民商法制度范文

民商法制度范文（精选12篇）

民商法制度 第1篇

关键词：民商法制度,问题,解决措施

一、引言

随着市场经济不断的发展, 民商法在经济市场上的作用越来越重要, 不仅可以规范经济市场的秩序, 还可以维护民商的权益。同时, 民商法的作用放大, 出现的问题也越来越多, 严重影响了民商法作用的有效发挥。因此, 民商法制度存在的诸多问题, 国家有关部门应该首要解决。这样, 才能确保经济市场拥有一个良好的秩序, 才能维护民商的合法权益。

二、民商法制度概念

民商法制度是指, 国家行使权力从而达到某种程度的经济目标和利益, 其直接目的是为了规范与发展民间商业活动, 支持并鼓励进行公平竞争的一种法律制度。在国家法律体系中, 民商法具有重要的意义, 良好地促进和改善国家法律制度的建设[1]。同时, 民商法还是构建市场经济法律体系的重要基础, 民商法的主要作用是规范市场交易活动, 稳定市场秩序。

三、民商法制度存在的问题

(一) 法律法规存在立法空白

目前, 我国民商法相关法规法条还存在诸多的立法空白, 也是当前民商法制度面临的一个主要问题。通常情况下, 民事立法在公布之前, 需要通过相关章程法规, 同时还需要最高人民法院对其进行相应的解释才能生效。如果出现司法解释过多问题, 就会导致民商法相关法律法规一些存在上的问题, 并且会影响民商法制度的权威性。民商法制度存在立法空白问题, 不仅影响法院案件的审理, 还对保护民众的合法利益产生了阻碍。

(二) 民商法制度不健全

国内民众和相关部门人员一直以来没有认识到法律引导作用的重要性, 使其没有得到良好的实践。没有实践经验就难以改善当前的立法体系, 造成立法制度不健全, 导致民商法制度存在着诸多的问题。由于相关法律法规中存在的问题:内容不明确、法条简单等, 最高人民法院需要进行司法解释和发布一些相关规定来补充立法空白, 但是这些规定没有统一规范, 从而导致立法体系混乱。

(三) 行政化问题

目前, 民商法制度的行政化问题主要有以下几个方面:第一, 民商法相关法律法规中存在着诸多的行政法律法规。第二, 大多数民商法规条例都是通过行政法律法规形式出现的, 比如, 土地法相关的法规条例就是通过行政法规形式出现的[2]。第三, 有些民商立法经由行政部门起草。当前, 民商法制度严重行政化问题, 严重影响了民商法作用的有效发挥, 同时阻碍了有效解决民商权益的问题。

四、解决民商法制度问题措施

(一) 完善民商法制度

由于当前的民商法制度缺乏统一性, 制约了民商法作用的充分发挥, 给法院审理相关案件造成很大的困难。因此, 必须完善民商法制度, 解决相关的问题, 比如, 立法空白、司法补充规定没有统一原则等问题。同时, 要结合当前社会主义市场经济发展的需求来改进民商法相关法规存在的不足, 使得民商法能够更好地服务商民, 服务于市场经济地发展建设。

(二) 完善立法体系和运行机制

立法部门的立法制度已经无法应对市场经济飞速发展带来的市场变化, 难以适应经济市场现状的需求。立法部门需要完善相对迟缓的立法制度以及较长立法周期, 这样, 才能更好地适应当前的形势, 才能更好地满足当前经济市场发展现状的需求。同时, 因为我国现行的社会主义市场法律运行机制还是建立在传统的经济体系之上, 需要逐渐改进和完善经济市场相关法律法规运行机制, 来适应新时代下的社会主义市场经济。一个健全稳定的法律运行机制是实现法治国家的基础, 实现“依法治国”与民商法监督经济市场两者有着相辅相成的关系。

(三) 创新民商法体系

民商法体系在国家法律体系中具有重要的作用, 民商法理论是民商立法的基础。现今, 我国的民商法理论已经难以适应市场经济发展的形势。随着互联网技术的大众化以及互联网金融的兴起, 传统的交易渠道和方式发生了很大的改变, 这就要求民商法的有关法律法规需要适应当前复杂的社会经济关系[3]。因此, 民商法理论必须要不断地改善和创新, 与时俱进, 适应新时代下的社会经济发展和满足社会经济发展需求。

五、结语

综上所述, 我们可以看出, 民商法体系所具有的作用不可忽视。随着我国社会主义市场经济的不断发展, 民商法逐渐参与到经济市场的各个方面, 同时也出现了诸多民商法相关法律法规的问题。因此, 改进和完善民商法相关法律法规已经迫在眉睫。在改进与完善的过程中, 应该结合当前市场形势, 借用和引进其他国家的先进理念, 从而达到民商法创新的目的。

参考文献

[1]宿东泽.有关我国民商法制度若干问题的思考[J].法制与经济 (下旬) , 2012, 04:49+51.

[2]赵大为.浅谈我国民商法制度的完善与发展[J].法制与经济 (下旬) , 2012, 07:64+67.

我国民商法制度的完善与发展 第2篇

随着我国加入世界贸易组织后，我国的法律制度将面临着一些全新的挑战，那么如何对民商法律制度进行改革，则需要进行深入的研究。

[关键词]民商活动;民商法律;法律管理体系;经济发展

前言

民商法律制度是指国家为了达到一定的经济发展目的和利益而行使的相关权力，只有进一步进行发展规范，才能去发展国家相关的民商法，只有不断鼓励公平竞争的方式和积极上进的法律制度，民商法才能在国家的法律体制当中真正处于一个进步、主导的地位，所以可以对国家法律制度的建立和完善起到一个至关重要的作用。

近年来，我国加入世界贸易组织后，我国民商法律制度将面临着全新的问题，中国的民商法甚至还出现了与民商事单行法并存的局面，所以如何进行民商法律制度改革，将会是我国当前法制建设重要的内容。

一、我国民商法制度的相关概述

浅谈我国民商法制度的完善与发展 第3篇

[关键词]民商活动；民商法律；法律管理体系；经济发展

前言

民商法律制度是指国家为了达到一定的经济发展目的和利益而行使的相关权力，只有进一步进行发展规范，才能去发展国家相关的民商法，只有不断鼓励公平竞争的方式和积极上进的法律制度，民商法才能在国家的法律体制当中真正处于一个进步、主导的地位，所以可以对国家法律制度的建立和完善起到一个至关重要的作用。近年来，我国加入世界贸易组织后，我国民商法律制度将面临着全新的问题，中国的民商法甚至还出现了与民商事单行法并存的局面，所以如何进行民商法律制度改革，将会是我国当前法制建设重要的内容。

一、我国民商法制度的相关概述

民商法律制度是国家为了进一步达到经济目的，并逐步实现利益而行使的相关权利，只有真正建立公平竞争的发展轨道，才能鼓励并建立向上的法律制度。社会主义市场经济一般是由民商法、经济和社会法所共同构成，其中的民商法可以直接规范市场的主体进行相应的交易，其法律的规范所反映的是市场经济的发展的内在发展要求，它在市场经济运行过程中所产生的经济关系，是民商法的主要调整对象，所以在民商法的适用范围中，民商法具有规范从事市场交易活动的资格，使其拥有从事市场活动的权利和行为能力；保证民商法规范市场交易过程中真正的财产关系，从而确保民商交易安全性，保障市场主体交易活动有序进行。市场经济的发展，主要需要民商法的保障，只有这样，才可以给市场经济带来巨大经济效益。

二、我国民商法制度的现状

在我国民商法体系当中，我国的社会主义民商法仍然存在着一些不足，并没有制定相应的法典，同时由于我国民商法过度分散并没有采用一些应急式的立法，从而导致我国出现了很多民商法并存的现象，没有一个整体的法律核心。

（一）世界贸易自由化对中国民商法提出全新挑战

我国加入世贸后，我国民商法制度面临着全新的发展问题，受世界经济自由主义的发展影响，世界贸易组织以公平、自由、公正地精神，去积极引导经济贸易的透明程度，并倡导自由贸易原则，并实现最惠国待遇的原则，这些自由的原则是世界经济自由发展的集中体现。我国现代民商制度的理念缺失，这样不利于我国民商法律制度的修正。

（二）我国现行的民商法制度相对比较滞后

现行的民商法并不能真正充分适应社会主义市场经济的发展，由于我国现行的民商法是在20世纪90年代制定的，当时改革开放还处于一个起步发展阶段，民商法更多是反映计划体制的相关特征。

（三）民商法的立法体系不完善

由于我国的民商法立法缺乏系统性和协调性，导致我国的民商法立法体系并不完善，这是我国当前民商法律制度所需要解决的重大问题，在我国法律制度运行的体系当中，法律规定有些条文非常粗糙，而且内容也不是很详细，所以国家的行政部门和最高人民法院也不得不去发布一些相关的细则、条例和办法，进一步澄清和弥补法律当中的空白，但是这些规定一般没有进行统一规范，而且有些立法甚至是出自多家，会出现多次立法的现象。

（四）我国的民商法存在着空白

我国的民商法律过于简单，而且还存在着不少立法的空白，所以我国民商法律制度面临着很多问题，首先，在公布民事立法之前，需要通过部门规章和行政法进行详细的规定，人民法院也会进行相应的司法解释，从而导致最高人民法院不得不进行相应的司法解释，这就导致民事法律过于具体化，而且过多的司法解释会使一些法律失去原本存在的价值，我们需要通过行政法和部门规章制度，补充法律的空白。

（五）我国没有建立民商法建设的人才培养机制

目前民商法人力资源管理落后，其部分相关人员没有法制研究的经历，文化水平偏低，没有出色的立法研究的水平，所以不能有效贯彻全面立法的管理思想，甚至会产生重大过失，所以要构建民商立法的人才培养体系，需要对相关人员进行培训，提高个人实际操作技能，同时建立绩效考核制度，完善工作人员的管理体制。

三、我国民商法制度的完善

我国的民商法经过体制改革之后，已经取得了卓越的成效，但是仍然有不少企业信用存在着较多问题，主要是操作风险过高、资产质量低、支付困难，甚至有些还潜伏着较大的金融风险，于是如何完善市场主体的风险管理体系，建立科学有效的防范和控制风险的体制，就成了我们需要考虑的问题。

（一）需要建立科学的法律体系

建设科学的法律体系不仅需要摒弃粗树大叶的立法原则，还需要根椐市场发展的需要，进行相应的规划，真正明确认识并完善市场经济体系，这样才能防止各种法律法规的简单拼凑。要摒弃过去应急式的立法，以社会主义市场经济的发展为要求，这样才能在科学预测的发展基础上，制定一个相对全面的民商立法的相关规划，从而避免立法工作存在一定的盲目性，使各类的法规能够形成配套，并协调一致。

我国民事立法如果要进一步完善，则需要尽可能地将法的内容进行相应的明确、细致化、周全化，

才能真正消除民事立法粗疏所带来的各种弊端。建立一套行之有效的管理体制，严格执行民商法的“三查”制度，及时剔除不良的条例，对于一些落后的法规要建立相关的处理措施，提高民商立法的有效性。

（二）改变过去传统的民商管理制度

现行的民商立法和司法活动当中，要想起到一个先导作用，最重要是民商法的理论，我国的民商法理论如果要取得相应的成效，随着市场经济的发展，高科技和电子商务的进步，过去传统的交易模式会导致交易非常复杂。财物大规模的流转，必然会改变社会财产的真正归属，如果财产的支配和种类发生巨大的变化，这就从客观上要求民商法的物权和合同等法律法规制度需要更加细致，从而真正完善民商运作的过程。

（三）充分完善民商法律制度的运作

建立健全地法律运行机制，这是法治国家存续和发展的基础，必须制定良好的法律制度，监督各个部门对于法律的实施；行政机关可以依法取得相应的权力，可以依法行使职权，但是不能越权；司法机关要真正做到独立于行使审判权和检察权，不会受到行政机关和社会组织的干扰，这样才能做到公平和公正，敢于监督国家机关和公职人员进行依法办事。

（四）我国民商立法需要填补市场空白

民商法的技术性主要体现在其组织上，同时也体现在行为法当中，民商法规范不仅需要有定性的规定，同时还需要有定量的规定，比如公司当中的公司形式的设计、权利的分配、利益的配置以及股票市场的操作、责任方面的追究、票据的抗辨认以及追索权的行使，都需要有强烈的技术方面的色彩，所以民商法的技术原则不仅需要有规范的设计，同时还需要在整体上表现出不同规则的协调性，这样才能真正填补市场的空缺，保证市场的正常运转。

（五）培养具备民商立法水平的人才

加强立法人员的培训，培养其健康良好的民商立法理念，提高司法人员建立完善的民商立法的意识，相关部门需要配置专门的民商立法监督管理人员，对相关企业的领导层进行相应的培训，提高市场主体人员的素质，使企业的管理人员有高度的责任感和使命感，这样才能将民商法的作用发挥到极致。

[参考文献]

[1]韩莉.浅谈金融机构信用政策[J].黑龙江科技信息，2008（13） .

[2]李霞，张瑞山.灵活应对信用政策加强应收账款管理[J].全国商情·经济理论研究，2006（11）.

[3]杨永刚.浅谈金融机构信用政策[J].北方经济，2008（10） .

[4]张明.我国民商法制度的完善和发展[J].全国商情·经济理论研究，2006（11）.

有关我国民商法制度若干问题的思考 第4篇

关键词：我国,民商法制度,问题,思考

随着社会主义市场经济的发展,我国民商法制度中相关内容已经不能完全满足现代化市场经济发展需求。在这种情况下,就应该从市场经济出发,对民商法中不符合市场经济需求的相关制度进行分析,并在此基础上进行不断改善。如何解决民商法制度问题,更好地完善民商法制度,已经成为我国相关部门值得思考的事情。

一、我国民商法制度概念

民商法制度就是国家为了达到一定的经济目标和利益而行使的权力,其目标是为了进一步规范和发展民商活动并鼓励其进行公平竞争的一种法律制度。民商法作为国家法律体系重要组成部分,其在法律体系中一直处于主导地位,对国家法律制度的建立和完善有重要作用。民商法与经济法、社会法共同构成了社会主义市场经济的法律规范,其中民商法对市场交易活动有着直接规范作用,其不仅能规范市场交易活动中的财产关系,确保交易安全,还能规范市场交易活动中的行为,保证市场交易秩序。市场经济要想更好的发展,就必须依靠民商法作为其保障,就必须对民商法制度进行不断完善。

二、我国民商法制度中的问题

(一)民商法法律法规有待完善

就目前来看,我国民商法法律法规在一定程度上还过于简单,存有大量空白,这也是目前我国民商法制度中一个亟待解决的问题。正常情况下,在公布民事立法之前,都要通过行政法规和部门规章相关规定并由最高人民法院对其进行相应解释才能生效。然而,在现实中,常会出现司法解释过多问题,一旦出现司法解释过多问题,就会造成一些法律法规在一定程度上存在的问题。司法解释有明显修改法律或是司法立法性质,常会影响民商法权威性。虽然部门规章和司法解释在一定程度上弥补了民商法律规范空白,但是并不能真正地填补民商法空白。如我国《民法通则》中没有物权通则这一条,也就未对物权方面的内容作出明确的规定。同样民商法中缺少相应的法律规范,会给法院审理带来一定困难,甚至会使人们的合法利益也得不到保证。

(二)民商法制度有待完善

一直以来,人们对法律的引导功能没有足够的认识,只是简单认为法律是经验的总结,在此基础上形成了一种先实践、先改革,后进行立法制定的政治模式。在立法原则上一直强调法律“宜粗不宜细”这就使得我国现行的法律法规中的原则性规范比较多且条文相对笼统,出现了随意性大、操作难问题,在一定程度上阻碍了民商法制度功能的发挥及其权威性的实现。在这种情况下,就应该对民商法制度进行不断地完善,以便更好地满足现实的需求。

(三)民商法行政化问题严重

目前,大部分民商法是以行政法规形式出现的。相应的土地法及房地法理方面的法律就是以行政法规形式出现的。现在的民事立法机关中也有很多关于行政法律规范。《民法通则》中的罚款和扣留规定就是典型的例子。虽然这种方式在一定情况下解决了相应问题,但是并未从根本上得到解决。此外,其他民商法大多数也是由行政部门进行起草的。正因为民商法行政化问题严重,在一定程度上使得民商法不能发挥其应有的作用,使民商权利也得不到有效的解决。

三、解决我国民法制度问题有效策略

(一)对民商法制度进行完善

因以前的民商法在立法原则上相对粗糙,在实际应用过程中,其随意性比较大,操作起来比较难,在一定程度上影响了其权威性和功能发挥,不能更好地解决市场经济中出现的问题。针对这一问题,在制定相应立法原则的时候,必须改变之前的立法原则,应该根据实际需求制定相关立法原则。同时还要明确市场经济法律体系不是各种简单法律体规定的拼凑,而是与市场经济相适应的法律体系。因此,必须以社会主义市场经济发展要求为目标进行科学地预测,并在此基础上对民商法进行改善,尽量避免因立法工作上的盲目性,而使各类法律法规不能协调进行。

(二)对立法体系进行完善

不断完善立法体系和立法制度,已经成为当前立法部门亟待解决的事情。在立法体制上必须进一步进行完善,不仅要对以前周期较长立法体制进行完善,还要对制度较迟缓的立法体制进行完善。毕竟随着社会主义市场经济的发展,立法的一些体制已经无法满足现实生活的需求。在这种情况下,只有不断地完善民商法、建立现代化法律法规体系,才能更好地满足市场经济体系下的发展要求,才能与市场经济相适应。

(三)对民商法律体系进行创新

民商法作为现行立法活动中的重要法律,随着社会主义市场经济的不断发展和科学技术的不断发展,传统的贸易方式已经被新的贸易方式所取代,产品交易次数更加频繁,交易规模也逐渐变大。交易中出现的财产归属问题、财产支配问题及交易种类问题的出现,就要求民商法必须对其物权和合同等法律法规进行创新。只有对民商法体系相应内容进行分析并不断地创新,才能对现代化社会主义市场进行更好地规范,才能更好地满足社会主义市场经济的发展要求,为社会主义市场经济更好的服务。

(四)对民商法运行机制进行完善

就目前来看,我国现行的法律运行机制在解决问题中缺乏独立性,常常受行政部门的制约,使得民商法等法律不能发挥其应有的作用。民商法行政化问题已经成为亟待解决的关键性问题。民商法在运行的过程中必须保证其在体制上的独立性,明确民商法独立运行的重要性。市场经济要求民商法必须合理并能够独立行使司法权,以保证其权威地位,保证民商法公正有效地运行。只有民商法具有一定的独立性,才能更好地发挥其作用,促进社会主义市场经济有序进行。

四、结束语

民商法虽然在社会主义市场经济中发挥着重要作用,但是其在建设中常会出现一些问题。要想更好地满足市场经济需求,在制定民商法制度的时候,就应该从市场经济的实际需求出发,对民商法制度进行完善、对立法体系进行完善、对民商法律体系进行创新、对民商法运行机制进行完善。只有这样,才能保证市场交易秩序的有序进行,保证市场交易安全,才能更好地满足现代化市场经济的发展。

参考文献

[1]王英.浅析我国民商法律制度的完善[J].黄河科技大学学报,2006,(04).

[2]杨德桥.论违法性要件的独立及其实现[J].北方法学,2010,(05).

[3]王妍.商事登记在民商审判实践中的证据效力问题研究[J].北方法学,2010,(06).

[4]袁锴.浅析我国民商法制度的问题[J].法制与社会,2009,(06).

民商法制度 第5篇

讼制度

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1、代表诉讼制度→害公司

试论信用制度与我国商法之现代化 第6篇

关键词 信用制度 商法 市场经济 现代化

我国市场经济发展的同时也出现了很多问题，像合同诈骗、违约、伪劣产品、拖欠债款等都是在市场经济发展中常发生的信用问题，这对我国市场经济的健康发展造成了严重的影响，也说明了在我国信用制度迫在眉睫，这是相对于市场经济而言的。而在另一方面，我国商法体系是维护市场稳定的重要法律依据，市场经济的现代化促使商法的现代化，信用制度的建立也是我国实现商法现代化的重要工作，有效的信用制度可以促进商法的现代化发展。

一、信用的简介

就人们的理解来说信用就是遵守双方的约定，关于信用在我国古代文化中就有说明，信用也是作为我国的传统美德传承下来。但是信用在经济中的意义却与生活中的信用有一定的差异，在市场经济中，信用是以双方的平衡条件为基础的，同时也赋予了法律效益。我国信用制度的起步是比较晚的，在法律界对信用也没有统一的判定，这也加深了建立信用制度的难度，但是综合各学者和专家的定义，可以将信用看做是一种无形的利益。

信用在经济中可是说是合作双方的借贷关系，与经济相关的信用主要是合作双方货币资金的借贷关系和购销商品之间的交换关系。因此在商法中对信用也有特殊的界定。市场经济是在平衡的基础上发展的，但是市场的主体对合作者的了解是无法做到完全了解的，信息上的漏洞也是信用问题时间发生的导火索，市场经济发展上的缺陷所造成的危害相当大，这些信用问题需要运用信用制度来控制，也需要市场主体的遵守。我国社会主义市场经济的发展正处于转型时期，信用制度在其中起到关键性的作用，这也是实现商法现代化必须解决的问题。

二、我国信用制度与商法现代化的发展现状

1、完善的信用制度的基本模式

信用制度的发源来自于西方国家，在西方国家的发展历史是非常悠久的，而在西方国家中信用制度逐渐发展成为两种模式。其中一种就是欧洲方式，在这种模式中，信用问题主要是有中央银行和国家政府进行管理和监督，将信用制度体制化和规范化，信用制度在政府的管理下逐渐在国家甚至国际区域发展。例如在世界贸易组织中，我国作为其中的成员之一，在遵守国家贸易组织规则的基础上，需要建立全面一致的信用制度，可以说政府是进行信用制度建立和管理最佳选择。而另外一种就是美国方式，这与欧洲方式的区别在于信用制度的建立是由资信企业去完成，资信企业通过对收集的信息的分析进行信用制度的建立，而政府是没有参与其中的，而美国优质相关的企业也层出不穷，竞争相当激烈。就我国社会主义制度而言，在参考西方国家信用制度的基本模式的时候，也需要考慮国家的国情和发展前景。我国市场经济的发展需要政府发挥一定的职能进行宏观调控，在信用制度的建立上需要结合两种模式的优势，适合我国市场经济的发展现状。

三、我国在建立信用制度过程中的有效探索

自加入世界国际贸易组织以来，我国市场经济取得了新的发展机会，但是国际贸易组织的相关规则也使得我国经济和法律制度也要做出相应的调整，而信用制度做为商法体系中的重要组成部分，其重要性不可言喻。从大体上来看，我国有关信用问题的事件是比较多的，其中的影响范围也比较广泛，例如银行与企业之间的关系，我国大多中小型企业都得不到国有银行的借贷支持，存在一定的信任危机，其中的原因也是企业在银行的欠债率相当高。还有就是企业之间信用危机，很多企业本身的制度不够完善，再加上我国信用制度的缺失，信用危机日益严重。我国在信用制度建立上没有一定的基础，在探索中也是遇到了很多问题，但是通过对诸多案件的分析研究，信用制度的建立工作也取得了一定的进展，我国也出台了关于个人信用的管理办法，这也是我国信用制度建立的起步。

四、建立健全的信用制度，促进我国商法的现代化

明确商法的实质。现代化的商法可以可以说是为市场经济设定的，也使市场经济更具法律性，这也是约束和控制市场行为所必需的。我国社会主义市场经济的发展是建立在平衡的基础上，但是却无法避免市场不正当行为的发生，良好的市场竞争环境需要制度的约束。在现在市场经济发展中，信用问题是比较严重的，信用制度作为商法体系中的重要部分，在建立信用制度的时候，需要明确商法的实质，更应该注意现代化的发展趋势。

意识到信用制度在商法现代化的重要作用。我国在信用制度的建立上是缺乏经验的，对信用制度的建立也不够全面，建立信用制度的工作才刚刚起步，需要注意的事项比较多。信用制度一方面是为解决是市场经济中的信用问题为建立的，是保证市场稳定的重要举措。但是信用制度是商法体系的一部分，建立的信用制度需要符合我国商法的现代化发展。

有效的结合西方信用制度的模式。在上述文章中有提到西方国家的两种模式，而我国是社会主义制度的国家，加入WTO之后，有关的经济政策和制度进行了相应的调整，西方信用制度的模式已有多年的发展历史，对我国信用制度的建立也有一定的帮助，加入WTO存进我国现代化发展，有效的结合西方信用制度也是促进商法现代化的举措。

五、结论

市场经济发展中的信用问题让我们意识到建立信用制度的重要性，要想促进市场经济的进一步发展，建立信用制度是首要工作，同时信用制度是商法体系的一部分，为了实现商法现代化，同样需要建立完善的信用制度。

参考文献：

[1]龚万松.关于我国民商法制度的问题研究[J].法制与社会，2011，9（18）：11-12.

[2]蔡雯霓.商法独立化进程与我国商事立法模式选择[J].中外企业家，2013，8（16）：77-78.

民商法制度 第7篇

一、企业的注册

捷克《商业法》规定, 外国人在捷克可以依法从事各种经营活动, 并与本国企业享受同等待遇。外国人可以在捷克独资或合资设立公司, 或直接购买捷克企业, 同时对外国直接投资规模没有上限规定。但在捷克申办公司的外国人必须具备以下条件:

1. 企业的法人、负责人或董事会成员必须取得在捷的长期居留许可。

2. 年满18岁。

3. 经双方公证的无犯罪证明。

4. 企业的法人或负责人持有捷克语言考试及格证明[1]。

除此之外在捷克注册成立公司, 还需向注册登记部门提交如下基本文件:申请书、公司章程、合作协议等。以上提交文件的质量将作为公司成立后信用评级的重要依据。同时这些材料也将被录入因特网以供查询。对于广大投资者而言, 如果想要了解任何一家合法注册的捷克公司的基本信息, 均可通过查阅捷克司法部的官方网站的商业注册栏目获得。

二、资本市场的监管

捷克共和国资本市场监管的最高机构为捷克国家银行。国家银行下设几家由国家银行审核并发执照的投资公司。由这些投资公司具体负责对股票、债券及其他有价证券的监管。其职能类似于我国的证监会、银监会等。

三、公司类型

在捷克, 设立企业一般可以自由选择公司的形式。根据捷克《商业法》的规定, 在捷克境内可以设立下列类型的公司并从事商业活动:有限责任公司、股份公司、有限合伙公司、普通合伙公司、外国公司分公司等。其中以有限责任公司 (捷文缩写s.r.o.) 和股份公司 (捷文缩写a.s.) 形式最为普遍, 下文也将主要介绍这两种类型的公司供广大中国投资者了解。

1. 股份公司

在现代公司制度下, 股份公司无疑是符合资本投资者利益的最便捷的公司类型。捷克的股份公司分为上市的与非上市的股份公司两大类。对投资者而言上市的股份公司无疑是最佳选择。因为一方面上市股份公司的股份可以通过开放的二级市场自由、便捷的转让, 另一方面捷克对上市股份公司的监管也非常严格, 如捷克《商业法》规定上市股份公司必须按年度对公众公开其财务报表及公司的各类信息, 以方便投资者了解及监督。

然而, 与中国的情况类似, 在捷克成为上市股份公司所要满足的条件也非常苛刻, 因此绝大多数捷克的股份公司类型还是属于非上市股份公司。这类公司的股份不允许在二级市场自由交易;同时捷克《商业法》也并不要求这类公司定期向外界公布公司的财务报告及其他财务数据。因此对投资者而言这类公司的信誉及资产情况都无从考证。

鉴于以上情况, 捷克政府为了吸引广大海外投资者投资捷克公司, 在捷克《商业法》中订立了一些专门条文以保护股份公司的股东, 特别是中小股东权利, 如:

(1) 一类法律条文从控制股东大会的表决权入手以保护中小股东在公司权利, 如:

———股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议, 以及公司对外提供担保等重大事项必须经列席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

———股东大会作出改变公司股票流通形式、限制已流通股份的流通性及减少公司流通股等重大事项的决议, 必需经列席股东大会的股东所持表决权的3/4以上通过。

———股东大会作出取消或限制附加在可转换债券上的优先权的决议及取消或限制发行股份的优先权决议或通过非货币性资产增加注册资本事项决议, 限制流通形式、限制已流通股份的流通性及减少公司流通股等重大事项的决议, 必需经列席股东大会的股东所持表决权的3/4以上通过。

(2) 一类法律条文直接赋予中小股东特殊的权利, 如规定持有公司股份超过公司注册资本一定比例份额的股东 (注册资本超过100万捷克克朗的公司, 持有股份数超过公司注册资本的3%;注册资本低于100万捷克克朗的公司, 持有股份数超过公司注册资本的5%;) 享有如下权利:

1) 可以要求公司董事会在40日内召集临时股东大会:如果董事会怠于履行上述职责的, 上述持有特定比例股份的股东可以请求法院授权他们自行召集及主持临时股东大会;

2) 在特定情况下要求监事会检查董事会的表现;

3) 当董事会成员执行职务时违反法律、法规或者公司的章程规定, 给公司造成财产损失时, 可要求监事会向该成员提出赔偿请求;

4) 可向董事会要求在股东大会议程上增加其临时提案。

当董事会或监事会怠于履行上述义务时, 上述持有特定比例股份的股东可以以公司名义向法院对董事会或监事会提出赔偿之诉。

除上述条文外, 捷克《商业法》还对中小股东被要求放弃股权的情况作出了限定。《商业法》规定, 中小股东只有在如下情况下才可能被强制要求放弃其股份:当一个公司股东拥有该公司的股份总额超过该公司注册资本的90%时, 该股东有权向公司董事会申请要求召开股东大会以提出方案收购其他股东手中的股份.收购的价格将由有关专家确定, 同时捷克国家银行也将审核收购价格是否合理;如果捷克国家银行认为收购过程存在任何问题, 那么他将站在中小股东的位置上做出合理的决策。

上述规定, 从表面看似乎是要求中小股东放弃股权, 然而实际上这种规定恰恰体现了《商业法》对中小股东权益的保护。当公司的某个股东持股份额超过公司总股本90%, 意味着该股东实际上已经完全控制了公司, 其余仍持有公司股票的股东, 已经处于明显的少数, 此时他们根本无力与大股东进行抗衡, 其利益难以得到保护。如果不借助于专家定价, 当他们向大股东卖出手中剩余的股票时, 其价格注定会受到大股东的打压以至最后利益受到损失。所以基于上述考虑, 《商业法》不但规定了专家定价还明确指出如果定价出现问题, 那么国家银行将站在中小股东的一方作出合理决策。

2. 有限责任公司

对投资者而言, 在捷克直接投资设立有限责任公司也不失为一种便捷、安全的投资模式。相对股份公司而言, 有限责任公司最大的优点在于其设立的成本低廉和股东之间拥有优于股份公司的良好的人和性, 即相比股份公司有限责任公司的股东间拥有更好的凝聚力。例如在股权转让方面, 有限责任公司的股东间可自由转让股份, 但如果有限责任公司股东有意向股东外的第三人转让股份, 为了保证其良好的人和性, 这种转让行为须事先得到其他股东的同意。

与股份公司相同, 捷克《商业法》也赋予了有限公司的股东特定的权利以保护其投资利益。如当有限责任公司股东持有的股份超过公司注册资本的10%时, 他有权要求公司的总经理或行政负责人召集股东大会, 如果公司的总经理或行政负责人怠于履行上述职责, 则该股东可自行召集股东大会。

再如在公司股东大会上, 每持有1000捷克克朗的股东持有一个投票权, 股东大会作出修改公司章程、增加或减少注册资本的决议, 以及公司对外提供担保等重大事项必须经列席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

总而言之, 为了鼓励投资者投资捷克的公司, 捷克的立法者制定了大量的法律条文以更好的保护投资者的利益, 降低投资风险。如今, 捷克对中小投资者的保护已达到欧盟标准, 随着捷克经济从全球性的金融危机中逐步走出, 相信将会有更多的投资机会等待广大海外投资者探究。

摘要：随着全球性的金融危机不断深化, 给我国广大投资者进行海外投资带来了前所未有的机遇与挑战。然而在“抄底”海外市场的过程中对投资国法律制度的了解无疑是进行成功“抄底”的一个前提。本文拟对捷克共和国的商法制度加以简单介绍以便于广大国内投资者了解。

关键词：商业法,股份公司,有限责任公司

参考文献

民商法制度 第8篇

一、英美民商事管辖权制度概述

国际民商事案件管辖权是国际私法或冲突法的一个重要内容,在国际私法中占有重要的地位。无论何种涉外民商事案件的发生,首先要解决的问题之一就是管辖权。英美国际民商事管辖权制度独具一格,它们重视管辖权在整个国际民商事诉讼中的地位却一点也不亚于其他国家。它们历来把国际民商事案件的管辖权与法律适用问题并列为国际私法上的两大主要问题,并且认为管辖权问题较之法律适用问题更为重要。莫里斯这样说过:“在英国法律冲突中,管辖权问题处于一个特殊的地位,经常发生这样的情况,如果管辖权(无论是英国法院还是外国法院)得到满意解决,法律选择就不成什么问题了。

(一)有效控制原则

依有效控制行使管辖权是英美等普通法系国家所采用的确定涉外民事案件管辖权的基本方法。所谓有效控制原则,也称实际控制原则,就是指管辖国法院对所管辖的案件有“实际支配力”,即管辖国如果不能就特定案件的判决以有效的执行,就不得对该案件行使管辖权。

(二)自愿接受原则

自愿接受原则就是在对人诉讼之中,本来不受英国法院管辖的人,可以通过他自己的行为排除其对法院管辖权的反对,因此而给予该法院一项他本来不具有的,但因为他的服从而具有的对他的权利。在对人诉讼中,只要法院认为被告的行为构成了接受他本来不用接受的管辖权,法院即有权对该被告行使该项管辖权。英国法院管辖权制度还有一个显著的特点在于它们采取了与其他国家不同的灵活的民商事管辖权制度。在英国,国际民商事管辖权类推适用国内管辖权规则,没有一套独立的制度;而且英国法院也承认外国法院有和它们一样的民商事管辖权基础,可见在英国民商事管辖权制度中,决定本国法院有无管辖权的直接国际裁判管辖权与决定外国法院实行的国际民商事裁判管辖权是否合法的间接国际裁判管辖权两种制度都是一致的,只要在英国法院看来,外国法院实行管辖权的基础与英国法院是一致的,该外国法院的管辖权就是合法的。

二、英国民商事管辖权的种类

英国行使管辖权的标准随着诉讼类型的不同而不同,把有关的管辖权规则主要分为对人诉讼(action in person am)和对物诉讼(action in rem)等几类,而前述的有效控制原则就贯穿于整个管辖权制度中,是普通法管辖权制度的核心原则。

第一类是对人诉讼。对人诉讼是指在当事人之间的诉讼,要求被告作为或者不作为某一特定行为,以解决当事人之间的权利问题。主要包括侵权诉讼和契约诉讼等传统上可以在英国高等法院、高等民事法院、税收民事法院、衡平法院、海事法院和教会法院等普通法法院提起的诉讼;衡平法上关于特别履行(作为或不作为)、禁令、撤消、变更等的救济诉讼也属此类。法院经过审理,判定原告人的请求是否有根据,这种诉讼最显著的特点就是判决的效力仅仅约束诉讼当事人。只要解决的是当事人之间的权利纠纷问题,判决仅约束诉讼当事人,不管这种诉讼是否涉及对有形物的权利还占有,就是对人诉讼。

第二类是对物诉讼。普通法系国家所称的对物诉讼是以物为诉讼对象的,诉讼的目的是请求法院确定某项财产的所有权或其他权利。根据普通法的理论,物是像所有权之类的可以向一切人主张的权利,因此这种诉讼的判决效力可能影响到任何人对某物的利益,也即及于任何第三人,这是它与对人诉讼的一个最重要的区别。在普通法上,对物诉讼的范围是很小的。莫里斯也认为英国法中唯一的对物诉讼即指在高等法院后座法庭分庭中针对船舶或与船舶有关的其他物品如货物或运费之类的物,或对飞行器或气垫船等提起的海事诉讼。

三、英国对人诉讼的一般管辖权原则

(一)基于在管辖范围内向被告送达传票的管辖权

英国高等法院的诉讼始于传票或传唤令的发出,对被告而言,是一项来自女王的要求其出庭参加诉讼的书面命令;而且传票的送达或与此相似的事项,是法院行使管辖权的必要基础,当传票能够而且只要依法送达被告时,法院就可以据此而行使管辖权,否则法院就不能对其行使管辖权。可见,在对人诉讼中,英国管辖权的规则就是传票送达规则。换言之,任何在英国被送达传票的被告都要接受英国法院对人诉讼的管辖权。这种做法与欧洲大陆其他国家是大相径庭的,受到了很多学者的批判,认为对于不在英格兰的被告来说是不公平的。而且,只要与原来的诉因相关,即使被告离开该国,这项管辖权仍保持其效力,但如果该诉讼是与本诉没有密切关联的不同的诉讼,那么这项管辖权就不会继续有效。这一原则的适用根据被告是个人、合伙商号或公司而不同。

1.基于自然人出现而送达传票所行使的管辖权

根据普通法,在对人诉讼中对自然人的管辖权取决于被告在送达传票之时有形的出现在法院辖区内。送达有三个不可分割的重要原则:其一,被告必须是在送达之时出现在法院辖区之内。其二,被告是“自然”的出现。其三,被告的住所必须是位于欧共体成员国之外。

2.基于合伙的出现而主张的管辖权

1891 年以前,传票是不能依法送达合伙商行本身的,即使该商行在英国经营业务也不能送达,除非合伙人在英国或自愿接受管辖。这种做法引起了诸多不便,因此,于1891 年6月,最高法院的规则做了修改。依据该规则,在英国经营业务的合伙商号可以以其名义起诉或被诉。根据该规则,传票可以依法送达在送达当时出现在英国的合伙商行的任何成员,送达给合伙人中的一人或多人、或者送达给在英国合伙的主要营业地控制或管理合伙事务的任何人,在这些情况下,传票都认为已经正式送达该商号。

(二)基于被告自愿服从管辖而确立的管辖权

在对人诉讼中,一个本来不受英国法院管辖的人,可以通过协议或自己的行为表示不反对法院的管辖,英国法院据此就可以取得对他的管辖权。主要有以下几种方式:(1)基于当事人协议行使的管辖权;(2)基于对被告人行为考虑所行使的管辖权;(3)自愿服从取得管辖权的限制。

(三)向域外送达的管辖权

根据普通法,如果被告未在法院地被依法送达传票,也没有表示自愿接受法院的管辖,英国法院将不具有管辖权,这样给原告带来的不公平是可以预见的,因为虽然被告在诉讼当时不在英格兰境内,而他的住所和财产或者引起诉讼的诉因或侵权行为等可能位于英格兰境内。仅因为被告在诉讼时不在该国境内,就剥夺原告对他起诉的权利,这实质上是一种司法拒绝的国际不法行为。

四、英国民商事管辖权制度对完善中国国际民商事管辖权制度的启示

中国目前的国际民商事管辖权制度是以《民事诉讼法》第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”为基础,以其他相关法律为补充的。由于现行法律规定不够充足完善,许多现实问题仍然无法可依,即使是已有规定的,也存在某些模糊不清的缺陷,需要加以完善。

(一)“惯常居所地”管辖的启示

以被告住所为管辖根据为各国立法普遍采用,但各国对住所的认识和规定不尽相同。中国则以当事人的户籍所在地作为确立住所的标准。户籍制度是中国独有的一种制度,其他国家和地区没有相应的法律概念,仅就中国现行户籍制度的发展趋势而言,中国的户籍制度也有软化和弱化的趋势,预计不久的将来,户籍制度将不复存在,以户籍所在地为管辖根据便会成为无本之源。

(二)特别管辖权方面的启示

欧盟理事会2001 年第44 号规则在合同案件、侵权案件的特别管辖权方面的规定值得中国借鉴。对于有关合同的案件,第44 号规则第5 条第1 款第1 项把管辖权赋予有关义务的履行地法院。用于确定具有特别管辖权的法院的有关义务的履行地,只能从下述四个选项中选择。第5 条第1 款第2项规定了前面三个选项:货物销售合同的债务履行地应在合同规定的交付货物或应该已经完成货物交付地的成员国;提供服务合同的债务履行地,应在合同规定的提供服务或应该已经提供服务地的成员国;就上述任一种合同而言,如果当事人约定了不同的履行地,则在该约定的履行地。尽管关于履行地的协议不必局限于是书面的,但是对履行地的完全人为的约定将像被对待管辖协议一样对待,并被要求符合第23条(协议管辖权)的规定。

(三)协议管辖权方面的启示

欧盟理事会2001 年第44 号规则第23 条规定了协议管辖制度。为了使当事人有适当的机会注意他们缔结的管辖协议的效力,第44 号第23 条规定,如当事人的一方或数方在一个成员国有住所,协议约定某一成员国的某一法院或某些法院有管辖权以解决因某种特定法律关系而已经产生的或可能产生的争议,则只有该被指定的法院或这些法院具有管辖权。除非当事人另有约定,该管辖权应是专属的。如果住所均不在某一成员国的双方当事人达成该类协议,其他成员国的法院对他们间的争议均无管辖权,除非被指定的某一法院或某些法院放弃管辖权。

对于中国来说,应该扩大协议管辖的适用范围,放宽协议管辖的限制(如不一定要求争议与法院有实际联系),明确协议管辖的排他性。

(四)专属管辖权方面的启示

根据欧盟理事会2001 年第44 号规则第22 条的规定,以位于成员国的不动产物权或其租赁权为(主要)标的的诉讼的管辖权,专属于财产所在地的成员国法院;以公司、其他法人组织、自然人或法人的合伙的有效成立、无效或解散,或以有关机构的决议的有效性为标的的诉讼,管辖权专属于该公司、法人组织或合伙所在地的成员国法院;以确认公共登记效力为标的的诉讼,管辖权专属于保管登记簿的成员国法院;有关专利、商标、设计模型或必须备案或注册的其他类似权利的注册或效力的诉讼,管辖权专属于业已申请备案或注册或已经备案或注册,或按照共同体法律文件或者国际公约的规定被视为已经备案或注册的成员国法院;有关判决执行的诉讼,管辖权专属于业已执行或将要执行判决的成员国法院。

中国《民事诉讼法》第34 条和第246 条对专属管辖权作了规定,包括四个方面:不动产纠纷由不动产所在地法院管辖、港口作业纠纷由港口所在地法院管辖、继承遗产纠纷由被继承人死亡之时住所地或主要遗产所在地法院管辖、因在中华人民共和国开办三资企业合同及由中外合作勘探开发自然资源合同产生的争议由内地法院专属管辖。相比之下,继承遗产纠纷方面的管辖权与法院地国政治、经济、法律秩序等重大利益的联系较弱,似乎不应列入专属管辖范围。《示范法》保留了《民事诉讼法》中的三个合理事项:不动产、港口作业以及三种特殊合同争议事项,去掉了不合理的继承遗产纠纷事项,并效仿欧盟法增加了法人的成立与撤销、知识产权的登记与效力等事项,这是值得立法机关采纳的。

(五)英格兰的判例法制度对中国的启示

作为普通法国家的组成部分,除成文法外,英格兰还存在大量有关确立法院民商事管辖权的判例。

浅析民商法的价值取向 第9篇

价值取向, 作为价值哲学的范畴, 指的是主体基于自己的价值观在处理各种矛盾时所持的基本价值立场、价值态度以其所倾向的取向。法律上的价值取向多指主体在正当利益包括相互间个人利益和个人和公共利益之间的协调。它包括两个意思, 第一, 立法者立法所要达到的目的目标。这是价值取向的第一范畴。第二当主体面对多重正当利益的时候如何进行协调, 对存在的正当利益做出排序和选择上的协调。民商法的价值取向是价值取向在民法和商法范畴内的具体体现和表现。

价值取向应该强调的是法律的应然状态, 即良法。这一应然状态不仅仅要和产生这部法律的阶级所代表的利益所一致, 体现阶级性和物质性, 而且对于社会的发展要有积极意义。

民法和商法这两个部门法在法的产生, 立法以及司法中存在着许多基本的原则。例如, 民法强调平等原则, 私法自治原则, 公平原则, 诚信原则等等, 商法的基本原则有商主体严格法定原则, 公平交易原则, 交易简便、迅捷原则, 鼓励交易原则, 交易明确、安全原则。法律原则指导着具体法律规范, 而具体的法律规范又能在一定程度上反应法律原则。在这个角度上说价值取向应该是法律原则的上位感念。这是在效力层次上对两者的界定。我们可以从基本原则中来窥探立法者的价值取向。

二、民法商法价值取向上的不同

民法和商法作为不同的部门法律有着很多划分的标准, 作为理论学界的观点, 不同部门法之间调整对象的不同是划分不同部门法的重要标准之一。民法主要调整的是平等主体之间的财产关系和身份关系。商法调整的是调整大规模发展条件下充分竞争的近代自由市场经济关系, 即商事关系。虽然两者作为不同的部门法在调整对象上存在着很大的不同, 所以民法和商法在价值取向上有很多不同的地方。

作为调整平等主体之间财产关系和身份关系为调整对象的民法在价值取向上更强调公平原则, 就是当其他的基本原则和公平原则存在着冲突的时候我们应该看到, 民法应该首先会选择公平原则, 这是民法在处理公平和其他的民法原则关系时的排序和选择, 也就是价值取向。虽然所有的原则都追求公平这一原则, 但是不同法律对于这一原则的追求上存在着很大的差异。

对于公平有着不同的解释和学说。公平包括两层含义, 第一个就是立法者和裁判者在民事立法和司法过程中是应该维持的民事主体之间的利益均衡。第二个就是民事主体应该依据社会所公认的公平观念从事民事活动, 以维持当事人之间的利益均衡。公平原则和其他原则相比较而言更加的具有概括性, 所以在实践中公平原则通常需要接触其他的原则来实现, 例如借助于平等原则和私法自治原则等来实现。在这里应该区别民法意义上的公平原则和经济上的公平是存在一些差异的。经济上的公平更多的是强调社会成员之间的分配份额问题。这是一种在比较纯净的应然状态下的公平, 但是法律上, 民法上的公平更强调当事人的主观感受。这也是作为民法价值取向的公平原则不同于其在经济上的地方。

作为调整商事关系为调整对象的商法在价值取向上更强调效率。当效率原则和其他商法基本原则发生冲突矛盾的时候, 商法对采取的是效率优先兼顾其他的基本原则这一价值取向。正是民法和商法在立法上的不同的价值取向, 体现了民法和商法立法者在立法上不同的价值的追求, 即对公平和效率的不同排序和选择。同时也体现了两者在市场经济关系中所处的不同地位以及不同作用。法律和经济上对于效率的定义有很大的不同, 经济上的效率追求的和利益的最大化。但是法律上的效率更强调对于个人的利益的保护和尊重。这也是法律的主要作用:为社会主体的追求利益的相关活动创造更好的条件, 并对其结果的合法性有一个肯定的过程。

三、社会主义市场经济条件下民商法的价值取向

社会主义市场经济的价值目标就是使市场能在社会主义宏观调控下充分发挥其在资源配置中的基础性作用。为了实现这一目标, 首当其冲的就是民商法。只有发挥民商法在调整平等主体间财产关系, 规范各种市场主体的设立和地位, 对于交易行为的调整, 才能保证市场机制的顺利实现, 为了达到这一目标我们在民商法价值取向中应该努力做到下面几点:

(一) 对于平等和公平的保护

作为社会主营市场经济的最基本的参与者, 个体具有数量众多, 处于下层的特点, 应该强调对于个体的平等和公平的保护, 充分发挥民法和商法在价值取向上的不同特点, 强调公平的意义, 重视他们作为个体的心理感受, 强调平等, 而不是一味的追求强势意义上的平等, 而且要完善对个体的救济, 建立了完善救济机制才能更好, 更具意义的保护个体的平等和公平。

(二) 强调兼顾与和谐

商法在强调效率的时候同时也强调了公平, 民法在强调公平时候也强调了其他的基本的原则, 所以我们应该看到的是这是一种协调, 一种兼顾, 一种和谐。没有一种价值, 可以绝对的一味的强调。任何一种价值只有在兼顾了其他的价值之后才能发挥更好更大的作用, 这也是对于价值的一种排序。以此达到和谐。人们对于各种价值的追求会随着时代发生变化, 发生不同的影响, 只有适应社会的发展需要, 在适用价值的时候做到兼顾和协调, 才能达到和谐, 以发挥更大的作用。

四、结束语

社会主义市场经济的不断发展, 民商法的价值取向会继续发生着变化, 法律工作人员不仅应该着重分析民法和商法在价值取向上的不同方向, 也应该时刻适应着社会的变化而不断的发展完善民商法相关内容。只有这样才能发挥民商法对于社会主义市场经济体制的保驾护航的作用, 才能更好更快的促进经济的发展。

摘要：法律上的价值取向多指主体在正当利益包括相互间个人利益和个人和公共利益之间的协调。民商法价值取向和民商法基本原则有着非常密切的关系。民商法作为不同的部门法在价值取向上存在着一些差异。传统民商法的价值取向在社会主义市场经济条件下也存在着许多的变化与发展。

关键词：价值取向,公平,社会主义市场经济体制

参考文献

[1]李丽红.民商法法律实践[M].北京:中华书局, 2010.

浅谈民商法综合调整理念 第10篇

一、现代民商法综合调整概述

(一) 现代民商法综合调整的含义

民商法作为国家法律体系的重要组成部分, 是一项至关重要的社会经济法律。民商法主要包括两部分:民法和商法。二者都是调整社会主体之间经济关系的法律, 但是各有不同的侧重点。民法主要是对市场经济活动中的各项经济活动进行调节, 对社会经济领域的各个法律主体之间产生的法律关系进行调节, 是市场经济发展的一项最基本的法律。商法是一种比较特殊的法律, 它是在基本经济法的基础上被运用的一项特殊法律, 可以有效调节经济纠纷, 防止经济违法行为的发生。

传统民商法可以有效干预社会经济活动, 但是当时的社会发展环境使得民商法的发展具有一定的局限性, 随着民商法的不断发展和完善, 民商法有效糅合进了经济学中的综合调整方式, 这就是民商法的综合调整理念。民商法起源于传统的民法, 发展到今天, 已经逐步完善为综合调整经济关系的一项重要法规, 社会经济活动愈加复杂的今天, 只采用传统的民法已经不足够解决纷繁复杂的问题, 因此要将民商法进行综合的调整规范, 逐步规范经济活动, 引导经济健康发展。

(二) 现代民商法综合调整的具体表现

民商法的综合调整具体包括民法的综合调整、物权法的综合调整、侵权责任法的综合调整、公司法的综合调整四部分, 下面简单介绍一下这四个部分。首先是民法的综合调整, 主要有三个方面的主要表现。一是设定市场主体准入机制, 按照民事法律来判定民事行为, 维护经济主体之间的经济利益和合法权利;二是制定民法通则来规定民法案件的诉讼时效和诉讼期间, 维护经济行为双方的权益;三是强化诚信原则在民商法中的地位, 发挥信用原则在经济和民事行为中的警示作用和规范作用。其次是物权法的综合调整, 物权法综合调整的目的是保护物权, 排除妨害和消除危险, 主要是通过设立法定公示制度明确物权关系, 尽可能消除民事责任。三是侵权责任法的调整, 侵权责任法的出台可以有效预防并制裁侵权行为, 保护民事主体的合法利益。最后是公司法的调整, 主要是帮助改善企业法人的治理结构, 强化对公司董事的监管和公司董事的限制, 实现公司法人治理的综合调整和有效干预。

二、现代民商法综合调整的意见

(一) 强化民商法风险防范与预防机制研究, 建立风险防范与预防机制

民商法风险防范与预防机制的综合调整是民商法系统的重要组成部分, 它在市场经济的稳定运行中起着重要的预警和防范作用, 可以将预警防范与问题治理有效结合起来。为了有效调整民商法的风险与防范机制, 需要做好三个方面的工作, 首先, 要建立市场风险预警机制, 将风险预测与预警紧密结合起来, 对企业的发展状况进行实时监测, 不断进行风险预测, 根据企业的运行状况与市场经济的变化给出风险预警报告;其次, 实行独立董事制度, 在控制企业人员的过程中突出对高层管理人员违法行为的制约和监督, 对企业管理实行系统控制和调整;最后, 落实风险防范体系, 依据市场变化和公司改革战略的革新, 逐步落实市场风险防预机制和证券期货交易制度, 保证风险防范的有效性。

(二) 可持续发展理念与系统调整理念的有益结合

可持续发展理念中的某些观点与系统调整理念具有异曲同工的目的, 都是为了维持下代人的稳定、健康发展。为此, 我们应该在充分保障子孙后代生存与发展权利的基础上来综合调整民商法。为此, 要重点注意三个方面。一是考虑和预测未来市场的变化, 对未来资源、能源的开发利用做出科学、合理的预测与计划, 解决当代人与后代人之间的矛盾、发展与环境破坏之间的矛盾;二是强化民商法的反思与借鉴, 既反思我国民商法的不足之处, 又借鉴国外民商法的先进和创新之处, 取其长处补己之短。三是颁布适合我国国情的民商法法规, 充分考虑民商法的综合调整可能会带来的机遇和挑战, 利用反复实践来检验民商法的可行性。

(三) 积极创新民事责任制度

民事责任制度的创新主要是指实现民事责任制度对社会经济活动的全方位、全过程的实时监督和调控, 使得民事责任制度成为一项开放性的民法典, 这样便可有效丰富权利救济手段, 实现综合、系统、调整民事责任体系的目的, 充分发挥民事责任制度的作用, 保障民事责任法的基本稳定。如果不能保障民事责任制具有充足的开放性, 则会导致事后追究, 这样对当事人的权益已经构成侵害, 即便民事责任人承担法律责任也于事无补。

三、结语

民商法的综合调整之路是一个不断探索、不断发展、不断学习的过程, 绝不是一蹴而就的, 我们应该积极创新民商法的综合调整模式, 不断摒弃传统民商法的弊端, 通过逐步完善各项相关的法律法规来保障民商法的顺利调整。通过上述本文的探讨, 笔者重点论述了民商法综合调整概述、民商法综合调整的建议两个方面的内容, 以期能够充分发挥民商法系统调整的长处, 促进国民经济的稳定、健康发展。

摘要：民商法作为调节纷繁复杂的社会关系、经济纠纷的一项重要的法律制度, 它的发展经历了由不完善到逐步完善的过程。为了有效调节各种社会行为、经济行为, 现代民商法有效糅合了经济学中的系统调节理论, 初步确立综合调整理念。为了更好的完善民商法建设, 本文将重点探究民商法综合调整理念, 主要从民商法综合调整概述、民商法综合调整的建议两个方面展开论述, 以期能够完善民商法建设, 保证市场经济的高效运行和繁荣发展, 保障社会的安定、繁荣。

关键词：民商法,综合调整,理念研究

参考文献

[1]陈韬, 倪凯.民商法综合调整理念之我见[J].法制博览, 2013 (01) .

[2]陈韬, 倪凯.民商法综合调整理念之我见[J].法制博览, 2013 (01) .

民商法制度 第11篇

关键词：国际民商事诉讼；协议管辖；立法缺陷；改良

中图分类号：DF72文献标识码：A文章编号：1672-2663(2009)04-0097-05

对现行中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法及其运作中存在的立法问题进行研究，进而探讨实现中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改革与完善，建立适宜的运用国际民商事诉讼协议管辖制度解决国际民商事诉讼解决机制，构建和谐的中国国际民商事交往国际大环境，应成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重要研究课题。

一、国际民商事诉讼协议管辖制度之概述

(一)国际民商事诉讼协议管辖制度之基础理论

国际民商事诉讼协议管辖是指国际民商事诉讼双方当事人出于方便考虑，在不违背内国专属管辖的前提下，以协商一致的方式来选择管辖法院，是契约自由和私法自治原则在国际民商事诉讼领域的自然延伸。近年来，随着当事人意思自治原则的不断发展，协议管辖制度在国际社会已经得到了比较一致的肯定。对此，中国有学者曾在多年前就已经正确地断言：“是否承认协议管辖和在多大的范围内承认协议管辖是衡量一个国家国际民事管辖权是否开明和便利诉讼的标准之一。”

理论上，协议管辖可以在争议发生前确定，也可以在争议发生后形成。管辖协议既可以表现为合同中的选择管辖法院条款，又可以是独立的选择管辖法院协议。虽然协议管辖为各国立法和实践普遍承认，但在涉及协议选择的案件范围、被选择法院与案件的实际联系程度等问题上，各国规定存在相当大的差异。协议管辖立法的国际普遍实践是：承认协议管辖制度，但在不同方面对其加以限制。

实践中，各国立法一般在如下方面对国际民商事诉讼协议管辖制度予以限制：第一，在协议管辖的事项方面予以限制：(1)将协议管辖限于合同争议。一些国家将协议管辖仅限于当事人所签订的合同，即只有合同的当事人可以就合同争议约定管辖的法院。(2)将协议管辖限于合同争议和其他财产权益纠纷。(3)将协议管辖扩及与家庭法、继承法或物权法有关的财产争端，这是范围最广的一种协议管辖。第二，要求所选择的管辖法院与争议案件有一定的联系。即对协议管辖有连结点的限制。第三，要求管辖协议以书面形式做成。关于管辖协议的形式，目前国际通行的做法是要求以书面形式订立或以书面形式证明。

(二)中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法现状

1、《中华人民共和国民事诉讼法》及相关程序性法律对国际民商事诉讼协议管辖制度的相关规定。

1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》第192条只允许当事人以书面协议选择仲裁，而不允许协议选择法院行使管辖权，包括内国法院和外国法院。如果当事人选择诉讼，只能向有管辖权的法院提起诉讼。但1986年最高人民法院审判委员会通过的《关于涉外海事诉讼管辖的具体规定》第17条指出：双方当事人协议在我国法院进行诉讼的，我国海事法院亦有管辖权。

1991年4月9日施行的《中华人民共和国民事诉讼法》第244条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第245规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院管辖不提出异议并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”

1992年最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第305条指出：“依照民事诉讼法第34条和第246条规定，属于中华人民共和国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”

2000年7月1日起施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》第8条规定：“海事纠纷的当事人都是外国人、无国籍人、外国企业或者组织，当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。”

2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第242条规定：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择中华人民共和国人民法院管辖的，不得违反本法关于级别管辖和专属管辖的规定。”第243条规定：“涉外民事诉讼的被告对人民法院的管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院为有管辖权的法院。”由此可见，2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》对协议管辖没有作出修改。

2、《中华人民共和国国际私法示范法》关于协议管辖的相关规定。

2000年出版刊行的中国国际私法学会制定的民间法典——《中华人民共和国国际私法(示范法)》，其专门规定了协议管辖，与一般管辖、特别管辖、专属管辖并列。我们认为：此种规定设计比现行2007年修订的《中华人民共和国民事诉讼法》，在理论上更进一步，体现了理论界对协议管辖重要性和重要地位的正确认识。

《中华人民共和国国际私法(示范法)》第47条规定如下：“涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以在纠纷发生前后通过书面协议，选择中华人民共和国法院或者外国法院管辖有关该合同或者该财产权益纠纷。通过协议选择的法院应与纠纷有实际的联系。协议管辖是排他性的，但协议选择外国法院管辖不得违反本法关于专属管辖的规定。”第48条进一步规定：“涉外民商事诉讼的被告对中华人民共和国法院的管辖权，不提出异议，并自愿出庭应诉，就争议的实质问题进行答辩或者提起反诉的，视为承认该法院为有管辖权的法院，但不得违反本法关于专属管辖权的规定。被告有权在不迟于第一次实体答辩时就管辖权提出异议。”另外其第51条规定：“对本法规定中华人民共和国享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为实际行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他法院对该诉讼的审理更为方便时，经被告申请，可以决定不行使管辖权。”该规定为增加的不方便法院原则的具体规定。

二、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法缺陷

与国际社会先进的民商事诉讼协议管辖制度立法相比较，中国国际民商事诉讼协议管辖立法在下列方面存在不同程度的不足：

(一)国际民商事诉讼协议管辖的适用范围过窄

中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围被限定在国际合同或者国际财产权益纠纷之中。这种规定的不足之处：首先，如何认识“国际合同”与“国际财产权益纠纷”二者的

关系，将它们并列加以规定是否合理?事实上，“国际合同，，涉及商事、民事等方面的合同，它本质上应该是与国际侵权相对应的；而“国际财产权益纠纷”是包含了“国际合同”的。其次，如何理解“国际合同”与“国际财产权益纠纷”，对国际民商事诉讼协议管辖的适用是有直接影响的。“国际合同”是否包括所有类型的国际民事或商事合同?婚姻关系是否为一种特殊的合同关系?如认定其属于一种合同关系，那么对于离婚诉讼是否允许当事人协议管辖?因此，关于当事人离婚的诉讼完全可以被视为一种合同纠纷，可以由当事人协议选择管辖法院。而“国际财产权益纠纷”又应如何理解，其是否包含各种民商事关系中所涉及的财产权益纠纷，还是仅指狭义上的纯粹因财产权益而产生的争议?如是前者，那么这种财产权益纠纷就可能会涉及人身侵权纠纷、婚姻、继承、扶养等民事关系中的财产权益纠纷。

(二)国际民商事诉讼协议管辖的形式要件过于严格

中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的形式要件上，规定了严格的书面形式。虽然现行的《中华人民共和国民事诉讼法》中关于协议管辖的形式要件的措辞是“可以”，但这并不意味着它是一个任意性规定。相反，其是一种强制性要求。“本条中的‘可以’是相对选择管辖法院这一行为而言的，既可以选择管辖法院，也可以不选择管辖法院，而不是相对协议形式而言的。因此，当事人选择管辖法院的协议，还是应当采取书面形式。”应当说，《中华人民共和国民事诉讼法》对国际民商事诉讼协议管辖规定严格的书面形式，是有历史必然性的。但在协议管辖制度在中国已历经多年的发展，尤其是1999年《中华人民共和国合同法》对合同形式要件明显放宽的情形下，继续坚持这种要求是否合理，值得我们进一步商榷。

(三)国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围限制过严

中国法律对于国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院，规定了两个方面的强制性要求：一是只能选择一个法院。否则协议无效；二是要求被选择法院必须是与争议有实际联系的地点的法院，即要求被选择法院必须符合“实际联系原则”。前者体现在中华人民共和国最高人民法院《1992年民事诉讼法意见》第24条之中，但该司法解释并没有对国际民商事诉讼协议管辖作出特别规定。后者是中国国际民商事诉讼协议管辖中的一个重要原则，标志着中国民商事立法在国际民商事诉讼协议管辖制度上所持态度的谨小慎微。但对于这种“实际联系原则”，却遭到了国际私法学者们的普遍批评，他们认为该原则既不符合协议管辖的发展趋势，也不符合协议管辖的本意。但从国际民商事诉讼当事人的角度来看，选择管辖法院显然有考量自身利益的因素：之所以在合同中选择某一国的法院来处理他们之间可能发生或已经发生的争议，或者是合同双方相互妥协的结果；或者是国际民商事诉讼当事人利用其所熟悉的第三国法律制度的完备，从而期望他们之间的争议能够获得公平公正的审理；或者是国际民商事诉讼当事人期望利用其所了解和掌握的第三国法院的特殊经验与技能，从而解决某些特殊的合同争议。所以，要是在国际民商事诉讼协议管辖制度中严格要求“实际联系原则”，国际民商事诉讼当事人的期望就难以实现。

(四)国际民商事诉讼协议管辖的限制条件过多

中国法律在国际民商事诉讼协议管辖的限制条件上，除了要求“实际联系原则”之外，还规定了级别管辖和专属管辖的要求。对于级别管辖的限制，虽然在国内协议管辖上有其合理之处，但在国际民商事诉讼协议管辖方面则显得有些过分。强求外国当事人对中国法院结构有充分的了解并不合理，要求外国当事人选择中国法院来处理他们之间的争议，如果仅因为他们之间的协议不符合中国级别管辖的规定就否定其协议管辖的效力，实际上是自动放弃中国法院的管辖权，也使当事人的合理期望受到阻碍。同样，对专属管辖的限制规定也存在着类似级别管辖的问题。如果依据中国法律有关专属管辖事项的规定，当事人协议管辖选择中国法院所涉及的争议属于外国法院的“专属管辖”范围，但该外国法并不认为这是专属管辖事项而允许当事人协议管辖，此时，中国法律规定的不合理性就更加明显了。这可能出现外国法院认为当事人之间存在排他性管辖协议而拒绝行使管辖权，从而使当事人处于投诉无门的境地。

三、中国国际民商事诉讼协议管辖制度之立法改良

对中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法改良，应坚持维护国家主权又尽量减少冲突的原则，参照2005年海牙《选择法院协议公约》及发达国家中业已存在的一些成熟的立法做法，对中国国际民商事诉讼协议管辖制度立法进行调整和完善。具体来说：应放宽协议管辖的形式要件、明确并拓展协议管辖的适用范围、弱化协议法院与案件之间的联系、完善对协议管辖合理限制、取消对级别管辖的不当要求。

(一)放宽国际民商事诉讼协议管辖的形式要件

国际民商事诉讼协议管辖的形式要件的宽松化趋势已经获得国际社会的普遍认可。与协议管辖形式要件类似，中国在仲裁的形式要件上也一直坚持严格的书面形式。但受国际社会在形式方面尽量使仲裁协议有效观念的影响，以及《中华人民共和国合同法》体现的形式要件宽松化的态度的影响，2005年中华人民共和国最高人民法院通过了《关于适用(中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》。其第1条对“其他书面形式”的解释就表明了对仲裁协议形式要件宽松化发展趋势的赞同。《中华人民共和国仲裁法》第16条规定的“其他书面形式”的仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的请求仲裁的协议。作为当事人意思自治选择解决争议的方式，协议管辖坚持严格的书面形式并没有实际的价值。上述中国仲裁协议形式要件上的演变，对中国民商事诉讼协议管辖制度的立法改良和完善具有直接的借鉴意义。

台湾地区《民事诉讼法》第24条第2款对协议管辖的合意表述方法则直接采用了“应以文书证之”的措词。按照台湾学者的解释，以文书证之，非指以文书为合意管辖之要件，仅在被告就定管辖法院之合意有争执时，应由主张由此合意之原告提出文书，以为证明方法而已。台湾地区的这一做法很值得我们认真研究借鉴。

(二)明确并拓展国际民商事诉讼协议管辖的适用范围

中国国际民商事诉讼协议管辖的适用范围是含混不清的。因而，中国立法对此应加以明确。当然，中国是否应对国际民商事诉讼协议管辖在各个领域不断扩张的新趋势加以借鉴，是一个需要慎重考虑的问题。我们既要考虑中国现行的法制状况是否已足够完备从而容许当事人意思自治的深入，也须考虑国际社会的总体趋向。我们从2005年《海牙公约》的相关规定来看，国际民商事诉讼协议管辖的适用范围也仅局限于国际商事关系，而并未扩展至其他领域。所以，对中国的国际民商事诉讼协议管辖的适用范围不宜作过于开放的扩大。

(三)取消国际民商事诉讼协议管辖中级别管辖的限制

中国的法律要求中国的国际民商事诉讼协议管辖不得

违反中国法院级别管辖的规定是极不合理的。其本质是对中国法院管辖权的自动放弃，也是与当今世界不断扩大本国法院管辖权趋势直接相悖。而对专属管辖的限制，由于这种限制体现了一国的公共政策，目前似乎还应得到继续坚持。但对专属管辖的内容可适当调整。我们认为，中国国际私法学会通过的《中华人民共和国国际私法示范法》的规定可能就更具有合理性：其第46条把遗产继承纠纷排除在专属管辖之外，而另把法人登记事项、知识产权的有效性纳入到专属管辖范围之中。

(四)明确国际民商事诉讼协议管辖中被选择法院的范围

在“实际联系原则”问题上，我们认为应持慎重的态度。在中国学界目前比较一致的观点都认为应放弃该原则，认为该原则不符合当事人意思自治和协议管辖的发展趋势。对此，我们也持赞同的态度。但在实践中，当事人往往乐于选择一些法制比较完善的发达国家。韩国政府在对1999年《民商事管辖权与外国判决承认与执行公约临时草案》(2005年《海牙公约》的前身)发表的一份评论中曾经指出：最高法院从来没有处理过一件由外国当事人之间选择韩国法院的案件。虽然其中表达的意思可能是韩国最高法院没有处理过此类上诉案件，而不是从来没有外国当事人选择韩国法院的现象，但这或许在一定程度上可以说明法制不发达国家在国际民商事协议管辖中所处的现状。严格地说，中国也要面临这种尴尬局面。如果《海牙公约》生效，这种不利效果将很快显现出来，并可能引发案件的国际转移现象(即是指由于当事人协议选择的结果，而使国际民商事案件从一个国家转移到另一个国家的现象)。这既涉及案件在有管辖权的两个国家之间的转移，也包含案件从有管辖权的国家转移到无管辖权的国家的情形。这种情况下，当事人选择的结果是使案件发生了管辖权的国际转移。这种协议选择的结果是法制完善的国家被选择的机会更多，而法制相对不完善的国家则面临着需要更多地承认与执行外国法院判决的情形，从而出现受理案件少而承认与执行外国法院判决多的困难局面。这种案件的国际性转移的情况对于这些法制不发达的国家而言毫无疑问是有害的。另外，我们还可借鉴《海牙公约》的相关规定：明确规定当事人协议选择一国的法院或者一国中某两个或两个以上特定法院的管辖协议也是有效的。

(五)完善对国际民商事诉讼协议管辖的合理限制

为了防止国际民商事诉讼协议管辖的滥用，充分实现公平、公正、保护弱势群体的原则，中国应从以下几方面对其国际民商事诉讼协议管辖的效力作出适当限制：

第一，弱者保护原则应在管辖协议中充分体现。中国国际民商事诉讼协议管辖在弱者保护的效力限制上存在明显的立法疏漏。因为管辖协议很有可能被经济上占优势地位的一方当事人利用，从而侵犯处于弱者地位的一方当事人，造成形式上的自治平等，事实上却有悖公平、公正的实现，与协议管辖所追求的价值取向背道而驰。因此，立法上应对可以适用管辖协议的合同类型予以限制，特别是对于格式合同(例如消费合同、保险合同、雇佣合同)中的管辖条款应作出特别限制，以保护弱方。

第二，当事人之间的协议管辖不得违反中国的公共政策，否则协议管辖无效。中国应在国际民商事诉讼协议管辖中增加公共政策例外，以维护本国法律适用和保护本国当事人利益。在中国当事人利益需要得到特别保护的领域，可以参照适用英美的“法规优先模式”公共政策，在一些法律中明确否定外国法院管辖权条款的效力；在具体的相关立法设计上，可以参考适用英美的“法律选择模式”公共政策否定外国法院管辖权条款的效力；如果中国当事人在外国法院进行诉讼将遭受特殊严重的困难，可以参照适用2005年海牙《选择法院协议公约》“严重不公平”规则否定外国法院管辖权条款的效力。

第三，谨慎适用不方便法院的相关规定。不方便法院多为英美法系国家所采用。不方便法院的选定本质上有悖于当事人的真实意志。故此，基于合同自由的考虑及双方当事人的信赖，只要案件的审理能够进行，受诉法院能够提供适当救济，不方便法院就不应启动。2005年《海牙选择法院协议公约》原则上排除了不方便法院的适用。

一般情况下，中国的立法，应排除不方便法院的适用。但当事人所选的法院非常不便，导致不执行该法院选择条款是正当时，应以不方便法院为理由排除协议管辖的效力。如前文所述，《中华人民共和国国际私法示范法》第51条增加了不方便法院的规定，使协议管辖运作中的关于不方便法院的相关问题能够得到更加完善的解决。

结语：

为充分发挥国际民事诉讼协议管辖制度的作用，进一步推进诉讼民主，提高诉讼效率，应借鉴和吸收国外协议管辖制度方面的立法经验和成功做法，适当扩大国际民事诉讼协议管辖的案件范围。建议将中国国际民事诉讼协议管辖的适用范围扩大到国际民商事合同纠纷和国际财产权益纠纷案件，以及除人身损害赔偿、交通事故损害赔偿案件以外的其他各类国际侵权纠纷案件。为适应WTO法制统一原则和透明度原则的要求，便于当事人依法及时行使协议管辖权，便于法院依法及时审案，可以考虑借鉴中国仲裁法中确定仲裁范围的方式，采取概括规定与否定列举(排除法)相结合的方式界定国际民商事诉讼协议管辖案件的范围。即对国际民事诉讼协议管辖的适用范围可以规定为：“国际合同、国际财产权益纠纷或者国际侵权纠纷的当事人，可以依法采用书面协议等形式选择争议的管辖法院。”并另行规定：“婚姻、收养、监护、继承纠纷、专利纠纷以及有关破产的案件当事人不得协议管辖。”

在国际财产权益纠纷案件中，主要是一些经济地位相对悬殊的特殊国际合同纠纷：消费合同、雇佣合同、保险合同、租赁合同中应规定，只有在争议发生后订立的管辖协议才有效力，并给予弱势方当事人优先选择管辖法院权利，以防止弱势当事人只能被动地“自愿”接受合同中明显对其不利的协议管辖条款。

协议管辖的形式要求应该放弃严格单一的书面主义，作出灵活宽松的规定，即当事人既可以书写、电报、电传、传真、或其他可构成书面证明的通讯方式达成选择协议，也允许双方以口头形式协议或合意选择管辖法院。但对口头形式应该作一些限制，只能适用于简单或诉额较小的国际民商事案件或人身权案件等。这样，不仅与国际通行的做法和发展趋势保持一致，同时也可消除与中国合同法相关条文的矛盾。

理想的协议管辖立法应该是只要不违背专属管辖，且不存在重大的不方便，应允许当事人协议选择任一法院包括与案件没有实际联系的法院。对国际民事诉讼协议管辖来说，实际上是对本国司法管辖权的一种限制，这有助于克服“一事两诉”的现象，从而可能公平、有效地解决国际民商事纠争。

众所周知：如果想构建或完善一项有良好初衷的制度，必须匹配理性化的操作范畴，否则很有可能陷入制度陷阱的泥沼，最终使得该制度成为空中楼阁。所以，“在建设一种可欲的司法制度的时候，宏观的制度设计固然是重要的前提，然而，不嫌微末地进行具体制度的构思和建设是更加要紧的事业。困难看起来很多，但是推倒第一张多米诺骨牌也许并不是一件难事”。故而，中国的国际民商事诉讼协议管辖制度的理性化的操作范畴的相关研究，应该成为当下中国国际私法学理论界和实务界的重中之重的课题。进而，在这重中之重课题的理论研究成果的基础上，中国国际民商事诉讼协议管辖制度的立法缺陷会得到一定程度的改良。

民商法课堂教学改革探索 第12篇

学生通过将法律作为工具为专业服务, 以培养其社会责任感和职业道德。强调公平诚信的民商法很容易被学生接受, 法治理念贯穿于民商法课程的始终。科学引导和系统讲解能使民商法课堂体现出法律的魅力, 民商法教学中存在的问题, 需要教师和学生共同解决。

一、民商法课堂教学中出现的问题

传统课堂偏重于传授法律理论知识, 很少考虑到社会需求, 导致学生只掌握理论知识而无法将理论运用到实践中。民商法学生理解起来有难度, 学生无法在理解的基础上做到灵活运用。法学专业培养的应该是既有理论知识又具有实际操作技能的复合型人才, 这也是高校法学专业的追求目标。随着我国经济的发展, 对法律人才的需求与日俱增, 社会要求培养出理论功底深厚、执业技能较高的法律人才。我国的民商法教学偏离了正确方向, 课堂教学的主要问题体现在以下几方面。

1. 课程设置不合理, 授课内容单一

学生在学习法理学时, 要直接面对抽象的法学理论, 并不能充分理解相对抽象的法理学理论[1]。从课程内容的设置来看, 民商法课程以法学科目为主要内容, 课程开设单纯是以传授知识为目的, 并没有将理论与职业技能相结合。从授课内容来看, 教师在课堂上所讲授的主要是民商法的体系和内容理论, 引导学生掌握整体系统和知识结构。由于法律文本的纯粹解读在社会中的作用很小, 在实践中也会显得经验不足。如果民商法教学只教学生分析法律条文, 会让他们在社会的复杂与困惑面前无所适从。

2. 教学模式过于传统, 师生课堂互动较少

民商法课堂的教学是单向和封闭的, 不能充分考虑到与学生的互动。在整个课堂中教师很少提问, 学生也很少向教师提问。课程学完后大部分学生没有和教师进行对话, 教师评价学生的优劣只通过成绩。大部分教师没有考虑培养学生的独立思考能力, 在这种教学模式下无法获得真实的教学信息反馈, 学生在学习中产生了被动性和应付性。单向性的教学方式虽然可使学生了解教材内容, 但却很难使学生真正地融入到课堂中。学生的个人能力提高了多少并不被重视, 但对课程的考试成绩却十分关注。

3. 合作学习趋于形式, 学生的学习兴致不高

合作式学习是高等院校课堂中应用最多的学习方式之一, 目的是提高学习效率, 培养学生良好的学习习惯。在目前的民商法教学合作学习中, 存在“注重形式, 缺乏实效, 忽视实质”的现象。学生为了应付教师而不去精心准备教师分配的合作任务, 大部分学生认为民商法过于抽象, 对法律理论的学习无法产生兴趣, 这在一定程度上影响了民商法的教学进程, 使学生对民商法产生排斥心理, 不利于学生法律思维的培养和能力提高。

4. 过分重视理论教育, 课程考核制度不合理

教授学生学会如何将法律条文与社会现实结合起来, 从而实现培养学生解决实际案件能力的目的[2]。民商法教育需要传授一定的法律知识, 但只停留在知识层面并不合理, 没有教育理论到教育实践的升华, 就不可能获得对民商法的准确认识。如果一直停留在理论的层次上, 无法真正学透民商法课程, 以往的民商法课程考核形式是以笔试分数为基准, 没有将理论成绩和实践分数充分结合, 考核制度不合理。一些课堂表现较好的学生和普通学生的差距较小, 只用分数考核学生的学业成绩存在弊端。民商法课程教学应该将实践与理论相结合, 改革传统意义上的教学模式。

二、民商法教学的改革探索

针对民商法课堂教学中出现的问题, 学校应进行课堂教学改革。教师是民商法课堂教学的关键, 应把握好教学中的每一个细节, 从形式的选取、教材的掌控、案例的整合、教学方法的创新等方面进行巧妙的设计和安排, 与预期的教学效果密切相关。对民商法课堂的教学改革不能只停留在表面, 需要更深入地进行研究。

1. 合理取舍教材内容, 慎重整合教学案例

首先要避免对教材照本宣科的解读, 合理取舍教材内容。选择理论简单易懂, 与专业相契合的教材。非法学专业的学生不建议使用法学专业教材, 根据不同专业的设置时间以及课时量来增删教学内容。慎重整合案例资源, 教学案例不能随兴所至, 要紧扣知识点, 既要保证案例真实又要适应课堂需要。教师应全身心投入到备课中, 充分调动学生的积极性, 对于案例引发出的讨论, 教师要保持教学秩序的有条不紊, 避免案例讨论产生的负面效果。

2. 改革传统教学方法, 应用多媒体教学模式

教师应转变教学思路, 改进教学方法以适应学生的学习情况。改变传统的法学教学模式, 采取新的实践教学模式, 注重培养学生的实际操作技能。先讲解理论再解析案例, 使学生带着疑问去听课, 突破共性逐渐形成独特的风格, 提高学生的思辩能力。改变传统的教学模式, 运用现代多媒体教学方式, 采取图文并茂的多媒体课件进行教学, 并开发相应的网络课程使学生加深学习印象, 对课程的重难点有更深刻的认识。通过校园网教学模式, 为师生间的沟通建立桥梁。

3. 改进课程考核方式, 使实践与理论平衡发展

改进统一的笔试百分制考核方式, 运用灵活的考核方法严格把关。使学生重视平时的积累, 遏制学习中的消极情绪。传统的民商法考试方式是闭卷考试, 实行百分制加学分制, 目前有论文、口试、开卷等考核方式, 实行等级制、百分制和学分制的考核模式。多样化的考核可以满足民商法的专业需求, 是课程教学改革的一项新成果。教师必须以一丝不苟的态度进行成绩判定, 这种方式能使学生端正态度, 不断提高学习效率。

4. 倡导学生投入到社会实践中, 提高解决问题的能力

学生除了学习民商法知识外, 还需要投入到社会实践中。在社会实践中培养解决实际问题、独立思考和独立工作的能力, 通过实践性活动巩固所学知识, 增强其社会发展技能。面对日新月异的发展, 学生应不断转变观念, 通过实习和打工等方式提高对民商法的全面认识。将重视实际问题引入到我国的教学中, 解决教学中理论与实践相脱节的问题。在实践中进行科学引导, 使学生独立分析问题。

通过一系列切实可行的措施, 保证法学教学改革的顺利进行, 促进学科建设和高等教育的发展[3]。民商法在生活中的应用十分广泛, 对法律人才的综合能力要求较高。学生既要掌握相关的法学理论知识, 也要学会灵活运用法律知识解决现实问题。除了教学方法的改进外, 教师教学形式的创新对于职业能力的提高也很关键。要克服填鸭式、灌输式、经院式的教学方法, 采取辩论式、双向互动式、研讨式、启发式的教学方法。通过讨论式教学、案例教学、辩论式教学和问答式教学, 提高学生的综合分析推理能力。通过观摩民商法案件的公开审理, 帮助学生树立法律信仰。参与模拟法庭, 锻炼学生的应变能力、操作能力和逻辑能力, 学生需要随机应变, 不同的案件要进行针对性的分析。教师应充分把握学生的接受能力, 控制好教学案例的难易程度, 通过不断地更新案例资料, 在教学过程中做到有案可用。传统的教学方法培养出的学生, 不能充分地把所学的理论知识运用到现实中来。以创新教学方式为路径, 以建构主义理论为指导, 以情境创设为手段, 以整合教学资源为保障, 听取学生意见, 满足学生需求。

民商法教育不仅是一种职业教育, 而且也是素质教育。要求教师不但教授法律知识、制度、理论, 而且要培养学生的人文精神。当代高等教育培养的法学生应当具备扎实的法律功底、严密的逻辑分析能力、清晰的语言表达能力、恪守法律职业道德的精神品质、高水平的复合型人才, 我国民商法教学在高等教育中地位突出, 对推进依法治国产生了重要影响。对于高等院校和教育工作者来讲, 准确的教学定位才能使教学效果得到明显提升。只有不断地更新教学观念, 将学生的就业和市场需求作为风向标, 才能提高学生的法律专业素养, 增强社会实践能力, 培养出全面发展的社会主义建设者。

摘要：大学阶段是学生接受普法教育的黄金时期, 加强普法教育符合依法治国的时代要求。大学生没有法律基础, 很容易被社会中的各种不公现象蒙蔽。如果大学生的价值取向不明确, 容易对民商法产生断章取义的理解。经济管理类专业由于未来的职业需求, 对民商法更应充分重视, 大多数高校早已开设民商法课程, 但教学效果并不明显, 无论是法学专业还是非法学专业的学生, 对民商法的重视程度都有待提高。为提高民商法课堂的教学效果, 学校应改变传统的教学模式, 培养德才兼备的教师精英, 充分适应当代中国的法治建设。

关键词：民商法,课堂教学,改革

参考文献

[1]孙文帧.高校法学教学中四个问题及对策[J].山西青年管理干部学院学报, 2010, 23 (3) .

[2]魏波, 邓勇胜.实践性法学教学研究[J].成都大学学报:教育科学版, 2008, 22 (1) :650—691.