损害补偿范文（精选5篇）
损害补偿 第1篇
关键词：无过错医疗损害,补偿机制
当前,我国在医疗损害赔偿问题上主要采行过错责任原则,但很多医疗损害的发生并非因过错所致。这决定了在我国目前的法律框架下,对患者医疗损害的救济往往是不充分的。本文拟探讨无过错医疗损害的涵义、特征及构建无过错医疗损害补偿机制的必要性,提出契合我国实际、兼具科学性与可行性的无过错医疗损害补偿机制的政策建议。
1 无过错医疗损害含义
医疗损害是指患者在医疗活动中所受到的一切负面的医疗结果,包括因医师过失和非因医师过失而发生的并发症、医疗意外、医疗事故等负面的医疗结果。其中,医疗活动是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段,为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和[1]。
以医疗主体的医疗活动对医疗损害的发生是否存在过错为标准,医疗损害可分为有过错的医疗损害与无过错的医疗损害。有过错的医疗损害,是指医疗损害是由于医疗主体有过错的医疗行为所致,此种医疗损害具有可归责性。进一步分析过错的主体,又可将有过错的医疗损害分为因医方过错所致的医疗损害和因医方之外的其他相关医疗主体所致的医疗损害,前者如因医院的管理行为和医生的手术行为、药剂师的给药行为、护士的护理行为等医疗行为所致的医疗损害;后者非因医院管理和医疗行为所致,如因药品、医疗器械生产厂家过错导致的药品、医疗器械等医疗产品质量瑕疵致损情形;无过错的医疗损害,则是指相关医疗主体的医疗行为对损害的发生并无主观过错的情形,包括如下两种情况:医疗机构的管理行为和医务人员的医疗行为不存在过错却造成损害后果,和在药品、医疗器械、血液等医疗产品使用中所致的无过错医疗损害(如药品不良反应)。狭义无过错医疗损害仅指前者,即医疗机构的管理行为和医务人员的医疗行为不存在过错却造成损害后果的情况,广义无过错医疗损害也将药品不良反应、无过错输血等情形包括在内。如无特别说明,本文所指无过错医疗损害是就其狭义而言。
2 无过错医疗损害的特点及其补偿机制的重要性
无过错医疗损害具有客观性、普遍性、损害严重性、无可归责性等特点。尽快构建适合我国国情、科学有效的无过错医疗损害补偿机制对于保障医患双方的合法权益、保证医疗秩序的顺利进行、促进医学事业的健康发展都具有重要意义。
2.1 无过错医疗损害的客观性
当前,医疗安全已成为一个世界性话题,各国纷纷采取多种措施来保障和提升医疗安全。然而,医学自身存在的不确定性及医务人员作为人的局限性决定了医疗行为的高风险性,即使医务人员尽到了法定注意义务,医疗损害的发生也不可能完全避免。无过错医疗损害的客观性就是指这种医疗损害与医学、医疗相伴而生,其发生具有难以避免性,不以人的主观意志为转移。在此意义上,无过错医疗行为所致患者损害具有必然发生的特点,即便医疗机构及其医务人员和其他相关主体尽到了最高的注意义务,在某些情形下此种损害仍然难以避免。
2.2 无过错医疗损害的普遍性
无过错医疗损害的普遍性是指在不同的国家和地区,在不同国家和地区的不同的医疗机构内,在医疗机构内的不同的诊疗主体和诊疗行为中都可能会发生相当数量、不同形式的无过错医疗行为致患者损害的情况,即便医疗技术非常发达、管理水平较为先进的地区和机构也是如此。以美国为例,哈佛大学法律系教授Paul Weiler领导的医疗事故调查组于1986年接受了纽约州政府的委托,对1984年当年全纽约州51家医疗机构随机抽样取出31429份病历(神经科病历除外)进行实证研究,以探明医疗损害的发生比率,研究医疗纠纷的解决途径。报告指出,医疗纠纷的真正原因在于广大患者有医疗损害却得不到相应的补偿。调查显示,美国医疗损害事件的发生率约在3%左右,其中由于医疗过失引起的只占27.6%,即医务人员过失责任比例不到三成,另有近72%的医疗损害非因医务人员的医疗行为过失所造成,而由医疗高风险性及不确定性等非医疗过错引起[2]。
2.3 无过错医疗损害的严重性
无过错医疗损害的严重性是指此种损害一旦发生,无论对于医方还是患方,尤其是对于患方将构成严重打击,不仅患者的身体健康甚至生命会受到直接威胁或剥夺,而且对患方的精神和经济上也会带来重大打击。此种损害发生后,往往也会对医疗机构产生重大的负面影响。
2.4 无过错医疗损害的无可归责性
无过错医疗损害的无可归责性是指医患双方及其他相关主体对于此种损害的发生均无过失,损害完全是由于意外事件等原因所致。从该意义上而言,无过错医疗损害是医学本身固有风险的一种体现,是医学和医疗事业造福于人类、为人类带来健康和福祉所必然产生的结果,也是人类所必须容忍的不良医疗后果。对于这种固有风险所致的损害,因医患双方都无过错,无论是单独让医方承担还是让患方承担,或者由医患双方均担,都不是可行的解决方法。
有法谚曰“有损害,即有救济”。尽管无过错医疗损害的发生具有客观普遍性,但我国目前并不存在相应的风险分担和损害补偿/赔偿机制,并未对非医疗过失导致的医疗损害设定相应的救济途径。2010年7月1日开始实施的侵权责任法仍然确立了以过错责任为基础的医疗损害赔偿原则,对医疗损害赔偿问题主要采行过失责任主义。这决定了在我国当前的法律框架下,对患者医疗损害的救济必定是不充分的,患者合理正当的关于医疗损害赔偿/补偿的诉求往往难以实现,“有损害没有救济”的社会现状也会对医患关系和医疗秩序构成重大威胁,往往在一定程度上激化本已紧张的医患关系,使“医闹”现象愈演愈烈,成为和谐社会建设过程中的不和谐音。而且,由于缺乏法律的明确规定,当前我国实践中无过错医疗损害在解决过程中存在一定混乱和失序状态,不利于对医患双方正当权益的维护,也在一定程度上影响我国医疗卫生事业的健康发展。对此,我国应尽快完善医疗损害救济制度,构建起契合我国实际、切实有效、科学合理的无过错医疗损害补偿机制,以实现医疗损害的合理分担和对医疗损害被害人的充分救济,保障医疗秩序的正常进行,促进医患关系的良性发展与和谐社会的顺利构建。
3 构建我国无过错医疗损害补偿机制的原则
无过错医疗损害的客观性、普遍性、损害严重性、无可归责性等特点决定了在构建我国无过错医疗损害补偿机制时,应该秉持在全社会范围内分担此种损害的原则,社会国和法治国的理念则要求构建无过错医疗损害救济机制的过程中应坚持政府主导和以法律的形式推进等原则。
3.1 在全社会范围内分担无过错医疗损害
鉴于无过错医疗损害的客观性、普遍性、损害严重性、无可归责性等特点,在构建无过错医疗损害补偿机制时,就应基于社会连带的理念将其定位于社会保障制度下。社会连带是指个人与个人、个人与群体、群体与群体之间的相互渗透、相互依存的状态[3]。基于社会连带理念,发展出社会“共同体责任”思想,即在正常的情况下,某些个人因天灾人祸所遭受的危难或实际上的损害,其实群体中的每个人都有遇到的可能,所以只有幸与不幸,而不是遭受损害者个人的问题。因此,就全体国民而言,在对抗此种事故时,其利害关系一致,在团结互助的社会连带意识下,应以整体力量协助个别受害者,而不应归责于个体的个别命运[4]。在全社会范围内分担无过错医疗损害有利于实现对患者的充分救济,同时有助于预防、减少和化解因此引发的医疗纠纷,维护正常的诊疗秩序和医疗机构的正当权益,促进医学和医疗事业的健康发展。如有学者指出,在无过错输血感染情形下,无论是由医疗机构,还是由生产者或血液提供者完全负担赔偿责任,都太过于严苛。因此应当推进我国医药卫生领域的责任保险制度和赔偿基金制度的建设,通过责任保险或者赔偿基金制度,由全社会分担输血损害风险。这符合广大患者的利益,也不至于使医疗机构承担过重的赔偿责任,有利于我国医疗卫生事业的发展[5]。
3.2 政府应发挥主导作用
基于社会国的理念,在构建和维系无过错医疗损害救济机制过程中,政府应发挥主导作用。社会国原则是我国宪法的基本原则之一,我国宪法第14条第4款、第42条第2款和第4款以及第45条的规定,都体现了社会国原则的基本要求[6]。现代之社会国理念,肇始于19世纪中叶之欧陆,可谓对于工业革命及资本主义兴起后所引发社经问题的一种反思与因应,旨在要求国家积极促进并维系社会正义与社会安全。自由法治国家理念助长了工业革命后资本集中、经济强权滥权、贫富差距急剧增大,各种社会问题接踵而来,故倡议国家应提出具体社会政策并积极落实,以照顾社会经济上之弱者,转变为强调国家具有追求社会正义及促进人民福祉目的。为达此目的,国家公权力负有积极介入人民社会经济生活领域之作为义务[7]。社会国原则之内涵,乃系对社会经济上较低阶层者利益之维护、对弱势者及需要协助者的维护。换言之,除了贫民扶助、社会保险、劳工保障外,尚可将广泛的生存照顾给付含括在内。一般而言,采用社会国原则的国家,政府有义务提供给付、服务,进行经济与社会的干预,其目的在于保障机会之均等与公平,积极地实现社会正义,维护人民基本安全,增进人民最大福祉[8]。社会国原则的内涵具有高度的不确定性与开放性,诸如建立合理均衡的社会秩序、维护社会安全、确保合乎人性尊严及生活条件、缩短社会贫富差距、公平分配社会负担等,均属社会国原则的必要内涵[9]。国家基于社会国原则的要求,而具有保障个人经济生活安全之义务,故当民众面临个人无法承受之风险威胁时,国家有义务出面解决,此乃所谓基于社会国原则而来之国家责任[10]。
无过错医疗损害尽管主要发生在医疗机构内的患者身上,但它作为医疗所固有的风险,作为与医疗卫生事业相伴而生的“副作用”,并不仅仅与医疗机构和患者及其他相关主体有关,而是事关社会公共利益,影响到医疗秩序的顺利运行和公民生活的安全保障,在相当程度上影响着社会的稳定和公民的福祉。因此,结合本国实际构建并维系科学合理、切实有效的无过错医疗损害补偿机制,尽快填补此种损害,本属于政府公共事务的应有之义。政府应承担起必要的责任,投入一定资金,主导建立并维系合乎本国实际的无过错医疗损害补偿机制,强化政府的社会服务职能。
3.3 以立法的形式推进制度的构建
无过错医疗损害补偿机制在出资主体、筹资机制、运行主体、补偿范围、补偿程序方面的制度设计会对相关主体的切身利益产生重大影响,应该通过立法的形式,建立起能够调整政府、医疗机构、医务人员、患者及其他相关主体之间多方面关系的风险分担和补偿机制,确保无过错医疗损害补偿机制的建立和运行都在法律的轨道内规范进行。当然,在正式立法之前,可以在某一范围内开展调研和试点工作,以积累制度建设的经验,发现运行中的问题,待取得一定经验、各方面的立法条件都臻于完备之时,再进行立法。关于无过错医疗损害补偿机制的立法,至少应该包括如下事项:无过错医疗损害补偿机制的运行主体、适用范围、补偿对象、补偿要件、适用程序、救济途径、资金来源等。
4 构建我国无过错医疗损害补偿机制的制度设计
由于无过错医疗损害的具体情形多种多样,因此在构建这一补偿机制时,也应该遵循多元化、多渠道、有针对性的原则,探讨更具可行性、科学性的补偿费用筹资机制。同时,基于在全社会分担非医疗过错所致损害的原则,无过错医疗损害补偿机制下的出资主体应该包括尽可能广泛的群体。结合我国的具体国情,可以考虑建立无过错医疗损害补偿基金,同时建立患者就诊医疗风险基金制度和商业性的医疗意外保险。政府也应该通过充分发挥保险社会管理功能,发挥保险杠杆作用,调整社会矛盾,有效化解医疗纠纷等多种途径。
4.1 建立无过错医疗损害补偿基金
结合我国当前的具体情况,可以考虑建立由政府主导,政府、医疗机构、医疗产品生产/经营企业、医务人员及患者等多方主体依据一定标准共同投入不同额度资金的无过错医疗损害补偿基金。之所以将患者作为补偿机制的出资人之一,是因为患者作为医疗行为的直接利益相关者,也是所建立的补偿机制的直接受惠者,理应在门诊、入院时支付一定的保险金,当然其所交付的费用额度应考虑病种及风险的大小等多方面因素。之所以将医疗机构和医务人员作为非医疗过错致损补偿机制的出资方,也是因为医疗机构作为医疗行为的实施场所,是医疗意外伤害风险的高发地带。建议医疗机构根据其整体规模、医疗质量水平、总体工作量、以及往年赔付金额等因素确定每年投入风险基金的金额。这样可以要求医院加强自律,通过内部管理控制医疗风险,否则医院将交付更多的风险保险金。对广大的执业医护人员而言,建议根据其工作性质,职称以及往年赔付额度,缴纳相应的费用。越是往年赔付较多的医务人员,参保金额应该越多[11]。
4.2 建立患者就诊医疗风险基金制度和商业性的医疗意外保险
除上述措施外,还可考虑建立患者就诊医疗风险基金制度和商业性的医疗意外保险等辅助措施。患者就诊医疗风险基金制度是指患者在就诊时在挂号费中多交一定的小额费用,如门诊多交1元钱和住院多交10元钱保险费,成立患者就诊医疗风险基金,用来救济、补偿医疗过程中发生的无过错医疗损害。此外,保险公司还应开发并完善医疗意外险等险种,由保险公司按商业运作方式设立医疗意外损害赔偿保险,并将其设为法定保险。医疗机构更应鼓励医生和患者通过自行购买手术、麻醉、产科等意外险,进行充分的自我保障。
参考文献
[1]王利明.中国民法典学者建议稿及立法理由.侵权行为编[M].北京:法律出版社,2005:264.
[2]Brennan TA,Leape LL,Laird NM.Incidenceof adverse events and negligence in hospitalizedpatients.Results of the Harvard MedicalPractice Study I[J].The New England Journal ofMedicine,1991,324(6):370.
[3]董溯战.论作为社会保障法基础的社会连带[J].现代法学,2007(5):76-83.
[4]蔡维音.社会法之法理基础[M].桃园:正典出版公司,2001:94.
[5]王利明,周友军,高圣平.中国侵权责任法教程[M].北京:中国法院出版社,2010:621.
[6]葛先园.社会国原则的理论基础[J].苏州大学学报(哲学社会科学版),2010(3):42-45.
[7]林幸谊.社会救助中强制工作条款之合宪性检验[D].台湾:成功大学法律学系,2010:41.
[8]徐文堂.国家在职业灾害中之角色[D].台湾:中兴大学法律研究所,2001:33.
[9]蔡维音.社会法之法理基础[M].桃园:正典出版公司,2001:17.
[10]黄茂荣.医疗损害之危险责任//债法总论(第二册)[M].北京:中国政法大学出版社,2002:73.
人身损害一次性补偿协议书 第2篇
甲方：×××（以下简称甲方）
身份证号码：
住址：
乙方：×××（以下简称乙方）
身份证号码：
住址：
2011年4月初，乙方经甲方雇佣到甲处从事保洁工作。2011年4月9日17时许，乙方在外墙清洁作业时不慎跌落，造成左股骨颈骨折等损伤。在甲方垫付前期医药费37729.56元后，现双方本着“以人为本，公平诚信”的原则协商一致，并达成以下一次性补偿协议：
一、甲方向乙方支付一次性补偿金共计人民币叁万元整（￥。
二、本协议约定之补偿金为甲方对乙方的一次性补偿，此后甲方不再对乙方予以任何形式的补助。
三、乙方在获得该补偿金之前已经对相关标准及法律予以知晓，并对该方案中的补偿金额予以认可，亦对一次性补偿的后果清楚知晓并愿意接受。
四、甲方承诺在本协议签订后个工作日内，向乙方支付全
部的补偿款项，共计人民币（大写）叁万元整（￥30000.00）。
五、乙方承诺放弃向甲方提出包括司法追诉权的任何形式的权益主张。
六、本协议一式两份，具有同等法律效力。
七、本协议自双方签字盖章后生效。
甲方：
年月日
损害补偿 第3篇
这些受试者损害求偿受阻现象的背后蕴含着复杂的法制因素。由于我国《药品管理法》及其实施条例相关规定还较为薄弱, 因此药物临床试验损害在司法实践中需通过民法或合同法进行处理。但是, 作为一种生物医学研究, 药物临床试验的首要目的在于探究知识, 次要目的才为治疗患者 (II、III期临床试验中) , 这种兼具研究和治疗的双重目的, 使药物临床试验损害纠纷在司法实践中经常遭遇定性尴尬。
面对受试者企图通过法律途径获得赔偿却频频受阻的现实, 补偿机制已被频繁提出作为对赔偿制度的补充。一方面, 补偿机制可大幅度减小申办者/研究者的财政负担, 使临床试验事业不至于因相关主体疲于官司而受到阻碍。另一方面, 补偿机制将关注点由惩罚和警示加害者转移到补偿受害者上来, 在维护受试者权益的同时, 使相关主体适当承担损害后果, 以激励其探索损害原因、改善试验方案。接下来, 本文将首先探究药物临床试验损害补偿的深层内涵, 讨论我国乃至世界范围内的这类损害发生现状, 最后梳理我国当前的药物临床试验损害补偿模式。
1 药物临床试验损害的内涵
虽然当前国内外法律法规均未明确定义药物临床试验损害 (trial-related injuries) , 但顾名思义, 药物临床试验损害是受试者在参与药物临床试验过程中遭受的损害。因此, 根据试验过程中损害来源的不同, 药物临床试验损害包括两方面内容:由研究者故意或过失行为导致的损害, 和由试验程序或试验用药物本身引发的损害。前一类损害情形下, 很明显应由研究者承担赔偿责任。而当后一类损害情形发生时, 除非试验设备或药物质量有问题, 否则研究者与申办者很可能均无过错。因为药物临床试验本就走在知识探索的前沿, 不确定因素颇多, 外加受试者个人体质各异, 导致损害的发生有时不可预料。尽管各方均无过错, 但受试者损害事实客观存在, 因此, 需要给予受试者补偿的主要是这类药物临床试验损害情形。
然而, 并非所有由试验程序或试验用药物本身引发的损害都应该受到补偿。由于该类药物临床试验损害实际上包含深层内涵, 因而在划定补偿范围时需要更精确地对概念加以界定。美国德克萨斯大学医学分校认为, 应该给予补偿的药物临床试验损害是“研究过程中, 完全遵照试验方案并符合试验用药物使用说明而仍旧导致的损害, 但不包括受试者自身疾患、损伤或继发症的自然演进结果”。美国劳伦斯-伯克利国家实验室则建议, “试验用药物或程序引发的可产生医疗费用的生理或心理损害”应该受到补偿。
综合以上定义, 对于应该获得补偿的药物临床试验损害, 其构成要件有二:第一, 试验程序或试验用药物是导致受试者损害的直接原因 (如腰椎穿刺程序引发受试者脊髓性头痛、试验用药物为受试者造成肝损伤) , 由此排除受试者自身已有或潜伏疾病自然发展导致的损害。第二, 损害应达到可产生医疗费用的严重程度, 如受试者因抽血所引起的疼痛将不构成损害, 故无法获得补偿。因此, 本文所讨论的药物临床试验损害, 特指在研究者与受试者均严格遵照试验方案和试验用药物使用说明, 且试验设备和试验用药物不存在质量问题的情况下, 仅由试验程序或试验用药物导致的、需要耗费医疗成本进行治疗的损害。
2 药物临床试验损害的发生情况
了解药物临床试验损害的发生情况, 如出现频率及严重程度, 有助于补偿方估算补偿成本。然而, 国内外相关数据均非常有限。美国总统委员会早在1982年就建议开展药物临床试验损害发生频率研究, 并在一份政府报告中根据经验推测药物临床试验损害的发生频率较低且多不严重。但是, 该报告缺少支持结论的具体数据。在我国, 虽然食品药品监督管理局定期发布《国家药品不良反应监测年度报告》, 但监测对象为已上市药品。因此在药物临床试验损害发生情况方面, 我国也尚无公开数据。
事实上, 这种我国乃至全世界范围内均缺少药物临床试验损害定量数据现象的背后, 可能存在多方面深层原因。首先, 试验申办者向主管机构提交的临床研究不良反应报告, 由于涉及技术细节与专利技术, 因此多为机密。在美国, 即使是FDA和药品生产商协会也没有完整数据。其次, 即使真能获得完整数据, 其作用可能也有限。因为影响药物临床试验损害发生频率的变量太多, 如剂型、给药途径、研发阶段、医疗条件等。最后, 即使成功处理了这些变量, 最根本的问题或许依然存在:人们一开始对“损害”的定义就缺少共识, 有关损害的定量数据很可能依据不同的损害定义而搜集, 由此缺少可比性。
近年来, 西方国家为获取更庞大更廉价的受试者样本, 纷纷将眼光投向药品新兴市场。作为与我国一样正经历药物临床试验事业迅猛发展的国家, 印度有关药物临床损害现状的最新数据或许具备参考价值。根据印度最高法院公布的数据, 2005年1月至2012年6月, 共有80名受试者因药物临床试验损害而死亡, 占受试者总人数的1%;出现严重不良反应的受试者约11972人, 占受试者总人数的21%。可见, 随着新药研发科技的日趋复杂, 临床试验的风险加大, 早期认为药物临床试验损害发生频率低且性质不严重的经验, 在今恐怕已难以适用。
3 我国药物临床试验损害补偿模式及现状
3.1 我国药物临床试验损害补偿模式
尽管有关药物临床试验损害发生的具体现状未知, 亦不论这类损害的发生频率低至何种程度, 但只要受试者因参与试验直接导致损害, 人道主义和公平正义的伦理原则就要求对受到损害的受试者提供补偿。人道主义原则基于对人的仁慈和关爱, 将补偿视为对受试者痛苦的安抚。公平正义原则认为, 受试者冒风险参与试验, 为全人类医学科学进步做出贡献。因此, 一旦受试者发生损害, 其它社会成员均有义务提供经济补偿。此原则在我国血液捐献制度中早有体现:献血者牺牲个人利益向社会捐献血液以备紧急供应, 因此当献血者未来因突发事故产生输血需求时, 即可获得免费的血液供应。
不过, 也有反对观点认为无需为在药物临床试验中受到损害的受试者提供补偿, 因为受试者参与试验前已被告知风险并签订知情同意书, 这一过程即可免除对受试者进行补偿的义务。该观点显然有失偏颇:其一, 知情同意过程并不意味着受试者将失去提出损害补偿的权利。知情同意发源于对受试者自主选择权的尊重, 在明知风险存在的情况下, 受试者有权选择是否仍旧自愿参与试验。但受试者客观上的确对整个人类社会做出贡献, 因此其它社会成员有义务对遭受损害的受试者进行补偿。其二, 该观点似乎默认知情同意过程一定完整而真实。但就目前现实情形来看, 知情同意过程的完整性和真实性尚存质疑。首先, 受试者在与研究者的关系中处于弱势, 其知识水平未必能够使其完全理解被告知的风险。况且研究者出于自身利益, 可能并不会完全告知受试者潜在风险。其次, 知情同意可能通过强迫获取, 这种情况在研究者同时为受试患者提供医疗服务时尤其值得注意。最后, 即使知情同意过程完整且真实, 仍有可能存在不可预知的潜在风险。因此, 知情同意并不影响受试者获得补偿的权利, 也不论受试者是否从临床试验中直接获益, 其受到损害时获得补偿是天然的权利。只不过基于临床试验的不同类型和不同内容, 补偿形式可能有所差别。
正是基于对受试者获得补偿的天然权利的承认和尊重, 我国《药物临床试验质量管理规范》第43条对药物临床试验损害的补偿模式做出了规定。根据该项规定, 我国药物临床试验损害补偿模式如图1所示:“申办者应对参加临床试验的受试者提供保险, 对于发生与试验相关的损害或死亡的受试者承担治疗的费用及相应的经济补偿。申办者应向研究者提供法律上与经济上的担保, 但由医疗事故所致者除外”。
3.2 我国药物临床试验损害补偿模式的实施现状
尽管《药物临床试验质量管理规范》第43条规定在我国建立如图1所示的药物临床试验损害补偿模式, 但这种模式在实际施行中可能存在某些问题。首先, 《药物临床试验质量管理规范》不具备法律层级效力, 也未设定具体补偿标准, 致使国内药物临床试验机构很少主动也难以据此制定受试者损害补偿程序。其实我国目前除免费试药和一般经济补偿外, 对受试者基本不提供损害补偿。其次, 国内保险业的发展程度可能暂时滞后于《药物临床试验质量管理规范》的相关条款内容。尽管申办者被要求办理保险, 然而目前国内只有极少数保险公司 (如我国大陆地区的平安保险, 以及来自香港地区的民安保险) 设立药物临床试验险种。因此, 即使国内制药企业有意识购买药物临床试验险, 也很可能因为缺少合适选择而作罢。所以, 我国在药物临床试验损害补偿方面实质上只具备较为笼统的模式规定, 而至今尚未形成能够有效运作的补偿体系。
同时, 即使跨国制药企业能够企及成熟的药物临床试验责任保险机制, 但在这些企业组织的药物临床试验中遭受损害的受试者, 最后也仍旧可能无从获得补偿。究其原因, 由于商业保险始终牵涉利益关系, 因此即使是国外开设有药物临床试验责任险的保险公司, 也经常为索赔条件设置重重限制, 致使最后可能还得受害者自己承担医疗费用。例如, 保险公司可能在保单中声明“索赔金额低于一定范围内不负责赔偿”, 或“保险受益人的终生赔偿金存在上限”等, 造成现实中药物临床试验损害赔偿于一些受试者而言可能最终只会沦为沉重的经济负担。
4 结语
有学者提出, 合理的药物临床试验损害补偿计划至少应包含以下构成要素:一是能及时而统筹地对损害事件做出回应;二是能补偿受害者的经济损失和医疗费用;三是补偿资金来源可能是所有将从这项临床研究中受益的人, 乃至整个社会;当存在多方受益者时, 补偿责任应按比例分配;四是快速审查、申诉系统随时就位, 以应对补偿资格认定中可能出现的冲突;五是与侵权诉讼体系互为补充, 一方的执行便意味着对另一方的放弃。
反观我国, 《药物临床试验质量管理规范》制定的药物临床试验损害补偿模式恐怕并未满足上述要求。首先, 药物临床试验损害补偿于我国还尚未形成具备可操作性的体系, 损害事件发生后, 受试者本身甚至可能完全无意识要求补偿。若损害情形严重, 则偶尔可见若干侵权诉讼案件见诸报端, 然诉讼结果未必尽如人意。由此, 侵权诉讼未与补偿体系形成协同互补, 只是补偿体系之外不得已而为之的途径。其次, 如前所述, 《药物临床试验质量管理规范》规定的补偿模式略显笼统, 仅关于受害者基本的经济补偿机制就尚未制定详细可操作细则, 至于快速审查和申诉系统等额外配套机制更是无迹可寻。因此, 鉴于我国当前药物临床试验损害补偿机制尚不完善的现实问题, 有必要研究英美国家更完备的药物临床试验损害补偿模式, 以作为完善我国这类模式的借鉴和参考。
摘要：随着我国药物临床试验事业的蓬勃发展, 药物临床试验损害作为一种新的损害情形在赔偿诉讼中尚存司法定性争议。作为对赔偿制度的补充, 药物临床试验损害补偿体系已在英美建立。相较之下, 《药物临床试验质量管理规范》只较为笼统地规定了我国药物临床试验损害补偿的大体模式。因此, 首先探究药物临床试验损害补偿的深层内涵, 然后讨论我国乃至世界范围内的这类损害发生现状, 最后梳理我国当前的药物临床试验损害补偿模式。
关键词：药物临床试验,药物临床试验损害,损害补偿,药物临床试验责任险
参考文献
[1]武小军.我国GCP与药物临床试验监管研究[D].天津:天津大学, 2009:31.
[2]张蕾.试药老人告拜耳获赔5万欧元[N].北京晚报, 2013-2-21 (9) .
[3]U.S.Department of Health&Human Services.45CFR46.102 (d) .
[4]唐红.药品人体试验中受试者权益保护问题探究[D].武汉:华中科技大学, 2009:34-37.
[5]Medical Branch at Galveston, University of Texas.IHOP11.1.6 Research Related Injury of a Subject Participating in a Clinical Investigation[EB/OL].http://www.utmb.edu/policies_and_pro-cedures, 2013-3-1.
[6]Lawrence Berkeley National Laboratory.Treatment and compensation for research-related injury[EB/OL].www.lbl.gov, 2013-3-1.
[7]U.S.President's Commission for the Study of Ethical Problems in Medicine and Biomedical and Behavioral Research.Compensating for research injuries:the ethical and legal implications of programs to redress injured subjects[R].1982, volume1.
[8]Scott, L.D.Research-related injury:problems and solutions[J].Journal of Law, Medicines&Ethics, 2003, 31 (3) :419-428.
[9]Nagarajan, R.Clinical trial related injury, deaths:Does the government care? (2013-1-9) [2013-3-1].http://blogs.timesofind-ia.indiatimes.com/staying-alive/entry/deaths-disability-from-clinical-trials-does-the-govt-care.[EB-OL].
[10]陆琦.北京大学医学部医学伦理教研室教授丛亚丽呼吁:加强受试者的权益保护[N].科学时报, 2008-7-28.
[11]赵玲.乐国安委员呼吁:加强药物临床试验立法[N].中国医药报, 2010-3-18.
损害补偿 第4篇
关键词：药品不良反应,公平原则,企业社会责任
0 引言
近几年我国药品安全问题逐渐增多,除去假药、劣药造成的药害事件由于合格药品造成的药品不良反应也呈现出增长的趋势。国外早就对药品不良反应建立了应对机制,我国虽然在立法上对此也进行了完善,但是借鉴国外的成功运作模式,我国仍然有必要建立药品不良反应损害补偿制度,根据公平原则和企业社会责任作为立法依据进行探讨,建立适合中国的ADR损害补偿制度。
1 药品不良反应的定性
世界卫生组织对于药品不良反应(adverse drug reactions,以下简称ADR)的定义是:“在预防治疗疾病或调节生理机能过程中,给予正常用法和用量的药品时所出现的有害的和与用药目的无关的反应。”我国《药品不良反应监测及报告管理办法》对此也做出了类似的解释。通过定义的比较可以肯定我国立法对于药品不良反应的理解与世界卫生组织对药品不良反应界定是一致的。
根据笔者对ADR的定义的理解,对ADR构成需要具备以下几个条件:(1)药品必须是质量合格的产品,假药、劣药均不在研究的范围内。(2)药品的服用必须按照药品说明书上标明的相关剂量按量服用,或按照医生的药方服用。任何违反药品说明书的规定,或者不按照医嘱进行的用药所产生的不良反应,均不属于药品不良反应。(3)药品所产生的不良反应是不可预期的,即产生的药品不良反应是药品说明书上所未写明的。根据以上三点我们可以确定的是,药品不良反应的发生是没有主观过错方的,所以在发生药品不良反应事件时,过错的认定是相当困难的。
2 我国药品不良反应处理现状
根据《侵权责任法》相关法条规定我国对于药品不良反应的责任认定采用的是无过错责任原则,只要缺陷产品造成了损害,无需证明生产者是否存在过错,药品生产者都要要承担赔偿责任。由于我国没有针对药品不良反应的单独法律法规,所以在发生药品不良反应纠纷时我们无法立刻确定过错方,在责任认定上如果完全根据《侵权责任法》将责任划分给药品生产者,根据我国药品生产企业的承受能力是不现实的。一方面生产者对合格药品所致不良反应承担赔偿或补偿责任感到不服,因为其按国家标准或行业标准生产药品,那么这个标准的设立是否多余。;另一方面赔偿的金额如果不够填补药品使用者的实际损失怎么办,所以在药品不良反应纠纷发生后,相关的法律法规没有起到应有的作用。
由于药品的特殊性,其中部分药品可能存在毒理、药理和临床试验不全面等原因而在上市使用一段时间后产生新的未知的药品不良反应,对于一般不严重的药品不良反应,受害者只需要停止服用该药品或接受简单的治疗就可以痊愈,而对于严重的新产生药品不良反应,对于受害者造成的不单是身体上的损害,还有巨大的经济负担。发达国家其对于公民健康权利的保障机制是相对完善的,国外消费者因合格药品产生的药品不良反应获得救济的几率要远大于国内的受害者,以美国的DES案件、德国1982年的沙利窦迈药害事故、日本的氯喳事件为例,在消费者的人身利益受到损害或无法找到责任主体的情况下,基本所有的受害者都得到了应有的补偿或赔偿,而我国在经历了“龙胆泻肝丸”和“拜斯庭”等药害事件,在很多受害者没有得到救济的情况下,我国仍然没有相关的法律法规出台来保护此类人群。虽然我国一些规范性文件中也出现过关于补偿的内容,但由于其无相应的法理基础作为基石,在实行上不具有可操作性,我国目前对于药品不良反应损害补偿在立法上处于空白,对于想要通过补偿制度对药品不良反应受害者进行帮助是无法可依的。
3 药品不良反应损害采用补偿制度的优越性
欧洲国家在20世纪60年代发生过大规模的严重药品不良反应事件,并且都在随后的几年内制定了相应救济制度以保障受害者的健康权,可见采用救济模式而非诉讼模式是欧洲发达国家的普遍做法,我国台湾地区借鉴国外发达国家的经验对此也采用了基金模式来保障此类人群的用药安全,所以笔者认为在我国现阶段采用补偿模式对药品不良反应受害者进行救济是必须且可行的。
相对于赔偿药品不良反应采用补偿制度的优点在于:
3.1 效率性
患者只需要向相关机构申请,由相关机构鉴定是否属性药品不良反应,就可以获得补偿。而赔偿需要提起诉讼,调查取证等一系列繁琐的司法程序,在求偿效率上来说补偿的优势是不言而喻的。对于正在进行中的药品不良反应,求偿过程的延长会对受害者造成更多的伤害。
3.2 经济性
我们知道诉讼所需要的时间、精力和金钱是巨大的,对于生活水平普遍低下的中国公民,一方面由于ADR损害,耗费着巨大的金钱和精力,一方面还要在漫长的诉讼过程中等待一步一步的走完司法程序,胜诉了可以获得相应的赔偿,一旦败诉,对于患者的打击可以说是致命的,于情于理都说不过去,如果发生此类情况,无法体现社会主义公平公正。所以设立鉴定机构,通过简单快捷的方式确定药品不良反应,以及确定在补偿范围内,由专门机构立即支付现金进行补偿才是行之有效的补偿。同时也可以节省司法机关的诉讼费用。
3.3 合理性
根据对ADR定义和构成要件的理解ADR的发生是无过错方的。各国对于药品不良反应的产生都界定基本上都是药品缺陷,对于药品缺陷是人们无法通过自身的努力研究所避免或者是消除的,对于无过错方的损害,通过补偿方式一方面能对受害者进行切实可行的保护,另一方面能体现社会主义国家的公平性。对于运用补偿来处理我国类似药品不良反应这种无过错事件是合理的。
3.4 补偿的理论依据
对于补偿的理论依据笔者认为可以根据民法中的公平原则和企业社会责任这两方面作为理论基础。
3.4.1 公平原则理论
19世纪以后,欧洲经济的发展极大地促进了社会的进步,但高危险性一直伴随其左右。这些具有高危险性的活动造成的损害如果按照过错责任理论,受害人将无法得到赔偿,违背了现代社会的公平正义。于是诞生了危险责任理论理论,该理论认为:任何人由于某种行为获利时,必须对此行为所产生的危险承担责任,而对这种合法行为所造成的损失进行补偿。有学者认为,由于药品存在着不为人们所了解的“不合理的危险”,为了人民的健康权益不受侵犯,所以对药品不良反应的受害人应该进行补偿。[2]
危险责任理论正好可以体现社会公平原则,而对于公平理论应该如何体现在药品不良反应中笔者根据民法中关于公平原则的相关概念进行以下辨析。
公平的本意是公平、合理。根据民法通则第132条来界定公平责任原则,即“公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错,在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准,根据实际情况和可能,由双方当事人公平地分担损失的归责原则”根据我国实际情况而言,公平责任原则有其特殊的法律价值,它能弥补过错责任原则和无过错责任的不足,在一定程度上承担起保险和社会保障的重任。
我国公平责任原则的适用应当具备三个条件:(1)当事人双方都没有过错。(2)有较严重的损害结果的发生。(3)不应该由双方当事人分担损失,违背民法的公平理念。
我国民法中对于公平责任的适用列出了5条法定条款,其中第五条:“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或共同利益进行活动的过程中受到损害的”只有此条款可以应用于药品不良反应。我国最高人法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》中第157条“当事人对造成损害均无过错,但一方是在为对方的利益或者共同的利益受到损害的,可以责令对方或受益人给予一定的经济补偿。”此解释为了补偿的实行提供了法律依据。但是其只注重损失的分担,而没有顾及利益方的合法权益,所以应将其与“谁受益谁负担”原则结合起来应用。[3]
我国民法中的公平原则,是以公众眼中的公平观念作价值判断标准,来调整民事主体之间的利益关系、确立其民事权利义务乃至民事责任的一项重要民法原则。根据解读民法对公平原则解释,当事人之间应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则强调在市场经济中,对任何经营者都只能以市场交易规则为准则,享受公平合理待遇,既不享受特权,也不必承担任何不公平的义务,权利与义务相一致。而公平原则运用在药品不良反应损害补偿上的依据正是公平原则所维护的当事人关系上的利益均衡。罗马法关于“谁获得利益,谁承担风险”的规则是对于公平原则的典型运用。由于公平原则在平衡当事人之间的物质利益、调和经济矛盾方面确实有其他原则不可替代的功效,从而运用它衡量无过错责任的成立,有着实际的指导意义。我们运用关公平合理原则来协调当事人之间的物质利益的平衡,运用它衡量无过错责任的成立,民法作为调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法,它是以当事人的地位平等为前提,充分尊重当事人的意愿,要求在具体的民事法律关系中权利与义务相等,贯彻诚实信用原则,按照公平原则来衡量当事人之间的物质利益使之趋于平衡,在各种情况下使当事人之间的关系符合公平正义的要求。我国民法中处处都体现着公平原则。所以公平原则作为药品不良反应损害补偿的法律依据是切实可行的。
3.4.2 企业社会责任理论
补偿的责任主体之一是我国的医药生产销售企业,企业承担补偿责任不单单根据我国民法中的公平原则,还有企业的社会责任。目前我国企业的社会责任是外界强加给它们的,很少有企业去主动承担社会责任。但是如果当你把企业的社会责任理念灌输到企业自身时,企业追求利润最大化与其尽社会责任是不矛盾的。作为药品不良反应补偿资金来源主体,药品生产企业在补偿体系中占有重要的地位,因为其是药品买卖的主要受益者之一。
企业作为一个经济主体,对于利润和自身利益的最大化的追求无可厚非,但这不能成为企业的唯一目标。在现代社会中,企业在社会中所扮演的角色已经超越其经济属性,同时也扮演着社会主体的角色。在某些情况下,对于社会责任有承担的企业,不仅可以获得良好的市场声誉,而且可以在市场同类产品竞争中由于其良好的市场声誉获得良好的经济利益,使企业可以更好的生长于社会发展于社会。我国企业处于我国传统伦理文化之中,又在高速发展的经济状态下腾飞,使得我国企业应该义不容辞地参与社会问题的解决,维护我国优良的道德传统。[4]
4 小结
综上所述,鉴于ADR的特殊性,和对于ADR受害者保护的迫切性,建立ADR补偿制度是迫在眉睫的。在补偿制度的建立过程中运用公平原则和企业社会责任对制度进行规划。在建立药品不良反应补偿制度的同时建立ADR鉴定机构和ADR基金会,同时完善相关法律法规,以保障补偿制度的正常实施是我国目前急需解决的问题。
参考文献
[1]王生田,宋立刚.我国建立药品不良反应补偿制度的必要性探讨[J].中国药房,2006,17,(4):244-24.
[2]PRNewswire.Vaceine Safety Group Calls Liability Proteetion With NoCompensation forth Vaeeine Injtlred Heal-tless.2003,(1):1.
[3]王利明.侵权行为法归责原则研究[M].北京:中国政法大学出版社,2000:27-28.
损害补偿 第5篇
一、损害赔偿与损害补偿在民法体系中的地位探讨
(一) 损害赔偿和损害补偿的关系
王泽鉴先生认为, “损害赔偿之债在实务上最为重要, 万流归宗, 民法上之问题, 实以此为核心”, 而现行损害赔偿法 (系指我国台湾地区民法) , 系建立在过失责任及无过失责任二项价值相等的基本原则之上。[1]王泽鉴先生的上述观点可归为两点:第一, 民法上的损害给付之债在性质上是相同的, 都属于损害赔偿之债, 而规制损害赔偿之债的规范可统称为损害赔偿法;第二, 损害赔偿可能基于过错, 也可能基于无过错。仅从损害给付的角度来说, 两者似乎并无根本差异, 但两者的构成要件是不同的。这里不妨得出这样的结论;损害给付是由 (可归责性的) 损害赔偿和 (无可归责性的) 损害补偿构成, 其中, 调整损害赔偿的规范可统称为损害赔偿法 (或称为民事责任法) ;而调整损害补偿的规范可统称为损害分担法。损害赔偿法和损害分担法是两类性质不同的损害给付形态, 两者在功能、理论基础、构成要件等方面都存在本质性的差异。
(二) 损害赔偿规范和损害补偿规范属于两个不同的债法体系
大陆法系是从请求权的角度来界定债, 由此使得具有“请求他人为或不为一定行为”的各种给付形态被统合到债法体系当中。《德国民法典》第194条和242条分别规定了请求权和债权的效力问题, 其第194条规定:“要求他人作为或者不作为的请求权, 因时效而消灭。”第242条规定:“债权人基于债的关系, 有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。”关于请求权和债权的关系问题, 德国学者多认为请求权和债权并无本质差别, 但是请求权更具有一般性, 这不仅体现在请求权被规定在债法总则中, 而债权被规定在分则中, 此外, 请求权还包括占有返还请求权、扶养请求权等[2]。但是我们不能忽视引起各种请求权的法律事实的性质是不相同的[3]。
从债务产生原因的角度, 我们可将债务分为两类:一类是以可归责性为基础的债务, 这主要体现为对债务人的一种责难。王泽鉴先生认为, “损害赔偿之债, 无论系基于侵权行为, 抑或基于债务不履行, 基本上系以故意或过失为要件。就吾人的法律意识而言, 此为至明之理, 任何独立自主之人, 应对可非难于己, 即因其故意或过失损害他人之行为负责。”[4]另一类是无可归责性的债务, 这主要体现为对损害风险的一种分配。对于无可归责性的债务, 现代民法学者基本上是针对侵权法当中的无过失责任展开的。例如王泽鉴先生认为, 现代无过失责任之基本思想乃是在于对不幸损害合理分配, 亦即Esser教授特别强调之“分配正义”。[5]但是, 很少有学者使用无可归责性概念来分析整个民法体系中的债务性质问题。事实上, 无因管理之债、不当得利之债、买卖法上的风险负担之债、紧急避险受益人的损害求偿之债、见义勇为受益人求偿之债等多属于无可归责性的债务, 其显然不同于“可非难于己”的债务。事实上, 这些债务的本质乃民法依据其正义理念对权利义务的一种分配, 而调整这类法律事实的规范性质当属于损害分配法。
本文认为, 民法上的债的给付规范有两类:一类是以可归责性为基础的损害赔偿法 (或称为民事责任法) , 此类法律规范以矫正正义为其内在基础;另一类为无可归责性的损害分配法 (或称为损害补偿法) , 此类规范更体现分配正义, 因此, 也更容易受到社会经济、文化和法律政策等诸多因素影响。
二、损害赔偿规范与损害补偿规范混淆的成因
将损害补偿规范和损害补偿规范统一纳入侵权法体系给近代侵权法体系造成了巨大冲击, 客观上也影响了损害补偿规范体系的建立。民法体系中虽无独立的损害补偿法, 但始终存在实质意义上的损害补偿规范。事实上, 损害补偿规范不仅存在于侵权法当中, 这里陷于篇幅仅讨论损害补偿被纳入侵权法体系当中的成因。
(一) “无过错不责任”在现代社会遭遇的困境
现代社会, 科学技术的进步和人们物质生活条件的显著提高使得人们对安全问题提出了更高的要求。人们除因担心自然原因造成的巨大损害危险之外也担心诸多所谓的正当行为引致的损害风险, 诸如交通事故、矿业勘探与开采事故、环境污染事故、食品安全等等。诚如德国社会学家卢曼所说:“我们生活在一个除了冒险别无选择的社会”。[6]由于很多造成重大损害的行为本身不具有可归责性, 按照“无过错即无责任”的原则, 此种情形, 受害人无法通过侵权法获得救济。由此, “机器和事故的时代”也成了劳工们人间地狱的时代, 产品丰富的时代也成了危险丛生的时代。如前所述, 过错责任时代, “受害人自行承担不幸损害”近乎成为不言自明的公理。然而, 现代社会在面对不幸损害的困境时, 适度救济受害人差不多成为一个必须完成的社会任务, 在这种情况下, 传统的过错责任面临巨大危机, 而“侵权法的危机”的言论也甚嚣尘上。
(二) “无过错责任”与“无过错也可能分担损失”的混同
为解决过错责任遭遇的困境, “无过错责任”应运而生。然而需要注意的是, 将过错责任之外直接发展一个无过错责任是违反基本逻辑的。“有过错才有责任”和“无过错则无责任 (no liability without fault) 在逻辑上是否是同一个命题。因为体现一种责难性的责任必须要有过错才能成立的。对此反对的观点认为, “有过错则有责任”并不能证成“无过错即无责任”。[7]从逻辑上讲, 如果我们先假定“有过错才有责任”这个命题是成立的, 那么, “过错”就是“责任”的必要条件, 缺少“过错”这个必要条件, “责任”当然无法成立, 那么“无过错则无责任”的命题就是成立的。这完全符合逻辑学上的定理:原命题成立, 则其逆反命题也成立。因此, 如果认为“有过错才有责任”是一个真命题, 那么, 对“无过错即无责任”进行检讨显然则是违反逻辑学原理的。事实上, 真正的问题在于:“有过错才有责任”并不能证成“无过错不分担/补偿损失”。[8]由于在侵权法体系之外未形成“无过错也可能分担损失”损害分配法的概念, 由此使得其论证陷入了逻辑的困境, 这也导致损害补偿规范始终被纳入侵权法体系当中进行研究和讨论。正是理论研究一直将“无过错即无责任”和“无过错即不分担损失”等同, 由此推导演绎出这样一个命题:不可归责于他人的不幸损害全部由受害人自行承担。有德国学者这样评价德国侵权法:“我们可以通过《民法典》第823条及其后面的条款产生的历史, 清楚地领悟到当时立法者的价值取向, 其出发点就是将损失理解为个人命运。这其中蕴含着一项罗马法原则:‘所有权人自吞苦果 (casus sentit dominus) ’。这项原则的背景是一个千百年来根深蒂固的法律观念, 其出发点在于, 反对由法律来阻碍偶然事件的发生, 并反对由法律补偿由命运造成的不平等”。[9]然而, 问题的症结所在是:不可归责于他人的损害一律由受害人自行承担的分配规则完全是对过错归责原则的一种误解。过错责任确立的原则是:有过错才承担侵权责任, 无过错不承担侵权责任。但是, 该原则并未对具有某种因果关系的损害是否需要分担给出任何明确的指示。传统的侵权法并未认识到损害给付不仅包括损害赔偿, 还包括损害分配性质的损害补偿。
(三) 无过错责任在功能上抑制了损害分配规范的独立发展
不可否认, 无过错责任原则对现代损害救济发挥了重大作用。但是, 从制度构造上来讲, 这种与过错责任原则有本质区别的制度体系抑制了损害分配规范的独立发展。现代损害救济法体系走的过错责任之外建立独立的无过错补偿法体系的区分路径, 而是在侵权法体系当中建立相互冲突的过错责任和无过错责任的混合路径。事实上, 不论是无过错责任、危险责任还是严格责任, 其目的都是为了解决无可归责性的不幸损害的分配问题, 从实用主义的角度来讲, 确实也解决了很多问题。但是, 不以可归责性为要件的无过错责任与传统的以可归责性为要件的侵权责任不论在理念、功能和要件等方面都存在重大差异, 由此在侵权法领域引发了大量的无结果的争论。
综上所述, 无可归责性的损害分配问题, 而应当从损害分配法的体系角度加以研究, 不应当在侵权法体系当中进行研究。我们不能因为两者损害给付体系就将无可归责性的损害分配法与以可归责性为基础的侵权损害赔偿法相混同。
三、损害补偿规范独立于损害赔偿法的理由和意义
(一) 损害分配法独立的基本理由
1. 损害分配法有独立的调整对象
损害分配法主要调整平等主体之间发生的不可归责于他人的损害在损害方和引起损害方之间的分配问题;而侵权损害赔偿法主要调整平等主体之间的可归责于他人的损害的责任承担问题。简言之, 前者主要调整不具有可归责性的损失分配问题;后者主要调整有可归责性的损害赔偿问题。因此, 造成损害的原因是否具有可归责性乃损害分配法和侵权损害赔偿法的区分标志。
2. 损害分配法有其特有的理念
损害分配法的基本功能不同于侵权损害赔偿法, 前者在于合理分配损害, 实现分配正义;而后者在于惩罚不当行为, 救济受害人, 实现矫正正义。就一项由他人造成的损害而言, 侵权责任法采用的是对他人承担侵权损害赔偿的形式惩罚加害人、救济受害人, 同时抑制侵权行为的再次发生。而损害分配法究竟基于何种理念存在多种不同见解, 诸如“利益/风险”相平衡的理论[10]、“危险权力理论”[11]、“自然本性理论”[12]、“自招风险理论”[13]、“公平理论”[14]。姑且不论何种理论更加合理, 这些理论都是以无可归责性为假定前提的, 这显然不同于以可归责性为基础的损害赔偿责任。
3. 损害分配法有其特有的分配规则
总体而言, 损害分配法不外乎三种分配方案:第一种是受害人自行承担;第二种是引起损害方承担;第三种是引起损害方和受害方按一定比例分担。总体而言, 目前的损害分配规则主要以某一方负担为主, 以双方共同分担为补充的原则。侵权损害赔偿规则只有两种方案:行为人具有可归责性, 可能承担侵权损害赔偿责任;无可归责性则不承担侵权损害赔偿责任。从实质意义上的损害分配法来看, 现行的损害分配的方案是: (1) 无过错的他人造成的损害, 该损害风险原则上分配给受害人自行承担。 (2) 例外:某些特殊行为 (通常是一些异常风险行为) 造成他人损害的, 该损害风险由受害方自行承担或由损害原因方和损害方共同分担。
4. 损害分配法有自己的救济特色
损害分配法对损害的救济不以责难、惩罚不当行为为目的, 而是通过对私法个体的能力等诸多因素的考量, 来缓解受害者的不幸损害, 因此, 其承担的是一种补偿性责任, 其性质属于损害分配, 并非真正的义务违反层面的侵权责任。正是这个因素, 使损害分配法对损害范围的确定要比侵权责任法的损害范围的确定要严格些, 这主要体现在损害分配法当中普遍存在“最高责任限额”、普遍没有规定“非财产损失”[15]和“惩罚性赔偿”等制度。尽管有学者对上述赔偿范围的限制提出质疑, 但这种质疑是在所谓的“不论行为人有无可归责性”的前提之下才成立的。诚然, 损害分配法解决的仅仅是“无可归责性”的损害分担问题。如果认为“危险责任”是一种“不论行为人有无可归责性”的责任, 这就意味危险责任是由“有可归责性的侵权责任”和“无可归责性的分配义务”两种可能构成。此时, 不区分情况, 一概将“最高责任限额”、“非财产损失”、“惩罚性赔偿”制度排除出去也存在疑问的, 因为对诸如“惩罚性赔偿”、“痛苦抚慰金”的规定, 总是会涉及侵权行为法的过错责任。[16]
(二) 意义
1. 有助于澄清侵权法理论上的诸多无益的争论
长期困扰侵权法理论的两个重大问题无疑是侵权法的功能之争和归责原则之争论。当无可归责性的损害分配法独立于侵权责任法之后, 侵权法责任就是一部纯粹的以可归责性为基础的损害赔偿法了, 其归责原则依然是一元化的过错责任原则。不论是采用主观过错还是客观过错标准, 也不论是受害人证明加害人过错还是过错推定, 其本质依然是过错责任问题。自此, 所谓的无过错责任、危险责任、严格责任、绝对责任、公平责任等等争论都可以从侵权法当中退出。若侵权法规制的都是具有可归责性的不当行为的侵权责任问题, 由此, 将侵权法的基本功能定位为:惩罚功能、预防功能和派生的救济功能理应能达成一致见解。依然是对不当行为的一种民法式惩罚, 通过这种惩罚意图实现两个目标:一个是预防不当行为, 另一个是救济受害人。侵权责任的惩罚不同于刑事责任之惩罚, 其主要是财产责任, 而惩罚的方式主要是向受害人进行赔偿, 惩罚的限度原则上以受害人的损害为标准, 但特定情形下为遏制不当行为, 也可以适当施加超出实际损害的赔偿。
2. 有助于形成有序的损害救济体系