今天小编给大家找来了《论清代国家法律制度法律论文(精选3篇)》仅供参考，大家一起来看看吧。摘要：《中国法律与中国社会》是中国法史学研究的里程碑之作，在这部著作里，瞿同祖先生通过研究中国古代国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神，对于中国法史学研究产生了极大的影响。然而，瞿著因看不到社会、法律及其之间的互动关系，从而对于制定法和民间法之间的互动博弈存在失之专断的简单化倾向，因而其法律史解释也具有较大的主观性。
论清代国家法律制度法律论文 篇1：
中国古代地方法制的功能结构与发展
摘要：为了统治超大型国家的需要，中国古代的法律体系形成了多层次多元化的结构。地方法制的存在成为国家的必然选择。统一的法律与不同习俗之间的矛盾，是贯穿地方法制历史演变的重要线索。其发展的历史趋势是：中央对地方的控制由粗疏而越来越严密，地区性特别法成为主要形式。地方法制的规范化程度越来越高，省例的形成便是这种规范化的结果。同时，官府与民间的互动在地方社会秩序形成与维系过程中的作用越来越强。
关键词：古代法；地方法制；特别法
中国自古以来就是一个疆域辽阔的多民族国家，较早就建立起了君主专制中央集权的政治制度。但是，在自然经济、乡土社会、交通困难、信息落后的情况下，国家要实现其对社会全面的统治，不能不依赖分级管理的地方制度。地方法制在社会发展中处于什么位置，起到什么作用，发展演变的规律如何，有什么经验教训，这是法律史研究不能不关注的问题。
一、地方法制的功能
孟德斯鸠在《论法的精神》中，曾经指出地理、气候、物产特别是风俗习惯对法律的影响，以致形成各国法律的不同特点。克利福德·吉尔兹所谓“法律是地方性知识”的观点，和我们面临的问题虽然没有直接联系，但也有所启发。在我国古代辽阔的疆域上，各地地理状况、气候条件、物产种类区别很大，各地人民的生产生活方式、风俗习惯各有特点，经济发展和文化水平也存在差异。对此古人早有认识。《礼记王制》言：“凡居民材，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制，民生其间者异俗，刚柔轻重迟速异齐，五味异和，器械异制，衣服异宜。”从秦汉到明清，随着疆域的扩展，各地的差别更加巨大。明人王士性这样概括：“……江南饶薪，取火于木，江北饶煤，取火于土。西北山高，陆行而无舟楫，东南泽广，舟行而鲜车马。海南人食鱼虾，北人厌其腥，塞北人食乳酪，南人恶其膻，河北人食胡葱、蒜、薤，江南畏其辛辣。而身自不觉。此皆水土积习，不能强同。”①
基于各地不同的风俗而稳定流传下来的传统，与体现统治者意志的统一法律存在着矛盾。就此而言，法律的统一在中国这样一个超大国家来说，既有其合理性，又有其不合理性。王夫之指出：“要而论之，天下之大，田赋之多，人民之众，固不可以一切之法治之也。有王者起，酌腹里边方、山泽肥瘠、民人众寡、风俗淳顽，因其故俗之便，使民自陈之，邑之贤士大夫酌之，良有司裁之，公卿决之，天子制之，可以行之数百年而不敝。而不可合南北、齐山泽、均刚柔、一利钝，一概强天下以同而自谓均平。盖一切之法者，大利于此，则大害于彼者也。如之何其可行也！”②地方法制的功能就在于调整两者的矛盾。
在出土的秦简中，保存了一则当时的地方性法规，这就是《睡虎地秦墓竹简》的《语书》，又名为《南郡太守书》。③它是秦统一中国之前，秦国的南郡太守腾所发布的一道政令。刘海年先生明确指出：“由于它是南郡守腾发布的，针对的是南郡地区的具体情况，其法律效力也只限于南郡辖区，所以它是一篇地方性的法规。”④
《语书》这一文献的重要意义之一在于它提出了地方法制存在的理由及其内在逻辑。从地方法制研究的角度看，《语书》所揭示的法令和乡俗的矛盾，是一个相当重要的问题。该文指出：“古者民各有乡俗，其所利及好恶不同。”显然这是一个不容忽视的历史事实。不同的乡俗是由各地地理环境、气候条件、物产资源的不同决定的，亦是历史人文积淀的结果。各地的不同风俗即所谓乡俗是古代自然形成的、自发生长的历史传承和社会秩序，其出现及存在有其合理性。
统治者如何看待与对待各地人民不同的生活方式及其特点，在历史上一直存在着两种相互对立的态度。一种是“因俗而治”，这以周初被封于齐的姜太公为代表。史载：“太公至国，脩政，因其俗，简其礼，通商工之业，便鱼盐之利，而人民多归齐，齐为大国。”⑤另一种是“变其俗，革其礼”，以被封于鲁的伯禽为代表。历史上两者形成鲜明的对比。史载：
鲁公伯禽之初受封之鲁，三年而后报政周公。周公曰：“何迟也？”伯禽曰：“变其俗，革其礼，丧三年然后除之，故迟。”太公亦封于齐，五月而报政周公。周公曰：“何疾也？”曰：“吾简其君臣礼，从其俗为也。”及后闻伯禽报政迟，乃叹曰：“呜呼，鲁后世其北面事齐矣！夫政不简不易，民不有近；平易近民，民必归之。”⑥
在分封制度下，因俗而治还是变俗而治，是统治者的自身选择，没有制度的反向约束。而在中央集权的制度下，地方政府却存在着制度约束，这种约束体现了集权统一的需要。
秦始皇统一中国所采用的是法家路线。法家迷信法律改变世界的功能巨大，认为法的作用迅速凶猛。《商君书》中就有这样的主张：“圣人之为国也，壹赏、壹刑、壹教。壹赏则兵无敌，壹刑则令行，壹教则下听上。夫明赏不费，明刑不戮，明教不变，而民知于民务，国无异俗。”⑦“国无异俗”十分清楚地表明了集中统一到了何等程度。韩非更强调法令的高效：“且舜救败，期年已一过，三年已三过，舜有尽，寿有尽，天下过无已者，以有尽逐无已，所止者寡矣。赏罚使天下必行之，令曰：‘中程者赏，弗中程者诛。’令朝至暮变，暮至朝变，十日而海内毕矣，奚待期年？”⑧“十日而海内毕”，秦统治者在统一中国削平四海的过程中正是以此为指针。
但是，法家制定的治国方针在实践中却遇到了困难。如上所述，“南郡”是秦国在原楚都郢(今湖北江陵)一带设置的郡。按照司马迁的描写：“越、楚则有三俗。夫自淮北沛、陈、汝南、南郡，此西楚也。其俗剽轻，易发怒，地薄，寡于积聚。江陵故郢都，西通巫、巴，东有云梦之饶。陈在楚夏之交，通鱼盐之货，其民多贾。徐、僮、取虑，则清刻，矜己诺……”⑨南郡属于“西楚”地区，“其俗剽轻，易发怒，地薄，寡于积聚”，这本来是长期积累沉积自然形成的性格特点，而在南郡守腾看来，却是“不便于民”而“害于邦”的恶俗。他站在统治者的立场认为，必须用法律祛除各种乡俗：“是以圣王作为法度，以矫端民心，去其邪僻，除其恶俗。”“凡法令者,以教道(导)民,去其淫避(僻),除其恶俗,而使之之于为善殹(也)。”然而，“今法律令已具矣,而吏民莫用”,又是为什么呢？
马克斯·韦伯指出：“仅止于风俗习惯的行动的稳定性，基本上立足于下列事实：即那些不将自己行动倾向它的人，便会不自在地行动，也就是说，他必须忍受大大小小的各种不方便和不愉快，而只要他周围的大多数人仍旧依循着固有的风俗行事，这种情况便不会消失。”⑩
在法律和习俗对抗时，违背习俗顺从法律行事会使自己在群众中处于孤立的境地；而顺从习俗不理会法律，却能够得到周围人的支持。加之“法不责众”，人们的选择不言而喻。正是依靠群众的力量，习俗形成了其对抗国家法律与社会变革的机制。
统一的法律与不同习俗之间的矛盾，是贯穿地方法制历史演变的重要线索。从国家的角度如何处理这一矛盾，反映了人们对此问题的认识水平。其政策取向变化是一个特别值得探讨的问题。秦代的统治者对此显然缺乏正确的认识。他们从法律改造社会的逻辑出发，将合法与违法作为衡量事物存在的唯一标准，企图用国家法律消除不同的乡俗。在不能顺利达到目的的情况下，仍然坚持通过补充立法，特别是加强执法力度的办法解决。从这个角度看，《语书》的意义在于，它反映了中央集权制国家建立初期统治者开始遇到并意识到了国法与乡俗的矛盾，但却不懂得如何正确处理这一矛盾。地方与中央一致，国家意志横行，是这一时期地方法制的重要特征。
后来的统治者在实践中逐渐积累了处理国法与乡俗关系的经验。他们从国家幅员辽阔、各地的自然环境和风俗习惯存在较大差异的实际出发，一方面允许地方政府根据国家授权或通过一定的批准程序，按施政需要颁布政令；另一方面又强调法律的统一性，要求地方恪守不得与国家法律相抵触的原则，而在内容上则限于地方行政事务和民间事务的管理。由于国家法律是以强制力量作为后盾，处于强势地位，地方与民间的法律秩序不能不受其支配。两者之间交涉互动的结果是使中国古代的法律体系形成了多层次、多元化的结构。
二、地方法制的结构
一个地区法律秩序的构造成分一般存在以下几种因素：一是全国通行的统一的法律；二是中央依因地制宜原则制定的适用于当地的特别法；三是监临统制该地区的官员以各不相同的名义发布的法令；四是本地区民众自发形成的民间秩序。
第一，全国通行的统一的法律是由国家制定的。在皇权时代，“朕即国家”。上述法律一般由朝廷制定，经过皇帝批准颁行全国，其形式有律、令、典、例等等。它们具有普遍的效力，并且在历史上倾向于系统化，形成一个结构有序的法律体系。
值得注意的是，这个法律体系具有一种发散的特性。其中心是密集的法律规范，而放射到四周则越来越疏略。其密度随着距离中心的由近及远而弥散、衰微。律是其中的典型。律的内容，首先是保障君主的人身安全和统治稳定。围绕此一人，法律有几十条之多。其本人之不可侵犯固不待言，扩及其居住的宫殿皇城、身边的皇亲国戚，都规定得无微不至。然后是官僚机构，其组织结构原则、官员的特权保障、越权渎职的惩处，亦分门别类，不厌其详。而对于一般民众，则责其纳税服役，于社会秩序的保障，无非是人身与财产安全。就其发生效力的空间而言，也是如此。由皇宫到皇城，由京畿到州县，由内地到边城，法律条文的规定越来越粗疏，如果将其画作若干同心圆，则圆周越大，其间留下的间隙越大，需要填补的空白越多。这是符合事物发展规律的。从一个政治中心，对一个疆域辽阔的大国进行控制不免有鞭长莫及之虞，统治者亦无可奈何。
第二，由中央制定的特别法。因时因地制宜本来就是一条古老的立法原则。所谓“刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典”是也。从因地制宜的原则出发，可以采取分权的办法，也可以在集权的体制下，适应地方的特殊情况，或者根据地方政府的要求，由中央政府针对地方的需要制定和发布专门的法令法规。分封制就是一种分权的体制。而在分封制废除之后，中央政府往往还赋予地方大员有“便宜从事”之权，有些法令虽然以皇帝的名义发布，但往往是在地方官员的建议下，针对该地方的特定情势制定出来的。皇帝的作用不过是“依”“准”，只是履行批准手续而已。后来随着集权程度的强化，逐步过渡到中央发布特别法加强对地方的控制。而在历史上，当这一过程达到顶点时，它又会向反方向转变，随着督抚权力的扩大，中央对地方立法的批准程序越来越简化，以致到了近乎备案的性质。在地方法制中，中央特别法和地方自行立法的比例是衡量国家集权程度的尺度之一。
第三，地方各级政府因应本地情况在执行国家法律过程中作出的变通性规定。
应该承认，在皇权时代集权体制下，国家没有明确赋予地方政府立法的权力。能够变相进行立法的首先是中央派出的各种负有特殊使命的人员，即各种“使职”。“使职”是中央和地方矛盾的产物。中央不希望地方过大，又不能过多，于是要增加层次。新的行政层次往往由“使职”转化而来。中央要控制地方，加强对地方监督监察，只有差遣“使职”。于是有“口含天宪”、“持节”、“称制”的钦差大臣出现。他们既有监督监察地方之责，同时被赋予代表中央对地方发号施令之权。随着其身份地位性质的转化，发号施令的权力也转化为制定地方性法规的权力。汉代的刺史和明清时期的督抚是典型的例子。
而且，在多层次结构的管理体制中，各级管理者都要发布一些规范性的指示和指令，以规范规制下级的行动，使之成为可控的，而不会任意妄为。另一方面，各级管理者也需要使自己的行为在程序上具有合法性，因此，在法律的空白之处，在规定的特殊之处，在法律的范围之外，当他们感到需要有所行动时，他们会以请示的方式，取得相应的指示作为依据。另外，一个地方官员在没有明确的国家法律作为自己的行动依据时，如果存在着以往官员包括其前任留下来的先例，他们往往乐于按其行事，这样，所谓一时的规矩也有可能被赋予长期的效力，形成“人虽去政未亡”的现象。
另外，对于胥吏的控制也需要法律的规制。所谓胥吏，是成千上万的底层行政人员。他们是古代国家机器伸向广大社会触角的末梢。就其职权而言，他们是行政官僚的工具。但是，实际上他们又不完全听命于官僚；反而利用其专业特长，反过来控制行政官僚，遂其私欲。控制胥吏对于古代国家统治者来说是一个重要的任务。君主与官僚为此而结成同盟。所以地方官员控制胥吏而建立的各种政府规章总会得到君主的鼓励，予以默许。
第四，县以下民间秩序形成过程中官府的职能作用。
在中国这样一个幅员辽阔的大国，君主专制的中央集权制统治无法深入到每一个村落，更无从包揽所有社会事务，对天高皇帝远的边疆地区，更显得鞭长莫及。国家虽然制定了有关法律，但又不能不有意无意地在立法中留下大量空白。这既为民间自发秩序留下了发挥作用的余地，也为地方法制的发展留下了空间。
民间规约和私人契约、国家法律共同维系着古代社会的秩序。民间规约在民间社会自治、民间事务管理和民事关系调整等领域发挥作用，是法律的重要补充。在这一过程中，民间规约也渴望得到国家的支持，而身处基层的县级地方政府便成为它们寻求帮助的对象。实际上地方政府与民间的共谋互动在地方法律秩序中起到重要作用。
三、地方法制的发展
从一定意义上说，古代中国不是一个由固定边界围起来的国家，而是全国共有一个中心的国家。从政治中心向外辐射到其影响所及之处，就是这个国家的疆域。从法律构成的角度看，可以分为三类区域：
其一是京畿及其周围地区。由于国家制定法律会以此为客观依据，所以，统一施行的法律在此地区占据主导地位。当然这不意味着在京畿地区没有地方法制存在，只是相比较来说它受中央的控制更大一些。
其二是边疆特别是少数民族聚居的地区。这些地方民族风俗习惯占主导地位，地方官吏往往由土司出任，他们是大大小小的土皇帝，各自为政。实行的是特殊的法律制度，国家统一的法律影响甚微。当然，在历史上这种影响是不断变化的，并且有逐步强化之势。
其三是在这两者之间的广大内地。其地域特点有强有弱，各种法律构造成分的配比也各不相同。更重要的是，它们处于两种法律文化的邻接部位，往往要在两种法律制度的冲突中采取协调的方针。
以上是静态的观察，如果从历史的演变动态地考察地方法制的发展，那么，在治世和乱世，在国家统一稳定时期和动乱分裂时期，在皇权时代的前期、中期和后期，情况还有很大区别。但笔者认为，其历史趋势是：
首先，中央对地方的控制由粗疏而越来越严密。集权制度在照顾地方特点的前提下，对于地方事务的干预程度越来越多。在汉代是太守专郡；而唐代规定地方主官有便宜行事之权；到了宋代，则一路一州一县敕成为特别法的形式。中央对国家控制强化的结果是疆域的扩大与统一的强化。羁縻州县的变迁，改土归流的实施，导致内陆地区法律适用范围越来越大，民族风俗习惯占主导地位的地区缩小。在这一过程中，为了实现法律稳健地过渡，需要一个中间形态，以兼顾地方特点和国家统一的要求。它促成了明清时期地区性特别法的发展。“一方面客观上有地区性立法的需要，另一方面地方政府权力、特别是立法权又相当有限，只能由中央以地区性特别法的形式来进行。这一现代政治体制下并不多见的法律类型在当时数量庞大、作用突出，正是中央高度集权政治体制下特有的现象”。
其次，地方法制的规范化程度越来越高。随着疆域的扩大，行政区划的演变，最高地方行政建制行省出现，为了在这样一个类似欧洲中等国家大小的范围内有秩序地进行行政管理，需要某种规范与程序发挥作用。省例的形成便是这种规范化的结果。我们现在所见到的山东、浙江、山西、四川、江苏、广东、河南、福建等省的省例，编辑方法各异，有的以吏户礼兵刑工作为分类进行编辑，有的按照事项性质分目的公牍汇编。关于制定省例的目的、很多文件有“刊入省例，通颁遵照”、“刊入省例，以便遵循”、“刊入省例通颁，以垂久远”、“刊入省例，永远遵行在案”等语。从中可以看出，其制作者之所以要将所拟定的章程、办法、规条通过“刊入省例”的方式公布，是为了赋予其“永远”和“久远”的长期效力。立法者企图改变地方性法规仅是个人的职权行为，而赋予其机构立法的形式。这可以说是省例作为地方性法规的突出特点。在省例的制定中，由规范性文件的制作者提出请求：“恳饬司刊入省例，俾得永远遵守”，或者“仰祈裁示，以便刊刷成帙，分颁各属奉为省例”；然后经过督、抚、布政使或者按察使批准或者决定，予以颁布，就反映了这一特点。
再次，官府与民间的互动在地方社会秩序形成与维系过程中越来越强。
民间规约和国家法律之间是一种互动互补关系。就理论而言，中国古代的地方政府是没有立法权的。但是各地情况不同，地方官员的性格各异，他们也有其利益与意志渴望表达。而在国家占主导地位的中国，民间规约只有得到国家的认可，才能成为法律秩序的有机组成部分。实际上，地方政府与民间的共谋互动关系在法律秩序的形成过程中起到重要作用。两者之间存在着利益共同点，决定了两者的共谋关系。一方面是地方官员没有国家正式赋予的立法权，而民间组织与自治体则感到权威的不足，缺乏维持规约效力的力度。民间组织通过规约的方式反映自己的诉求，地方政府则通过批准民间规约的方式建立自己的权威。故此，民间规约往往以地方长官（一般是县的长官）批准并采取碑刻形式公之于众。民间规约借助官府批准而具备了强制力量，而以碑刻的形式出现则是取金石有坚不可摧之义。当然，它的长期效力实际来自民间的力量。这样，个别长官的行政行为就具有了长久的意义。如此形成的法律秩序是地方法制的构成因素。明清以来，特别是清代，此种趋势一直在增强。这也反映了民间秩序越来越受到国家的重视。
从历史上看，地方法制的功能不容抹杀。其在民间事务管理领域，诸如治安的维持、纠纷的防止与灾荒的救济，以及文化教育、社会救助等方面，填补了国家法律的空白。其在构建地方法律秩序的过程中，针对当地特殊情况，针对法律执行中的薄弱环节，有的放矢，强化重点，更加深入，也更加具体细致，而且通过变通的形式，缓和了某些法律禁止的范围，默认了某些现象存在的合理性，有利于法律的全面实施。在维护多民族国家统一方面，地方性法规也是稳步渐进地推行法律统一不可或缺的工具。此外，地方法制在特殊形势下对特定问题进行特殊调整，譬如，战乱之后的恢复、灾荒之后的救济、积弊之后的改革，以及在保障和促进各地经济社会按照区域特点健康发展等方面的作用，都应该给予充分的肯定。
On Functional Structure and Development of Local Legal Systems in Ancient China
LIU Du-cai
Key words:ancient law; local legal systems; special law
作者：刘笃才
论清代国家法律制度法律论文 篇2：
民间习惯法之“失”
摘 要：《中国法律与中国社会》是中国法史学研究的里程碑之作，在这部著作里，瞿同祖先生通过研究中国古代国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神，对于中国法史学研究产生了极大的影响。然而，瞿著因看不到社会、法律及其之间的互动关系，从而对于制定法和民间法之间的互动博弈存在失之专断的简单化倾向，因而其法律史解释也具有较大的主观性。
关键词：中国法律与中国社会；国家制定法；民间习惯法
《中国法律与中国社会》（后称瞿著）是瞿同祖先生受梅因、马林诺夫斯基等人影响，萌发了撰述中国法制史之意，并根据其在二十世纪三四十年代在云南大学和西南联合大学讲中国法制史和社会史的讲稿改写而成的学术著作。该书正如他后来说的“是将法律与社会结合起来予以研究的一个创新尝试,这既是一部法律史,也是一部社会史。”[1]这种研究开创了中国法制史研究的新纪元,成为中国法史学研究的里程碑。
一、《中国法律与中国社会》的学术成就——以法社会学的眼光审视中国法律发展历程
通过对瞿著的阅读与分析，笔者可以清晰地看到，瞿同祖先生以一种法社会学的眼光来审视中国古代法律制度，扩展了研究视野，强调国家法与社会结构、文化的关系。与此同时，瞿同祖先生又坚持从“书本上的法律”到“行动中的法律”，重视对法律条文的分析，认为这是研究法律的根据，并且深刻地认识到法律条文与社会现实之间的差距。正是因为如此，瞿著也被公认为中国法史学研究的经典著作。①
总的说来，瞿著紧紧围绕“家族”与“阶级”这两个中国传统法律核心概念,阐明法律所着重维护的社会制度和秩序、身份等级。它首先是从“家族”谈起,而家族是中国传统社会的起点和根本所在,也是中国古代法律的根基和特质所在,再由“家族”而谈到家族得以形成的“婚姻”，然后谈到“阶级”，最后谈贯穿于中国传统社会和法律讲之中的“思想”。正如梅因在其名著《古代法》里所说的那样:“所有进步社会的运动,到此处为止,是一个‘从身体到契约’的运动。”[2]瞿同祖先生正是紧紧抓住“身份”的差异来揭示中国古代法之核心——不同的身份,享有不同的法律权力和特殊的社会地位。②“阶级”是儒家意识形态的另一个核心,瞿同祖先生通过“阶级”这个特定概念来阐释法律与社会之间的密切联系。“刑不上大夫，礼不下庶人”，“若以贱凌贵则法律上别立专条采取加重主义，加重的程度是与官品的高下成比例的。”[3]这种因身份地位的不同而在法律上的权利义务地位有差异，是法律与社会生活密切相关的证明,也是儒家思想对法律影响的结果。
正如瞿同祖先生在《中国法律与中国社会》的导论中所说的: “法律是社会产物，是社会制度之一，是社会规范之一，它与风俗习惯有密切的关系，它维护现存的制度和道德、伦理等价值观念，它反映某一时期、某一社会的社会结构，法律与社会的关系极为密切。”“任何社会的法律都是为了维护并巩固其社会制度和社会秩序而制定的，只有充分了解产生某一种法律的社会背景,才能了解这些法律的意义和作用。”[3]而笔者认为，就像我国某些学者评论的那样，“以社会去阐明法律,以法律去阐明社会。”[1]是本书最大写作特色所在。
而在研究方面，瞿著还有一个突出的特点就是材料运用的突破。瞿同祖先生运用的材料不仅有《魏书·刑法志》、《唐律疏议》等正式的法律文献，还广泛地涉及如《刑案汇览》、《太平御览》等包括判例、民俗、野史在内的各种历史学、社会学、文化人类学的材料；由于材料详实丰富,论证当然更加充分有力,因此也具有重要的借鉴和指导意义。
综上所述，《中国法律与中国社会》文笔优雅,耐人咀嚼回味,更因为其经典的写作范式, 对于法史的研究来说具有示范作用,是一本值得再三认真仔细研读、借鉴的著作。
二、对《中国法律与中国社会》的批判阅读——“民间习惯法”研究的缺失及其主观性的反思
《中国法律与中国社会》一书之成就及其地位无庸置疑，但是，当笔者带着对经典著作的批判与反思的意识，考虑到瞿同祖先生著述时所处的西学东渐的时代背景，结合自己阅读文本时的困惑再次阅读《中国法律与中国社会》一书时，笔者想到，当作者用西方的、现代的理论框架支撑下的社会学方法来分析、阐释中国传统社会时，许多可以争辩的问题就很可能被遮蔽掉了。笔者认为，在瞿同祖先生在著作中，瞿同祖先生通过关注国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神的做法，会导致其使看不到社会变迁、法律变迁以及“民间习惯法”与“国家制定法”的互动博弈，因而使其自身的理论可能存在值得推敲之处。
（一）《中国法律与中国社会》的法律史解释之盲点——“民间习惯法”研究的缺失及其反思
首先,尽管瞿著在前言中将其法律史研究的视野明确限定于“汉代至清代二千余年间的法律”,以试图绕开中国学术史上有关“封建分期”的著名争论,但是,不仅全书多有涉及汉代以前的思想和制度。而且按照钱穆的说法,在中国历代发展过程中，随着社会的发展，阶层的变动①经常发生[4]，而瞿著中单就汉代至清代而言,将其作为一个静态的整体,也是非常专断的。
同时，瞿著在相对于“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈②着墨不多。瞿著将其视野局限于作为“国家制定法”的儒家伦理对法律的影响,而忽视多种多样的“民间习惯法”与“国家制定法”之间的互动博弈。瞿著将中国传统法律的精神概括为“家族和阶级”——用梁治平的话说,即是“身份社会与伦理法律”[5]。也正是在这个意义上,胡必亮认为,“即使以儒家思想为主体的非正式制度后来日益被正式制度化为国家的‘国家制定法’了,但现实生活中普遍存在的、丰富多彩的、没有被正式制度化的‘民间习惯法’也无时无刻不在发挥着重要作用。中国从来没有统一地制度化过，不论是正式制度，还是非正式制度，不论是‘国家制定法’还是‘民间习惯法’。”[6]另外，诚如邓正来教授所说：“所谓的中国法律结构的‘双轨性’：在设定有一种自上而下的作为‘国家制定法’的国家法安排的同时，也存在着一种自下而上的县级以下的作为‘民间习惯法’的习惯法的安排。”[7]
通过学理及现实的分析，笔者认为，作为“民间习惯法”的习惯法对于中国古代社会秩序的维持是不可或缺的。
第一，法律多元现象是在社会中普遍存在的，“法律可以被宽泛地理解为一种‘使人类行为受规则统治的事业’，这样一来，法律就不再是被认为是国家的独占物。”[5]梁治平教授指出，“所谓国家法可以被一般地理解为由特定国家机构制定、颁布、采行和自上而下予以实施。……事实上，国家法在任何社会里都不是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它们只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种各样其他类型的法律，它们不但填补了国家法遗留的空隙，甚至构成国家法的基础。”[5]
第二，中国古代社会治理方式有其特殊性，为民间习惯法体系的发展提供了空间。中国古代社会皇权对社会的治理到县就为止了。在这种理论分析体制下，乡民的生活就成为一个国家法的难题，在中国古代历史实践中，乡民社会有着一定的自治能力，即习惯于依靠的士绅、族长等运用习惯法来调整社会关系。③
第三，从对于中国古代法发展的研究成果可以看出，因为在古代中国对关乎民生的民商事法律规定的很少，所以民间习惯法在社会生活中实际上扮演着非常重要的角色，如果在研究古代中国法治与社会的时候只将研究视野局限于国家制定法，显然有些片面了。事实上，中国古代社会的习惯法是很发达的[8]。
综上所述,笔者发现，一方面,瞿著所体现的整体社会历史文化观使其强调儒家思想对法律的影响,但另一方面,瞿著又不得不关注符合人们功能需要的各种“法律变通”现象。①而这种张力的存在、特别是诸种“民间习惯法”对法律影响的存在也表明：主要聚焦于“国家制定法”的那种断言“古代法律可说全为儒家的伦理思想和礼教所支配”[9]的观点以及分析方法,不仅失之专断,而且也有简单化的倾向。因此，笔者认为，从中国古代社会的特质出发，既关注作为“国家制定法”的国家法，又关注作为“民间习惯法”习惯法，才能完整地展现中国古代社会的法律精神和特征。
同时，笔者认为，瞿同祖先生之所以看不到“民间习惯法”的重要性，实是因为瞿同祖先生的理论是在“将西方社会历史经验的特殊性转换为人类社会历史的普遍性”这一理念的支配下，把西方法律社会学的研究方式直接套用到中国古代社会与法律的研究上，这导致其切割掉了作为“民间习惯法”的习惯法，进而曲解中国古代社会及其法律，强调法律对于中国古代社会的意义是与西方社会一样重要的，没有从中国古代社会“家国同构”的特殊性以及“国家制定法”与“民间习惯法”的互动出发来探讨中国古代法的基本精神。
（二）《中国法律与中国社会》法律史解释的主观性及其反思
另外，在笔者看来,瞿著的法律解释观还有一个较为致命的缺陷——解释的主观性。瞿著法律史解释的主观性集中体现在其毫无反思地预设这样两个相互勾连的“经世致用”的政治意识形态前提：梅因式的“从身份到契约”的单线社会进化观和“尾随西方”的现代化模式[10]。②
在笔者看来,这种影响不仅是引导性的,更是前设性的,即梅因“从身份到契约”的单线社会进化观事实上构成了瞿著不加质疑的前设。而且,他还把这种“古今问题”与“中西问题”隐而不显地勾连起来,潜意识地以他所理解的西方法律文化和法律制度为范本开展论证,对不合现代法律文化和法律制度的中国传统法律文化和法律制度进行审视和批判。
同时,梅因式的“从身份到契约”的单线社会进化观和“尾随西方”的现代化模式之前设也贯穿于他对传统法律的具体分析和评价中。③ 也正是在这个意义上,瞿著隐而不显地接受了早期进化论范式的单线进化论,而否弃了文化的功能分析更倾向支持的“非西方中心论”的复线进化论，因此笔者认为，瞿著具有一定的主观性和片面性。
三、法·辨——《中国法律与中国社会》之成就与批判
求真，是治史者不灭的梦境，虽然瞿同祖先生在著作中通过仅仅关注国家制定法和诉讼案件来考察中国古代法律制度基本精神的做法，使得其不仅因看不到社会变迁、法律变迁以及“民间习惯法”与“国家制定法”的互动博弈而有失之专断的简单化倾向,而且其法律史解释也因其梅因式的单线进化论和“尾随西方”的现代化模式之前设的存在而具有较大的主观性；但是，不可否认的是，《中国法律与中国社会》一书中瞿同祖先生以娓娓道来的方式运用优雅的文笔以及丰富的史料对中国法律发展进程进行分析，强调国家法与社会结构、文化的关系，并且深刻地认识到法律条文与社会现实之间的差距，开创了一种全新的研究范式，是公认的中国法史学研究的经典著作。
在对法律史的研究过程中，正是通过瞿同祖先生这样的对学术孜孜不倦的学者的努力，作为后辈的我今天才能阅读到如此优秀的学术成果，更加清楚地看到中国法律的过去，也更好地理解中国法律的现在以及未来，站在“前人的肩膀”上继续努力，并用一种法社会学的眼光来审视中国古代法律制度。
参考文献：
[1] 胡旭晟.擦亮二十世纪中国法史学的丰碑［C］//中西法律传统中南财经政法大学法律史研究所编.北京:中国政法大学出版社， 2004：358.
[2] 梅因.古代法[M].沈景一，译.北京:商务印书馆，1996：97.
[3] 瞿同祖.瞿同祖法学论著集[M].北京:中国政法大学出版社，2004：37.
[4] 钱穆. 国史新论[M]. 桂林:广西师范大学出版社，2005：55.
[5] 梁治平.清代习惯法：社会与国家[M]．北京：中国政法大学出版社，1996．
[6] 胡必亮.关系共同体[C]//.张曙光,邓正来，译.中国社会科学评论：第4卷，北京:法律出版社，2005：5-10.
[7] 邓正来.中国法学向何处去[M].北京：商务印书馆，2006：97.
[8] 杨方泉．塘村纠纷：一个南方村落的土地、宗族与社会[M]．北京：中国社会科学出版社，2006：13-14．
[9] 瞿同祖.中国法律与中国社会 [M].北京:中华书局,2003：353.
[10] 强世功.法律移植、公共领域与合法性——国家转型中的法律(1840—1980)[C]//20 世纪的中国:学术与社会(法学卷).济南：山东 人民出版社，2001：51.[责任编辑 杜 娟]
作者：韩斯睿
论清代国家法律制度法律论文 篇3：
关于我国习惯法与国家法关系的若干思考
摘要：法的概念需要进行重构，不应只包含国家法，习惯法也是法的重要组成部分，我们要冲破对法的单一认识，正确认识习惯法与国家法的关系。习惯法和国家法作为存在于同一时空的法律秩序，二者之间存在冲突，也存在协调互动，为适应现代化法治建设的需要，我们应寻求二者的相互妥协与融合。
关键词：法；国家法；习惯法；关系
一、冲破对法的单一认识
（一）重新理解“法”的含义 。“由国家制定并公布的法律”，这是我们通常提到“法”。我们所学的课本上的法是这样定义的，它是指国家制定和认可，并由国家强制力保障实施的，反映统治阶级意识形态的行为规范的总和。这样定义并非表达了法的全部，而仅仅表达了“国家法”的部分内容。“国家法在任何社会里都并非是唯一的和全部的法律，无论其作用多么重要，它只能是整个法律秩序的一部分，在国家法之外、之下，还有各种其他类型的法律①”。因此可以看出，这里的其他类型的法律是不同于国家法，可以说它是一种社会秩序，它是由人们在长期的生产、生活中反复实践，自发地、无意识地渐进形成的，是人们为了维护生产和生活需要而约定并最终人们的需要而服务。
从广义上看，我国的“法”不仅包括国家法，而且也包括各种社会规范，如果我们把法仅看成国家法，这实际上是对民众对规范的创造的否定，这与现实社会是不符的。
（二）关于习惯法定义的分析。习惯法作为一种社会规范是广泛存在。不同的学者对其定义有不同的认识。有的学者认为习惯法是国家认可的那部分民间习俗或习惯做法，有的学者认为习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法。还有的学者认为习惯法是独立于国家制定法之外，依照某种社会的权威确立的具有习惯性和强制性的行为规范。甚至还有的把习惯法理解为国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一。由此可见，大部分学者都将习惯法理解成是国家认可的法。他们的观点都否认了有没有被国家认可的习惯法规范存在，其共同点是只认可习惯法是独立于国家制定法之外，与国家相联系并且由国家认可并由国家强制力保证实施的习惯。
总之，我认为习惯法是独立于国家制定法之外的并且拥有公众认可的道德规范，是调整和约束着某种民间社会组织或群体及成员之间关系的习惯的总和，是由该社会组织或群体的成员为了维护生产和生活需要而约定的，依据某种社会权威确立的、具有强制性和习惯性的行为规范的总和。另外，习惯法既不是纯粹的道德规范，也并非是完全的法律规范，它是介于法律与道德的具有强制性的社会规范，
二、对习惯法与国家法及关系的解读
（一）国家法地位的主导性和作用的局限性。众所周知，在社会中国家法居于主导地位。国家法的创制和颁布，对调整和改变中国原来的社会政治组织结构，调整各种社会关系起了重要的作用，为社会的法治现代化提供了一个良好的制度环境。可是，在当前社会中国家法发挥的作用有其局限性。一方面，国家法并非是唯一的调控社会的方式，调控社会秩序的方式是多样的。另一方面，国家法本身及运作系统存在的一些问题对其作用的发挥有着一定的影响。其一，立法的不完善导致立法规范自身的矛盾，其二，在实践中存在着一些不依法行政、不公正司法等问题。此外，国家法作用的局限性还表现在法的观念不同。这些问题的存在需要我们用习惯法来解决。
（二）现实社会习惯法存在有其合理性。在现实社会中，国家法的调控作用有其局限性，我们需要习惯法来丰富和弥补国家法调控机制的不足。习惯法的存在的合理性，我们可以从两方面分析：一方面，习惯法可以弥补国家法的不足。在对某种社会关系的调整上，习惯法规定得更加具体明确，易于理解，它可以弥补国家法的不足。另一方面，习惯法对维持社会秩序有其必要的作用。在一些地区，习惯法可能与国家法有着相冲突的规定，但它仍然发挥着维持社会秩序的重要作用。
（三）习惯法和国家法冲突的不可避免性。回看历史，习惯法和国家法是一直存在矛盾与冲突的，由于政治、经济等条件的不同以及对习惯法态度的不同，在不同阶段，它们之间的矛盾与冲突的程度是不同的。而在当今社会，习惯法和国家法的矛盾与冲突更具有必然性。由于国家法其固有的统一性、普遍性、强制性的特征和习惯法具有地方性、多样性等特征，导致二者在社会调控方面的是存在不融合的。由此看来，它们二者的矛盾与冲突具有不可避免性。
三、习惯法与国家法的互动与融合
除了根本法、公民法和刑法以外，还存在第四种法，“这种法律既是铭刻在农民的内心里；它形成了国家的真正宪法，它每天都获得新的力量；当其它的法律衰老或消亡的时候，它既可以复活那些法律或代替那些法律，也可以保持一个民族的创制精神，还可以不知不觉地以习惯的力量去代替权威的力量，这里说的就是风尚、习俗，尤其是舆论②。” 我们这里所说的第四种法无疑是习惯法。习惯法在一定程度上弥补了制定法调控机制的不足，是一种有效的补救手段和协同方式。因此我们应在遵守国家法的前提下，不断调适和融合习惯法，实现二者的良性互动。
1、立法方面。在构建习惯法与国家法互动模式时，应在坚守基本法律制度和法律原则的前提下，吸收和继承习惯法中合理和有益的部分。宪法是我国的根本大法，任何社会规范都不可与宪法相违背，与宪法相违背的习惯，我们要坚决予以舍弃。在遵守以上前提的情况下，对习惯法进行调查研究，结合我们民族自身相关的特点和社会的需要，我们需探究习惯法在社会生活中的所起的作用，取其精华去其糟粕，寻找善良合理的习惯法融合到国家法，并针对不同情况进行有效处理，使其符合广大人民群众的需要。
2、执法方面。在习惯法和国家法发生冲突时，如何选择应放在个案中考虑，先入为主的选择模式无法做到对习惯法和国家法一视同仁，也无法充分发挥习惯法和国家法的优势。因此在司法过程中必须将习惯法和国家法有机结合起来，在不违背国家法的基本原则和精神的前提下实现习惯法的价值。
3、守法方面。众所周知，习惯法作为一种传统，历经文明长河的洗礼，一直以来以其通俗易懂的方式和潜移默化的传统力量存在着，早已深入到人们的思想意识及行为中，尤其是那些与国家法一致或相近的习惯法，对人们自觉遵守和维护国家法以及提高人们的法律意识具有相当重要的影响。但是，习惯法将会在较相当长的时期内存在，随着社会时代的进步，人们素质的提高和法律意识的增强，习惯法的调控作用会逐渐弱化。但是，习惯法将会在较长的时期内人们社会生活的其他方面起着重要的调控作用，对习惯法和国家法发生冲突的那部分，我们可以灵活处理，予以变通，实现二者的良好互动。
习惯法与国家法的矛盾不是简单吞并的过程，从宏观角度讲习惯法与国家法的整合调适是必然的也是必须的。“法律既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来的，又是从社会的统治者们的价值和政策中自上而下移动的。法律有助于以上两者的整合③。”因此，在我国步入现代化法治国家的进程中，我们应在共同价值取向的前提下，在坚持共同原则的基础上形成习惯法与国家法的和谐共存、共同发展的理性互动模式，应当增进国家法与习惯法的融合，才更有利于推动我国的法律体制建设。（作者单位：河北经贸大学）
注解：
①梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社，1996年
②卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1980年
③伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社.1996年
参考文献：
[1]孙国华.法学基础理论[M].北京：中国人民大学出版社，1987.
[2]中国大百科全书编辑部.中国大百科全书：法学卷[M].北京：中国大百科全书出版社，1984.
[3]田成有.乡土社会中的国家法与民间法[M].山东：山东人民出版社.2002.
[4]田成有.论国家制定法与民族习惯法的互补与对接[J].现代法学，1996，（2）
[5]龙大轩.法治在民间的困惑[J].现代法学，2008，（5）
作者：申占敏