市场经济法律审查制度管理论文

2022-04-11

以下是小编精心整理的《市场经济法律审查制度管理论文(精选3篇)》的文章,希望能够很好的帮助到大家,谢谢大家对小编的支持和鼓励。摘要:普遍建立法律顾问制度是构建社会主义法治社会的重要内容,是中华民族追求和谐、幸福,要求社会稳定的有效保证。当前,围绕党的十八大、十八届三中全会及习近平总书记的系列讲话精神,社会主义法治建设进入到一个新的阶段,普遍建立法律顾问制度是法治建设的应有之义,在这种背景下我们对法律顾问制度的渊源及实践意义进行研究,具有必要性和可行性。

市场经济法律审查制度管理论文 篇1:

论大中型项目法律顾问的作用现状与职能

摘要:为应对金融危机,我国投资四万亿资金进行大中型项目建设。目前在公路铁路、航空航天、水利电力、网络信息、光伏发电与高端制造等诸多行业正如火如茶的进行着大中型项目建设。但是,这些成千上万的项目却不一定建立了法律顾问制度,使项目建设存在法律上无人把关的隐患。本文在对大中型项目法律顾问制度的缺失和大中型项目建立法律顾问制度重要性论述的基础上,提出了如何建立健全我国大中型项目法律顾问制度的建议,并系统叙述了我国大中型项目法律顾问的职能与工作范围,为我国大中型项目建设如何进行法律保障提供了理论和实践依据。

关键词:项目建设;法律顾问;工作职能;作用:现状

文献标识码:A

我国在十一五,尤其是金融危机期间先后开工建设的大中型项目几十万项,投资逾百万亿。十二五规划又会有大量的大中型项目开建。根据国家审计署的审计情况看,许多建设项目审批手续、建筑质量、合同管理与资金使用等方面存在漏洞,究其原因主要是法律管理不到位,多数建设项目没有设立法律顾问岗位,也未外聘法律顾问,导致项目建设在法律上无人把关,未能严格依法进行的局面。

笔者作为陕西省大中型项目法律顾问组负责人之一,曾参与了部分陕西省重点项目建设的法律事务。通过对陕西省几百个重点项目所涉法律事务的数量和涉及纠纷原因的分析发现,大中型项目自立项批准到建设竣工交付的过程中存在大量的法律事务,产生众多的法律纠纷主要是缺失甚至没有专门的法律顾问把关。据不完全统计,大中型项目每年因纠纷造成的损失达数十亿万元,占建设项目投资的10%以上。笔者长期思考此问题,希望著文论述,以期唤起有关方面能够重视大中型项目法律顾问的重要性,建立健全该制度。

一、大中型项目法律顾问制度的概念与作用

(一)大中型项目界定

关于什么是大型项目建设工程,我们可以从工程项目建设要达到的规模来界定,具体如下:

1.农、林、水利、水产建设:(1)库容l亿立方米的大型水库;(2)受益面积50万亩以上的灌溉工程:(3)总投资2000万元以上的江河治理工程;(4)容纳渔轮50艘以上的渔业基地;(5)冷藏并制冰能力各5000吨以上的水产冷库;(6)总投资1000万元以上的其他农、林、水产建设。

2.交通、邮电建设:(1)新建的干线、支线、地下铁道和总投资1500万元以上的原有干线、枢纽的重大技术改造工程,以及长度100公里以上和货运量50万吨以上的地方铁路项目;(2)新建、扩建长度200公里以上的国防、边防公路和跨省区的重要干线以及长度1000米以上的独立公路大桥;(3)年吞吐量100万吨以上的新建、扩建沿海港口;年吞吐量200万吨以上新建、扩建的内河港口;总投资3000万元以上的修船厂(指有船坞、滑道的);(4)长度在500公里以上的跨省区长途电信电缆;长度在1000公里以上的跨省区长途通信微波或总投资1000万元以上的其他邮电建设;(5)总投资2000万元以上的新建、改建机场。

3.商业、外贸、粮食、物资等仓库建设:建筑面积3万平方米以上的火药库、库容7500万公斤以上的粮食中转库,库容5万立方米以上的石油库,储藏能力1万吨以上的冷库。总投资1000万元以上的其他仓库建设。

4.文教、卫生、计量、科研:3000名学员以上的新建高等院校;700张床位以上的新建医院、疗养院或总投资1000万元以上:广播台(站)总投资1000万元以上。

5.I业城市和工矿区:新建、扩建的日供水11万吨以上的独立水厂:日供气30万立方米的独立煤气厂(包括液化石油气厂)等公用事业建设,总投资1000万元以上的建设。

(二)大中型建设项目法律顾问的相关含义

1.法律管理,是指政府或有关职能部门根据国家的法律法规对社会和经济主体的行为所进行的一种规范有序的监督和管理。监督管理的方式不是直接参与建设工作,而是通过授予特许经营权或发放许可证,以及强制审批、强制评估、强制招标和强制监理等方式进行。

2.法律顾问,有广义和狭义之分。广义而言,具有法律专业知识,接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的人员,以及法人或其他组织内部设置的法律事务机构中的人员,均为法律顾问:狭义而言,法律顾问指接受公民、法人或其他组织的聘请为其提供法律服务的执业律师,是传统意义的法律顾问。此外,想成为专职法律顾问,可以参加全国统一的企业法律顾问执业资格考试。

3.大中型建设项目法律顾问,是大中型项目在建设过程中,根据国家的政策和法规依照一定的程序对大中型项目建设全过程进行法律管理的专业人员。法律顾问通过为项目审批或许可证的发放、土地及规划建设审批与许可证发放、强制招标、强制评估、强制监理、投资审批、价款与担保的审批与登记等项目建设提供专业法律意见的方式参与大中型项目的全过程。法律顾问的专业服务能够有效帮助项目远离不必要的法律风险与商业陷阱。优化项目管理,降低项目建设的成本,为项目创造经济效益。

(三)大中型建设项目法律顾问制度的作用

在市场经济的大环境下,搞好国有大中型建设项目,除国家的政策支持外,项目自身的健康发展也很重要。法律顾问制度作为一项重要管理制度,不仅对项目的发展有助推作用,而且可以对大中型项目建设全过程进行规范有序的监督管理。具体来说,法律顾问的作用体现以下十二个方面:

1.防范未来的法律风险。大中型项目投资大战线长,如果遇到纠纷引发诉讼,不仅经济责任大且难以弥补。所以事前防范风险便显得尤为重要。法律顾问以自己的法律专业知识和丰富的法律实践,在纠纷出现前通过审查合同,提供法律意见,及时提醒等方式,提前预见可能出现的法律风险。即使事前一时无法显现相关法律风险,也可以通过系统的法律审查制度,将通常法律风险予以避免,或者将未来的法律风险降低到最小程度;

2.及时处理既存法律问题。大中型项目在建设中必然与市场各方面发生关系,出现纠纷在所难免。纠纷出现后如及时解决也许可以将损失将至最小,甚至避免损失。如不及时处理将会产生更大更多的问题,如错过主张权利的诉讼时效和除斥期间等机会。法律顾问可以通过专业知识和司法实践经验避免纠纷卷入诉讼,即使卷入诉讼也可提前做好诉讼准备。拿出最有利于实现项目利益的法律意见。由于法律顾问长期服务于项目建设,比临时聘请律师更为了解项目的实际情况,因此能够为已经发生的法律问题提供更为有效的解决方案。

3.促进大中型项目管理工作的规范化。一个项目要合理的运作,健康的发展,就需要有规范化的管理方式。项目的管理者往往注重项目的经营与赢利,但是容易忽视内部风险

防范的管理机制。法律顾问则能够利用专业知识来规范项目的章程、合同管理机制等问题。在项目建设过程中,通过规范项目管理工作、健全项目内部的风险防范机制等有效措施,来避免员工或其他人员利用项目制度的漏洞来损害项目的利益。

4.预防损害发生,减少项目建设成本。法律顾问能够有效的帮助大中型项目在建设的过程中躲过不必要的法律风险,降低进行法律诉讼的几率,进而确保项目建设的顺利进行。这就避免了在建设过程中把大量的资源消耗在诉讼中,从而实现节约建设成本的目的。然而在实践中,许多大中型项目的管理者认为聘用法律顾问的支出增加了项目建设的成本,于是抱着侥幸心理选择不聘用法律顾问。这无疑增大了项目卷入法律风险的系数,且风险一旦发生,其造成的经济损失也远远超出聘用法律顾问的支出。

5.项目管理层和董事会的法律参谋。法律顾问能够为管理层和董事会在项目的重大决策方面提供必要的法律支持。管理层和董事会在进行项目的重大决策时需要充分了解其中所包含的法律风险和可能存在的陷阱,而法律顾问既熟悉项目的运作也有专业的法律背景,这使得法律顾问能够从专业角度为管理层和董事会出谋划策、规避风险,实现项目利益的最大化。

6.项目建设中法律和政策的执行者。法律顾问是专业的法律从业者,他能够充分把握国家的法律和政策。一方面,法律顾问能够审查项目自身是否是依法建设,及时提出加强管理的意见和建议,不断增强项目依法建设的自觉性;另一方面,通过对国家法律法规赋予项目公司的自主权在建设项目落实情况进行检查,对侵害项目合法权益的行为及时抵制。

7.项目目标管理的法律支持者。为了大中型项目能够顺利地完成,项目的管理者都期望能够有效地实现目标管理。法律顾问则通过制定相应的规章制度,将项目目标管理规范化、制度化,确保目标管理得以有效执行。

8.商务合同的参与者和把关者。大中型项目的建设是通过与外界发生各种各样的交易来完成的。交易的达成又有赖于各式的商务合同。法律顾问则参与了商务合同的全过程,从谈判协商到签订履行。法律顾问在这个过程中依靠专业技能排除商务合同各个过程的法律风险和交易陷阱,保证最大程度地维护项目的合法利益。

9.项目自律制度的维护者。项目的高效运作离不开有效的自律制度。项目法律顾问既是项目自律制度的制定者,也是该制度的维护者。法律顾问还负责监督自律制度的执行,并对执行提供专业的法律意见,确保自律制度能够有效执行。

10.项目内部纠纷的仲裁者。项目法律顾问既熟悉项目的实际运作,又精通专业的法律知识,并参与制定了项目内部的各项规章制度。因此,项目内部一旦发生纠纷,法律顾问则当仁不让地成为了该纠纷的仲裁者。这既能够提高纠纷解决的效率,避免内部纠纷扩大化,还能够节约解决纠纷的成本。

11.项目业绩和风险的协调者。项目的运作是为了实现业绩的最大化,在追求业绩的过程中将会遇到各种各样的风险。面对两者间的冲突,法律顾问则能够提出专业的意见,保证在风险最低的情况下实现业绩的最大化。

12.项目合法权益的捍卫者。市场经济是一种开放性、竞争性、高效率的经济体制。大中型项目在参与竞争的过程中其合法权益难免会受到威胁甚至是被侵害。在实践中,法律顾问通常是项目合法权益的忠实捍卫者。法律顾问通过担任民事经济案件的代理人参加诉讼,担任非诉讼事务的代理人参加调解或仲裁活动,担任行政案件的代理人,代理项目申请行政复议等等,依据事实和法律,分清是非,明确责任,通过履行职责,使纠纷得合理合法解决,运用法律武器维护项目的合法权益。

二、大中型建设项目法律顾问制度现状分析

(一)大中型建设项目法律顾问制度缺失的现状

大中型建设项目通常是地方经济建设发展的龙头,是发展地方经济、富裕当地人民生活的重点,因此如何保障大中型项目的顺利进行也成为地方经济工作的重中之重。而建立健全大中型项目法律顾问制度又是保障其顺利进行的重要环节。但在实践中,纵观各大中型建设项目,我们能够发现法律顾问制度并未得到很好的贯彻实施。

以陕西省为例,各大中型建设项目建立健全法律顾问制度的实际状况不容乐观,其中还不乏因缺失法律顾问制度而带来深刻教训的典型案例。以下笔者通过具体案例来对此加以分析、说明。

第一,大中型建设项目缺失法律顾问制度带来的教训。单纯地从理论上来谈缺失法律顾问制度所带来的危害难免流于形式,结合具体案例则能够使项目管理者更为直观具体地认识和体会其中的危害。

咸阳煤化工集团公司在进口德国、丹麦煤气化技术设备的过程中,既没有法律顾问的全程参与,也没有委托律师进行阶段性把关。而是委托关联公司华山外贸代理公司进口技术设备。由于该技术设计由化工六院承担,进口设备的接收人是咸阳煤化公司,技术资料的接收人则是化工六院,几家扯皮没人接货,最后被北京海关扣押。海关以偷逃关税为由,要求按一亿元价值的技术资料补缴关税,并按价值一之五倍要进行处罚。其实,根据相应法规,进口设备所带技术资料是不报关税的,加之节能减排项目属国家鼓励范围,属免交关税项目。但是,这几家单位至今仍不愿请律师参与,宁愿认罚2000万元了事,造成了巨大的经济损失。

化工六院为四川火炬厂(8 01航天中水设备生产厂)提供技术服务,其中包括该厂向沈阳鼓风机厂采购价值三亿元设备的技术服务。没有法律顾问参与该项目的法律事务,化工六院在合同上将自己签为共同购买方。最后801厂破产,沈鼓起诉要求化工六院与801带支付六千多万元设备款。

交大医药集团与山东威海恒力股权重组,由其法务人员实施,结果法律关系和评估,交易,以及法律文书上存在严重问题,后因威海恒力被宁夏恒力兼并,进行审计时发现问题,起诉确认股权重组无效,要求交大返还上亿元资产转让费,赔偿巨额损失。

第二,盲目委托外地律师处理本省当地法律事务所带来的教训。许多大中型建设项目的负责人迷信外地“资深权威律师”的作用,企图依靠外地律师来解决本地项目所面临的问题,往往起到了适得其反的效果。

北京万通与陕西几家企业因五路口土地拆迁在陕西诉讼,结果北京律师就来几次,任何作用都没有起到,反而耽误了诉讼。

西安经开区某公司与我省某民营企业,一方以土地合作出资,一方以货币出资,合作开发喷撒薄膜技术,引发纠纷。经开区请来北京的律师在陕西当地进行诉讼。请求解除合作合同,确认经开某公司对合作企业拥有债权。法院认为原告的请求有问题,行使示明权后,北京律师牛气冲天,固执己见,坚持自己的错误主张,导致败诉,由此将产生几十亿元资产的损失。可以说这些损失是直接由北京律师的过错导致的。本案如果能够做到有效沟通,及时调整策略,完全可以胜诉!

上述例子直接地反映出未建立健全大中型建设项目法律

顾问制度所带来的问题。具体而言有以下下几方面:

1.决策者只考虑经济效益,忽视法律风险,风险发生后无法补救;

2.有问题找领导,忽视法律顾问,但有些法律事务是领导也无能为力;

3.愿意找外地律师,结果是费用大、作用发挥不出来,没有实效;

4.考虑成本,没出问题不愿支付律师顾问费,反而导致更大的损失。经济分析结论:请律师年顾问费不超过100万元,但若发生问题损失一般都在数千万元以上:

5.律师自身素质、社会影响力和实际作用存在局限性,影响该制度的推行。

(二)建立健全大中型建设项目法律顾问制度的必要性

通过上文对缺失大中型建设项目法律顾问制度现状的分析,我们应当充分认识到在市场经济日益发展、竞争愈发激烈的今天,如果一项大中型建设项目缺乏法律顾问制度的保障,那它将完全暴露于各类风险之中,必将面临随时夭折的危险。因此,建立健全大中型建设项目法律顾问制度是保障大中型建设项目顺利进行的首要条件。  有许多大中型建设项目就是通过建立健全法律顾问制度,长效地对项目存在的法律风险进行防范,为项目创造了极大的效益。上海通用和青岛海尔集团就是极佳的范例。

上海通用汽车由律师全盘设计、谈判、签约,最后成功与美国合作,取得巨大成功;青岛海尔集团通过法律顾问的把握,自职工持股会改制开始,根据归家政策法规,一步调整,不断完善,在公司治理,股权结构上与国际接轨,为该集团跻身国际500强奠定了制度基础,有效地防范了政策和法律风险。

以上那些贯彻实施大中型建设项目法律顾问制度的成功经验足以说明其建立的必要性。具体而言,建立健全大中型建设项目法律顾问制度的必要性主要体现在以下几个方面:

第一,建立健全的大中型建设项目法律顾问制度有利于防患法律风险于未然。当今社会市场竞争机制与法律监管体系都在不断完善,企业所面临的法律风险也日益凸显,依法经营已然成为市场经营的制胜法宝。在大中型项目管理方面应当摒弃过去那种在法律危机发生后再寻求解决之道的理念,因为危机一旦发生,损失将难以计量。唯有建立健全长效的法律顾问制度,在法律风险发生之前加以防范、避免才是保障项目建设顺利进行的最佳途径。

第二,建立健全的大中型建设项目法律顾问制度有利于为项目的经营管理决策提供法律支持。健全的法律顾问制度能够使法律顾问在结合该项目实际情况的基础上建立相对完善的法律事务工作制度和流程。形成与项目管理相配套的合同管理、纠纷诉讼处理、重大项目法律论证等法律事务管理体系,进而为大中型建设项目的各个阶段提供强有力的法律支持,将法律工作关口前移,有效防范项目管理决策中的法律风险。

第三,建立健全的大中型建设项目法律顾问制度有利于强化合同管理,确保项目交易安全。合同是大中型建设项目对外经济活动的重要文件,加强合同管理是防范项目法律风险的重要的手段,也是项目管理的一项基础工作。健全的法律顾问制度能够确保合同管理规范运作,明确合同审批流程和签约授权手续,将法律审核作为合同审批流程的重要环节,有效避免了可能发生的法律风险。

总的来说,建立健全的大中型建设项目法律顾问制度是大中型建设项目得以顺利进行的前提。唯有依托健全的法律顾问制度,法律顾问才能够在项目管理中发挥其应用的作用,才能真正地为项目建设的顺利进行起到保驾护航的作用。

三、大中型建设项目法律顾问的工作职能

我国大中型项目在建设中一般涉及项目立项审批与许可证发放、项目评估设计阶段、土地征用与拆迁安置户、项目招标与建筑施工合同的签订、建设施工与工程监理、竣工验收与交付使用,以及项目知识产权保护等七个方面。本文仅从此七个方面介绍大中型建设项目法律管理的内容与步骤,并由此提炼出各建设阶段应把握的法律问题。

(一)项目立项审批与许可证发放阶段法律顾问的工作内容

立项审批阶段法律顾问工作一般包括内部审查与外部审批申报。

第一,内部审查的工作主要是,对大中型项目内部审批程序中囊括的预可行性研究报告、项目建议书、可行性研究报告、总体设计、基础设计、详细设计、开工报告等文书进行审查。

第二,外部审批申报的工作主要是,对大中型项目中的各项外部审批所需的法律文书进行审批与申报,以保证各文书合乎规范及外部审批手续能够顺利进行。

该阶段法律顾问工作应注意的要点,一是内部审查合法合理,易于操作。二是外部申报文书应规范,申报应及时。三是法律意见书应准确有据。

(二)项目评估设计阶段法律顾问的工作内容

项目评估设计阶段法律顾问工作的主要内容一般包括以下四个方面:

第一,协助项目公司通过招标或其他方式确定建设工程勘察企业,审查、起草建设工程勘察合同;

第二,协助项目通过招标或其他方式确定建设工程设计企业,审查、起草建设工程设计合同;

第三,协助项目公司完成项目建筑方案设计和建筑施工图设计的审查:

第四,通过合同管理和审查的方式使项目完成工程开工前的各项准备工作。

该阶段法律顾问工作应注意的要点,一是要提供合法合规,且符合项目开发利益的建设工程勘察合同、建设工程设计合同。二是要制定出规范的章程和合同管理制度等文件,为项目建设的顺利启动做好充分的准备。

(三)项目用地取得阶段法律顾问的工作内容

大中型建设项目用地取得阶段法律顾问的工作内容是协助建设单位按照法律规定的程序取得土地和相关权利,以及如何对征地过程中参与各方进行利益平衡。项目用地取得的途径主要包括农村集体土地征收,国有土地使用权转让等。此阶段法律顾问的工作内容具体包括以下几个方面:

第一,在依靠农村集体土地的征收取得土地使用权时,审查征地程序的各个环节所需的材料、文书符合法律规定。在涉及拆迁安置问题时审查拆迁程序与补偿标准合乎法律标准。

第二,在依靠国有土地使用权转移取得土地使用权时,保证申请土地划拨、出让、出资入股等方式所需的材料齐备合法,帮助国有土地顺利转化为建设用地。

该阶段法律顾问工作应注意的要点,一是为项目用地做出合理合法的规划预案,使项目严格依照法定程序取得并使用土地;二是严格把握土地法律与政策,妥善处理征地拆迁关系,避免酿成群体纠纷;三是准备制作各项用地文件,严格依照法律程序完成项目用地手续。

(四)项目招投标、施工合同签订与合同履行阶段

项目招标、施工合同签订与合同履行阶段法律顾问的工作内容一般包括项目招标、施工合同签订以及跟踪合同履行等方面。

第一,在工程项目的招投标时,法律顾问应当明确大中型项目建设中必须进行招投标的项目并予以法律指导,帮助

项目管理人顺利开展招投标工作。

第二,在施工合同签订时,法律顾问的工作内容是严格审查、修改施工合同的质量、价款、工期这些实质性条款的内容,把关所涉专用条款的程序性、时限性的要求以及有关违约责任的约定。

第三,在跟踪合同的履行时,做好质量跟踪、付款跟踪、工期跟踪、施工索赔等方面的工作,在需要的时候提出有针对性的法律意见书。

该阶段法律顾问工作应注意的要点,一是保证项目公司的招投标项目合法合规。二是严格审查、修订各项施工合同,监督合同的履行。三是积极应对该阶段产生的法律纠纷,最大程度的保护好项目公司的合法权益。

(五)项目建筑施工与工程监理阶段

项目建筑施工与工程监理阶段法律顾问工作的内容一般包括:第一、强制监理的范围安排,即按照法律规定给出需要进行强制监理的项目列表。第二、强制监理的合同安排,即对有关强制监理合同的法律特别规定的内容进行审查把关。该阶段法律顾问工作应注意的要点,一是严格依照法律规定制定需强制监理的项目列表。二是要严格审查强制监理合同,使其符合法律强制性规定。

(六)项目竣工验收、工程款结算与交付使用阶段

竣工验收阶段的管理工作,法律顾问的工作内容一般包括以下几个方面:

第一,协助做好竣工验收准备工作,在法律层面审查竣工验收所需的各项法律文件。

第二,审查竣工验收计划,对其中存在的问题出具法律意见书。

第三,审查承包人编制的竣工结算及完整的结算资料,承包双方依据合同和资料,调增、调减后最终确定工程结算价款。

第四,审查移交的竣工资料是否齐全、完整、准确,符合国家城市建设档案管理和基本建设项目(工程)档案资料管理和建设工程文件归档整理规范的有关规定,以及移交的竣工资料标识、编目、组卷、书写是否符合科技档案管理质量的要求。

第五,审查办理交工手续是否齐备、合法,协助移交工作顺利完成。

该阶段法律顾问工作应注意的要点,一是审查竣工验收所需的材料是否合法合规,协助项目公司完成竣工验收工作;二是对于出现的质量、工期与工程款问题应当及时依法处理,避免错过时效和解决的最好时机。

(七)在项目知识产权保护中法律顾问的工作内容

在项目的知识产权保护中法律顾问的工作内容一般包括:

第一,完成项目建设期间所产生的各项专利的申报工作,主要包括对申报专利所需的材料以及流程进行审查与指导。

第二,处理项目建设期间涉及的知识产权侵权事项,主要包括搜集、整理有关侵权的资料及证据等。

第三,审查在项目建设期间进口的各类大型设备的知识产权状态是否符合有关法律的规定。

第四,将商业秘密与法律规定相结合,采取适当措施,保护项目建设中的商业秘密不被他人非法获取并滥用。

该阶段法律顾问工作应注意的要点,一是要及时申报项目建设期间产生的专利,做好知识产权保护工作;二是要为项目公司制定严密的商业秘密保密制度并监督其执行,确保商业秘密不被滥用。

四、关于建立健全大中型项目法律顾问制度的建议

通过前文对大中型项目法律顾问制度必要性,尤其是对大中型项目法律顾问工作范围的介绍,使我们意识到在大中型建设项目中建立健全法律顾问制度刻不容缓,工作迫切。笔者建议:1.为大中型建设项目领导班子举办培训班,研讨班和法律顾问知识讲座,以此提高大中型项目建设者的法律风险意识,增强对法律顾问重要性的认识;2.国家和有关部门应当通过国家立法规定大中型项目必须建立法律顾问制度。大中型项目从立项至竣工交付的每一个阶段都必须有法律顾问出具的法律意见书,每一个步骤要有法律顾问会签意见:3.国家有关部门可以选择一定的项目进行法律顾问参与试点,对成功的法律顾问经验进行全面推广;4.由法制办和律师协会编写大中型项目法律顾问操作规程、法律顾问教材,发给各项目建设单位。

作者:羿克 权俭 梁强

市场经济法律审查制度管理论文 篇2:

我国法律顾问制度之渊源及实践意义研究

摘 要: 普遍建立法律顾问制度是构建社会主义法治社会的重要内容,是中华民族追求和谐、幸福,要求社会稳定的有效保证。当前,围绕党的十八大、十八届三中全会及习近平总书记的系列讲话精神,社会主义法治建设进入到一个新的阶段,普遍建立法律顾问制度是法治建设的应有之义,在这种背景下我们对法律顾问制度的渊源及实践意义进行研究,具有必要性和可行性。

关键词: 法律顾问 社会主义法治建设 实践意义

一、法律顾问制度概述

法律顾问指具有法律方面的专业知识,为公民、法人或者其他组织提供专业法律服务的人员及法人或其他组织内法律机构中的工作人员。法律顾问有广义和狭义之分,广义的法律顾问指为聘请方提供法律服务的法律专业人员,其范围包括律师、法律工作者、法学专家、法学研究人员等。狭义的法律顾问仅指律师。法律顾问制度也有广义、狭义之分,广义的法律顾问制度指有关国家法律规范制定或确认的有关法律顾问的制度体系,是国家法律制度的重要组成部分。狭义的法律顾问制度指企业法律顾问制度,它是现代企业制度的组成部分之一,指企业通过设置法律顾问机构及人员,专门负责处理企业法务问题,以及规范、指导企业法律顾问的执业资格、执业机构、工作规范、法律责任及企业与顾问之间权利义务关系等一系列制度的总称。本文主要就狭义的法律顾问制度,即企业法律顾问的产生渊源及实践意义进行研究。

二、法律顾问制度的历史渊源

我国法律顾问制度是在借鉴和参照国外发展模式和成功经验,结合自身历史特点和实际过程中逐步建立起来的,历经多年发展,其渊源丰富,既是从资本主义国家引进,顺应经济发展要求的自然演化,又是政府主导的中国化特色进程。

(一)“法律顾问”称谓的来源

“法律顾问”至近代才产生,其名称属从西方沿袭而来。中国古时严禁“教唆词讼”,那时的“法律顾问”称“讼师”或“诉师”,仅指为他人起草诉状的人。

企业产生以后,管理者有了法律方面的问题,因负责向他们提供服务的社会律师并非企业内部员工,相对于企业而言,社会律师的身份即为其的“法律顾问”,在西方称为“Legal Advisor”或“counselor”。企业法律事务逐渐增多以后,聘请律师服务已不能满足企业日常经营管理的需要,这时企业内部的有些法律工作人员的身份仍是律师,所以还是沿用“法律顾问”这一称谓。目前,世界上大多数国家的企业仍使用“法律顾问”的称谓。

(二)法律顾问制度在资本主义国家的发展历史

以美国为代表的西方资本主义发达国家,其法律顾问制度从萌芽到成熟,已有100多年的发展历史。

1882年,美孚石油公司在其内部设置法务机构,成为世界上最早实施法律顾问制度的企业,但法律顾问仅负责部分公司业务的处理,主要法律工作还是由律师完成。

1890年,美国《保护贸易及商业以免非法限制及垄断法》颁布以后,一些大公司为适应新的市场及法律环境,开始建立公司自己的法律事务机构。

从二十世纪五十年代开始,法律顾问的主导作用逐步确立,五六十年代设立法律事务机构的公司数量剧增,法律顾问的地位愈加重要,总法律顾问成为公司高级管理人员。

至二十世纪七八十年代,法律顾问制度进入成熟期,其后不断规范和完善,逐渐形成完整体系,出现空前繁荣局面。

(三)法律顾问制度在我国的发展历史

我国法律顾问制度经历了从萌芽至今约六十余年的发展历程:

新中国成立初期,在土地改革基本完成和国民经济全面恢复的形势下,一些企业出于依法经营的需要,开始设立“法律室”。1955年3月,国务院法制局拟定了《关于法律室任务职责和组织办法的报告》。1955年4月,国务院下发了关于对该《报告》进行批示的《通知》。该份《通知》及《报告》被视为新中国企业法律顾问制度诞生的标志。

改革开放初期,随着对外经济合作的频繁,企业的法律意识进一步增强。

八十年代初、中期是中国法律顾问制度的恢复和发展阶段,随着改革的深入,企业发展形势良好,对法律顾问的需求明显增加。九十年代初,国民经济进一步繁荣,国家相关部门积极推进工作,为企业法律顾问制度的发展创造了有利的外部环境。九十年代中期以来,我国法律顾问制度进入到制度化、规范化的成长完善阶段。

2013年10月,党的第十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“普遍建立法律顾问制度,完善规范性文件、重大决策合法性审查机制”。这是法律顾问职能转变及服务范围的一次跳跃,标志着历史上法律顾问单纯服务企业为主,可有可无模式的重要转型。

通过以上我国企业法律顾问制度发展的论述,可以看出,法律顾问制度作为上层意识形态,是随着社会经济水平的发展和市场需求,逐步趋向规范和完善的。法律顾问制度是我国向法治社会推进过程中的必然产物,是实现现代文明的重要标志。对企业而言,无论是过去的计划经济还是当前的市场经济,都是企业依法生存和发展的重要保障;对社会而言,它通过对企业经营及管理行为的有效规范和引导,实现公平、有序的市场竞争,促进社会和谐稳定。

二、法律顾问制度的实践意义

在和平与发展成为时代主题的国际环境下,制度建设成为各国之间文明建设的“软实力”。党的第十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》要求“普遍建立法律顾问制度,完善规范性文件、重大决策合法性审查机制”。这是党中央紧密结合当前国内及国际环境,建设法治中国的重要举措之一。《决定》发布后,各地政府纷纷出台相关文件或制订有关措施,响应中央这一举措。这一举措的重要意义在于进一步表明我国新一代中央领导集体建设法治中国的决心,标志着我国依法执政、依法行政走上新台阶,体现出文明法治精神的弘扬,为当前形势下“中国梦”的实现增添了新助力。

历史上,因为多种因素,法律顾问制度不健全、立法凌乱、多头管理等种种弊端显现,当前,普遍建立法律顾问制度,有利于我国法律秩序的建构和发展,有利于稳定社会阶级关系,有利于中华民族伟大复兴梦的实现,具有重要的实践意义。它在保障相关组织或个人合法经营及依法行事,防范未来风险,维护当事人合法权益,促进社会和谐等方面发挥着不可替代的作用,具体表现在以下几个方面:

(一)规范立法,提升政府形象及办事效率

“法治应包含两重含义:己成立的法律获得普遍服从,而大家服从的法律本身应当是制定好的法律”,这种西方的法治观念说明了规范立法在整个法制体系中的重要性。然而“闻道有先后,术业有专攻”,在我国现行法制结构中,建立法律顾问制度可以使法律方面的专家学者通过对党政机关中规范性文件合法性的实质审查,发现党政机关制定规范性文件中的法律问题,并通过修订提高各机关制定规范性文件的效率,从而提升政府形象,促进社会和谐。

(二)有效解释法律,加深人们对法律精神的理解

由于法律自身固有的规范性和概括性的特点,立法者的意图往往不能被普通公众或非专业人员准确理解,如果实施者误解了法律的原意,就会为法律实施埋下隐患,这种情况下,由相对独立的法律顾问进行法律释明,有助于人们准确理解立法精神,使国家及其相对者之间的权利义务关系变得明确,避免误解。

(三)进行法律风险防范,避免不必要的损失

“法律预防是法律服务发展的必然,较之法律治疗更重要得多”。《周易·既济》中有记载:“君子以思患而豫防之。”法律顾问制度即通过制度的制定与法律顾问的专业服务,事先预计可能发生的风险及困难,从而“防患于未然”。

(四)健全法制,为建设法治社会提供重要制度保障

法律顾问制度是社会主义法制的重要组成部分,法治建设是社会文明建设的重要标志,因此,从根本上说,法律顾问制度是将企业法律顾问逐渐纳入国家司法行政管理序列,并赋予其相应的管理职能,这是社会主义法制体系建设的一次提升,同时,为建设社会主义法治社会提供重要的制度保障。

(五)实现社会和谐、共圆中国梦的必由之路

普遍建立法律顾问制度是实现社会和谐、共圆中国梦的必由之路,无论对国家、企业还是个人,都有着重要的实践意义。

在国家层面,有助于化解多元化社会的矛盾和分歧,具体来说,就是通过法律顾问的“调和”作用,建立起社会不同阶层、不同群体之间的沟通“桥梁”,使他们的价值判断标准都统一到国家法律规范中,消除彼此之间的潜在危机,保障国家富强,实现社会和谐。

从企业发展方面来说,通过法律顾问参与公司决策、监督及审核等职权的行使,使公司适应当前法治环境的变化,树立以法治企的正确理念,理顺企业与股东、其他组织、政府及自身员工之间的法律关系,实现企业持续稳定地发展,促进民族经济振兴。

从普通公众来说,能有效为公众提供法律服务,解决公众的基本诉求。法律顾问作为政府聘请的为公众提供服务的专业法律人员,其基本职能就是面向普通公众,及时解决民生困难,为他们提供必要的法律服务,正确引导他们依照法定程序主张自身权利,维护其合法权益,增强其内在幸福感。

普遍建立法律顾问制度既是历史发展的产物,又是我国目前进行社会主义法治文明建设的重要任务。“以史为鉴,可以知兴替”,而以实为镜,可以辨是非、明道路,只有在反思过去、积淀经验的基础上,结合当前社会实践,把法律顾问制度建设与实现中华民族伟大复兴的中国梦相结合,深刻把握其内在实质,考虑其意义所在,并采取有效措施,才能对内实现法治,促进企业依法发展,维护个人合法权益,对外快速提高我国在国际上的文化竞争力,树立现代文明的国际形象,最后真正实现国家富强、民族振兴、人民幸福。

(作者系青岛理工大学 从文学院研究生)

作者:王秋山

市场经济法律审查制度管理论文 篇3:

浅析杭州市价格认定法律顾问制度构建

摘要:价格认证机构要履行好“价格法官”的职责,建立法律顾问制度意义重大。紧密围绕全面推进依法治国的总目标,杭州市价格认证系统结合实际制定了《杭州市价格认定法律顾问工作制度》,切实规范价格认定行为,强化风险防范,为杭州市价格认定工作的完善与创新提供支撑。

关键词:价格认定 法律顾问制度 杭州市

党的十八届四中全会明确提出了全面推进依法治国的总目标,并进一步明确要建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家。十八届三中全会《决定》也曾明确要求要“普遍建立法律顾问制度。”而对政府而言,建立法律顾问制度是规范政府行为,有效推进依法执政、依法行政,建设法治中国的题中应有之意。价格认证机构也不例外,要履行好价格认定裁定职能,就要建立健全法律顾问制度,不仅可以有效弥补当前价格认证立法和制度机制建设不足,而且还是破解当前价格认定热点难点问题的可选途径,可以说,法律顾问制度既是提高价格认定机构依法治价水平的标准配置,同时也是提高价格认定机构工作效率的必备条件。

为适应价格认定工作发展需要,切实规范价格认定行为,有效推进依法治价工作发展,根据《价格法》等有关法律法规和规定,杭州市价格认证中心结合杭州市价格认证工作实际,制定了价格认定法律顾问制度,同律师事务所签订合作协议,聘请律师事务所的专业律师作为全市价格认定工作的法律顾问。

目前杭州市价格认定法律顾问制度已实施一年有余,从实践情况来看,效果较好,也切实为杭州市价格认证系统完善“事前防范、事中控制为主,事后补救为辅”的价格认证法律事务风险防范机制的构建提供了重要支撑。笔者拟从杭州市价格认定法律顾问制度建设的工作经验、社会实践以及在勤阅有关方面的书籍文章后形成的思路,并通过对这一制度的构建做一分析和研究,希望能为各地在规避“三涉、二合、一调矛”工作执业风险和依法治价的履行上提供一些灵感和思路。

一、建立价格认定法律顾问制度的现实意义

(一)是弥补立法和制度机制建设不足的有效补充

从当前价格认定工作的主要法律法规和制度机制上来看,我国现行的价格认定依据主要有:《纪检监察机关查办案件涉案财物价格认定工作暂行办法》、《扣押、追缴、没收财物估价管理办法》、《关于扣押追缴没收及收缴财物价格鉴定管理的补充通知》、《价格认证中心工作管理办法》等,立法的最高效力也无非是部委规章,即使部分省市以条例的形式就价格认定的相关工作予以进一步明确,但就价格认定系统而言,其核心根本大法《中华人民共和国价格法》和《中华人民共和国价格管理条例》对价格认定工作的鲜有提及确实影响巨大,使得价格认定工作在具体操作过程中特别是在其它大法的权力争夺中夹缝求生。因此,有必要从建立价格认定法律顾问制度的角度切实规范价格认定系统的行政程序和主体行为,以便从全局角度使价格认定机构在为司法机关、政府机关以及相关部门服务时能够更好更高效地依循法律法规。

(二)是解决当前价格认定热点难点问题的有效途径

当前价格认定工作在具体操作过程中往往存在着以下几个方面的问题:一是由于一些价格认定人员为主观减少个人风险而对价格鉴定结论进行左右,并案件的定性走向无罪化或从轻从无方向;二是价格认定文书的过于格式化以及一些价格认定人员的害怕创新心理使得一些具体的有自我保护性的工作和措施没有完全在价格认定结论中得到体现;三是价格认定工作所对应的标的分门别类、五花八门,一些特殊标的或标的所处的性质和环节对专业性和技术性要求非常高而价格认定人员的学习精力有限之间的矛盾;四是构成价格认定标的价格的要素和影响价格认定标的价格的因素的隐秘性,需要价格认定人员具备的整体风险防范意识等。在当前立法层面和人员素质短时间难以立即提升的情况下,借助专业的法律机构或技术机构解决专业的法律或技术问题既符合当前的政府可以适当通过市场购买服务解决工作中的一些任务的原则,也符合价格认定系统由单项专业向全面专业发展的思路。

(三)是开展依法治价和法制价格认定机构建设的迫切要求

坚持依法执政、依法行政,建设法治政府,是全面推进依法治国的核心内容。随着经济社会的发展,价格认定系统也应紧紧围绕依法治价的思路,自觉地用法治眼光审视机构发展问题,用法治思维规划机构发展路径,用法治办法营造队伍发展环境,用法治手段规避各类工作风险,切实做到客观公正、简便易行、注重实绩、激励先进、促进发展。党的十八大强调要以法治思维治国理政,提出到2020年实现“法治政府基本建成”的目标。在新形势、新任务下,价格认证中心的法律顾问制度也应当相应加快建立和完善。法律顾问可以更多地介入价格认证中心行政决策和行政行为各法律环节,这也有利于及时发现和解决相关法律问题,有效地预防法律风险,能更好地促进价格管理和价格认定行为等法律事务规范化。

(四)是提高价格认定机构工作效率的客观要求

提高办案人员的工作效率是价格认证中心机构队伍建设的一项重要工作。而法律顾问具有专业优势和独特作用将使得这项工作更加简便易行。随着社会主义市场经济的不断发展和民主法治建设的持续推进,市场主体与人民群众法治意识和法制观念的不断增强,价格认证中心面临着日益繁多、复杂的法律事务和法律问题,甚至这些法律事务和法律风险的存在会在一定程度上导致价格认定人员在工作上的畏畏缩缩和止步不前从而降低价格认定工作效率,阻碍价格认定工作的开展。为加强价格认证机构和队伍建设,适应新形势和新要求,不断提高价格认定工作业务水平,有效提升价格认证工作社会公信力,进一步维护社会经济秩序、促进社会和谐稳定,价格认定系统迫切需要推进和深化法律顾问工作,让法律顾问律师在协助各级价格认证中心办理案件的过程中发现问题、提出意见和建议、解决问题并构建具有前瞻性的防范体系,从而切实提高价格认定机构的工作效率。

二、杭州市价格认证系统法律顾问制度的主要内容及其特征

(一)主要内容

杭州市价格认定法律顾问制度结合杭州市价格认定系统的实际工作情况,对法律顾问的管理、权利、责任、义务以及工作方式等作了明确规定。

1、法律顾问的具体主要工作职责

一是为价格认证中心的重大决策、行政行为、合同行为及其他法律事务提供相关法律论证意见;二是根据需要参与价格认证中心重大疑难案件的法律风险评估,并提供相关法律咨询信息;三是根据需要协助价格认证中心起草、修改、审查合同、协议、章程、声明、函件等法律事务文书,出具法律意见书;四是根据价格认证中心的指派,代理或协助价格认证中心“出庭质证”等;五是接受价格认证中心案件诉讼、仲裁、执行、调解(和解)法律事务委托,担任代理人;六是指导和协助价格认证中心规范各项内部工作文书、制度存在的法律方面的问题,并就相关法律问题提出建议;七是提供最新法律法规信息,并针对国家新颁布法律、修订法律,就价格认证中心业务活动中可能涉及到的问题出具《法律建议(意见)书》;八是组织制定和实施法律风险防范规划,开展法律风险评估、警示和整改;九是应邀定期不定期参与价格认证中心法律监督、巡访活动并对法律监督工作提出意见和建议;十是根据需要对价格认证中心进行法律培训,协助我中心开展法制宣传教育;十一是受价格认证中心委托,办理其它法律事务。

2、法律顾问的工作方式

按照不同法律事务不同的要求,我们采取分类处置方法来开展法律顾问工作,如表1所示。

3、法律顾问可因履行职责之需享有的权利

一是应邀参加有关会议,了解情况,主动提供咨询意见;二是调阅、复制有关关联性案件资料;三是要求有关人员如实反映情况,无保留地提供相关背景、技术、往来函件等资料;四是要求价格认证中心为其履职而开展的走访办案机关、价格认定联系点等提供帮助;五是声明保留自己的不同意见、观点;六是其它法律法规明确的权利。

4、法律顾问履职时可能产生的法律责任

法律顾问的法律责任则要考虑其在法律顾问工作中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私是否有向任何第三方泄漏,若存在给我中心造成较大损失的,应当依法追究其法律责任,并可同时依照有关规定告知其所在单位,由其所在单位报请管理机关暂停执业或者吊销其法律顾问执业资格证书;有犯罪嫌疑的,依法移送司法机关处理。

简而言之,法律顾问制度的核心就是保证法律顾问权责统一,在赋予法律顾问参与重案要案研究与分析并全面负责我中心法律事务处理的权力的同时,他所承担的责任和义务也与之紧密相关。

(二)特征

杭州市价格认定法律顾问制度是在一般法律顾问制度的基础上构建起来的,从实践看,我中心法律顾问和一般企业法律顾问相比,具有以下特征:

一是从法律顾问的地位和作用来看,价格认证中心法律顾问是代表杭州市价格认证中心处理相关法律事务的法律顾问,并由其个人及其所在律所直接对价格认证中心负责。因大部分案件涉及到公检法系统,其保密性和风险性毋庸置疑,因此其在履职协助认证中心管理法律事务的同时,其自身利益和声誉与我中心利益和声誉也息息相关。而一般的企业法律顾问处理法律事务,并没有那么强的保密性和风险性。

二是从专业性上来看,杭州市价格认证中心聘任的法律顾问,具有法律专业知识,并在所从事的法学教学、法学研究、律师、司法、仲裁等专业领域享有一定的社会知名度,熟悉价格认定法律法规并切身参与过价格鉴定认定相关方面的工作,对价格鉴定认定工作的了解程度较高,是既懂专业领域知识、又具有丰富价格鉴定经验的复合型人才,这将对价格认证机构的风险防范甚至机构发展都带来较大的帮助。

三是从提供法律服务的主要目标来看,杭州市价格认证中心聘任的法律顾问提供法律服务的主要目标是“以事前防范、事中控制为主,事后补救为辅”,参与我中心重大疑难案件的法律风险评估,努力将我中心在法律方面的执业风险降到最低限度。我中心法律顾问在参与重大经营决策、健全认证中心规章制度、处理诉讼和非诉讼事务、防范中心执业风险等方面发挥着重要作用,是我中心在新形势新要求和新条件下依法、科学、高效办案的得力参谋。

四是从法律责任上来看,杭州市价格认证中心聘任的法律顾问仅仅是价格认定工作法律事务的参谋,主旨仍然由认证中心自行把握。但法律顾问对其负责的价格认定类法律事务享有相应的权利,承担相应的义务和责任。若法律顾问向任何第三方泄漏其在法律顾问工作中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私等而给价格认证中心造成较大损失的,则由该法律顾问自行承担行政、刑事法律责任。

三、对价格认定法律顾问制度进一步完善的思路

在全国范围内,构建价格认证中心法律顾问制度的认证机构并不多,现仍处于一个探索和起步的阶段。但只要这个制度建立起来并发挥作用了,我们就应当不断促使其逐渐提升和完善。因此,我们要坚持实事求是、与时俱进的工作作风,去挖掘、发现和应对法律顾问制度存在的不足,并借鉴兄弟单位或其它行业的成功经验,加快规范和完善法律顾问制度,为加强价格认定法律事务管理、规范认定行为、防范执业风险等发挥重要作用。要不断完善法律顾问制度,应主要做好以下几方面工作:

(一)构筑包括法律顾问和价格认定人员一体的法律防线

切实加强中心法律顾问和其它价格认定人员的思想建设,提高价格认定人员的法律修养,关注法律顾问对队伍的培训教育,逐步形成一支以法律顾问为基础,能力高、效率强的综合性价格认证人才队伍。同时,应当努力改善法律顾问的执业环境,明确赋予其跟多的法律权利,并建立其与价格认证中心办案人员双向交流的畅通渠道,创造良好的条件将法律顾问的效用发挥到最大。

(二)进一步提升法律顾问价格认定裁定中的重要作用

依托制度建设和工作机制创新,全面保障顾问律师在价格认证中的合法权利,加大法律顾问重大法律事项处置、重要决策涉法问题解决过程中权利配置,切实提升我中心价格认证工作的专业化、法律化和科学化水平。

(三)切实做好对法律顾问的监督

进一步保障价格认证中心法律顾问的独立性,明确价格认证中心法律顾问的聘用须由价格认证中心按照公平、公开、公正的原则向社会公开聘任。要建立健全从机构到人员到制度上相结合的三位一体的监督体系,对法律顾问进行有效的监督,促使其合理运用手中职权,合理运用法律知识来维护价格认证中心的权益。一方面要加强对法律顾问的培训和教育,让法律顾问真正做到高效、科学、合理、遵纪守法的牵头为认证中心工作构筑法律防线。另一方面要使监督制度和体系更加科学合理。采用内外结合,上中下一体的具体监督制度框架,让法律顾问处在公平、公正、公开的工作环境下。

(四)完善法律顾问队伍管理制度,着手建设法律顾问人才库

要逐步提高法律顾问聘用条件,切实提高法律顾问执业资格要求,要保障法律顾问使用的常态化和固定化,并强化法律顾问在业务岗位上的学习,加深其对价格认定工作的认知,提升其综合运用法律和价格认定业务的能力和水平。深入高校、研究机构、律师事务所及相关司法部门,积极构筑价格认证中心与各机构部门合作平台,挖掘顾问律师人才,探索法律顾问人才库建设的可行途径。

四、结语

建立政府法律顾问制度,是规范政府行为、有效推进依法行政的重要保证,是促进各级政府依法、科学、民主决策的重要手段,是维护政府经济活动安全的重要保障,是完善政府行政管理方式,预防和化解社会矛盾的重要途径,对推进法治政府建设具有十分重要的意义。当前,价格认证系统应当切实按照依法治国、党风廉政和价格认定发展的新形势和新要求,综合运用各种方式方法,积极运用法律顾问这种行之有效手段,切实融入到做好涉纪、涉案、涉税的价格行政确认、行政裁定以及95%放开价格中部分商品和服务的合法性和合理性认定和价格矛盾纠纷行政调解中去(简称“三涉、二合、一调矛”),融入到依法治价工作中去。

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〔本文系浙江财经大学、杭州市价格认证中心联合开展的“涉纪财物价格认定机制研究”课题的阶段成果〕

(叶启备,1984年生,浙江苍南人,杭州市物价局价格认证中心审核鉴证师)

作者:叶启备

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