司法拍卖是实现金钱债权的一种强制执行措施。拍卖是通过公开竞价方式, 将特定物品或财产权转让给最高应价者, 以便充分实现物的价值。拍卖对保障债权人的合法权益十分有利, 因此, 在尊重当事人的处分权的前提下, 除了由当事人自行选择变卖或者作价以物抵债的方式实现债权之外, 司法拍卖成为法院对查封、扣押财产进行变价的第一选择, 能拍卖尽量拍卖。
在我国, 司法拍卖模式在十四年间经历了一个轮回:从1991年法院自主拍卖和委托拍卖并行, 到1998年法院委托拍卖机构拍卖, 再到2015年自主拍卖和委托拍卖并行。《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》 (以下简称《扣押拍卖船舶规定》) 第十一条甚至直接规定, 海事法院不再另行委托拍卖机构拍卖船舶。两种模式孰优孰劣一直争论不休, 一说自主拍卖, 法院自主操作缺乏监督制约, 二说委托拍卖, 更容易导致腐败。撇开争论, 其实我们更应该先理清司法拍卖中各参与方的法律关系, 先关注权力的运作和权利义务关系, 才能更深刻的发现不同司法拍卖模式的利弊并作出选择。本文从民事执行基本理论出发, 立足司法拍卖公法学说, 借鉴行政法学行政委托和行政合同的理论, 分析委托拍卖模式下, 法院与拍卖机构、拍卖机构与买受人, 法院与买受人的法律关系, 再以淘宝网上的司法拍卖为例, 探讨自主拍卖模式中法院与淘宝平台、法院与买受人的法律关系, 并对司法拍卖过程中对执行权的监督关系进行分析, 以呈现一个清晰的法律关系网。
一、委托司法拍卖中的法律关系样态
民事执行权通过债权人的申请启动, 法院运用一定的强制手段强制债务人履行债务, 保护债权人的利益。欲强制债务人履行债务, 首先要查封、扣押、冻结债务人的财产, 然后对除货币以外的财产进行变价, 包括拍卖、变卖、以物抵债等。拍卖凭借其能够将物的价值最大化的优点, 成为法院处理涉诉资产的首选。对于司法拍卖的性质, 存在私法说和公法说。公法说早已成为大陆法系的通说, 并且在我国民诉法学界占据着主流地位。作为强制执行措施之一的司法拍卖, 是民事执行手段之一, 是行使执行权的方法, 以公法行为理论作为司法拍卖的理论基础并无多大争议。委托司法拍卖模式中存在三组法律关系, 即法院与拍卖机构、法院与买受人、竞买人与拍卖机构之间的法律关系。
(一) 法院与拍卖机构的法律关系
法院与拍卖机构之间法律关系的性质如何?从现行司法解释对司法拍卖的相关规范可以看出, 委托司法拍卖是按照公法委托关系进行相关制度安排的。根据2005年开始实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》, 笔者整理了法院和拍卖机构的工作内容。首先执行人员现场调查拍卖财产的权属状况、占有使用情况, 包括查清担保物权人、用益物权人、租赁权人等, 制作拍卖财产现状的调查笔录或者收集其他有关资料, 并对标的物的具体情况作出描述。然后法院主导遴选拍卖机构, 向选定的机构出具载明委托要求和工作完成期限等事项的委托书, 并由法院确定保留价。法院根据法定情形, 裁定撤回拍卖委托、暂缓执行、中止执行, 于拍卖成交后作出标的所有权转移的裁定。拍卖机构根据委托发布拍卖公告, 在拍卖前展示拍卖标的, 并提供查看拍卖标的的条件及有关资料, 主持拍卖活动。拍卖结束后, 买受人与拍卖公司签订成交确认书, 把价款汇入法院的帐户。
司法拍卖的性质属于公法行为, 整个司法拍卖活动都应是公权力行使的过程。委托拍卖实际上是把法院的司法拍卖权中的部分职能剥离出来, 交由拍卖机构实施, 拍卖机构实施的司法拍卖活动本质上是民事执行权的延伸, 司法拍卖权始终整体掌握在法院手中, 从未被移交至拍卖机构。1从启动拍卖到调查拍品权属, 从法院选择拍卖机构到裁定所有权转移, 法院一直处于主导地位。拍卖机构仅按照法院的委托书所载明的要求开展拍卖活动, 并受法院的监督。2法院是委托者, 拍卖机构是执行者。
司法委托拍卖关系与另外一种具有公法性质的委托关系———行政委托关系较为相似, 尽管其背后的法律依据和具体法律属性有别。行政委托指“行政机关委托行政机关系统以外的社会公权力组织或私权利组织行使某种行政职能、办理某种行政事务”, [1]如地方政府将部分行政处罚权集中委托给城市管理综合执法队伍行使, 法律责任由委托机关承担。行政委托关系中受托组织必须以委托机关的名义行使职权, 而法院将原本由自己行使的强制拍卖权中的部分职能委托给拍卖机构执行, 拍卖机构也必须声明自己是接受法院委托举办拍卖, 不能以自己的名义独立实施。行政机关有权监督受托组织, 委托司法拍卖亦与之类似。只不过在这里, 委托主体从行政机关换成审判机关, 笔者姑且称作“司法委托”。
“司法委托”与行政委托又有所区别。“司法委托”具有一次性、短期性。法院通过随机或者招标、投标的方式选择拍卖机构, 每次可能委托不同的拍卖机构, 拍卖机构接受委托后只能进行特定的某一次拍卖, 而行政委托的受托组织长期行使行政权力。行政委托的受托组织行使行政权同一般行政机关无多大区别, 但“司法委托”中的拍卖机构以提供有偿服务的方式行使法院委托的职权, 即发布拍卖公告、进行拍卖活动。受托机关直接行使公权力, 拍卖机构以商业活动的形式行使公法上的职责, 整体上仍是公权力行为, 但又包含着商业因素。
有学者认为, 法院与拍卖机构的关系是公法上的委托合同关系, [2]对此笔者不敢苟同。行政法上的行政委托关系非委托合同关系, 其内容纯粹是行政权力的委托转移, 即行政机关将部分行政权力委托给行政机关以外的组织或个人以委托机关的名义行使。公法理论中确实存在行政合同, 但行政合同并不包括行政委托, 是指“行政机关以实施行政管理为目的, 与行政相对人就有关事项经协商一致而成立的一种双方行为。”[3]比较典型的行政合同包括国有土地使用权出让合同、全民所有制工业企业承包合同、公用征收补偿合同等。这些合同存在权利义务的对价关系, 但均不存在公权力委托的关系, 如国有土地使用权出让合同中, 行政机关出让土地使用权, 相对人支付土地出让金。法院与拍卖机构并不存在任何对价关系, 换言之, 没有任何交易。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十二条规定, 拍卖成交的, 拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金。拍卖机构不能向法院索取佣金, 因此与法院也不可能形成合同关系。
还有学者认为, 拍卖机构是法院的协助执行人, [4]笔者对此亦不认同。协助执行是“人民法院通知有关单位、个人或者请求有关人民法院协助执行生效法律文书所确定的内容的一种法律制度。”[5]有关单位、个人协助法院执行, 而非接受法院委托履行相应的职权。法院执行时通知有关单位和个人协助, 如被执行人的不动产所在的登记机关、存款所在的金融机构等。由于这些机构可以控制被执行人的财产, 故其协助执行具有不可替代性, 接到通知后不得推脱, 拒不执行将受到法院罚款或拘留的处罚。而拍卖机构接受委托后怠于履行义务的, 不会受到处罚, 而是被撤销委托, 由法院另行委托。
(二) 买受人与法院、拍卖机构的法律关系
法院与买受人形成公法上的契约关系。作为执行行为的一部分, 拍卖机构接受法院委托负责开展具体的拍卖活动, 买受人与其说和拍卖公司打交道, 不如说和法院发生关系。法院依法剥夺债务人的财产处分权, 强制拍卖财产, 拍卖机构以法院的名义进行司法拍卖。买受人竞买前通常将保证金汇入法院的账户, 竞买成功后的价款直接打入法院账户, 法院交付标的物给买受人, 法院的裁定文书决定标的物转移发生法律效力。这些都足以说明买受人是与公权力在打交道。
在司法拍卖中, 买受人直接与拍卖公司背后的法院发生公法契约关系, 具有直接性, 公法性。在一般商业拍卖中, 买受人除特殊情况外, 不与其背后的买受人发生关系, 具有间接性, 私法性。在一般的商业拍卖中, 买受人与拍卖机构缔结拍卖合同, 形成民事契约关系, 向拍卖机构支付保证金、拍卖款项以及佣金。买受人一般情况下并不与委托人产生任何关系, 只有在未能按照约定取得拍卖标的时, 才可以要求委托人承担违约责任。
司法拍卖中买受人与法院之间的公法契约关系可以比照行政合同来理解。第一, 当事人都有特定性:一方一定是国家机关, 另一方是普通民事主体。第二, 都有合同对价关系。法院交付的强制处分的标的物与拍定人交付的价款形成对价关系。而国有土地出让合同、计划生育合同中等行政合同中, 政府出让的土地使用权与相对人支付的土地出让金形成对价关系, 政府的优惠政策与相对人履行按指标生育的行为形成对价关系。第三, 都是公权力机关的职权行为。法院根据当事人申请依职权行使执行权, 而行政合同是行政机关行政管理的常用手段。第四, 都是国家机关主导整个过程, 行政机关监督相对人履行合同义务, 双方处于一种不平等的地位。法院监督竞买人交保证金和拍定人交价款。
司法拍卖中的买受人与拍卖机构仍产生民法上的契约关系。拍卖机构提供发布公告、组织拍卖活动的服务, 买受人取得标的物后为此种劳务付出报酬。拍卖机构在普通的商业拍卖中可以分别向委托人和买受人收取佣金, 分别与委托人、买受人形成两个民事契约关系。但司法拍卖是公权力行为, 拍卖机构的活动是公权力运行的一部分, 因此拍卖机构只能向买受人收取佣金, 与其形成民事契约关系。买受人既与法院发生公法契约关系, 又与拍卖机构发生民事契约关系, 这是与商业拍卖中买受人仅与拍卖人存在拍卖合同关系的一大区别之处。
二、法院自主拍卖模式中的法律关系
要论目前最典型、最火热的法院自主拍卖模式, 网络司法拍卖 (通常被称作“淘宝模式”) 当之无愧。所谓网络司法拍卖, 指人民法院在纯粹的网络技术平台上, 以电子竞价的方式依法自行处置涉讼财产的方法。3而淘宝网则是“纯粹的网络技术平台”的不二选择。浙江省高院于2012年初作出不再委托拍卖机构, 而直接在淘宝网上进行司法拍卖的改革举措。
法院委托拍卖的模式因各种腐败丑闻饱受诟病, 法院自主展开拍卖活动的, 则意味着要组织拍卖活动, 法院的工作人员又不具备拍卖方面的能力, 会增加本就案多人少的法院的负担, 况且雇请拍卖师又需要一笔不菲的费用。而通过一个影响广泛的网络平台, 使用电子竞价的方式进行拍卖, 既不用开展现场拍卖会, 减轻了法院的负担, 又可以利用互联网的影响力, 扩大拍卖的受众面, 提高成交率, 保障债权人的利益。同时, 网络平台的公开性也在一定程度上有利于遏制腐败。利用淘宝网进行司法拍卖确实是一个不错的选择, “淘宝模式”由此应运而生。
此种模式存在三方主体———法院、买受人、淘宝网络有限公司, 以及两组法律关系———法院与淘宝公司、法院与买受人。淘宝公司为法院在网络上进行司法拍卖提供网络平台及相关的互联网信息服务及技术支持, 也就是说司法拍卖由法院一手主持, 淘宝公司仅提供免费的服务及技术支持, 不像拍卖机构一样参与拍卖, 与竞买人不存在任何契约关系, 因此才产生了所谓的“零佣金”。淘宝公司与拍卖公司相比, 尽管承担的职责大相径庭, 本质上仍是执行权行使的具体体现, 形成的依旧是公法委托关系。有所不同的是, 拍卖公司向买受人收取佣金, 即通过提供市场化的有偿服务来行使职权, 而淘宝公司提供的网络平台是无偿的。委托模式下, 每次司法拍卖法院都会进行一次拍卖机构的遴选, 受托机构是不固定的。而“淘宝模式”则恰恰相反, 淘宝公司是法院固定长期的委托机构。没有了拍卖机构, 法院与买受人之间的公法契约关系更加清楚明了, 前文对这种法律关系已有论述, 故不再赘述。
淘宝模式本质上属于自主拍卖模式, 是借助第三方网络平台的自主拍卖模式, 其法律关系规制的重点在于法院与买受人的公法契约关系。尽管淘宝公司与竞买人不存在契约关系, 但如果在竞价过程中淘宝网的系统出现故障, 致使竞买人遭受损失, 淘宝公司仍须承担责任, 这个具体下文再论述。以淘宝模式为代表的自主拍卖与传统的委托拍卖并行还是归一, 最高院目前持并行的态度, 但在船舶司法拍卖领域则持统一自主拍卖的态度。之所以一直有废除委托拍卖的呼声, 是因为不仅易滋生腐败, 还需要买受人支付佣金。但现在不少委托拍卖或拍卖信息上网, 或由拍卖公司进行电子竞价, 一定程度上缓解了司法腐败, 如重庆市采取的司法拍卖必须在统一的产权交易所进行, 上海市的司法拍卖一律在公共拍卖中心进行。前者采取电子竞价的方式, 后者则是电子竞价与现场竞价并存。这种改革方式给予了委托拍卖继续存在的理由。但不可否认的是, 无论何种现存模式, 法院都必须把一定的职能交由第三方处理。刨根问底, 实际是审执合一制度下法院难以承受巨大的工作量的结果。纵观其他实行自主拍卖的主要国家, 无不是建立在审执分离的基础上。审执分离在我国能否实施尚存争议, 因此委托第三方的履行一定的职能, 必将继续存在一段时间。
三、司法拍卖中的法律监督及法律责任问题
(一) 法律监督问题
孟德斯鸠曰:“一切有权力的人都容易滥用权力, 这是万古不易的一条经验。”执行权亦适用于该格言。司法拍卖领域曾是司法腐败的重灾区, 如前最高人民法院副院长黄某某在某公司破产还债案中贪污拍卖佣金, 某广场拍卖案中收受贿赂压低变卖价格。台州法院曾被曝与拍卖行四六分成佣金。4委托拍卖模式也因此饱受一些学者的诟病。委托拍卖制度的设立本意是在竞买人与法院之间设立防火墙, 通过拍卖机构制约执行权, 阻断二者之间的利益输送, 结果反倒方便法院与拍卖机构进行利益输送, 法院主导使拍卖机构难以起到监督作用。从微观来看, 司法拍卖在拍卖业务中占据了相当大的比例, 拍卖机构为争得司法拍卖业务, 存在行贿的动机, 极有可能贿赂执行法官。甚至有的拍卖机构私下与法院约定, 法院长期固定委托其拍卖, 拍卖机构与法院按比例私分佣金。从宏观来看, 以拍卖公司提供市场化服务的形式行使执行权, 公权力中掺杂商业元素, 市场主体对金钱的追求一旦与权力相遇, 极易导致权力寻租, 民事执行腐败高发也就不难理解了。
按照现行的制度, 对法院在司法拍卖中违法行为的救济方式, 有当事人提起执行异议、法院自我监督、检察院监督等。执行异议由法院来审查, 当事人不服的向上一级法院申请复议, 本质上还是法院的自我监督。为加强法院自我约束, 最高法曾下文规定要求各级法院设立司法技术辅助工作机构, 由该机构负责法院内部委托评估、拍卖和流拍财产的变卖工作, 试图通过内部分权的方式遏制腐败。此外还要求法院编制委托评估、拍卖机构名册, 以阻断法院与拍卖机构的利益输送。但内部分权的效果毕竟有限, 之后最高院发布《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》又废除了委托拍卖名册制度。5检察院监督目前仍处于探索阶段, 检察院主动出击监督执行活动的案例比较少见。而“淘宝模式”抛开拍卖机构, 法院自主在网络平台强制拍卖, 也就没有了接受拍卖机构贿赂的机会, 铲除了腐败的来源。网络平台的公开性, 尤其像淘宝网这种普及率极高的网站, 首先容易吸引更多的人参与竞买, 使竞价更加充分, 尽可能把物的价值最大化, 也有利于防止个别竞买人事先串通拍卖公司串标。其次, 网络的公开性、便捷性方便民众查看各种拍卖公告。淘宝网上拍品的围观次数少则数百, 多则上万, 这使每一项拍卖活动都置于社会公众的监督之下, 有效地减少了发生腐败的几率。鉴于网络公开性的反腐作用, 《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第四条、第五条分别规定, 人民法院委托的拍卖活动应在有关管理部门确定的统一交易场所或网络平台上进行;受委托的拍卖机构应通过管理部门的信息平台发布拍卖信息, 公示评估、拍卖结果。委托拍卖模式所带来的腐败也得到缓解。从目前的情况来看, 几乎所有类型的财产都有上网拍卖的记录, 包括汽车、房产、股权、船舶、煤炭以及各种类型的用益物权。值得一提的是, 尽管拍卖的实际效果很大程度上依旧受到资产类型的影响, 但受众面的拓宽的确提高了成交率。
但两种模式的通病是, 依旧没有外部有效的监督机制, 即检察院监督执行权的制度尚未成熟。检察机关监督的缺位属于目前执行阶段的惯常情况, 并不会因为拍卖方式的变化而发生质的飞跃。新修订后的民事诉讼法赋予了检察机关监督法院执行的权力, 但检察院对于这一新赋予的权力并不十分热忱。执行阶段存在的种种问题也没有因为检察机关获得了介入其中的权力而有了显著的改观。一方面, 面对法院尚且不胜其烦的财产执行, 检察机关并不希望介入其中;另一方面, “检察建议”制度仍然处于完善阶段, 且对于法院并没有绝对的约束力。执行阶段的贪腐问题, 究其根源, 在于其不透明、缺乏牵制。因此应强化检察院的法律监督职能, 如尝试允许对执行异议、案外人异议裁定不服的当事人向检察院申请抗诉, 拓宽当事人向检察院举报法院执行人员违法行为的渠道等等。
(二) 法律责任问题
除了监督关系, 还存在一个责任问题, 如法院与买受人之间的公法契约关系可能引起的法律责任等。在一般的商业拍卖中, 如果拍卖人、委托人未说明拍卖标的瑕疵, 买受人可以向拍卖人要求赔偿。在司法拍卖中, 买受人实际与法院的执行权发生关系, 公法契约关系的公法性和强制性决定了买受人与法院不是民事关系, 从理论上来讲, 买受人原始取得标的物的所有权, 不承受原先的权利负担, 也就不存在民法上的权利瑕疵担保责任。但《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条的规定, “拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权, 因拍卖而消灭, 拍卖所得价款, 应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权, 但当事人另有约定的除外;拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权, 不因拍卖而消灭, 但该权利继续存在于拍卖财产上, 对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的, 人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。”这与《物权法》有关涤除权、地役权, 《合同法》有关“买卖不破租赁”的规定相契合。6尽管我国学界普遍认同强制拍卖公法说, 但最高人民法院在被强制拍卖的标的物所有权取得方面却采用了民法继受取得的规则。这一规定主要从保护承租人、用益物权人利益的角度出发, 但这也挫伤了参与竞买者的积极性, 也不利于保护申请执行人的利益。当然这是立法者价值平衡的考量, 不可轻易否定。至于标的物质量瑕疵担保, 法律无明文规定。依据强制拍卖公法说, 既然是原始取得, 买受人无瑕疵担保请求权。实践中, 法院通常都会尽职尽责调查标的物的质量品质, 在拍卖公告中告知竞买人可以实地看样, 查看标的物是否存在遗漏的质量问题, 未看样的视为对本标的实物现状的确认, 一旦作出竞买决定, 即表明已完全了解, 并接受标的物的现状和一切已知及未知的瑕疵。这些做法与强制拍卖公法说的原理有异曲同工之妙。7
如果当事人对法院强制拍卖的行为和结果产生异议, 应通过执行救济途径而不是普通民事诉讼来解决, 我国目前也有判例支持了这一说法。[6]当事人、利害关系人可以向法院申请执行异议, 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十一条的规定, 当事人、利害关系人以司法拍卖严重违反拍卖程序且损害当事人或竞买人利益为由请求撤销拍卖的, 法院应予支持。甚至成功撤销拍卖的案例在该规定颁布前就有了。[7]如因此造成损失, 如果是法院的过错, 当事人、利害关系人可申请国家赔偿, 这无多大疑问。如果是拍卖机构的过错, 法律并未明确规定。笔者以为虽然司法拍卖程序是公法程序, 拍卖机构的行为属于执行行为的一部分, 若当事人、利害关系人据此申请国家赔偿, 又不尽合理。不妨将此损害赔偿请求立足于拍卖机构与买受人的契约关系。当买受人拒付佣金时, 拍卖机构可以针对买受人提起民事诉讼。而拍卖机构进行拍卖活动违反相关规定, 当事人除了申请执行救济撤销有关行为, 若因此给竞买人、买受人造成损失, 视为拍卖机构违约, 竞买人、买受人可向拍卖机构提起民事诉讼索求赔偿。而前面所提到的淘宝网的系统如果在竞价过程中出现故障, 致使竞买人遭受损失, 淘宝公司由于与竞买人没有契约关系, 故应承担侵权损害赔偿责任。
司法拍卖公法性质说早已在大陆法系学者中根深蒂固, 司法拍卖是国家权力运行的象征。日本、德国及台湾地区将执行机构设于法院内部, 法国、美国于法院之外设立了独立的执行机构, 但都无一例外地采取了法院自主拍卖的模式。我国的司法拍卖制度, 无论自主拍卖还是委托拍卖, 均须借助第三方的帮助, 以分担法院的部分职权。但不管怎样, 公法行为的本质并无变化, 即便混有私法元素, 也不影响其整体的性质。基于其行为的公法属性, 应加强权力制约监督, 防止出现腐败。因法院的过错造成的损失, 当事人应走执行救济途径。而因拍卖机构或淘宝公司的过错, 则应走民事诉讼程序。
摘要：在执行领域, 我国存在法院委托拍卖和法院自主拍卖两种拍卖模式。以学界公认的司法拍卖公法说为基点进行分析, 法院拍卖法律的关系的基本构成为:法院与拍卖机构、网络平台提供商之间应当形成公法委托关系, 法院与买受人形成公法契约关系, 买受人与拍卖机构之间的契约关系。司法拍卖中, 各主体应承担不同的责任并赋予不同的救济途径。
关键词：司法拍卖,法律关系,公法行为,执行权
参考文献
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