法律规制问题论文

法律规制问题论文（精选12篇）

法律规制问题论文 第1篇

关键词：民间借贷,法律制度,利率,监管机制

“民间借贷”为民间融资所涵盖。民间借贷反映出民间融资问题中比较突出的民间性、传统性、普遍性问题。自古以来, 民间借贷便在民间活跃, 特别是当下, 民间借贷纠纷凸显, 成为国家金融、民间金融问题的一面镜子, 尤其是在司法审判中, 属于民商事审判的特定案由, 研究民间借贷问题, 既有其特殊性, 亦有其普遍性, 可以从中探测到我国民间借贷问题的深层次缘由。因此, 规范民间借贷、进行民间借贷立法, 将民间借贷从目前的压制性管理转为扶持性管理, 引导其从“地下”转入“地上”, 将其纳入国家法律规范范围内, 具有重要现实意义和理论价值。

一、民间借贷的概念界定

在我国的汉语词典中, 并没有民间借贷的概念或定义。我国法律也未对“民间借贷”作出完整定义。民间借贷究竟应当如何界定, 金融法学术界和实务界聚讼已久, 近年来泾渭分明。能够为学者们普遍接受的是指相对于正规金融而言, 非正式的、未经登记或批准的、未处于监管体制内, 没有受到国家信用控制和监管当局监管的金融交易活动, 包括非正规的金融中介和非正规的金融市场, 民间借贷作为我国信用体系中的一种非正规信用形式, 还是没有合法身份而不得不处于地下活动状态。

二、我国民间借贷的政策法律导向

在我国关于民间借贷的法律、法规一般分散于《民法通则》、《合同法》、《证券法》、《刑法》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中。其他的一些法规也是以司法解释为主, 如最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》、最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的通知、最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释等。除此之外还有一些政府性的指导意见, 如国发 (2010) 13号文件《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》、《黑龙江省人民政府关于鼓励和促进民间投资发展的指导意见》等。浙江省政府于2011年12月7日正式出台的《关于加强和改进民间融资管理的若干意见 (试行) 》是我国首个引导和规范民间融资的管理办法。

三、民间借贷的法律缺位

(一) 缺乏确立民间借贷法律地位的法律法规

在我国, 还没有一部正式的法律对民间借贷进行规范, 2008年由人民银行起草的《放贷人条例 (草案) 》已交至国务院法制办, 但迄今为止, 草案的神秘面纱还从未被揭开过。相关的金融法如《中国人民银行法》、《商业银行法》及《银行业监督管理法》均不涉及民间借贷。涉及到民间借贷相关的规范性法律文件主要是国务院的行政法规和中国人民银行颁布的部门规章、办法, 如《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《金融机构管理规定》等。

(二) 不同位阶间法律不协调

由于缺乏统一的《民间金融法》, 现行的民间借贷等方面参照的相关法律法规条款散见于众多法律规范之中, 造成不同法律法规之间存在冲突现象, 通常表现为上位法与下位法之间规定不一致, 导致无所适用。主要表现在《合同法》与《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》间的冲突。

(三) 缺乏有效的民间借贷监管制度

根据我国相关的法律法规的规定, 银行业监督管理部门只有权对银行业的金融活动进行监管, 而无权介入企业, 个人等非银行领域的合法融资行为或者非法集资行为。与此同时, 工商管理部门监管企业的非法集资行为又存在着很大的难度。从整体上来看, 我国民间借贷监管处于无序状态, 缺乏有效的监督管理, 没有具体的管理监督部门, 也无具体的监管制度对其进行规范。

(四) 缺乏相应的机构设置和撤并制度

目前的民间借贷普遍上以个人信用为基础的, 没有得到国家法律认可的和法律保障的。从大量的民间借贷纠纷诉讼中我们看到:许多当事人缺乏控制和防范风险的能力, 不了解对方当事人的信用状况, 盲目作出交易的决定和选择。而我国对有关民间借贷机构的设立、变更等方面并无相关的制度对其进行具体的规定, 机构的撤销、破产、清算等债务的清算等方面, 也无统一的规定可供执行, 导致出现问题后无章可偱。

(五) 缺乏有序的内部经营管理制度

民间借贷组织因其具有“民间性”, 一般都是自发成立、自主管理, 普遍缺乏有效的内部经营管理制度。民间金融从业人员素质不高, 金融管理知识匾乏, 在经营活动中存在着较大的风险, 在经营过程中也没有严格的财务管理及审查稽核制度, 整个民间借贷活动的过程, 因缺乏有效的内部经营管理, 投资风险意识淡薄, 提高了交易成本, 扩大了资金投放风险, 降低了经济效益。

四、我国民间金融服务业发展的法律制度构建

(一) 深化金融体制改革, 拓宽融资和投资渠道

国家应消除商业银行在信贷上的所有制歧视, 重视对创新型中小企业的资金扶持, 尽量满足一些经营效率高、信用记录好的中小企业的资金需求, 加大对中小企业的信贷力度。同时, 重视金融理财产品创新, 疏通民间资金出口。并为中小企业开拓银行以外的其他融资渠道, 允许成立小型的民间借贷机构, 以充分适应民间小额资金的需求。

(二) 完善相关民间借贷法律、法规

1. 明确民间借贷的法律地位, 从法律上正确界定民间借贷的合法性

一方面, 重新制定专门针对民间借贷的法律法规, 如《民间金融法》, 确认民间借贷的法律地位, 对法未明定的融资形式予以法律定位, 保证民间金融合理的生存和发展空间。另一方面, 可以将现有的法律如《民法通则》《刑法》《合同法》《商业银行法》等中有关民间金融的零散的法律条款整理归纳到统一法律体系中, 以促进民间金融法律体系的形成。

2. 明确民间借贷的交易主体及参与方的权利、义务

尽快制定《民间金融法》, 明确自然人之间、企业、其他组织之间以及企业之间意思真实的借贷关系合法有效。同时, 明确规定民间借贷主体双方的具体权利义务、借贷方式、借贷期限、合约要件、利率水平、违约责任和权益保障等。

3. 明确规范民间融资利率

对于民间贷款利率, 国家可以针对当前国家总体发展情况制定一个最低标准和最高标准, 允许不同地区政府及相关部分针对各地区不同的经济发展水平, 制定相应的利率标准。如经济比较发达的地区, 可以制定适当高于国家总体利率的标准, 对于北上广深地区则可以采用国家最高利率标准;相反对那些经济发展比较落后的地区, 则可以允许地方政府采用最低利率标准;对于东北地区如沈阳这样处于二线城市的地区, 则可以采用中间标准, 适当高于最低利率, 又低于最高利率的标准, 其具体利率额度由金融相关部门进行调研后, 根据加权或者其它计算方式, 制定出符合本地区实际情况的民间借贷利率参考值, 并且根据各地实际发展程度定期更新。同时, 《民间金融法》应明确对民间融资利率的规定, 对超过利率上限的民间融资行为, 可参照香港《放债人条例》的规定予以相应的行政处罚措施。

4. 明确民间借贷与非罪间的界定, 并将“高利贷”罪明确入罪

对于民间自愿、特定的、小范围内的借贷行为, 利率合法, 不是以非法从事银行业务活动为目的, 可认定为为合法的民间借贷行为。而对于违反有关融资的管理规定, 如未经审批, 非从事金融业务活动而直接面向社会公众吸收社会资金的, 则认定为非法集资行为, 应根据相关法律予以定罪。同时, 在刑法中引入“高利贷”罪, 对超过银行同期贷款利率4倍的行为明确规定为违法行为, 而不是现阶段的不予保护, 同时, 对“高利贷”罪的刑事处罚进行详细的规定。只有把“高利贷”行为在法律层面上予以规定, 才能从根本上预防“高利贷”的行为, 对这种行为产生威慑作用, 保障民间金融“阳光化”。

(三) 规范管理现有民间金融

1. 将部分金融组织合法化, 并发展民间正式金融组织

通过改革创新, 将已具有一定规模、管理相对比较完善、规范的民间借贷组织合法化。将其纳入国家规范体系, 可创新性的组建合作制的社区银行, 并适当覆盖其他中小企业。同时, 发展多层次竞争有序的金融服务体系, 大力发展民间正式金融组织, 如建立小额贷款机构, 组建民间信用合作机构等。

2. 鼓励民间借贷机构与正规金融机构相互合作

正规金融机构发展时间久, 国家对其进行有效监管, 管理比较规范, 相对于其他民间金融机构来说, 比较正规。而民间借贷机构因其具有“民间性”, 管理比较松散, 也未纳入国家规范管理范围内, 为此, 建议民间借贷机构可参照国家正规金融机构进行管理, 并鼓励民间借贷机构向正规金融机构学习, 模仿并发展民间金融领域。同时, 也可利用正规金融的发展优势来带动民间金融的发展, 弥补其不足。

3. 规范管理民间借贷及社会集资, 实行民间借贷登记制度

国家和其他地方政府可参照发达地区的成功案例, 如温州、鄂尔多斯等发达地区的成功案例, 由地方政府作引导, 民间出资成立民间借贷登记中心, 对民间借贷实行牌照制度和登记备案制度, 这样可以增强信息透明度, 方便监测管理。

(四) 建立规范的民间金融监管机制, 明确民间金融监管部门及职责

1. 在民间借贷活跃地区设立专门监管机构, 对民间融资进行监测和监管。

同时, 应明确中国人民银行, 中国银监会和地方政府在规范、监管民间融资活动中的功能定位和职责划分。按照“审监分离“的思路, 地方金融管理局是小额贷款公司、民间资本管理公司, 民间借贷服务中心、融资性担保公司、非融资性担保公司、典当行、股权投资企业、各类投资企业和寄售行等各类地方金融相关市场主体的监管部门;金融办是全市小额贷款公司、民间资本管理公司、民间街道服务中心的主管部门;经信委是全市融资性担保公司的主管部门等。在具体监管措施上, 应当采取分级管理的办法。就小额贷款公司而言, 可借鉴香港做法, 采取分级牌照管理的办法。

2. 建立对民间融资活动的监测指标体系。

将资金用途、利率水平、借贷期限、借贷形式、资信状况、信用状况等将影响融资安全性和合法性的因素纳入监测指标。在全国范围内建立民间金融信息监测统计网络, 同时建立对放债大户的跟踪监测调查制度及民间金融群发性异常变动调查制度。

3. 扩大监管主体范围。

将中国证监会、中国保监会纳入监管主体范围内, 着重对上市公司或保险机构进行监管, 禁止保险业金融机构或上市公司从事民间借贷, 同时也不得协助开展民间借贷活动。

(五) 制定严格的市场准入和市场退出制度

《民间融资法》等相关法律应当对民间借贷机构的市场准入与退出制定严格的标准, 对此可参照正规金融机构的市场准入与退出制度的规定, 正常经营过程中的民间融资机构退出, 其应先向政府监管部门申报, 后经过相关管理部门对其经营行为和债权债务进行审计清算后允许其退出。对因经营不善导致破产的民间融资机构, 应依据《企业破产法》, 并结合民间融资自身特点, 建立起民间融资机构破产制度, 对民间融资机构的破产宣告, 清算方式、程序、相关责任人和机构进行明确的界定, 使民间融资的市场退出机制有章可循。

五、结论

使用他人广告语法律规制问题研究 第2篇

摘 要王老吉、加多宝关于“怕上火，喝***”不正当竞争案正在进行中，由此人们开始重视对广告语的保护。本文以此案为基点，分别探讨现行的著作权法、反不正当竞争法、广告法对擅自使用他人广告语的行为的法律规制问题，并提出当三大法律出现法律竞合时的处理建议。

关键词擅自使用 广告语 法律规制

通过分析，笔者认为，擅自使用他人广告语的不正当竞争行为主要受到《著作权法》、《反不正当竞争法》、《广告法》的规制。笔者以“怕上火，喝***”不正当竞争案为起点，对擅自使用他人广告语的行为的法律规制进行探讨。

一、著作权法的规制

著作权法保护的对象是作品，即只要广告语是作品，即可受到著作权法的保护。那么，广告语能否称之为“作品”呢?广告语不同于广告，广告是一系列音像、图片、文字等的组合，而广告语仅是文字的组合。显而易见，广告属于《著作权法》保护的对象，但是广告语是否属于《著作权法》规定的文字作品呢?有的学者认为，“怕上火，喝***”只是一个较为简洁的短语，不具有著作权法保护的作品的要件。我国《著作权法》并没有并没有明文规定广告语能否作为作品进行保护，但美国法律的相关规定中特别指出，版权登记时，名字、标语、标题、广告语不受保护，也不予登记。如果这句广告语提交到中国的版权保护中心，获得登记的可能性也不大。但是如果企业把这句广告语加上相关的装潢设计，形成美术作品再进行登记的话，有可能被通过。也有学者认为，简单的短语、词语、广告语能否受版权保护要考虑不同的情景。有的表达的字数比较少，但是比较经典、传神，具有独创性，可以受到著作权法保护。

笔者认为，广告语应当受到著作权法的保护。 根据我国相关法律 的规定可推理得知，作品需具有创造性，并且是作者独立完成的结果。广告语是思想、情感的表现形式，而且广告语是创作者运用语言智慧对文字进行编排、组合、设计的结果，如何让广告语朗朗上口、印象深刻，又突出产品特点，这需要一定的创造性。“怕上火，喝***”虽然是一个简短的语句，但其属于广告语，需要付出一定的精力和智慧才能创造出这样一句简单却经典的广告语。

广告语属于著作权法保护的对象，那么，《著作权法》是如何对擅自使用他人广告语的行为进行规制的呢?所谓“擅自使用”即第三人未经过权利人的同意而使用广告语的行为。著作权的内容分为著作人身权和著作财产权，著作财产权的内容包括复制权，即著作权人通过一定的方式使作品以某种物质形式再现的权利。擅自使用他人广告语的行为，本质上就是未经过著作权人的同意而使用该著作权人作品的行为，这就是一种复制作品的行为，侵犯了作者的著作权，侵权人应当按《著作权法》的规定承担相应的民事责任、行政责任和刑事责任。

二、反不正当竞争法的规制

纵观《反不正当竞争法》的全部法条，没有任何一条提及擅自使用他人广告语的行为及其法律规制，那么，是否还可以通过《反不正当竞争法》来对擅自使用他人广告语的行为进行规制呢?

(一) 《反不正当竞争法》第五条

根据《反不正当竞争法》第五条第二款规定 规定可知，该条款规定的是“擅自使用他人商业标记的行为”。商业标记主要包括商品的名称、外包装、装潢等。《反不正当竞争法》第五条保护的是商品特有的商业标记，而且根据法律的明文规定，该条保护的商业标记仅限于名称、包装、装潢，不包括其他类型的商业标记。广告语是使特定的经营者及其经营的商品或服务有别于其他经营者及其经营的商品或服务的区别性标志，其本质也是一种商业标记。有学者认为，“无论广告语直接呈现在商品的包装上，还是以声音的形式呈现，都符合商品包装、装潢要素的构成要件。” 但笔者认为，用《反不正当竞争法》第五条来规制擅自使用他人广告语的行为是不妥的，将广告语解释为商品的包装、装潢过于牵强。所谓“包装”是指作为商品标记能够为购买人所识别的外包装。所谓“装潢”是指为识别与美化商品而在商品或者商品外包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。 商品的包装装潢需以实体的商品为物质载体，而广告语不必然以实体商品为载体，它可以作为口头话语进行宣传，在影视作品中进行宣传，也可以刊登在实体商品的包装上，成为包装、装潢的一部分。只有作为包装、装潢的一部分时，广告语才能受到《反不正当竞争法》第五条的保护。因而广告语是商业标志的一种，但不必然属于商品的包装装潢。在广告语不属于商品的包装装潢的情况下，对广告语的保护是无法援引《反不正当竞争法》第五条的。

(二) 《反不正当竞争法》第九条

《反不正当竞争法》第九条规定的是虚假广告行为，尽管该条款是对广告行为的规制，但笔者认为虚假广告行为与擅自使用他人广告语的行为是有区别的。虚假广告行为是向消费者提供虚假的或不真实的信息，诱使消费者上当受骗，直接损害消费者的合法权益，它通过对商品或服务的虚假展示，使消费者无法对各个经营者经营的商品或服务进行客观、合理的比较和选择，损害竞争对手的利益，而且其损害的竞争对手具有不确定性。而擅自使用他人广告语的行为是未经广告语所有人许可而直接使用他人的广告语，给消费者造成误解，欺骗消费者以达到剥夺竞争对手交易机会的目的。可以看出，虚假广告行为损害的是除自身以外的其他所有该竞争市场内的竞争者的交易机会，而擅自使用他人广告语的行为损害的是该特定广告语的所有者的交易机会，其损害对象是特定的。因而这两者是有区别的，不可一概而论。 因而《反不正当竞争法》第九条也无法对擅自使用他人广告语的行为进行规制。

(三)《反不正当竞争法》第二条

运用《反不正当竞争法》第二条的`原则性规定对擅自使用他人广告语的不正当竞争行为进行规制，首先应解决的问题是该条的适用范围。法定主义说认为，遵循“法无明文规定不为不正当竞争”的原则，只有第二章所列举的几种具体的不正当竞争行为，《反不正当竞争法》才予以认可。除此之外的行为不属于不正当竞争行为。一般条款说则认为，不正当竞争行为最大的特点在于其不确定性，具体法条不可能穷尽现实生活中的不正当竞争行为，因而需要一般条款来加以规制。笔者赞成一般条款说。对《反不正当竞争法》第二章中没有明文规定的竞争行为，司法机关可以使用该条的一般性规定来判定该行为是否构成不正当竞争行为，并对行为人追究法律责任。我国在司法实践中也有根据第二条一般条款认定不正当竞争行为的判例，如腾讯奇虎不正当竞争案。 《反不正当竞争法》的最直接目的是制止不正当竞争行为，最终目的是鼓励市场公平竞争。擅自使用他人广告语，其实就是假冒他人广告语以造成市场混淆的行为，违反了诚实信用原则，有损公认的商业道德，损害了其他经营者的合法权益，扰乱了社会经济秩序，损害了《反不正当竞争法》保护的法益，当然可以受到该法的规制。因而，依据《反不正当竞争法》第二条可以将认定为是不正当竞争行为。

基于以上两点，笔者得出结论，在《反不正当竞争法》中对擅自使用他人广告语的行为进行规制，最好的也是最符合现行法律规定的方式是运用一般条款，即《反不正当竞争法》第二条来判定不正当竞争行为。

三、广告法的规制

广告语是广告的内容之一，当然受到《广告法》的保护。《广告法》第二十一条规定了广告各主体不得进行不正当竞争的行为。由本文的第二部分可知，擅自使用他人广告语的行为是一种不正当竞争行为，因而《广告法》可以对其进行规制。但是《广告法》第五章法律责任部分并未提及广告活动存在不正当竞争时，广告各主体，如广告主、广告的经营者及广告发布者所应承担的责任，因而，就擅自使用他人广告语的行为而言，尽管其受到《广告法》的规制，但由于广告法并未规定相应的法律责任，无法依据《广告语》对该行为实施处罚。

四、结语

通过上文的分析，可以看出，三个法律都可以对擅自使用他人广告语的行为进行规制。那么在司法实务中，如何处理这三个法律的竞合关系呢?

反不正当竞争法与知识产权法之间存在着密切的关系。正如有的学者所说，如果在反不正当竞争法中，不把握保护知识产权这个重点，确实会脱离实际。 反不正当竞争法通过一般条款对不受知识产权保护的经营成果提供保护，就这个角度而言，反不正当竞争法弥补了知识产权留下的漏洞和空白。因此知识产权法保护不到或保护不足的成果，可以受到反不正当竞争法的保护。就擅自使用他人广告语的行为而言，《著作权法》和《反不正当竞争法》都予以规制，只不过两部法律规制的出发点不同。《著作权法》是从保护著作权人对知识产权的专有权利出发，《反不正当竞争法》是从维护市场公平竞争秩序出发，两者保护的法益不尽相同。因而笔者认为，因保护的法益不同，当两法发生竞合时，当事人可以选择其一或者两者并用。但是在承担法律责任时，秉承“一事不二罚”的原则，可以选择两个法律责任中较重的一者要求侵权人承担责任。我国在司法实践中也有依次方法进行处理的案例。

食品安全法律规制问题研究 第3篇

【关键词】食品安全；法律规制；问题研究

1.引言

民以食为天，人之生存和发展离不开充足的食品供应。当然，在市场经济的条件下，随着人之生活水平的提高和对优良物质生活的追求，人每天所要摄入的食物往往不再以“初级农产品”的形式存在，而是以“商品”的形式存在。而由“初级农产品”向“商品”转化的过程，凝结了人的劳动力，同时亦需要投入一定的技术手段和机器设备。此过程提高了食品之营养价值，全方位满足了人们不同的口味和营养需求。然而，我们亦应当看到，附着食品加工工艺的复杂化，许多新方法、新技术被适用到食品加工过程中时，食品企业为追求生产效率和经济效益的最大化，往往忽略了食品加工之原料、方法和技术的卫生安全性问题，更有甚者为降低成本而不顾食品的安全性。此种情况下，有毒、有害、掺杂、掺假食品充斥着市场，成为关系市场平稳发展和消费者生命健康的重大问题。例如，一段时期以内，毒牛奶、染色馒头、地沟油、毒豆芽、牛肉膏等有毒有害食品充斥着市场，既扰乱了市场秩序，又危害消费者身体健康，从而使得相关食品企业在一段时期内成为人们口诛笔伐的对象。

基于此种情况的存在，如果防范食品卫生安全问题的出现，保证居民饮食安全，成为摆在政府和社会面前的重要问题和亟需解决的紧迫任务。2003年，根据《国务院机构改革方案》，在原国家药品监督局的基础上组建国家食品药品监督管理局，并为其配备了负责食品、保健品、化妆品的管理等职能，强化对食品企业卫生安全的管理工作。同时，国家和相关行业协会亦制定、修改了大量的食品卫生安全标准，通过行业自律而规范食品生产经营行为，改善食品卫生安全状况。另外，各食品企业为适应食品卫生安全生产的需要，纷纷购入先进的加工设备，引入科学的管理体系，加强对员工卫生安全培训，杜绝卫生安全事故的发生。以上措施的施行，取得了一定的社会效果，食品卫生安全事件高发势头得到了一定的扼制，市场秩序亦相对好转。然而，这些措施并未从根本上改变食品卫生安全事件频发的现状，今年曝出的“蒙牛”牛奶黄曲霉毒素超标即为一例。这种情况之下，我们应当加强对食品企业安全卫生管理问题的研究，从整个社会管理的角度识食品质量安全问题的诸多方面，探究食品质量安全问题产生的原因，从而寻找规避的办法和解决的途径。本研究之开展即是在以上背景下进行的。

2.食品安全问题理论意义

就其理论意义而言，应该说，当前对食品安全法律规制的研究是比较充分的，学者在研究的过程中也提出了具有建设性的建议和意见。本文在现有研究基础上，认为食品安全法律规制最终需要通过企业履行其责任而实现。因此，本文以企业社会责任为切入点研究食品安全法律规制问题，将食品安全法律规制与企业社会责任结合起来，以求能得到大家的认同。

食品安全法律规制是对于市场自我调节失灵时，代表社会公共利益的政府采取措施，通过制定规范，健全监管体制，建立相应的制度，规制主体行为，制约非法行为来干预市场，使其正常运行。本文通过对食品安全法律规制问题的研究，认为在市场经济条件下，作为市场主体的企业对其社会责任的履行对于解决食品安全问题而言具有积极意义。即是说，本文通过分析认为社会责任的履行是食品安全法律规制之目的得以实现的重要途径。在此基础上，本文提出了通过立法完善企业社会责任、并建立起企业社会责任履行机制的建议，这些建议对于食品问题的解决和经济秩序的维护是具有指导作用的。

就食品公共安全问题产生之原因而言，孙震、程庆岭在其《简析食品企业发展与卫生监督问题》一文中认为，食品企业存在以下卫生安全卫生问题：其一是我国现有食品生产加工企业130 万家，从总体行业来看，主流企业中小企业为主，企业规模小，食品安全保证措施不健全或先天不足，管理手段投入相对较少，缺乏微机等现代管理设备，市场信息、数据及内部管理得不到合理配置，不适应新的发展形势。其二是从20 世纪70 年代中期我国先后制定近500个国家食品卫生标准，但是随着科技发展和市场变化，有相当一部分食品没有相应食品卫生标准（ 如乳制品、保健食品等） 或仍沿用80 年代初的卫生标准（ 如白酒、果酒、牲畜肉及水产品等），卫生标准滞后的现象较突出。其三是全国现有食品行业24个，检测设备技术条件很不均衡，除几个全国知名企业的白酒、乳饮料及一些合资软饮料企业检测技术条件相对较好外，大部分食品行业生产技术、装备和检测手段与发达国家的企业相比还有较大差距，远远不适应食品卫生法律规范要求和实际工作的需要，抵抗市场风险能力和竞争能力较弱。

就食品企业食品安全责任而言，王晓丽、李磊的《基于食品安全视角的食品企业社会责任浅析》一文认为，企业应当树立正确的经营理念，增强食品安全责任观念；应当推进食品企业GMP认证；完善制度建设，加强政府监督管理力度，加大社会的监督力量，建立一整套合理的食品企业社会责任评估系统和奖惩制度， 用制度来引导企业转变观念， 并从经济、社会、环境三个方面对企业进行评价，将企业社会责任作为一个制度化、规范化的管理体系来运行，使企业社会责任具体内容以法律形式得到系统明确的规范。另一方面，加大网络、电视、报刊等舆论媒介和消费者协会等社会团体监督，形成多层次、多渠道的评估、监督体系，通过表彰积极承担社会责任的民营企业，批评无视社会责任的企业，起到约束、监督和惩罚或激励的作用，从而形成企业承担社会责任的良好社会氛围，引导企业朝着积极承担社会责任的方向发展。食品企业自己为构建各个利益主体之间的和谐氛围所要求承担的责任；食品企业在外部要主动承担起与社会各利益相关者尤其是消费者之间的和谐义务。而食品安全是食品企业责任的最低控制线，是密切消费者关系的先决条件，是食品企业社会责任的首要特征。张斌的《食品企业在食品安全上的法律主体责任和社会责任》一文认为，食品生产经营者对食品安全起着决定性作用，应该对食品安全承担法律上的主体责任。既然企业是食品安全责任的主体， 也就相应地要求企业必须具备较强的自治能力，企业自治的过程，实质上就是企业进行自我管理的过程。

综上所述，现有的研究对食品安全之概念、食品安全问题之原因、食品企业公共卫生安全管理之责任、食品企业安全法律规制体系的完善等方面做了较为详尽的阐述。我们认为，食品安全问题首先是一个企业管理问题，其涉及到企业的经营信誉和产品销路。食品安全问题同时又是一个法律问题，其产生于市场经济过程中，需要政府通过法律对其予以规制。而在市场经济条件下，作为市场主体的企业对其社会责任的履行对于解决食品安全问题而言具有积极意义。因此，法律对食品安全问题的规制应当通过对企业责任予以规定而实现。所以，在市场经济的条件下，市场经济本身即是法治经济，食品卫生问题的解决，最终需要法律在其中发挥其规制作用，通过为企业设定义务而保障食品安全。

【参考文献】

[1]张涛.食品安全法律研究[M].厦门大学出版社，2006.

中国非法移民问题的法律规制 第4篇

一、中国非法移民的现状及成因分析

移民这个词具有双重属性, 它既可以作为名词指跨境移居民众的群体, 也可以作为动词指跨境移民的活动。从名词的角度, 所谓非法移民, 根据中国外交部领事司1993年制定的《处理非法移民问题的原则和程序》, 是指通过各种非法途径前往外国, 在当地无居留地位者[1]。从动词的角度来说, 非法移民是指通过非法方式实现自己的移民目的行为, 这种非法移民行为一般有两种形式, 一种是不按照所在国法律规定进入该国国境的行为, 简单的叫做非法入境, 一种是虽然是合法进入所在国的外国人, 但其居留期限已经超过所在国的法定期限, 这种行为又叫非法滞留者。中国关于非法移民在法律层面经常用“非法出入境 (者) ”、“偷越国边境 (者) ”, 而在实践层面上经常使用“偷渡 (者) ”这个概念。

中国非法移民之所以大量存在, 是由多方面因素造成的。

首先, 各国经济发展水平的差异是非法移民存在的根本原因。众所周知, “人往高处走, 水往低处流。”非法移民一般是从经济发展水平较低的国家迁徙到经济发展和社会福利水平相对较高的国家。根据推拉理论, 发达国家良好的社会福利对非法移民形成一种拉力, 而非法移民原国籍所属国经济发展水平较落后对他们又是一种推力。当今世界经济全球化的趋势, “使贫国的人们没能享受到经济全球化的好处, 却从全球化的浪潮中感受到了欧美的富庶, 选择移民或者冒险‘非法移民’, 便成了希望摆脱贫穷的人们自然而然的选择”[2]。中国是发展中国家, 经过改革开放三十多年的发展, 虽然经济建设取得了巨大的成就, 但是与发达国家相比还有较大的差距。国内贫富差距进一步拉大, 有相当一部分处于生活贫困线的人对现状心怀不满, 于是这些人群中就有部分人企图通过非法移民途径来实现自己的财富梦。以中国作为目的国的第二类非法移民, 大部分也是由于本国的经济条件不好, 希望到中国来谋求比自身国家更好的发展机会。

其次, 非法移民目的国对廉价劳动力的需求对非法移民也会形成一种拉力。有不少经济较发达国家虽然法律上禁止非法移民, 但因其国内又确实需要廉价劳动力, 而其本国的公民又因为发达国家良好的经济、教育、社会福利政策, 一些低层次的工种基本上都不愿意做, 然而这些工种来自欠发达国家的非法移民却愿意做, 这正好满足了发达国家的社会需求, 这样就导致某些发达国家从实用主义目的出发, 对外籍非法移民持一种睁一只眼闭一只眼的宽容态度, 从而给非法移民提供了实际的生存空间。

第三, 合法移民途径不畅或手续繁杂, 阻碍了人们正常移民的通道, 也是导致非法移民大量存在的因素之一。“由于移民很大程度上会占用当地的社会资源, 并且可能给移民目的国带来很多社会问题, 所以大多数国家对移民采取限制态度”[3], 例如美国1996年颁布的《新移民法》规定, 在美国没有亲属关系、没有高学位或没有巨额财富的外国人几乎很难获得美国的绿卡。移民目的国本国居民也基于外来移民会占用当地的教育、医疗、公共设施条件以及就业资源, 而对外国移民持排斥态度。再如, 在“9·11事件”后的美国社会就滋生了一股极端的反移民思潮;美国出现大量由本土主义者组成的反移民社团就是明证。

最后, 中国政府对非法移民处罚较轻、打击措施不力以及发达国家所谓的政治人道主义措施也都加剧了非法移民活动暗流汹涌。在中国沿海地区有些官员甚至认为非法移民所带来的巨大外汇给当地经济发展起到积极的作用, 这种默许客观上也给非法移民推波助澜。西方国家还以虚伪的人道主义给一些中国所谓的政治难民甚至包括法轮功分子以保护[4]。由此可见, 国际社会的非法移民现象是由政治、经济、宗教、文化等多种因素综合作用的结果, 具有相当的复杂性。

二、中国对非法移民的法律规制缺陷

中国目前对非法移民的法律规范尚无一部系统的法典, 主要散见于刑法和出入境管理法的一些条文及相关行政法规之中。刑法方面主要是中国1997年《刑法》第六章第三节;其他法律法规主要有1980年9月10日通过的《中华人民共和国国籍法》;1985年3月5日由公安部、外交部、交通部联合下发了《关于外籍船舶携带偷渡人员来我港口的处理规定》;还有2013年7月施行的《中华人民共和国公民出境入境管理法》等。首先, 《刑法》在第六章妨害社会管理秩序罪的第三节妨害国 (边) 境管理罪对非法出入境的行为规定了六种罪名, 另外在刑法第九章渎职罪中也对相关罪行规定了相应的处罚。其次, 现行的出入境管理法中也规定中国公民出境、入境, 从对外开放或者指定的口岸通行, 要接受边防检查机关的检查。关于中国的出入境管理体制, 目前由在国内的公安部及其所属的地方公安机关、外交部及其下属的地方外事部门, 在国外的中国驻外代表机关如使领馆一起构成的。公安机关在全国266个对外开放口岸设立边防检查站, 其中北京、上海、天津等9个城市成立了边防检查总站, 直接归公安部垂直领导[5]。公安部和经授权的地方公安机关依法管理外国人入出境、过境、居留等事务, 受理、审批加入、退出、恢复中国国籍的申请;公安部授权的口岸签证机关办理外国人入境签证, 口岸的边防检查站负责查验所有中外公民的出入境证件、行李物品、交通工具及载运的货物, 对交通工具进行监护, 对口岸限定区进行警戒;各级公安机关出入境管理部门根据各自权限受理、审批、颁发外国人的签证办理、居留证申请, 受理、审批、颁发中国公民使用的因私护照、内地居民赴港澳地区通行证件以及大陆居民赴台通行证件, 查处外国人、中国公民违反出入境管理法律法规的案件和事件。中国驻外机关负责办理中国公民在国外护照、证件和外国人来华的入境、过境的签证。

虽然中国针对非法移民已有相关立法, 在出入境管理实践中也取得了不少成就, 但不可否认中国对于非法移民立法、司法层面还存在着不少缺陷或不足之处, 有待完善。

第一, 立法体系上中国还缺少一部完整规制非法移民问题的移民法。虽然说中国已经颁布施行了《中华人民共和国公民出境入境管理法》, 但对非法移民和三非问题的规制条文显得较零散, 而且这些零散的法律法规之间, 又存在交叉、重叠、抵触的地方。例如, 人大发布的《补充规定》中“对于偷越国 (边) 境的, 公安机关可以处以十五日以下拘留, 单处1 000元以上5 000元以下罚款”, 国务院发布的《边检条例》第32条却规定“持用伪造或者涂改的出入境证件的, 可处500元以上2 000元以下罚款”, 这样同样对于偷越国 (边) 境的行为, 两部法律在处罚上却有如此大的区别。随着经济全球化的发展, 世界人口交流越来越频繁, 中国的非法移民问题也会逐渐凸显起来, 这些都疾呼一部专门性的法典的颁布, 来更加有效全面地规制非法移民问题[6]。

第二, 从立法技术层面来看, 现行的法律法规条文对于非法移民的法定刑处罚力度偏小, 不能很好地发挥刑法对犯罪分子的威慑作用。根据中国现行法律, 对于偷渡者处于行政拘留15天, 并处以5 000元罚款, 然而5 000元在参与偷渡者眼里几乎算不了什么, 因为偷渡成功以后在国外获得的回报会远远高于5 000元, 而且这样的规定也说明偷渡失败的代价也就是5 000元而已, 这样法律对于打击非法偷渡者的作用就大大降低了, 完全起不到威慑作用。

第三, 从执法层面来说, 中国需缺乏一支专业执法队伍来负责发现和管理非法移民。由于非法移民或偷渡客具有跨国性、手段多样、危害恶劣等特征, 处置非法移民需要一支高素质的专业执法队伍。根据《公安部关于调整部分妨害国 (边) 境管理犯罪案件管辖分工的通知》的规定, 边防管理部门仅对发生在边防管理区和沿海地区的偷渡案件具有管辖权, 对于其他案件则由刑事侦查机关和出入境管理机关共同管辖, 然而执法实践中刑侦人员往往并不熟悉出入境管理业务, 不懂签证类别, 出入境管理部门外事警察又不善于侦查取证, 不懂侦查技术和手段, 这些体制缺陷导致所谓的共同管辖形同虚设, 无法实际有效地打击非法移民行为[7]。

三、中国非法移民法律规制的对策思考

针对上述中国依法规制非法移民中存在的问题, 笔者建议着重在立法和司法两个环节来加强对非法移民活动管制。

(一) 完善相关立法

鉴于中国对非法移民的管理法规散见在几个法律或行政法规的条文之中, 随着经济全球化的发展, 中国又是世界上人口最多的国家, 本国公民移居国外以及外国公民移民入境的现象必然会越来越多, 非法移民现象也自然会日益增多, 既然目前的立法已不能满足出入境管理实践的需要, 那么就有必要尽快制定出一部独立的《移民法》。目前来看, 世界上的发达国家都已经采取了这种做法, 美国、加拿大、澳大利亚、新西兰等国家都制定了自己独立的移民法。中国要制定一部新的《移民法》, 不妨在新《中华人民共和国公民出境入境管理法》的基础上, 吸收之前《刑法》第六章第三节对于妨害国 (边) 境管理罪的犯罪行为的处罚规定, 并且和其他相应法规合并, 借鉴国外发达国家的移民法立法经验, 再做一些立法论证, 在适当时候出台中国《移民法》。

关于条文的增加与修改, 笔者认为需要增加出入境管理实践中的新情况的条款规定并且加大法定刑程度。第一, 需要增加对现行法律法规中未规定的新型犯罪形式的立法条款。现代社会是日新月异的社会, 科技不断进步, 交通技术不断发展, 人们非法移民的手段也越来越多样化。例如现在有些犯罪分子利用集装箱、故意制造海难等各种方式入境非法居留, 然而对照现行规定, 我们可以知道目前的法律对于这些内容的规定已经远远滞后于现实的需要了, 这在实践操作中肯定会带来很多不便, 所以需要增加对这些新方式的规制条文。第二, 笔者建议可以补充限制国内雇佣非法移民和买卖外籍新娘等规定。对于雇佣非法移民处罚这方面, 中国可以借鉴美国移民法的规定, 根据美国政府颁布的《1986年移民政策及管理法》的法令规定, 禁止雇主雇佣非法移民为其工作, 违犯者, 初犯罚款250美元~2 000美元, 再犯罚款2 000美元~5 000美元, 第三次犯者罚款5 000美元~10 000美元, 屡犯者可处3 000美元罚金及入狱6个月的惩罚[3]。相比之下中国在这方面只是在原《外国人入境出境管理法实施细则》第49条中规定:各项罚款或拘留处罚也适用于聘雇私自谋职的外国人的有关责任者[8]。对比美国法律和中国法律关于这项的规定, 不难发现中国法律的规定明显过于简单, 既没有明确主体外国人的范围, 对于具体的惩罚责任也没有细化, 缺乏具体操作性。第三, 需要提高相关犯罪的法定刑, 以加大处罚力度, 以发挥法律的威慑作用。现行的刑法以及相关法律法规对于非法移民、偷渡的处罚明显太过于轻, 甚至有些处罚在偷渡者眼里根本不算什么, 违法的代价太小, 法律对他们起不到任何威慑作用, 这时就会出现不顾法律铤而走险的情况, 所以在完善立法的措施当中, 就需要对非法移民的违法行为加重法定刑, 增加罚款金额, 让犯罪分子无利可图, 这样才能比较有效地防止犯罪。

(二) 加强执法管理

好的法治需要完备的立法, 但同时也需要良好的执法秩序, 有法可依也要执法必严。从执法层面来看, 中国应加强执法, 迅速建立一个专业的移民机构和执法队伍。

首先, 有必要依法组建专门的移民管理机构。目前, 跨国移民和出入境管理事务在国内主要由公安部、公安部授权的地方公安机关、外交部以及外交部授权的地方外事部门, 在国外主要是中国驻外国的代表机关如领事馆等机关办理的, 这些机关的办理的过程中由于各自的局限性, 缺乏专业性, 效果欠佳。况且由于主管出入境事务的机构众多, 出现了出入境证件品种多样、职务重叠、人浮于事、手续复杂、效率低下、甚至出现滥用职权、贪赃枉法等腐败现象。执法方面笔者建议不妨借鉴欧美等移民国家的做法。美国政府设立移民局作为移民法的执法机构, 专门负责处理移民事务, 包括对非法移民的处置。中国政府正处在机关精简、部门合并的机构改革的时机, 建议将公安机关、外事部门等分管的出入境管理业务, 合并成一个独立的机构 (名称可以另取) , 隶属于国务院领导, 掌管出入境证件的审批、签证的颁发、审批本国公民和外国公民的出境、入境、居留申请、国籍管理、非法移民和“三非”问题的处置申请等业务。

其次, 笔者建议在同一的移民管理机构的框架下, 需要培育一支政治素质、业务素质精良的专业执法队伍。因为任何法律都是由人来执行的, 执法队伍素质的高低对于法律的执行的有效性在某种程度上起着决定性的作用。这支队伍可以以外事民警的执法条件为模范, 进一步提高移民执法人员的外语、业务等水平, 同时要加强对执法人员的廉政教育, 增强他们依法办事、奉公守廉意识, 从而减少在出入境管理领域的滥用职权贪污腐败情况的发生。

四、结语

综上所述, 笔者以为伴随经济全球化发展趋势, 地球村上的居民联系会越来越密切, 基于主权国家的存在, 各国社会福利和经济水平的差异, 非法移民现象不可能在一夜消失。运用法律来规制非法移民活动, 既要完善相关立法, 也要加强专门机构和专业人员管理跨国移民, 这些才是解决非法移民的有效对策。

参考文献

[1]外交部领事司.处理非法移民问题的原则和程序[Z].1993.

[2]梁其天.中国打击非法移民对策研究[D].广州:华南理工大学硕士学位论文, 2010.

[3]刘阳.论中国非法移民的法律对策[D].哈尔滨:黑龙江大学硕士学位论文, 2005.

[4]王显峰.当代中国非法移民研究[D].广州:暨南大学硕士学位论文, 2004.

[5]中国公安出入境管理2001年年鉴[K].2011:12.

[6]王卫平.非法移民活动的特点及其对策研究[J].公安教育, 2008, (6) .

[7]徐军华.非法移民的法律控制问题研究[D].武汉:武汉大学硕士学位论文, 2005.

法律规制问题论文 第5篇

内容摘要：跨国公司日益成为国际经济关系中举足轻重的参加者，其内部各实体之间的关联性为其进行法律规避创造了条件。跨国公司规避法律的行为向传统法律规避问题提出挑战，给传统法律规避问题给来新的特点。目前，针对跨国公司法律规避的规定表现在其他具体制度中。各国及国际社会对这些问题的规制仍需逐步完善。

关键词：跨国公司 法律规避 关联性

一、跨国公司及其内部各实体之间的关联性

跨国公司是国际经济关系的重要参加者。根据《联合国跨国公司行为守则》（草案）中的定义，跨国公司是指由分设在两个或两个以上国家的实体组成的企业，而不论这些实体的法律形式和活动范围如何；这种企业的业务是通过一个或多个决策中心，根据一定的决策体制经营的，因而具有一贯的政策和共同的战略，企业的各个实体由于所有权或别的因素的联系，其中一个或一个以上的实体能对其他实体的活动施加重要影响，尤其是可以同其他实体分享知识、资源以及分担责任 。从以上定义可以看出，跨国公司内部各实体之间的相互关联性是跨国公司的主要特征。跨国公司是由分布在各国的诸多实体组成的企业，其内部各实体之间，特别是母公司和子公司之间存在着密切的关系，从而使母公司或公司内的某些实体，能对其他实体分享知识、资源和分担责任。其内部各实体间在法律上往往是相互独立的实体，而在经济上又是在母公司控制下所形成的一个整体。

跨国公司这种独特的关联性，导致其在国际经济贸易交往关系中，具很大灵活性和主动性。它对国家的主权和法律的挑战，也引起了各有关主权国家及其人民的关注。跨国公司将法律灵活地运用于公司运作，“结果，仅仅因为跨国公司考虑到成本，而使任何规则都变成了市场压力的牺牲品。……如果某项法律有碍于它们的扩张，它们就威胁要离开。它们跑遍整个地球，自由选择到最好的地方去，那儿有最便宜的劳动力、最宽的法律环境、最低的税收、最多的资助。再也没有必要用国籍来确认它们，也无须为限制它们的行为而投入感情，它们已无法无天。” 如：跨国公司通过转移价格等手段规避国内税法，即在同等条件下，跨国公司内部成员之间的交易的定价与它们针对外部实体的定价不相同。跨国公司利用母公司对子公司或其他关联公司的控制或关联来协调内部利益分配，从而达到逃避税负的`目的。跨国公司还可借助空壳子公司或虚设实体来巧妙安排各种收入和费用。跨国公司还可针对内部成员享有的各种税收优惠，有意识地预先安排内部各成员交易的收入，使内部收入尽力集中到享受免税、减税或抵税的成员公司身上去。跨国公司内部成员可通过虚构交易，规避税负 。跨国公司一系列的规避法律的行为已日益引起各国的关注，其对传统法律规避问题也提出了挑战。

二、跨国公司内部各实体之间的关联性给传统法律规避问题带来新特点

法律规避（evasion of law），是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为 。传统国际私法对当事人规避法律的行为关注的是当事人人为地制造或改变诸如国籍、住所、行为地等连结点来达到规避本应适用的法律的效果，但未曾考虑到法律关系主体之间的关联性对此可能产生的影响。现实的法律纠纷往往产生于利益相互对抗的两

劳务派遣用工存在的问题与法律规制 第6篇

为此,全国人大常委会提出要尽快从法律上严格规范劳务派遣用工。日前, 中国人大网公布了《中华人民共和国劳动合同法修正案（草案）》，修正案共4条，全部是对劳务派遣用工的具体规定。那么，什么是劳务派遣，法律又是如何规制劳务派遣用工的，对劳务派遣用工是加强管制还是放松管制？本文着重对上述问题做一简述，以便于我们深入理解劳动合同法有关劳务派遣的法律规定。

劳务派遣的概念及特征

劳务派遣，是指劳务派遣单位招用劳动者并与其签订劳动合同后，按照与用工单位签订的劳务派遣协议将劳动者派遣到用工单位，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督和管理的一种特殊用工形式。

劳务派遣起源于20世纪20年代的美国（也有人认为起源于欧洲）。随着我国社会主义市场经济体制的逐步发展、完善，经济结构和产业结构的进一步调整，工业化、城镇化、现代化步伐的不断加快，劳动用工制度的深化改革，我国也出现了劳务派遣这一新型用工形式。可以说，劳务派遣在我国的产生和发展，是市场经济条件下市场主体自发选择的结果。

劳务派遣具有以下两个重要特征：

一是劳务派遣法律关系涉及三方主体：劳务派遣机构，派遣员工（即劳动者）和用工单位。与传统用工方式下的“劳动者-用人单位”一对一直线型法律关系不同，劳务派遣中派遣机构、用工单位和派遣员工三方形成三角形法律关系。派遣员工是受派遣机构（用人单位）雇佣，并为用工单位提供劳动的劳动者，派遣员工是劳务派遣的对象。

二是三方关系使劳动力的雇佣与劳动力的使用相分离。劳务派遣最主要的特征是“雇佣”与“使用”的分离，也即 “用人不管人，管人不用人”，“ 用人单位”与“用工单位”相分离。派遣机构雇佣派遣劳动者，双方签订劳动合同，使被派遣劳动者前往用工单位工作，并支付被派遣劳动者劳动报酬；派遣机构与用工单位之间则订立劳务派遣协议，用工单位向派遣机构支付使用派遣员工的费用。

劳务派遣用工的法律规制

劳务派遣“雇佣”与“使用”分离的特点打破了用人单位人员编制的限制，缩减了用人管理成本，增强了用工机制的灵活性。虽然我国使用劳务派遣用工方式开始较晚，但发展较快。面对这一新型用工方式，2007年颁发的《中华人民共和国劳动合同法》在法律层面正式确立了劳务派遣用工制度，设专节对劳务派遣做出了法律规范。

第一，明确了劳务派遣单位对被派遣劳动者的法定义务。《劳动合同法》明确规定，“劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。”同时考虑到劳务派遣用工与一般用工的不同，法律对劳务派遣单位增加了一些特别规定。如规定，“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”

第二，明确了用工单位对被派遣劳动者的法定义务。为了防止用工单位逃避责任，保护被派遣劳动者权益，《劳动合同法》规定，“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。”

第三，明确了劳务派遣单位与用工单位之间的关系。“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”

第四，明确了劳务派遣用工的适用范围。“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。

同时，劳动合同法还明确了被派遣劳动者享有同工同酬、参加工会组织等权益，并对劳务派遣单位和用工单位做出了其他限制性规定。

从立法意图来看，《劳动合同法》是严格限制劳务派遣用工的，但由于劳务派遣“三方法律关系”与劳动力的“雇佣”与“使用”相分离的特征，加之《劳动合同法》中的有些规定又过于原则，使得现实中《劳动合同法》关于限制劳务派遣的规定无法真正实施。劳务派遣用工不但没有受到限制，反而呈现“井喷”状，“劳务派遣单位过多过滥，经营不规范”，“许多用工单位长期大量使用被派遣劳动者，有的用工单位甚至把劳务派遣作为用工主渠道”。为此，全国人大常委会做出了修法决定，提出要“严格规范劳务派遣用工，不能把劳务派遣变成用工主渠道”，“ 加强对劳务派遣单位的管理，强化劳动行政部门的监督职责”等修法原则。

管制还是放松管制

对于劳务派遣，在学界和实务界始终存在着两种不同的观点,第一种观点强调加强政府管制，希望通过加强政府各种行政干预措施来禁止或限制劳务派遣的发展;第二种观点认为，应在劳务派遣发展的基础上，通过法律规范的方式来落实雇主责任解决上述问题，而不赞成过分强调政府禁止或实施限制的管制措施，由此形成政府管制与法律规范两种不同类型。

从《劳动合同法修正案（草案）》征求意见稿来看，依然是强化对劳务派遣的管制，加大政府行政干预。本次修改有以下四个方面：

一是严格了劳务派遣单位设立的条件。将过去注册资本“不少于五十万元”提高到“不得少于人民币一百万元”；增加了“设立劳务派遣单位，应当向劳动行政部门依法办理行政许可”这一前置程序，“未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务” 。

二是强化了同工同酬的规定。增加了“劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定。”即“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”

三是严格限定了劳务派遣用工的岗位。将《劳动合同法》规定的“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”修改为“劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施”。并且对临时性、辅助性、替代性“三性”作出了界定。“临时性是指用工单位的工作岗位存续时间不超过六个月；辅助性是指用工单位的工作崗位为主营业务岗位提供服务；替代性是指用工单位的职工因脱产学习、休假等原因在该工作岗位上无法工作的一定期间内，可以由被派遣劳动者替代工作。”

四是加大对劳务派遣单位和用工单位的违法处罚。“未经许可，擅自经营劳务派遣业务的，由劳动行政部门依法予以取缔，没收违法所得，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处五万元以下的罚款”，“劳务派遣单位、用工单位违反本法规定的，由劳动行政部门责令改正；情节严重的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，撤销其经营劳务派遣业务的行政许可”。

以上法律规定还处在征求意见阶段，截至7月26日，中国人大网公开征求意见系统的数据显示，关于劳动合同法修正案（草案）的意见建议已达33万多条，超过个人所得税法修正案（草案）创下的23万多条纪录，其社会关注度之高，由此可见一斑。

劳务派遣用工该如何进行法律规制，管制的程度到底该多大，很多理论问题、观念问题还需要进一步研究和探讨。雇佣和使用相分离，劳务派遣机构的专业化与用工单位的弹性用工相契合，顺应了市场经济的需求，笔者认为立法应在合理引导的基础上，加强法律规范，并在法律规范确定后，严格法律规范的监督与执行。

网络广告的法律规制问题探析 第7篇

一、网络广告与传统媒体广告的区别

网络广告与传统媒体广告相比, 有其自身的特殊性。第一, 网络广告内容承载丰富。传统广告中的信息承载量是非常有限, 而网络广告的信息承载量则通过多层链接的方式向受众目标来展示其商品或者服务信息;第二, 与受众的沟通互动性强。传统媒体广告信息传播的所针对的目标市场是比较笼统单一, 且信息传播流向是单向的。而网络广告中企业与受众的信息是具有互动性, 开放性的。商家可以根据客户的要求, 为受众提供其所需的商品或者服务;第三, 传播的覆盖范围广泛。传统广告的传播媒介主要是电视、广播、报纸、杂志等, 且受到地域性和实施性的限制, 其传播范围是有限的, 网络广告却能够通过广阔的互联网将所需要传达的信息散播到世界的各个角落, 不分国家, 不分区域, 不间断地传送;第四, 网络广告具有实时性。网络广告的发布和传播是非常快捷的, 相较于传统媒体广告, 时间花费大大缩短, 收获更好的广告效益。此外, 网络广告能在第一时间内收集到大量用户的反馈, 这些都是传统媒体广告所不能比拟的。

二、我国网络广告引发的法律问题

我国目前关于网络广告的相关法律法规相对滞后, 不能很好的调整规制网络广告, 从而在日常的操作中引发了不少相关的法律问题。

(一) 网络广告的性质界定问题

根据我国《广告法》第二条②的规定, 认定某一信息发布行为是否为广告行为, 就看其是否符合广告行为的特征, 即是否“承担费用”、“通过一定媒介和形式”、“介绍商品或者服务”, 以及是否具有“商业”目的。但是, 互联网的特点导致在其上面出现了很多与传统广告形式不同但同样也以介绍或推销商品和服务为目的的‘隐性广告’, 这些是否属于《广告法》调整的范畴, 有时难以界定。对于这些隐性广告的表现形式, 《广告法》中并未对其进行具体的规制, 也找不到相应的法律法规加以解决, 导致是否将其视为网络广告并没有定论。在现有的《广告法》中因缺乏监管和制约, 肆意虚假夸大宣传的违法行为屡见不鲜, 且具有非常大的隐蔽性, 若对此放任, 势必会网络广告行业的健康有序发展造成影响。

(二) 网络广告中的不正当竞争问题

我国《广告法》第21条和③《反不正当竞争法》第9条④主要是约束传统媒体广告中存在的不正当竞争行为, 网络广告中也有很多根据互联网自身的特点衍生出来的特有的不正当竞争行为。在互联网中最为常见的是超链接技术, 这种技术在给网络用户的生活带来便利的同时, 也给不法分子提供了可乘之机, 许多人利用这样的技术来发布违法广告, 借以扩大广告的传播范围, 这样的不正当竞争手段就会给别的商家带来困扰, 从而造成经济上的损失。网络广告中的不正当竞争行为具体有以下几种形式:一是加框的超链接技术行为;二是抄袭或模仿他人网站的内容;三是将包含关键词 (词) 的源代码置入网站整个程序中以便搜索引擎进行搜索。

这些存在于网络中的不正当竞争行为也并没有相关的具体的法律法规来进行约束, 且要规制这样的不正当竞争行为仅通过现有的原则性规定是不够的, 导致网络广告市场比传统网络广告市场更容易出现不正当竞争行为。

(三) 网络广告主体的法律责任问题

《广告法》第38条⑤规定对传统广告中广告主体以及主体相互之间责任的承担是有明确的规定。但在互联网环境下, 有些网络广告的责任主体、责任性质模糊不清, 不能清晰的界定。比如当网络服务提供商涉及到网络广告侵权时, 如何界定其责任主体, 责任性质仍然没有明确的结论。网络服务提供商是否应该纳入广告经营主体之中目前理论界仍然有争议, 其责任的确定也没有明确的规定。在网络环境下并不是所有的网络服务商都需要承担法律责任的, 有的是只提供网络连接的渠道, 对违法网络广告的发布没有直接的责任, 如果严格的要求其承担责任, 只会阻碍网络的发展。

(四) 违法网络广告的管辖权问题

网络天然的全球性特征给立案管辖和法律执行都带来了难题。传统广告一般由国内法管辖无疑, 而网络广告则不同, 由于其依托与互联网的特性, 它的受众已扩展为全世界所有能直接或者间接接触到网络的人。从客观上看, 由于一条网络广告可能涉及到多个国家, 却又无法将其分割为几个部分, 也就无法确定哪个国家与该网络广告联系更为密切。因此一旦各国存在立法差异 (而这往往又是不可避免的) , 碰到这类问题时, 法律管辖与适用的国际性冲突也就不可避免了。

三、我国网络广告的法律规制现状

从《广告法》实施至今, 加之颁布的与广告相关或者网络相关的法律法规的整理, 目前, 我国在网络广告立法方面也取得了一些成果。但我国对于网络广告主要还是依靠非专门性法律规定进行间接规制, 一些专门的行政规章和地方性法规还是没有普遍性效力, 现有的规章制度也存在以下缺陷:

(一) 现行《广告法》的调整范围不明确

从现行《广告法》的规定可以看出, 其调整范围仅限于以营利为目的的商业广告, 但是网络广告的形式五花八门, 除了典型的商业广告以外, 还出现了“非典型性”的广告。比如:在bbs中做广告, 在个人博客中做广告等, ⑥法律应当如何对这些广告形式进行调整, 都是目前迫切需要解决的问题。

(二) 未明确网络广告中网络服务商的责任

网络广告的参与主体可分为四类, 即网络广告主、网络广告经营者、网络广告发布者以及网络服务商。对于前三者, 我们可以适用现有法律的规定确定其义务与责任, 但对于网络服务商的责任, 由于我国目前还没有法律和行政法规专门对其做出规定, 从而产生责任追究与认知上的困难。

(三) 行政监管体系滞后

首先, 与网络广告相关的法律法规的缺失使得政府管理网络广告时无法可依。其次, 网络广告监管主体和职责不明确。我国《广告法》规定, 县级以上人民政府工商行政管理部门是广告监督的管理机关。由此可见, 对网络广告的监管应该由各地工商管理部门来负责。但由于网络广告是在网络上发布, 对于网站和网页内容投放的管理主要由信息产业部门进行, 两个部门的职责在网络广告上存在交叉, 对此尚未加以划分。⑦

四、完善我国网络广告法律规制的建议

针对网络广告, 我国目前的理论和实践还不具备制定专门的法律法规的条件, 也没有必要提倡一个专门的网络广告法律规范, 完全可以利用现行法律规范, 加强与之相关的规则条列和解释, 针对网络广告所特有的现象做出规范和调整。

(一) 完善网络广告立法

首先, 明确界定网络广告主体。对网络广告主体的确认第一步是对网络环境下以个人身份来发布广告的资质的确认。《广告法》及相关规定应当明确个人无论是营利性经营者还是非营利性经营者, 都应是网络广告的主体。

其次, 明确网络服务提供商作为广告经营者、发布者时也有可能成为网络广告的主体。我国可以借鉴美国现有的经验, 在《广告法》中把具有管理网络广告的网络服务提供商纳入到网络广告的主体当中, 并且通过相关细则对其责任义务进行规定。

(二) 确立网络广告市场准入制度

确立能够适应网络广告发展的特征的网络广告市场准入制度, 我国可以借鉴有经验的发达国家在网络广告准入制度方面的规制。

传统媒体广告的准入资质主要是通过县级以上的工商管理部门来批准, 可以在此基础上针对网络广告的准入在原有的工商管理部门下设立一个专门管理网络广告准入资质的职能部门, 对于那些营利性的网络服务提供商所提供的网络平台, 在成为网络广告的发布主体时需要进行严格的准入登记, 必须对其资质进行审查, 合格后才能发放准入证;对于那些没有营利性质的个人网站或者只是提供链接渠道的网络服务提供商来说, 只需要求其在工商管理部门通过公共合法的平台设立的备案中心进行一个资格备案方可获得准入。

(三) 明确网络广告的监管机构

国家工商局广告监管司是我国目前传统媒体广告的主要监管机构, 通过这么多年的发展改革完善, 对传统媒体广告的规制也就有了较为成熟系统的管理制度。国家工商局广告监管司虽然已经对网络广告的监管有一些初步的试行规范, 但是因为经验不足, 对现在网络环境下的网络广告问题仍然没有有力的规制。我国可以借鉴美国的立法经验, 在工商管理部门下建立网络广告监管中心, 具体负责受理有关违法网络广告的投诉或举报并展开调查;建立健全的互联网广告监测工作制度、档案管理制度、监测信息发布制度、违法广告调查取证及行政处罚制度等;同时, 应加强网络广告监管机构与文化部、工信部、公安部以及与其他国家相关部门之间的合作, 扩大监管范围, 提高监管质量与效率。

参考文献

[1]刘品新.网络法学[M].北京:中国人民大学出版社, 2009.

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[4]谭英.网络广告法律问题的救济[J].江苏商论, 2008, 05:50-51.

[5]戴榆.我国网络广告法律问题研究现状[J].中国广告, 2010, 01:124-127.

[6]雷琼芳.加强我国网络广告监管的立法思考——以美国网络广告法律规制为借鉴[J].湖北社会科学, 2010, 10:142-144.

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[8]尹蔚虹, 李觅, 杨波.网络广告与传统媒体广告的异同[J].媒体时代, 2011, 05:33-36.

刍议第三者插足问题的法律规制 第8篇

时间追溯到20世纪80年代, 迎着改革开放的春风, 中国的社会面貌如动手术一般发生了巨大的改观, 随着党工作的核心方向从阶级斗争转变为经济建设, 国外先进的科学技术和发展理念洞开了中国的国门, 西方的性解放理念也通过打开的国门传入国内, 传统思想道德和社会伦理的圭臬被撕开了口子, 婚外人与已婚者结婚、同居等现象与日俱增。坊间通常把这种破坏他人家庭的人称之为“第三者”, 1984年, 中国最高审判机关的司法解释首次提到了“第三者”和“第三者介入”的概念。至此, 中国民间和法律分别对“第三者”赋予了非正式的和正式的含义, 但是在对“第三者”具体概念的界定上, 存在着巨大分歧。目前中国学术圈和司法部门对此概念的讨论尚在进行中, 主要观点可分为三种:一种认为, 与已婚男或女保持暧昧关系的人就是“第三者”;一种认为, 与已婚男或女长期发生性行为的人就是“第三者”;一种认为, 与已婚男或女关系密切, 并以和对方组建家庭为目的人就是“第三者”。

二、第三者侵害婚姻家庭关系产生的起因和恶果

(一) 第三者侵害婚姻家庭关系现象产生的起因

通奸、婚外情、姘居现象自古有之。新中国成立后, 中国制定了社会主义性质的《婚姻法》, 明确规定了一夫一妻制的婚姻法律原则, 受当时客观社会环境和意识形态影响, 婚外情、婚外恋现象相对较少, 至少敢明目张胆为之的人数极少。但在进入20世纪80年代以后, 婚外情现象愈演愈烈, 并由幕后走向台前, 分析其原因主要有以下几项:首先, 是西方思想观念的影响, 随着改革开放而打开的国门, 吹来的不仅是和谐的春风, 也放进了不少苍蝇蚊子, 在学习西方国家先进的科学文化同时, 西方国家纵情享乐的价值观以及放开对性行为的束缚理念的鼓吹对中国传统的家庭伦理道德观产生了巨大影响, 很多人, 尤其是受新思想影响的年轻人不愿循规蹈矩, 追求新鲜刺激的生活, 冲破思想禁区, 放大自身欲望, 以致重婚、婚外情、通奸等现象日益增多, 很多夫妻因此离婚, 甚至彼此反目仇杀对方。其次, 市场经济的快速发展, 物质生活的极大丰富, 使人们的价值观发生了潜移默化的转变, 对物质和金钱的欲望不断膨胀, 人群之间的贫富分化凸显, 信息网络的快速发展, 即时分享的奢华生活场景和一夜暴富信息, 强烈的刺激着人们的感官意识, 部分人群富有之后追求享乐积极寻找婚外情, 部分人群则积极寻找快速致富的捷径, 为了获取金钱和物质利益, 不择手段, 选择了当“小三”或被人包养的人生道路, 三观尽失尽毁, 另外, 个人权利意识和享乐意识的上升, 淡化了人们的法律意识和责任意识, 对法律与道德置若罔闻, 以致“第三者”的队伍越来越庞大。最后, 中国法律对第三者破坏婚姻家庭关系的相关规定不足, 对“第三者”问题主要靠道德舆论和精神文明予以约束, 但现在“第三者”破坏婚姻家庭的行为在深度上和广度上正成上升趋势, 道德调整对“第三者”问题只有招架之功毫无还手之力, 名存实亡。因此, 法律规定的短缺也是“第三者”问题长时间得不到解决的重要原因。

(二) 第三者侵害婚姻家庭关系的恶果

1. 原本和谐稳定的家庭变得支离破碎

什么是爱情?通说认为爱情由性爱、理想、责任组成。婚姻的基础是爱情, 而性爱又是婚姻的重要内容并且具有排他性, 要求适婚者在婚姻存续期间只能有一个配偶, 杜绝与配偶以外的第三人发生性关系, 这样有利于家庭的和谐稳定。

2. 容易引发大量凶杀、伤害案件, 破坏社会治安环境

“第三者”介入婚姻家庭后, 往往导致婚外同居者为了离开配偶不择手段, 对配偶实施家庭暴力甚至加以杀害, 同时受伤害的配偶不堪忍受对方的背叛和遗弃而被迫杀害对方或“第三者”, 可以说“第三者”已经成为引发刑事、治安案件的一大社会毒瘤。

3. 对家庭子女的身心健康产生恶劣影响

婚内“第三者”的出现往往导致夫妻离婚, 家庭破裂, 这对正处在成长期的青少年子女有百害无一利, 子女因此欠缺父爱或者母爱, 对父母、家庭的认识容易出现扭曲, 部分子女在父母离异后缺乏管教, 长期出入不良场所, 接触不良人士, 甚至走向犯罪道路, 对其产生的恶劣影响由此可见一斑。

三、第三者侵权行为的构成分析

“第三者”的行为完全符合侵权行为的特征。首先, 虽然配偶权不属于中国法律明文规定的基本权利, 但对婚姻家庭的保护条款存在已久, 与已婚者的婚外情、通奸等行为, 违反了中国法律有关保护婚姻家的相关规定, 是法律禁止的行为。其次, 与已婚男或女的通奸, 同居等行为其导致的结果通常是夫妻感情破裂, 婚姻关系的结束, 同时害配偶在精神上承担了不可挽回的伤害和痛苦, 甚至间接地影响了受害配偶所在单位和生活四周的人对其的社会评价, 人格尊严、威望、名誉受到巨大损失, 对其有严重的损害事实存在。最后, 与已婚的男或女通奸、同居等行为在主观方面属于故意, 由此判断其具有主观过错。当然, 如果“第三者”是在被欺骗或被胁迫的情形下所为, 其本身也是受害者, 自不符合侵权构成要件。

四、第三者破坏婚姻家庭关系的法律责任承担

(一) 中国婚姻法的立法现状

中国调整婚姻家庭的法规为数不少, 如中国《宪法》条文就有对婚姻家庭、妇女儿童予以保护的规定, 在民事法律的相关规定中, 老人、妇女、儿童、家庭都是被保护的核心主体, 在《婚姻法》法中打破了男尊女卑的封建观念, 提倡夫妻平等, 严禁一人数妻或一人数夫。同时, 对夫妻之间的权利义务也有很多规定, 夫妻之间应彼此忠实, 彼此尊重, 禁止已婚者再婚或者婚外同居, 否则受害配偶有权诉求对方承担法律责任。

但是中国在婚姻立法上也有很多遗憾。首先, 欠缺夫妻双方共同居住义务的规定。婚姻法并未明文规定夫妻的同居义务, 而实际生活中往往有婚外情的一方长期与受害配偶分居, 这会导致在实践中发生相关问题时无法可依。其次, 现有规定太过笼统。《婚姻法》在总则当中有关于丈夫妻子之间应相互忠实的规定, 但这一条款的实际规范力度和可操作性相对较弱。再次, 缺乏有效的保护机制。法律制定固然重要, 但更为重要的是有保障其实施的相关规范, 这样才能发挥其应当起到的作用, 否则就是有法无律, 法律就会被架空成为摆设。最后, 中国《婚姻法》缺少对“第三者”行为的法律后果规定。

(二) 第三者承担责任的法律分析

对“第三者”的侵权行为问题, 翻看国外法律不难发现, 很多国家的法律都有相关的规定, 有的由婚姻法调整, 有的由侵权法调整, 受害配偶可以通过诉讼要求“第三者”停止侵害, 并有向其提出损害赔偿的权利。如日本民法就规定, 与丈夫或妻子发生性关系的第三人, 如果在主观上为明知或应当知道, 即使双方存在真挚的爱情, 也构成对婚姻义务的违反, 对其行为应追究法律责任, 受害的丈夫或妻子有权要求对方支付抚慰金, 赔偿自己所受损失。中国法律规定夫妻双方因一方过错而离婚, 受害方有权向对方提出损害赔偿, 可见赔偿责任主体仅为过错配偶, 婚外“第三者”的行为由道德调整。但是道德调整是一种软性调整, 起作用更多的是提倡、引导、感化, 缺乏强制执行力, 结合当前“第三者”问题愈演愈烈的国情, 道德已经不能胜任调整该问题的工作, 现实呼唤着法律的产生。

(三) 对第三者承担责任的法律思考

首先, 完善保护婚姻关系的法律规定, “第三者”行为的本质就是使过错方违反了夫妻之间的法律义务, 侵犯了受害方的婚姻权利, 对此法律要明确予以规定。其次, 要提供切实有效的法律保障措施, 否则难以达到法律所期望的现实效果, 所以, 要明确规定违反夫妻义务侵害夫妻权利应承担的法律责任。再次, 要明确“第三者”的行为必须承担侵权责任, “第三者”侵害婚姻关系的行为, 往往都是与夫或妻共同实施的侵害行为, 并且责任形式应当是连带, 唯有如此才能在最大程度上保护受害夫或妻的合法权利, 所以应在婚姻法中明确规定“第三者”的侵权责任。当然, 既然是连带责任, 那么受害配偶就有自主选择权, 既可以同时以“第三者”和过错方为被告, 也可以选择二者之一为被告。最后, 在婚姻关系维持期间内对“第三者”的诉讼要有法可依。现行《婚姻法》规定无过错夫或妻损害赔偿得以实现的前提是诉请离婚, 这就与婚姻关系的存续对立起来, 不利于家庭关系的稳定, 因为很多受害配偶希望继续维持婚姻家庭关系, 只起诉“第三者”, 所以, 应当确立无过错夫或妻在婚姻关系维持期间内提起损害赔偿的法律依据。

五、结论

家庭是社会最基本的组成部分, 家庭的稳定关乎社会的稳定, 家庭的和谐关乎社会的和谐, 婚姻是公民生活的重要基础, 关系着每一个公民的切身利益和终身幸福, 神圣不可侵犯。“第三者”问题的危害性不可小觑, 必须认真对待。法律是评判是与非的利器, 道德是分辨美与丑的标准, 对“第三者”问题的调整仅仅依靠道德, 并不乐观, 只有依靠法律的权威性和强制性, 才能取得理想的调整效果。将“第三者”问题纳入法律的调整范围刻不容缓, 唯有如此才能有效保护合法夫妻的合法权益, 维护社会公平正义。

摘要：“家庭和睦事事兴, 家庭安宁国家宁”, 家庭是社会的基本元素, 对婚姻家庭的稳定, 世界各国都给予了很多的关注。第三者介入婚姻家庭已成为时下非常普遍和突出的社会问题, 从黎民百姓到政府官员、专家学者, 都对第三者问题及其产生的社会危害进行了很多的讨论。截至2011年, 中国已建成社会主义法律体系, 但法律对社会现象的调整并不全面, 第三者介入婚姻家庭问题便是法律大网中的漏网之鱼。随着该问题的日益严峻, 完善相关法律规定, 保护婚内当事人的合法权益, 已经刻不容缓。

关键词：第三者,婚姻家庭,法律责任

参考文献

[1]程宗璋.对第三者现象的法律思考[J].安徽电力职工大学学报, 2000, (2) .

[2]陈苇.构建和谐社会与婚姻家庭新问题研究[J].甘肃社会科学, 2008, (1) .

[3]杨振芳.浅析第三者破坏他人婚姻家庭的民事责任[J].兰州教育学院学报, 2011, (3) .

我国食品安全法律规制问题浅析 第9篇

“国以民为本, 民以食为天”, 食品安全关系着国家的发展和民族的存亡, 关系着人民的生命安全和身体健康。所谓食品安全是指“食物中有毒、有害物质对人体健康影响的公共卫生问题”。在日常生活中食品安全是指食用后, 食品不能对人体各种器官造成任何急、慢性疾病或有潜在危害。

近几年来, 我国食品安全事件仍然屡次发生, 诸如染色馒头、瘦肉精、红心蛋、地沟油等, 这类事件已然成为影响人民身体健康的严重隐患。对此, 我国目前已经初步形成了一个以国家制定的《食品安全法》、《产品质量法》、《农产品质量安全法》为中心, 以国务院和有关部门、行业及地方制定的法规制度为主体的食品公共安全监管法律系统。它们是食品安全的坚固盾牌, 更是构成我国食品安全有序发展的重大保障。

二、我国食品安全的现状和原因

(一) 我国食品安全的现状

目前我国食品安全现状不容乐观, 现有食品行业整体素质偏低, 食品安全标准体系滞后, 法律法规惩处力度不够等已成了食品安全的重大隐患。主要存在以下问题:

1.病原体污染问题

由于生态破坏和环境污染、新型病原体的不断出现、细菌耐药性更强, 使食品被病原体及其毒素污染的可能性越来越大。新型病原体的食品污染问题在我国日渐突出, 如大肠埃希菌的爆发。食品中的病原体污染正以较快速度上升。

2.传统食品行业问题突显

随着食品安全科技的发展, 检测技术的成熟, 传统加工食品也不断被发现具有安全隐患, 如油条中的铝残留等安全性问题。

3.食品流通环节经营秩序不规范

首先, 食品经营小企业众多, 这类企业管理混乱, 追责难;其次, 食品收购、储存和运输过程中, 过量使用防腐剂、保鲜剂, 导致食品受到二次污染;最后, 在农村市场、城乡结合部等地出售“三无”食品、假冒伪劣食品现象严重。

4.食品安全标准体系滞后

我国食品行业标准有数千项, 基本形成了一个由基础标准、产品标准、行为标准和检验方法标准组成的国家食品标准体系。但我国的食品标准, 与食品安全形势的实际需求, 与国际食品安全基本标准相比, 还有较大差距。

(二) 我国食品安全问题产生的原因

近年来, 我国先后发生三鹿奶粉、毒火腿了等一系列食品安全问题的案件, 其产生原因主要有:

1.农业经营模式造成种、养环节的污染

粗放型的农业生产方式, 生产技术较落后, 农民为了提高产值, 多通过大量施用化肥、农药、饲料添加剂等方式。这就造成农作物化肥、农药施用量、饲料添加剂超标, 使有毒有害物质在农产品生长过程中被吸收, 成为问题食品产生的源头。

2.食品行业的违规生产

小作坊加工中的粗制滥造, 知名食品企业的逐利取向, 政府监管的缺失, 问题食品屡禁不止。小作坊, 设备落后, 卫生状况差, 再加上对工人监督管理不严格, 极易造成微生物污染;为了增加利润, 降低生产成本, 许多小企业主利用劣质原料生产食品, 逃避卫生检疫。知名食品企业与经营者、职工利益, 与政府的利益纠葛, 与消费者结构不平衡, 缺乏公平性, 欺上瞒下的不诚信现象屡屡发生。

3.我国食品安全法律体系存在弊端

我国有关食品安全法规条款规定过于笼统, 执法单位面临操作难的问题;而且这些法律法规和标准体系, 有的符合国情但过于人性化, 有些食品生产安全标准规定还是偏低, 许多硬性指标远远达不到国际标准规定;在处罚力度上也普遍较低, 导致违法犯罪行为的收益大大高于行政处罚成本, 使制假售假的现象屡见不鲜。

三、完善我国食品安全的对策

(一) 完善现行立法, 落实食品安全问责制度

我国重大食品安全事故发生的根源之一为食品安全法律制度不够完善。建立食品安全问责制长效机制, 应从行政问责向法律问责转变, 尽快完善行政立法程序, 增强法治程序意识, 强化政府对决策的监督, 按照法律的形式步骤完善实施行政问责, 加强对政策实施过程中的有效监督, 扭转责权不一致的管理模式落实和强化政府监管职责。

(二) 完善食品召回制度

根据《食品安全法》规定, 食品召回可分为食品生产者主动召回和监管部门强制召回两种, 被召回的不安全食品应进行无害化处理或者予以销毁。目前我国应该根据国情, 制定出更为合理的食品召回处理办法:首先, 各地监管部门应该尽快建立召回食品处理中心, 问题食品做到统一回收, 在有关部门的监督指导下进行处理。其次, 加大惩罚力度。对生产销售已被责令召回的不安全食品, 根据情节轻重, 根据《刑法》处以刑罚。

(三) 加强食品安全责任追溯制度

产品追溯制度是指在任何一个环节出现农产品安全质量问题, 都可以依据该农产品的有关记录或标识向上一个环节追溯, 并要求相关责任人承担法律责任或准确地采取有效措施防止类似农产品安全事故发生的一种法律制度。追溯制度可以保障农产品从生产到消费各个环节的安全。目前在我国食品行业监管部门相互推诿问题严重, 尤其是在涉及农产品健康与安全上, 经常出现了各部门都管又都不管的混乱局面。加强食品安全责任追溯制度当务之急。

(四) 建立良好的信用机制及惩罚机制

加强食品安全信用机制建设, 各级政府应以真实的食品安全信用信息为基础, 发挥构建食品安全信用体系主导作用, 以大中型食品行业为主体, 带动小企业及小作坊为辅, 用科学的理论分析食品安全信用风险, 以老百姓放心的食品安全信用服务机构为代表, 以食品安全问题记录为重要参考数据, 网络、新闻媒体积极参与公正公开报道, 以食品安全信用为本, 严格规范食品生产、经营企业遵纪守法。

此外, 我国政府应尽快立法完善惩罚性赔偿制度。惩罚性赔偿制度的设立, 使食品安全成为一道高压线, 谁也不能越雷池半步, 达到遏制违法的效果。惩罚性赔偿能对生产和销售不安全产品的企业发挥出威慑作用, 这有利于保护消费受害者, 也是治理食品安全的一项重要措施, 更有利于鼓励消费者维权的积极性。

摘要：食品安全备受人们关注。在市场经济中, 为了利益最大化生产者和消费者无时不在进行着利益的博弈, 消费者往往在利益冲突中处于弱势, 食品安全问题日渐凸显。本文从食品安全存在的问题入手, 评析我国现有食品行业突出的问题和不足, 探讨完善食品安全的对策并提出一些合理化建议。

对民间融资法律规制问题的思考 第10篇

关键词：民间融资,现状,法律规制,建议

民间融资伴随着市场经济的不断发展, 其形式与规模由一开始的简单融资发展到目前较为复杂的地下钱庄、合会等。在中小型企业融资艰难的今天, 逐渐壮大的民间融资变成了经济发展的主动力。然而在我国, 民间融资一直饱受争议, 被当做地下经济以及灰色经济, 并没有得到其应有的地位。这不仅背离事实而且还对其健康发展产生了严重的影响。要想不对我国经济发展产生负面影响, 就必须及时合理地解决此问题。

1 民间融资的意义及作用

作为正规金融活动的补充, 民间融资的存在有着重要的意义及市场经济发展必不可缺的作用。

1.1 缓解了中小型民营企业融资困难的问题

有经济学家曾说过, 经济发展的动力以及企业利润的源泉均是资本, 也就是说, 财富的积累与发展前提是资本的运用与聚集。而我国目前的中小型企业因为其还款能力差, 信用等级低, 因此很难从正规金融机构中获得融资。正规的金融机构门槛较高, 不仅要求有较强的偿还能力以及较低的风险, 甚至资产收益的快慢速度也在考虑范围内, 而且这些金融机构本身还有着只相信或者只认公有制的国有企业, 而对中小型企业, 微型企业产生冷落与忽视的通病。在这样不利的背景下, 民间融资的出现, 为中小型企业发展带来了机遇与希望。

1.2 提高了民间闲散资金的利用率, 同时拓展了人民的理财渠道

在传统的理财观念中, 人民通常把因为生活水平提高而存有的积蓄利用单一的储蓄方式存入银行。而随着金融政策的进一步发展, 人们对于资金增值的期待已经是银行利息远不能满足的, 随着民间融资的出现, 以及其不需要充足的专职理财实践, 不要求专业的知识, 以及相对于股票等投资风险等特点, 掀起了一股民间融资热潮。目前我国的民间融资不仅能让中小型企业在多变的市场竞争环境中抓住机遇, 更能使得民间闲散资金得到效益的最大化, 进一步地促进经济发展取得了双赢的局面。

1.3 促进金融机构不断提高服务水平

长久以来, 正规金融机构都处于没有竞争对手的自我原地发展状态, 办事效率低, 服务态度不够好, 金融产品的解说以及宣传力度不够等, 随着民间融资的发展兴起, 人们通过越来越多的渠道进行理财与融资, 其视线已经不只是放在正规金融机构上, 因此, 为了保持住其在市场的竞争优势, 正规金融机构必须不断地完善自我, 丰富金融业务, 改善服务态度, 放宽交易条件等。这种促进与刺激, 直接使得经济金融平台更加高质量与高效率。

2 我国民间融资法律规制现状

2.1 民间融资合法化问题

民间融资中所存在的大多数问题, 基本都是因为没有一个合法且明确的地位。由于传统思想的约束, 没有明确合法地位的民间融资的发展出现了很多障碍。民间融资是具有两面性的, 一面因为自身发育不成熟与社会的衔接不到位造成许多缺陷, 另一面却是积极地对经济社会发展带来了极大的促进作用。而法律本身也存在一定的滞后于经济发展基础的缺陷, 现行的有关于民间融资的均是缺乏系统性、规范性, 零散的政策, 行政法规以及地方区域性的规范, 缺乏良好的配合程度。这些问题直接阻碍了民间融资的发展以及合法化的进程, 使得有关部门无法对民间融资形成良好有效的监管与控制, 更使得民间融资长久以来一直处于尴尬的灰色经济地位。

2.2 民间融资形式不够规范

融资形势多样且灵活, 融资担保简单且压力较小, 程序方便简洁, 可针对不同借贷者提供不同的个性化服务等是民间融资自身的特点, 这些特点可以及时帮融资者解决困难, 并且提供生活急需资金或是经营资金筹集捷径。只是, 这些特点在没有很好的监管与控制的情况下, 便会由优点变成缺点, 程序简单, 形式简化所带来的高效率还伴随着纠纷隐患, 不完善的条款以及形式会给与融资一方进行虚假诉讼的可乘之机, 其一旦出现纠纷很能明确归属责任, 不仅无法维护其自身合法权益, 更会因为诉讼造成名誉与经济的双重损失。

2.3 民间融资利息计算

借贷双方最容易产生纠纷也最关注的地方就是利息。对利息问题的重视程度直接影响是否能良好地解决民间融资的相关纠纷。只是在目前民间融资的现状中, 合法利息计算, 高利贷, 复利等问题还需要解决。“预先在本金中扣除利息, 需要按照实际借款返还其借款并且计算利息”是我国《合同法》中明文规定的, 同时更有“债权人若将利息计入本金算的复利的, 一旦在审理中发现, 其利率超出限度的部分利息不给于保护”的《最高人民法院关于审理借贷案件的若干意见》的明确规定。然而许多地下钱庄都将借期内的利息一起算为本金, 或者是其在支付融资时就已经扣除利息, 但是其借据上仍旧书写原借款数。这些不规范的民间融资利息问题, 不仅对其健康发展造成了影响, 更可能使得小范围的贫富差距巨大化, 从而影响社会的稳定性。

2.4 民间融资对我国宏观调控的削弱

国家正式的金融监督管理体系还并未纳入民间融资, 因此民间融资普遍存在的一个问题就是信息流通不畅, 其双方融资主体之间的融资信息不对称平等, 对于国家宏观政策调控等外部信息, 整个行业普遍存在缺乏。由于信息传递不畅通, 再加上民间融资还处于一种无序以及自发的状态, 因此一些民间资金会因为其投机性以及盲目性流入高风险甚至在国家政策上受限的行业, 极其不利于国家宏观政策的实施以及对资金流向的掌握, 直接对宏观调控以及信贷造成了削弱。

3 完善我国民间融资法律规制问题的建议

3.1 民间融资合法化

随着经济发展, 民间融资的资本流动数额, 频率以及利息都成上升的趋势, 因此, 必须使得其在法律的掌控下稳步发展。其主要有以下几点:第一, 设立融资主体的准入条件。需要有一部相关的民间融资法对准入的法律背景、方法以及条件意义做出明文规范。第二, 对民间融资的监管范围进行明确。需要制定出相关的法律并且以法律的形式设定民间融资主体, 程序以及内容规范合法稳定的判定标准。其不仅提供了一个合法的平台吸引民间资本对经济活动进行参与, 更可以对现行的民间融资进行分类管理, 合法的民间融资需要被赋予合法的地位, 而不合法的应该坚决取缔。第三, 完善其监管制度。对于民间融资, 也需要纳入以银行为主体的我国现行的正规金融机构监管体系中, 并且根据民间融资的特性, 灵活的改进监管手段, 如从传统的登记备案转为互联网, 传真等方式, 既方便快捷, 又相比人工操作来说出错率小。

3.2 对民间融资的书面形式进行规范

从上述情况不难看出, 对民间融资整治的第一项也是重要的一项就是规范的民间融资书面形式。想要使得传统的权力束缚转变为融资者的权益维护, 需要一条行之有效, 合适的手段来保证其规范性, 主要需要做到以下几点:第一, 对形式进行规范化, 民间融资一般是以口头协议, 便条, 借条等不规范的形式存在, 其借款的归还方式, 利率以及期限等更是没有一个详细的规定, 一旦出现问题时, 无法受到法律的保护。对民间融资活动形式的规范化, 可以最大程度地遏制不法行为的目的。第二, 形式规范化最直接最效率的方法就是依照《合同法》的有关规定。如融资协议必须写有融资金额, 利率, 期限, 责任归属以及双方姓名等, 有担保的还需要把相关物保以及证人列明。这样做可以更好地使得一旦出现纠纷时, 双方责任有明确合理的法律法规保障。第三, 形式的规范化需要具有时代特征。经济的发展以及科学的进步, 在不同时期下各种社会关系职能也不能一成不变。民间融资的形式也是如此, 所谓形式, 只是只一个规范化的本质, 其所谓的书面形式更是一个广义的理解。只要可以符合法律形式规定, 将融资关系规范有效且完整地表达出来, 在一旦发生纠纷时, 可以提供有利证据的, 均可以运用到民间融资中。这样规范化的合同意识一旦普及, 会使得我国民间融资一改传统灰色状态, 以规范、透明、健康的形象出现在社会中。

3.3 规范民间融资的利息计算

在经济的活动中人们往往都是围绕利益产生纠纷, 在民间融资中也常常围绕利息发生各种各样的纠纷。怎样解决民间融资中的各种问题, 我们提出了以下几点意见:

(1) 我国法律对利息的规定。合同法规定了自然人之间的合同对支付利息没有明确的规定的, 不支付利息, 那么合同规定了的借款的利率就不能违反国家的相关规定了。当事人对利率发生争议的, 可以参照相关法律规定, 各地的相关法院根据实际情况在规定的限度里给与保护, 超出规定过多的就不给与保护。如果是无约定的争执, 同样超出的部分不给与保护。同时民间个人的借贷必须经双方的确定, 制定标准, 不得过分超出, 否则将视为高利借贷行为。

(2) 严格执行法定的利息计算规则。由于民间融资的便利和及时同时社会各界也能容忍。它可以根据资金主体用图的不同而与众不同。况且法院对此也是持保护态度的, 只要在法律规定的容忍范围里法院就会给与相应的法律保护。虽然民间融资有这特别的贡献, 但是高利贷的行为会助长犯罪的发生, 所以民间融资的利息还是要在法律的规定内才可以计算。

(3) 关于利息的其他观点。有些人认为民间融资应该根据市场经济来实现利息市场化, 这样银行就可以根据企业的不同情况制定不同的利率来降低风险。对企业个人来讲实力越大得到的贷款就越多, 无形中也促进了企业间的竞争。只要融资双方都是得到本人意思, 就可以得到法律的保护, 其程序也会逐步正规化。但是这些理论都存在不足性, 我国的金融机构本身就有很多不足, 所以由市场来定利率就不科学, 我国的金融市场还有待改进, 所以需要政府采取一些金融政策从宏观和微观的角度来改善我国的金融市场, 推动经济的发展。

4 结语

综上所述, 在民间融资的发展过程中, 政府并不是唯一的主体, 而是起引导作用的存在, 其需要领导中小型以及民营经济的企业管理者从每一个细节做到认真贯彻我国相关规定, 不断自我突破, 改变以及完善民间融资, 其才能真正走上适合我国特色经济的发展之路, 让其真正对我国正规融资体系形成补充, 最大限度地推动经济发展。

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[2]江曙霞.中国“地下金融”[M].福建人民出版社, 2001.

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[4]李昌麒.寻求经济法真谛之路[M].北京法律出版社, 2006.

法律规制问题论文 第11篇

摘 要：信息社会中，网络技术遍及人们生活和工作的各个角落，在金融业务领域，信用卡网上银行交易成为一种新型的模式。鉴于网络的虚拟性和商业的复杂多变性，为了促进信用卡网上银行交易的正常运作，需要关注该领域的法律问题。本文从阐述信用卡网上银行交易相关概念入手，进一步分析了网上银行交易中的法律问题，最后探讨了规制网上银行交易法律问题的应对策略。

关键词：信用卡网上银行交易；相关概念；法律规制问题；应对策略

网络技术的普及，为人们的生活带来了各种各样的便利。信用卡网上银行交易的存在，就是一个突出的例子。然而，这种交易也存在着多种风险，需要有专门的法律条文和相关规制进行规范引导，特别是现在法律方面还缺乏完备的网络金融法律体系、网上银行纠纷处理不当、网上银行客户法律意识淡薄，更亟待解决。

一、信用卡网上银行交易概述

1.网上银行的概念

网上银行，是信息社会发展的产物，其含义是指“以网络平台为基础，开展一系列金融活动、提供金融服务的虚拟银行”。网上银行的金融服务是一大重点，它把网络当作输送介质，以单位和个体客户为对象，提供一套全面深入、实时可靠的银行服务，比如给顾客开户、销户、查询、对账、转账等等，这可以帮助顾客更简易放心地开展存取款、信用卡和理财交易工作。

2.信用卡与网上银行的关系

几年来，信用卡业务在中国已经得到了大范围的欢迎和快速的推广，百姓对信用卡也再停留在单纯的POS 机刷卡消费阶段，转而进入网银操作时期，而当前的信用卡已经成为国内网上银行业务重点。信用卡与网上银行的联系如此紧密，信用卡的缺陷也就不可避免地影响到了網上银行体系中，从而导致不良的后果。不可否认，信用卡业务是一种包含风险的金融业务，比如来自信用体系、利率方面、汇率兑换、交易流通等等方面的风险。

二、网上银行交易中的法律问题

1.缺乏完备的网络金融法律体系

国家对商业银行领域的发展有重点关注，已经出台了《商业银行法》加以规范和指导。但是，该法令并未对网上银行业务进行明确具体的指示，鉴于网上银行在业务特征和运行方法上的特殊性，不可能仅仅在单一的立法和行业规范引导下就做到尽善尽美，需要有一套专业性的法律。网上银行及信用卡市场准入制度、行业安全标准、法律监管机制等等方面，都亟待完善，需要在立法层级上有所提高，在技术行有所改进。而且，国内的网上银行采取了许多安全技术方法、风险评估制度、身份认证体系，尽管帮助解决了部分网络商业不安全的问题，但不同的商业银行采用的是不一样的认证方法，很可能引发认证机构不合理运作、网上银行利益相关方权责不明的后果。

2.网上银行纠纷处理不当

由于商业本身是一个带有不确定因子的行业，而网络更是因为虚拟性容易带来不安全隐患。网上银行用户的财产被诈骗盗窃的情况屡见不鲜，而如何处理这种案件也是重要问题。如果顾客被盗是因第三人经济犯罪，怎样去处理网上银行顾客和商业银行单位的合同法律关系，怎样在法庭上运用“先刑后民”规则，都是值得考虑的。然而中国目前的立法技术不够先进，同案不同判的现象常常出现，这无疑是有损国家的司法威严的。

3.网上银行客户法律意识淡薄

在长期的网络银行业务往来上，偶尔出现网上银行顾客和银行单位纠纷本来是一件正常的事情，而如果是在欧美国家，百姓大多会搬出法律正当维护自身权利，而国人则更倾向于忍气吞声，这与其说是符合国人心宽能忍的特点，不如说是客户法律意识淡薄。

三、规制网上银行交易法律问题的应对策略

1.促进立法体系的统一

我国缺乏统一完备的关于网上银行及信用卡交易的法律体系，这是不利于网上银行相关事业发展的，必须加强立法规范，重视网络金融立法工作的开展。第一点，相关立法机构和国务院金融主管单位就应该了解现存网上银行交易法律，并对其中的不足之处加以补充修缮，并且根据实事需要构建一些新的法律条文。不断完善立法，用高级立法对网上银行及信用卡的顾客、银行单位、政府等利益相关者的权责有一个具体规范。第二点，信用卡开通网上银行后，会带来更多的风险和不明确安全隐患，必须加强网络立法技术，把风险评估机制、新型身份认证手段都纳入立法考虑的大范围中。

2.以立法规范促司法统一

国内常常会出现一些信用卡的网上银行纠纷案例，为防同案不同判问题，相关部门需要采取立法和立法解释方法，对顾客和银行单位的举证责任分配有清晰的规划和定位，在处理网上银行犯罪行为案件过程中，唯有从立法角度分清了纠纷的处理方法和责任落实问题，才可以通过立法促进司法审判的统一。

3.广大网银用户增强法律意识

当发生网银资金被盗等事件，广大用户一定要及时向经营商、政府有关部门报告，如果纠纷仍无法解决的话，就要立刻诉至法院寻求最后的司法救助。一旦发生纠纷我们广大用户要努力搞清资金被盗的真实原因，并及时寻找自身减轻或免除责任的有力证据。另外，广大网银用户要提高自身的安全防范意识，不断加强自我保护能力，采取必要的事前预防手段与保障措施，注意保管好网银和信用卡的卡号、密码和个人客户证书，尽量购买使用像“双因素动态密码”、USBKey 设备等国内相对安全的认证方式，将网上银行系统可能带来的安全风险扼杀在萌芽中或者降至最低。

四、结语

综上所述，可知信用卡网上银行交易已经是现代社会不可缺少的一个重点业务类型，而与其相关的法律问题及法律规制更是保证交易安全的基础。相关部门应该认清信用卡网上银行交易概念及信用卡与网上银行的关系，其次是分析好网上银行交易中的法律问题，在此基础上，提出一套科学的规制网上银行交易法律问题的应对策略，促进立法体系的统一，以立法规范促司法统一，广大网银用户增强法律意识。

参考文献：

[1]刘颖.电子银行法律风险的几个问题[J].暨南学报（哲学社会科学版）.北京： 法律出版社，2014（12）.

[2]杨春黎.网上货物交易合同的法律规制探讨——基于与传统买卖合同差异的分析[J].淮海工学院学报（人文社会科学版），2012（18）.

不当关联交易的法律规制问题 第12篇

关联交易是指发生在关联方之间的交易, 关联方实质表现为一个关联关系。从我国《公司法》以及英美等国相关立法规定来看, 关联方或关联关系的核心就在于“控制”或者“重大影响”。“控制”即为可以控制公司的人、财、物, 对公司的事务有决定性的作用。“重大影响”即为可以影响公司的决定和判断。不当关联交易则是指关联方利用其“控制力”或“重大影响力”与公司进行的实质上违背了公司真实意思表示、权利义务不对等且损害了公司利益的交易。

二、不当关联交易形成的原因分析

( 一) 公司改制不彻底是根本原因

我国上市公司改制有其特殊性。大多数上市公司都是由国有企业改制而来, 选择“主体上市, 原企业改造成母公司”的上市模式, 即将国有企业中的优质资产单独打包组成一个新的公司, 模拟原国有企业的营业收入和费用包装上市, 原国有企业则成为上市公司的控股股东, 上市公司的管理人员和管理模式都不变。因此, 我国的上市公司“与生俱来地和以集团公司为主的各关联公司之间不可避免地存在着千丝万缕的关联关系。” (1)

( 二) 相关立法不完善是关键原因

目前, 我国关联交易的立法主要体现在《会计法》、《税法》以及一些部门规章中。例如: 1991 年颁发的《外商投资企业和外资企业所得税法》及其《实施细则》。1997 年《企业会计准则#1》、1999 年《独立审计具体准则第16 号———关联方及其交易》、2001 年《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》等。而《公司法》、《证券法》以及《合同法》这些规范公司组织、行为及合同的基本法律却涉及甚少甚至没有涉及。

我国《公司法》明确禁止了不当关联交易, 但相关规定还很不完善: 一方面, 规范关联交易行为的规定不完整。比如公司法只对关联担保、关联借贷两种情况的关联交易进行了规定; 回避制度只涉及了两种关联交易的情况; 信息披露制度也只涉及了薪酬披露。第二, 不当关联交易的法律后果不明确。公司法仅规定董事、监事、高级管理人员进行不当关联交易的赔偿责任, 而未涉及到关联股东等其他关联人, 也未明确责任的性质及赔偿的对象。

我国《证券法》对上市公司关联交易进行了规定, 但只规定了对重大的关联交易要进行信息披露以及禁止很少一部分的特殊关联交易, 规定得比较简单, 更多的是依赖证监会颁行的部门规章。

我国《合同法》没有对关联交易合同作出规定。大部分的关联交易都体现为合同关系, 例如关联购销、关联借贷等。虽然《合同法》规定了重大误解和显失公平的合同, 当事人有权请求人民法院或仲裁机构变更或者撤销, 但很难说关联交易符合欺诈、胁迫、乘人之危或重大误解的情形, 因此对关联交易直接适用该条规定也不妥当。

三、完善关联交易的法律规制

( 一) 健全关联交易信息披露制度

信息披露是关联交易的一项重要制度。真实、全面的信息披露既是对关联方的监督, 也有利于股东、债权人及时了解关联交易的信息, 防止不当关联交易的产生, 保护股东和债权人的合法权益。笔者建议从以下两个方面进行完善:

第一, 在《公司法》和《证券法》两个规范公司交易行为的基本法中对关联交易信息披露进行详细规定。首先, 规定信息披露的基本原则、信息披露的主体、信息披露的内容和形式。其次, 要特别注意对信息披露责任主体信息披露不及时、不充分以及披露虚假信息的法律责任进行规定。

第二, 对关联交易进行有重点的分类信息披露。可以借鉴香港交易所的相关规定, 即按照交易额的大小将关联交易分为重大的关联交易、非重大的关联交易和零星的关联交易。对于企业经营和企业财务有重大影响的重大关联交易, 应当对关联方和关联交易类型分别披露。对非重大的关联交易, 如果类型相同则可以合并披露。对于零星的关联交易, 如果对企业的经营和财务影响较小, 则可以不披露。

( 二) 完善表决权回避制度

第一, 扩大表决权回避制度的适用范围。《公司法》只对关联担保股东表决权回避和上市公司关联董事表决权回避进行了规定, 远远涵盖不了实践中种类繁多的关联交易。回避制度是规制关联交易一项非常重要的制度, 应当全面适用于各类关联交易。英美等国的法律将未进行回避作为认定不当关联交易的程序标准之一。笔者建议在《公司法》中对关联交易进行专章立法, 涵盖不同类型的关联交易, 并规定配套的回避程序。

第二, 建立人合性公司关联股东表决权回避豁免制度。对于人合性较强的公司, 如家族企业或较小的有限责任公司, 这些公司本身就是依靠股东之间亲戚、朋友等亲密关系所产生的信赖而建立的, 如果要求这些公司仍然实行关联股东表决权回避制度, 反而会导致公司出现决策不能的情况, 从而影响公司的正常运营, 不利于公司的发展。笔者建议对这类人合性较强的公司规定表决权回避豁免制度。

( 三) 明晰不当关联交易的法律责任

第一, 明确关联人的法律责任。不当关联交易是以牺牲公司的利益来满足关联方的利益, 必然会造成其他股东和公司债权人权利受损, 因此明确关联人的法律责任尤为重要。《公司法》虽然规定了董事、监事、高级管理人员进行不当关联交易应承担赔偿责任, 但不够明确。笔者建议在《公司法》中扩大不当关联交易责任主体的范围, 除法律中规定的三类主体外, 还应将关联股东纳入责任主体的范围中。其次, 明确规定赔偿的对象, 如规定公司或其他权利受到侵害的非关联股东有向不当关联人的求偿权。最后, 完善《合同法》中债权人的代位求偿权规定, 明确债权人在不当关联交易中的代位求偿权制度, 为债权人提供司法救济的途径。

第二, 明确非关联人职务失职赔偿责任。不当关联交易会损害一部分非关联股东的利益, 而那些未受到损害的非关联股东出于自身利益的考虑, 极有可能怠于行使自己的股东权利, 这就不利于保护其它股东尤其是公司债权人的权益。因此, 除对不当关联人追究责任, 要求其承担赔偿责任外, 对于非关联人的职务失职的行为也应当追究其相应的责任, 从而督促非关联股东行使股东权利, 履行职责, 保护公司债权人的合法权益。

( 四) 明确关联交易效力的判定规则

首先, 在《公司法》中对关联交易的效力判定规则进行明确的规定。如对关联交易的决议在何种情况下应认定为有效、无效或可撤销的决议, 对已经发生的关联交易行为, 其效力应当如何认定以及决议或行为被认定无效或撤销的法律后果等问题进行专门规定。

其次, 在《合同法》中可以将关联交易合同作为一个专门的合同种类进行专门立法, 对合同的主体、成立要件、意思表示、权利义务、生效条件等方面作出统一的规定, 作为对《公司法》的补充。

关联交易是一把“双刃剑”, 一方面, 合法的关联交易具有降低交易成本, 节省交易时间, 提高公司运营效率, 减少交易风险等优势。另一方面, 不当关联交易所带来的危害也不容忽视, 美国安然公司和安达信公司关联交易的丑闻, 充分体现了不当关联交易的破坏力, 近年来我国不当关联交易的案例发生得越来越频繁, 亟需完善相关的法律制度。除了在《公司法》、《证券法》、《合同法》中完善对关联交易的法律规制, 还需《会计法》、《税法》等法律进行配合, 建立一个统一、协调的法律体系, 为我国经济发展创造一个公平、有秩序的市场。

摘要：随着公司组织形式和治理结构的演变, 跨国公司、母子公司、总分公司得到广泛的运用, 关联交易应运而生。关联交易具有高效率、低成本、低风险等优势, 有其产生的必然性。而我国上市公司特有的改制方式, 又使得关联交易与生俱来的具有非正当性倾向。我国证券市场的不当关联交易已经表现出规模化、组织化、公开化的特点, 给股东、债权人、市场秩序以至于国家都造成很大的损害。本文通过对我国立法现状进行分析、反思, 针对我国关联交易相关立法内容简单、操作性不强等问题, 从公司法、证券法、合同法的角度提出了相应的立法建议。

关键词：不当关联交易,法律

注释