行一段时间以后, 尽快启动立法程序。更为重要的是, 由于各级县级政府亦要制定实施细则的“实施办法”, 虽然这个“实施办法”法理上属于抽象行政行为, 但是实际上亦属于立“法”范畴, 同样也应该受到当地人大机关的监督。而同时, 对于这种监督应当建立更为广泛的渠道, 譬如县级人大在讨论相关细则时, 可以引入“公民观察员”以及“立法听证会”等形式广泛征询市民意见, 对行政自由裁量权争议的减少发挥基础性的作用。

( 二) 司法规制

1. 对于抽象行政行为的司法审查。这里的抽象行政行为是指, 没有具体行政对象的行政行为, 不应包括制定“实施办法”这样的带有立法性质的行政行为。譬如, 各级机关对于国家秘密的定密行为, 就属于抽象行政行为。由于我国公民并没有对抽象行政行为进行诉讼的权力, 实际上基层政府在定密过程中存在大量权力滥用的情况, 直接的后果就是导致信息不公开, 侵害了社会公民对此进行监督的权利。由此, 应当赋予公民对于抽象行政行为的诉讼权利。

2. 司法解释。由于任何行政法规的制定都要经过各级人大的审查, 因此, 对于行政法规的司法解释就不应该再赋予行政机关。只有当新的情况出现, 由行政机关临时制定行政规章, 其解释权限应属于行政部门外, 已经上升到法律层面的各种行政规章, 其解释的权力都应归属于各级法院。各级法院可以引入判例制度, 不断细化和调整行政法规的相关条款, 对于行政自由裁量权进行控制。而由于立法程序的繁琐, 由立法机关来具体细化法律解释, 也不具备行政效率, 那么最好的途径就是由司法部门掌握对行政法规进行解释的权力。

( 三) 内部控制

相对于行政主体机关而言, 立法层面、司法层面或者是道德层面的监督属于外部监督, 即便是行政复议和监察亦属于相对外部。由于外部压力的增大, 行政主体要主动适应形势, 完善和改进内部的执法程序和规章制度。除了依照《行政法》规定的各种法律要件行事外, 更要建立内部的防止权力被滥用的机制。譬如要建立相关的回避制度; 建立行政领导不直接插手具体事务的制度, 在规范行政人员行为的同时, 赋予其依法独立行使自由裁量的权力; 完善议事制度, 对于不同的情况分门别类, 完善权力的构建机制, 健全行政主体内部的自由裁量分级机制和议事规章, 不断提高行政主体行使行政自由裁量权的能力和水平。

最后值得指出的是, 整个社会法制程度的提高和法治的完善, 最终在于全社会法律意识和公民意识的提升。虽然行政主体对于改善法制环境和提升公民意识承担着更多的责任, 但全体公民的法律意识提升对于法制社会的建成也具有不可替代的作用。总而言之, 用一种权力去制衡另一个权力, 终究只是权衡利弊, 而只有在全社会树立对法律精神的深刻理解和身体力行, 才能真正推动文明程度的不断提升。

注释

11季涛.行政的扩张与控制[J].中国法学, 1997 (2) .

22 黄媛媛.简析静动态视野中的行政自由裁量权[J].甘肃行政学报法学研究, 2001 (3) .

33 威廉·韦德.《行政法》 (中译本) .中国大百科全书出版社, 1997.55.

44 李志勇.社会转型期行政自由裁量权的运行及控制[J].社会科学, 2001 (5) .

关于我国行政自由裁量权几点思考 第9篇

一、行政自由裁量权存在的必要性

从法的价值层面来看, 自由裁量权是实现法的正义和公平价值的必要的补充;从实践意义上来说, 行政自由裁量权是弥补法律在调整行政领域所产生的缺陷的必要手段。因此, 行政自由裁量权无论在理论还是实践上都有其存在的必要性。

法律最基本和最重要的价值就是正义和公平。法治的社会必须要有律, 其法律要实施, 并且法律应该是良法, 是体现“正义”的法律。而正义的基础在于严格的规则, 赋予这种严格的规则以稳定的至上的权威, 使之成为规范人们行为的准则, 才能避免当权者和执法者不受任何限制, 随心所欲才能保证正义和公平得以实现[2]。这成为推动人类社会从人治向法治过渡的最为重要的观念之一。但是, 法律或者“严格的规则”有许多其自身难以逾越和克服的缺陷, 这些缺陷又恰是自由裁量权的优势所在。在行政领域中更是这样。行政事务是多种多样、纷繁复杂的, 各种不同的行政事务有都具有极强的专业性和技术性, 这就要求法律必须授予部分行政机关一定的自由裁量权, 以适应效率上的要求。同时, 立法滞后的缺陷在客观上也需要行政执法机关和执法人员依法对法律的适用在法定范围内进行解释, 以此来弥补立法上的缺陷。正像有的学者所指出的:“灵活性是自由裁量权最为显著的特征。”[3]这些都决定了行政自由裁量权存在的必要。

二、对行政自由裁量权监控的必要性

自由裁量权的运用是行政管理中不可缺少的一种手段, 但在运用这种手段的同时, 又带来以下弊病:第一, 由于裁量具有一定的自由幅度, 这种自由的权力使行政官员的主观能力作用大大地扩展, 因此, 很容易造成以权谋私、办人情案等滥用自由裁量权的现象, 甚至有演化为人治的危险。行政自由裁量权的滥用违背了法治精神, 在行政主体自身形象被损害的同时, 也损害了法律的尊严。行政主体挑战法律权威的滥用职权行为, 其最大的危害正在于它使社会公众丧失了对法律与政府的信任。而这种信任正是建设法治国家最为需要和宝贵的。第二, 自由裁量权要求执法者的政策水平要高, 至少应当准确而全面地理解法的精神和立法目的, 合理作出裁量, 这与目前中国执法人员的业务素质、政策水平普遍偏低形成矛盾。第三, 由于裁量的自由性, 往往造成近似的案件由不同的人处理而明显不同, 从而造成新的社会不公平, 使国家的法治统一受到损害。第四, 合理或适当原则是行使自由裁量权的基本规则, 但由于“合理”、“适当”本身具有一定的模糊性, 因而容易造成执法的不合理、不适当, 甚至侵犯行政相对人的合法权益。正如美国行政法学家施瓦茨说:“无限自由裁量权是残酷的统治, 它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性[4]。

所以说, 行政自由裁量权具有正反两方面作用, 要发挥其积极的一面, 抑制其消极的一面, 就必须实施法律控制, 正如孟得斯鸠说的:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”[5]自由裁量权能够存在, 不仅因为它具有必要性, 也因为它具有公正性, 能够适应各种具体情况, 丧失公正性的行政自由裁量权必将灭亡。控治并监督行政自由裁量权的公正行使, 是保障其存在的绝对要求。

三、行政自由裁量权的控制监督模式

对行政自由裁量权进行控制和监督的根本目的是保护公民等相对一方的合法权益。在这一监控过程中, 要同时坚持合法性与合理性原则。美国法官弗兰克福特曾指出:“自由裁量权, 如果没有行使这种权力的标准, 就是对专制的认可。”而要防止行政自由裁量权走向“专制”, 则显然仅靠传统行政法上的合法性控制是远远不够的。要将行政合理性原则提升到与行政合法性原则同等重要的位置。合理性不但要求最高效率和最大效益, 要求行政机关以最少的消耗取得最佳的结果, 以最适宜的方式达到既定的目标, 更重要的是要合乎法的原则、目的、本意和精神等等。实际上, 合理性原则所涉及的是更深层次的合法与否的问题, 是对行政法治提出的更高的要求。也正因为这样, 行政合理性原则与行政合法性原则是难以截然分开的。

对行政自由裁量权采取单一的控制监督模式是行不通的, 必须采取多种方式相结合才能对其进行合理有效的控制监督。按照阶段的不同, 可以将对行政自由裁量权的监督模

(一) 事前控制。

所谓事前控制, 是指在行政主体具体运用自由裁量权之前, 着眼于立法阶段, 对自由裁量权作出明确的界定。对于法无明确、具体的规定, 由公务员借助立法意图、立法目的所进行的进行自由裁量, 应当在立法中将立法意图和立法目的尽量成文化、明确化, 尽可能做到准确把握这些意图和目的, 避免歧义和模糊。同时, 将对行政自由裁量行为的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。此外, 应将对抽象行政自由裁量行为的审查也纳入到立法环节。从理论上和行政立法的实际来看, 抽象行政自由裁量行为的存在是不容否认的。

(二) 事中控制。

也就是对行政自由裁量权在执法环节上所作的控制。其主要方式是对行政自由裁量权的行使作一定的程序上的限制, 给予相对方一定的程序上的权利。加强对行政自由裁量权的程序控制具有现实的重要的现实意义。建立一部统一、完善的行政程序法是我国行政法治的必然要求和趋势。首先, 能够促使行政自由裁量权有效运作, 保证行政效率。其次, 有利于保障行政相对人的合法权益, 促进行政公正。再次, 能规范行政权的合理行使, 有效遏制行政腐败的发生。正如王明扬先生所言:“行政机关掌握巨大权力, 权力的行使必须公平而且有效率。达到公平和效率的目的, 在很大程度上取决于行政机关所使用的程序。从抽象的观点来说, 实体法是基础, 处于首要地位, 程序法是执行, 处于次要地位。然而从实际观点来说, 程序法的重要性超过实体法, 法律的生命在于执行。一个健全的法律, 如果使用武断的专横的程序去执行, 不能发生良好的效果, 如果用一个健全的程序去执行, 可以限制或削弱不良效果。”

(三) 事后控制。也就是对合法权益被行政自由裁量权所侵害的相对方的事后救济。可以分成这样几个方面:

第一, 司法审查。从我国现行法律法规的规定来看, 我国司法审查主要仍局限于合法性的审查, 从我国现行行政诉讼法看, 自由裁量行为原则上不进入行政诉讼的视野, 相应地, 合理性原则就仅仅只是一项行政法原则, 而不是一个诉讼法原则, 但我们知道, 在现有的各种救济手段中, 司法救济是最为公正有效的, 求得司法救济事实地成为了公民、法人或其他组织在其合法权益受到损害后寄以希望的最高方式。因此, 再一次强调, 将对行政自由裁量权的合理性审查纳入行政诉讼受案范围是极为必要的。

第二, 行政复议。这仍旧是我国目前乃至今后一定时期内对行政自由裁量权最主要的一种行政救济方式。

第三, 行政赔偿。目前, 我国的《国家赔偿法》将不合理的行政行为给受害人造成的损害排除在行政赔偿范围之外。行政自由裁量权滥用所导致的不当行政行为, 无疑会给行政相对人造成合法权益的损害。从法理上讲, 有损害就应有赔偿。如果行政机关不予赔偿, 就会使行政复议机关和人民法院最终具有法律效力的决定和判决缺乏物质保障, 对行政相对人的保护就不能落到实处。因此, 有必要将不合理的行政行为给受害人造成的损害也纳入到行政赔偿范围之中。

第四, 注重行政执法人员的责任追究。有权就有责, 追究因过错所作出违法或不当行政行为的行政执法人员的法律责任是事后救济的关键。“离开了责任行政的原则, 合法性原则、合理性原则将失去存在的基础, 也失去了判断合法、合理

参考文献

[1]石佑启.论对行政自由裁量行为的司法审查[J].华中科技大学学报:社科版, 2003, (1) .

[2]亚里士多德.政治学[M].北京:商务印书馆, 1981.

[3]翁岳生.行政法[M].北京:中国法制出版社, 2002.

[4][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].北京:群众出版社, 1986.

[5][法]孟德斯鸠.论法的精神[M].北京:商务印书馆, 1982.

行政程序中自由裁量权法律问题研究 第10篇

关键词：行政程序,自由裁量权,规范,兼容

一、问题的提出

行政程序以其高度确定化的特点限制自由裁量权的恣意, 因此, 传统观念认为行政程序只是限制行政自由裁量权的有效手段, 而现代行政法治, 已开始重新审视行政程序与自由裁量权的关系, 两者的关系成为争议最热烈的问题之一。那么, 到底行政程序与自由裁量权两者之间的关系是对立还是兼容?这是笔者接下来要论证的主要内容。

二、行政程序规范自由裁量权

行政自由裁量权的滥用集中表现为随意行政, 不仅侵害行政相对人的合法权利, 破坏行政公正, 并降低行政效率。而行政程序有利于对公民权保护, 同时实现行政效率价值要求。

(一) 行政程序限制随意行政, 保护行政相对人的权利

行政程序是正当程序理念的产物。在现代行政程序观念里, 参与和透明构成了程序的基本要素。行政程序要求公开行政行为的过程, 尽可能广泛听取利害关系人在内的各方意见, 以防止行政的独断专横, 求得行政的民主与效率的统一, 求得公民权利的切实保障。

(二) 行政程序对行政实体规范有着修正、弥补缺漏的作用

行政实体规范作为监督与制约日益扩张的行政权而建立的机制, 当其无法对灵活多变的行政自由裁量权逐一做出规定时, 行政程序可通过对行政实体规范的修正、弥补作用确保行政自由裁量权的正当行使。“徒法不足以自行”, 实体法正是通过环环紧扣的程序行政行为链而落实的。当行政实体规范是良性规范时, 行政程序能稳定地保证良性实体规范实现其目标;当行政实体规范是不良规范时, 行政程序能自动地纠正和削弱它的“恶性”, 使之尽可能在具体事件发挥良性作用。

三、行政程序与自由裁量权相互兼容

行政程序是指行政主体的行政行为在时间和空间上的表现形式, 即指行政行为所遵循的方式、步骤、顺序以及时限的总和。行政程序虽然在某些方面制约着行政主体的自由裁量权, 但这并不影响行政程序与自由裁量权共存, 甚至相互补充, 共同推进行政法治。

(一) 行政程序中自由裁量权的意义

根据法律是否明确规定和要求为标准, 行政程序可分为自由行政程序和法定行政程序。其中自由行政程序, 或称任意行政程序, 是指法律没有明确规定和要求, 由行政主体自由裁量决定或选择采取的行政程序。例如《行政处罚法》第五章行政处罚决定第一节规定了行政处罚的一般程序, 第五章第二节也规定了简易程序, 这本身就是对行政主体的自由裁量权, 使行政主体选择处罚程序, 选择程序既是对行政处罚现实的需要, 也与具体情况具体分析的原则相符。所以从这个意义上来说, 行政程序中就包含了自由裁量权。在行政程序中保留自由裁量权的意义在于:首先, 行政主体可以依照公正、合理原则, 在其权限范围内自由裁量决定或选择, 以适应不断变化的社会, 更体现实质公平和正义。其次, 行政程序中自由裁量权的设定有利于行政效率的实现。行政活动的主要目的是为了实现公共利益, 因而在行政程序中保持一定的自由裁量权, 有利于确保行政公正合理的同时, 尽可能有利于行政效率的提高。

(二) 行政立法程序需要自由裁量权

行政立法必须具有前瞻性, 行政权力具有天然的扩张性, 这就在实践中出现的很大的困难, 立法跟不上社会的变化发展。中国是个大国, 政治经济发展极不平衡的国家, 地区差异、城乡差距巨大, 民族问题复杂。所以在立法中经常保留一些权力, 不能把权力规定的过细, 否则很难适应复杂的国情, 保留的权力地方政府可以通过制定政府规章来行使。地方政府规章可以设定一些具体的程序来实现行政管理, 行政法中的行政程序可以原则的, 宏观的, 但地方规章对行政法中程序的具体化明确化, 其实就是行使自己的自由裁量权。这并不与行政法的精神相违背。例如《行政处罚法》第四十二条“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前, 应当告知当事人有要求举行听证的权利”。听证程序中具体的步骤, 在《行政处罚法》并没有具体的规定, 某拥有地方立法权的政府就可以制定政府规章来规定适合本辖区内的行政听证的具体步骤, 例如公众代表的参与, 公众代表的选拔, 新闻媒体的介入, 依据什么程序介入, 介入到什么程度, 只要不违背听证程序的原则和精神完全是可以规定的, 笔者认为这就是行政程序中的自由裁量权。

四、行政程序中自由裁量权的构建

通过以上的论述可以推论出, 行政程序对行政自由裁量权既有制约的功能, 同时行政程序也需要行政自由裁量权, 即二者的关系制约又兼容。不论是行政程序还是自由裁量都是行政管理的手段, 二者只不过是方式不同, 但目的是一样的, 也各有优势, 实践中也能相辅相成, 相互补充。没有一定的行政效率, 就无法适应瞬息万变的行政需要, 因此, 为了达到行政效率而不损害行政程序的民主性, 有必要再效率和民主之间确定一定的规则, 进而建立一系列保障制度。所以正确设立行政程序中的自由裁量权是重要的问题。

笔者认为, 应制定《行政程序法》, 在《行政程序法》明确确立行政程序中的自由裁量权, 同时对行政程序中的自由裁量权进行约束, 规范其使用范围和应用程度。在保证行政行为公正、合理的范围内, 赋予行政主体适当的自由裁量权, 从而更大的发挥行政程序的作用, 即行政程序既要使政府官僚武断和伸手过长的危险减少到最低限度, 同时行政程序中要坚持保留自由裁量权, 以保证行政行为所需要的灵活性, 容许行政主体有选择的自由。

参考文献

[1]湛中乐.法治国家与行政法治[M].1版.北京:中国政法大学出版社, 2002.08.

[2][台]罗传贤.行政程序论[M].1版.台北:五南图书出版有限公司, 2000.09.

[3]杨海坤, 刘洋林.制定一部适合我国国情的行政程序法典[J].求是学刊, 2000, (9) .

简析行政执法自由裁量权的必要性 第11篇

关键词；行政执法；自由裁量权；正当性

一、自由裁量权的分类

根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：

（1）在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如，《治安管理处罚条例》第24第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”，也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。

（2）选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如，《海关法》第21条第3款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地，“可以”的语义包涵了允许海关作为或不作为。

（3）作出具体行政行为时限的自由裁量權：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。

（4）对事实性质认定的自由裁量权：即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如，《渔港水域交通安全管理条例》第21条第（3）项规定：“在渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍”，缺乏客观衡量标准，行政机关对“有碍”性质的认定有很大的自由裁量权。

（5）对情节轻重认定的自由裁量权：我国的行政法律、法规不少都有“情节较轻的”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。

（6）决定是否执行的自由裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如，《行政诉讼法》第66条规定：“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。

二、探讨行政执法自由裁量权正当性的必要性

学者汉娜·阿伦特曾这样说到：权力不需要证成，因为它内生于每个政治社群之中，权力所需的只是正当性。行政执法自由裁量权作为权力的一种，探讨其正当性同样也是必要的。

1.行政执法自由裁量权的破坏性

人类几千年的发展历史不断验证着这一命题：如果对公权力不加以控制和制约，让其在良性轨道上运行，那么它对私权利的侵犯将是毁灭性的。行政执法自由裁量权作为公权力的其中一种形式，同样有侵犯公民私权利的能力及可能。只要行政机关或其工作人员主观愿意，他们在行政执法过程中是很容易运用手中的自由裁量权侵犯公民的合法私权利的。从防止自由裁量权破坏公民合法权利的角度出发，探讨行政执法自由裁量权的正当性是必然的。

2.立法机关的有限理性

立法机关是由人组成的，而人并不能够洞察行政执法现实中可能出现的一切情况。这一点就决定了立法机关的有限理性，进而导致法律条文的局限性，行政执法自由裁量权是难免的。另一方面，立法机关的有限理性也使得“恶法”的出现得以可能。那么对于行政机关及其工作人员来说，面对这些“恶法”时能否运用手中的自由裁量权对其进行抵制以保证自身裁量权的正当性呢？

本文认为不能。尽管“恶法”的危害性让人深恶痛绝，但如果行政机构及其工作人员以“正当性”之名在法律之外行使自由裁量权，其带来的破坏性很有可能会更大。因为一方面这会导致“人治”的泛滥（行政执法完全依靠行政执法人员的个人意志），另一方面也会引发行政执法领域秩序的混乱（不同行政执法人员的意志及判断都不一样）。

3.行政机关的“经济人”特性

行政机关并非在任何情况下都是公共利益的直接代表。行政机关及其工作人员的“经济人”特性导致他们在行政执法的过程中，通常会运用手中的自由裁量权追求自身利益的最大化。因此，最大限度克制行政机关的“经济人”特性，保障行政执法自由裁量权的正当性，确保自由裁量权始终为公共利益服务而不是为部门利益、个人利益服务对于任何一个试图实现善治的社会来讲都显得很有必要。

三、保障行政执法自由裁量权正当性之路径探析

1.立法机关通过立法严格限制行政执法自由裁量权

立法机关通过立法来限制行政执法自由裁量权，是保障其正当性的基础。因为行政执法自由裁量权之正当性第一点就体现为它要合乎现有法律规范。立法机关应该通过立法对行政执法自由裁量权行使的范围、条件、程序、裁决标准、裁决幅度都予以严格规定，确保行政机关及其工作人员能够恰当行使自由裁量权，减少主观随意性。当然，期望通过立法来详细具体地对行政执法自由裁量权的行使进行限定显然是不现实的，毕竟自由裁量权还是有其优越性的，在很多情形下它对于提高行政执法效率、更好地保障公民权利有着重要意义。但是，这不能成为我们放弃对其进行规制的理由。因为一旦我们没有从立法源头对其进行严格规制，自由裁量权就有泛滥的可能。

2.建立和完善行政执法先例制度

行政自由裁量权 第12篇

某个体经营户甲，主要经营宠物买卖生意，现欲和个体经营户乙合资成立一家有限责任公司，专营宠物买卖生意，其中，甲欲以一宠物狗作价30万出资入股，县级工商行政管理部门经审查后拒绝，理由是宠物作价出资没有先例。

我国新修订的《公司法》已于2006年1月1日开始生效施行，其中第二十七条第一款规定：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。根据新《公司法》的规定，2005年12月18日国务院对《中华人民共和国公司登记管理条例》同样作了实质性的修改，其中第十四条规定，股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。

本案当中的宠物狗，从属性上来划分应当属于非货币财产，不属于国家禁止或限制转让的财产范围，可以依法进行转让，并且我国相关法律、行政法规并没有明确规定宠物不能作为出资的财产，意味着宠物可以作价出资，但县级工商行政管理部门以没有先例为由拒绝了公司的设立登记，导致了公司无法成立的后果。事实上，在新《公司法》生效以后，公司登记中面临很多因公司登记机关与公司登记申请人对登记事项认识不一致而产生的问题。那么，公司登记过程中，公司登记机关所拥有的行政职权性质应当如何界定?对该行政职权的行使又应当如何进行规制?本文的探讨将围绕上述问题展开。

二、我国公司登记机关行政行为的性质

《中华人民共和国公司登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》均规定，我国公司登记的主管机关为工商行政管理机关。公司登记依当事人的申请而提起，如此，我国的公司登记属于典型的依申请的行政行为。

（一）审查公司登记申请并予以公告的行政行为属于公法行为

公司登记包括设立登记、变更登记、注销登记几种类型。我国立法规定公司登记的强制性，公司经设立登记而依法成立并获得商事行为能力，如果不进行设立登记，公司就无法取得经营资格，[1]就此意义而言，我国的公司登记具有创设效力。公司登记属于商事登记。目前，学界关于商事登记的性质有三种不同的主张：其一，认为商业登记本质是一种公法行为，是登记主管机关代表国家意志，以公权力对商事私法行为及其营业状态、主体地位的法律确认，主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。其二，认为商法理论所要阐述的，乃是商事法律行为意义上的商业登记，对商事法律行为意义上的商业登记与国家管辖监督意义上的商业登记，必须明确区分，商事法律行为当然是私法行为。其三，认为商业登记制度既具有明显的私法意义上的功能，又具有强烈的公法意义上的功能。[2]

一般认为公司登记包括两个步骤：一是申请人提出申请，二是公司登记机关审查登记并予以公告。本文中，笔者所要探讨的是公司登记机关在申请人提出申请以后，对其资料进行审查并作出是否准予登记的决定，强调的是公司登记机关对其行政职权的行使和运用，在性质上属于公法范畴，因此审查公司登记申请并予以公告的行政行为属于公法行为。

（二）进行公司登记的行政行为属于行政许可行为

我国《行政许可法》第二条规定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”。行政许可具有以下几方面的特征：第一，行政许可是对社会实施管理的事前控制手段;第二，行政许可是依申请的行政行为;第三，行政许可是外部行政行为;第四，行政许可是具体行政行为。[3]公司登记程序依申请人而启动，具备行政许可的一般特征。《行政许可法》第十二条第五项规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项，属于可以设定行政许可的事项，”可见，我国工商行政管理机关核准公司登记的行政行为当属行政许可的行为。

三、我国公司登记中行政自由裁量权的客观存在

（一）我国公司登记采用的是折中审查主义

从商事登记的历史发展来看，登记机关的审查可分为三种立法模式：其一，形式审查，即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查，而不对登记事项的真伪进行调查核实。采用此立法主义的国家有瑞士、比利时等。其二，实质审查，即登记机关不仅对申请者所提交的申请从形式上审查其是否合法，而且对申请事项予以调查核实，以保证登记事项的法律效力。法国采用此立法主义。其三，折中审查，即登记机关对登记事项有重点地进行审查，尤其对有疑问的事项予以审查，如果发现有不符合法律规定的，则不予登记。

2004年6月10日我国国家工商行政管理总局颁布《企业登记程序规定》第九条规定：登记机关收到登记材料后，应当对申请材料是否齐全、是否符合法定形式进行审查。同时，该《规定》第11条又补充规定：“企业登记机关认为需要对申请材料的实质内容进行核实的，应当派两名以上工作人员，对申请材料予以核实。经核实后，提交申请材料核实情况报告书，根据核实情况作出是否准予登记的决定。”据此“与绝大多数国家一样，我国也通过实行折中审查主义，在一定程度上保留了商事登记主管机关的实质审查的职能”。[4]

我国新修订的《公司登记管理条例》第二条增加了“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责”，第三条又将旧《公司登记管理条例》第三条第一款改为“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格依法登记”，从旧条例中的“依法核准登记”改为新条例中的“依法登记”，去除了“核准”二字，体现了由公司登记申请人对其申请负责任，尊重公司登记申请人意思自治的价值取向。那是否就意味着公司登记进法(草案)》的说明中，对核准与登记的含义进行了界定。核准是由行政机关对某些事项是否达到特定技术标准、经济技术规范的判断、确定，主要适用于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设施的设计、建造、安装和使用，直接关系人身健康、生命财产安全的特定产品、物品的检验、检疫。核准的功能是为了防止危险、保障安全，没有数量控制。登记是由行政机关确立个人、企业或者其他组织的特定主体资格。登记的功能主要是确立申请人的市场主体资格，没有数量控制。[5]因此“核准”更强调的是实质审查，而“登记”强调的是形式审查。新修订的《公司登记管理条例》第十七条规定“设立公司应当申请名称预先核准”，这里依然保留了“核准”二字。显然，立法是有选择性的赋予了公司登记机关是否采用形式审查或实质审查的权力，并且偏重于采用形式审查。概言之，我国公司登记采用的依然是以形式审查为主，实质审查为辅的折中审查主义。

（二）公司登记中行政自由裁量权的无法避免

公司登记的行政行为在性质上属于行政许可行为。我国学界对行政许可中自由裁量权的存在与否有“否定说”和“肯定说”之分。“否定说”认为，行政许可的程序包括“申请、审查和决定”，行政机关审查相对人条件，只要相对人具备法律规定的条件，就应当给予行政许可，反之，则拒绝。因此，行政机关只是审查机关，在审查过程中是一个技术过程而无自由裁量权，完全按法律规定程序。如，优先申请标准、条件优越标准，即使是有名额限制的行政许可，也只是树立了标准，不同于自由裁量。“肯定说”则认为法律规定不可能绝对详尽，在现实生活中常会出现一些立法时预料不到的问题，给予行政主体自由裁量权不可避免。“如果许可机关发放许可证明没有自由裁量权，那么这种许可应归属于‘证明登记类’”。[6]因此，“许可主体没有自由裁量权只是理论和学术上的一种理想状态”，行政许可中应该存在自由裁量权，行政许可自由裁量权是行政机关的一项实在权力和应有权力。行政许可普遍存在自由裁量权是现代行政许可制度的必然要求。在立法不能罗列穷尽、至臻完善的情况下，允许行政许可存在一定的自由裁量权，可以更好地发挥行政机关的能动作用，使之能更加灵活机动地处理瞬息万变的社会事务，提高行政效能;可以有效地弥补立法之不足，避免立法迟缓、规则缺陷给行政机关管理社会事务带来不必要的被动;可以及时实现行政许可的法律价值和目的，保障相对人合法权益。[7]

尽管我国新修订的《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律法规采用原则性规定和列举性规定相结合的方式，对公司登记制度进行了规范，但不可能一一穷尽，而社会经济又处于不断发展和变动的状态，新的财产类型不断出现，公司登记中也必然会出现各种各样的新问题，加上我国对公司登记的审查采用的又是以形式审查为主的折中审查主义，公司登记机关的审查结果决定了公司登记的成功与否，必然要求公司登记机关的工作人员依据相关的法律规定和自身经验对公司登记申请进行判断。正如博登海默说：“真正伟大的法律制度是这样一些法律制度，他们的特征是将僵硬性与灵活性予以某种具体的、反论的结合”，而弥补这种僵硬性、保守性的途径，便是赋予行政裁量以合法的地位。[8]

四、我国公司登记中行政自由裁量权行使的检讨

（一）对非货币财产出资认识的误区

《公司登记管理条例》第十四条规定“股东的出资方式应当符合《公司法》第二十七条的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。”立法目的是放宽投资形式、有利资本流动，扩大了股东出资方式的范围，为股东出资赋予了较大选择权，只要不违反法律、行政法禁止性规定，选择何种方式出资是股东的法定权利。这是我国借鉴国外公司制度的先进成果，提高制度竞争优势，在资本制度方面的重大突破和改变。[9]但是从2006年1月1日新修改的《公司法》开始生效实施，到目前为止，国家工商行政管理了我国公司登记实践中对非货币财产出资的认识不一致，不仅未真正给股东带来自主选择出资方式的便利和喜悦，也未给承担登记和监管重任的工商行政管理机关带来技术层面的轻松。

传统公司登记观念注重保护交易的安全，对公司出资无论是质量或是数量方面的要求都较高，对公司出资的审查也很仔细，但这一传统已经无法适应现代社会对公司登记效率的要求，也和降低市场准入门槛，鼓励投资的新《公司法》的理念不符。但由于缺乏具体的规范，负责审查的工作人员依然坚持“不求有功，但求无过”的心理态度，造成了公司登记中对非货币财产出资认识的诸多争议。

（二）自由裁量权行使中服务意识的偏差

2005年，温家宝总理首次在政府工作报告中提出“建设服务型政府”，党的十六届六中全会进一步明确了“建设服务型政府”的目标要求，并就服务型政府的宗旨、职能配置、管理方式、行为模式等方面作出原则性规定，这既是对我国前期行政改革经验的总结和概括，也为今后进一步深化行政改革指明了方向。

但是长期以来，我国普遍存在着行政机关是管理机关，政府机关工作人员履行的是管理职能而不是服务职能的意识，有些公司登记机关的工作人员根据不同的对象办关系案，根据不同的人给予不同的处理和对待;钻职责分工不明的空子，在行政执行时，对自己有利的事就积极去办，对自己不利或无利的事则应付了事，大搞钱权交易，贪污受贿等等。[10]在工商行政管理机关中，尤其是基层工商行政管理机关服务意识还是存在一定的偏差，其服务意识的加强还有待时日。

五、我国公司登记中行政自由裁量权的规制对策

行政自由裁量权的良好和正常运行，要解决的问题其实就是两个方面，一是自由裁量权拥有者自身的素质问题，即解决主体问题。二是外在体制的建立是否完备的问题，完备的制度规范会给自由裁量权的行使创造良好的外部环境。公司登记中产生和存在的自由裁量权也不例外。

（一）提高公司登记机关行政工作人员的自身素质

行政人员作为社会治理活动中的主体，其本身的意识形态、价值偏好以及情感等相关的政治心理对活动的结果会产生重要的影响，并且在这一活动过程中，行政人员把对自身与社会、与他人关系的认识、对自身社会角色的意识自觉等主观精神情状通过外显的行为表现为一种现实性的整体存在，行政裁量不仅是行政人员专业自主性的真实体现，时还为行政人员道德伦理意志自主性提供了生长的空间。行政人员在从事行政管理的职业活动过程中，获得其职业角色的定位，行政人员不仅仅是对行政组织体系负责，而且还通过现实的行政裁量行为，行政人员以从业者身份直接和社会相联系，直接对社会负责。[11]这就要求公司登记机关工作人员不仅需要从专业知识、法学知识方面加以提高，增强对法律的理解能力，而且需要加强自身的思想道德修养，真正建立起“服务意识”。

（二）完善公司登记行政体制

1. 确定公司登记人员个人责任制度。

对登记机关违法行为的控制，应主要在于加大违法行为人的私人成本，使潜在违法行为人放弃违法行为的选择。对此可借鉴国外之立法经验，如法国《关于商事及公司登记的法令》中所设置的注册登记官制度。这种个人负责制一方面可督促登记官员谨慎而积极地履行职责，同时也突破了行政机关自我监督的局限，为司法的介入提供了必要的制度空间。[12]

2. 建立公司登记的全国互联网络体系。

《公司法》第六条第三款规定“公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项, 公司登记机关应当提供查询服务”。这一规定将监督公司登记真实性的权利赋予公众, 以实现维护交易安全和提高交易效率的目的。我国目前的公司登记虽然已经在省一级范围内逐步实现了联网, 但在全国范围内还没有实现联网, 而公司的活动又已经打破了地域范围的限制, 这会给外地的公众查询带来不便。因此, 应当建立起公司登记全国范围内的互联网络。

3.第确立登记期机关过错责任原则。

我国《物权法》第二十一条第二款规定“因登记错误, 给他人造成损害的, 登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后, 可以向造成登记错误的人追偿。”而《公司登记管理条例》第八十一条、第八十二条, 尽管都对公司登记机关错误登记或是应当登记而不登记的行为规定了行政处分, 但对登记申请人的补偿问题并没有解决, 即解决的只是行政机关内部的责任问题, 但对实际造成损害的行政相对人并没有交代。因此在公司登记机关的责任上, 可借鉴物权法的内容, 确立过错责任原则, 对登记机关的过错, 应当由登记机关承担赔偿责任。[13]

摘要：我国公司登记采用的是以形式审查为主, 实质审查为辅的折中审查主义。由于公司登记机关行政自由裁量权的客观存在, 一旦公司登记机关滥用行政自由裁量权将会造成不利于公司的后果。因此, 对公司登记机关行政自由裁量权的规制显得尤为重要。具体对策是确定公司登记人员个人责任制度, 建立公司登记的全国互联网络体系, 确立登记机关过错责任原则。