本论文主题涵盖三篇精品范文，主要包括《法律规范正当性论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！摘要：上海浦东新区是我国第一个国家级新区，其配套法律规范体系在新区改革发展进程中发挥了极其重要的功能。
法律规范正当性论文 篇1：
美，在法哲学的沉思
摘要：舒国滢教授的《法哲学沉思录》这本书以世界的博大开始，以历史的遥望结束，在法教义学和法哲学的框架下展开了“法的存在和效力”和“有关法的存在和效力”的讨论。法律规范包括行为规范和裁判规范，二者的有机结合，编织了融贯的法体系。而法的效力的讨论充斥在西方法哲学思想史中，法体系的效力在制度化的运作中被赋予并得到确认。但法体系自身的效力需要在法的实践运行中得到检验，在一国的法律制度中，人们对宪法权威的尊重是解决“合法律性”危机的最终诉求。而宪法权威的树立离不开人们的“普遍共识”，在价值多元化的“公共领域”中，只有经过理性论辩的共识才是有意义的。最后，法在时间结构的展开中，宣告着法律人的历史使命——对法治的坚持和对实在法的反思。
关键词：法哲学；理性；法律规范；法律体系；法治
法哲学潜身于法学的深处，以她的沉静和禅悟感动着人们，用她的宽容和理性吸引着人们，然则，与她的相遇和相知，虽难诉一分仙缘，却仍需一双慧眼。笔者来访法哲学之圣地也有一年，不过偶倚窗边，呆看着窗中的倩影，模糊的遐思中包含着太多遗憾——观之甚喜，懂之却不易。读《法哲学沉思录》不过是入秋之后的事，怀着对法哲学的天生幻念和对作者文章的仰慕，近距离窥见法哲学的思绪，竟有种莫名的感动回荡胸中。然下笔为文字，又恐是买椟还珠，只希冀在感动中梳理出笔者的思路，将弄潮儿的欢愉定格在暖冬之际，来抒发对瑞雪之期盼吧。
一、问泉哪得清如许，为有源头活水来——沉思，由世界至深处涌出，奔腾在至远的历史天空
我们何曾设想过，在遥远的彼岸，可存有被遗忘的桃园仙谷？是什么将“人”这沉重的负担丢在蓝色星球？而让“人”变得沉重的，是不足数尺的躯壳，还是无以素描的灵魂？世界和人，是沉思的起点，很少被提起，从来难忘记。维特根斯坦说：“世界是一切发生的事情”，[1]19有了人的记录，世界由混沌而展开风景。因此，“这个世界是被人所述说的”，“所有对世界能够自圆其说的系统论说，都可以称为理论”。[2]3
每一个人、每一个民族甚至每一个时代都有关于世界的不同述说，面对同一个世界（对象），理论之间竞争着优势地位。“真正的理论分歧发生在述说者所述说的对象相同，但他们所述说的进路或方式不同”，[2]8而所有的述说都不过是残缺的碎片，只因人类被赐予的理性之光还薄弱。“理论的竞争不会改变述说对象本身”，[2]10更具有竞争优势的理论不是掩盖或遮蔽对象的理论，而是还原述说对象的理论，故述说擦亮了人类看世界的眼睛。“理论在竞争中成长，在竞争中延续。竞争不意味着理论的泯灭，而是理论保持生命健康的方式”[2]11
让理论的竞争成功展现的舞台是理论的约定，“当理论的竞争陷入僵局时，理论之间的约定就成为理论沟通和论证得以进一步展开的前提”。[2]12“通过理论约定，可以识别和检验各种理论的来源、立场，判断它们的理论承诺，区分它们各自的理论类型”。[2]13当然，理论约定也是“可反驳的”，人们可以自由选择理论约定，但理论约定的存在仍是必要的。理论约定使命在于“寻求对于世界的相对稳定的理解方式”[2]14
与理论的竞争相伴随的，必是逻辑的论证，而逻辑的适用对人类来说，是件非常美妙的事情，因为“人类的思想本身可能是千差万别的，但人类思想的逻辑是共有的”。[2]16“神能创造一切，除了违反逻辑规律的事情”。[1]24人们在用语言交换思想的时候，逻辑是不可放弃的媒介。“所有的理论争论，若不能退到逻辑层面，则没有归路”。[2]15于是，一个融贯的理论述说，必将展现为这样的图景：概念、判断和逻辑符号严密地编织在一起。不过，任何以纯粹形式逻辑而存在的述说体系，确是不美的，因为“自由的思想和自由的心灵往往不会选择纯粹形式逻辑的语言来表述内心的细腻洞观”。[2]17正如“巧妇难为无米之炊”，但若仅仅只靠白米而煮饭的，恐也难称“巧妇”。
正如笔者在开头所提出的，到底是什么沟通了世界和人？给人类带来力量的、不证自明的理性，便是最好的沟通之维。人类对理性的认知、发展和批判，与时空的斗转星移、历史的岁月沧桑是分不开的，正所谓“年年岁岁花相似，岁岁年年人不同”。“一切事物在时间中生成，也在时间中消亡”，[2]294时间是最无情却有义的魔法师，播下了春天的种子，也画定了飘雪的结局。人类在时间结构中生存，拥有着历史的眼光，却看不到明日的曙光。那么，作为人类理性创造的法律，又将面临如何的命运呢？《法哲学沉思录 》在最后对法律未来的关注，是对理性的回归，也是对人与世界之命题的升华。
二、细看造物初无物，春到江南花自开——在事实与规范中徘徊，在论辩和理性中构建
（一）认识法哲学
如果让理性去选择最忠实于她的学科，那么一定是法学，也正因如此，法学总是带着一副正经的面孔。正如歌德所抱怨：“我真不想为法学那广博高深去勉励自己，我只对你们说不要对它感到厌恶”。[3]176但是，深入法学研究的人，总是在缜密的思考之后坚持着对法学的尊敬和钟情。因为驰骋在法律的风口浪尖，他们所感动的是挑战极限之后的超脱与突破难题之后的快感。
法学总是徘徊在各种的理论争议中，“真正的法学争议必须具有最低限度的意义，即寻求法律问题之答案”，[2]28也正是这种对问题的关注，法学才得以动人。同时，法学是实践理性的科学，官员的法律实践才是提出法律问题的适格场所，法官们对问题的争议是理论争议的起点。所以，“司法裁判的实践工作对法学理论的诉求，在客观上限定了法学的提问立场和提问方式”。[2]37法律问题的实践面向决定了法学一定是教义学的，它应该受到现行法秩序的约束，以保守的姿态在共识的法学范式中寻找正确答案。“法教义学的观察和思考是一种体制内的观察和思考”，[2]44而“在自己的理论框限之内，法教义学不可能设定批判、反思、评价和检验自身体系是否适当、合理或有效的标准”。[2]45
在法教义学失灵处，法哲学便承担着体制外反思的使命，而反思往往比提出问题更重要。无论是“哲学家的法哲学”和“法学家的法哲学”都应致力于让法学思想在逻辑上更为融贯，而非陷入无端的争吵和混乱中。法哲学的自我发展与时代的发展无法分割，但任何一种时代的固执宣言都无法改变法哲学的本真——“法哲学像任何一种思想体系一样，总是行进在这种膨胀的椭圆轨道之上，并且又不断通过自我展开的运动之力延伸这种轨道的距离和长度”。[2]53法哲学的反思和批判永远不会消灭法哲学的灵性，反而是其化茧为蝶的契机。
法哲学的思考并不是杂乱无章的，法哲学家们似乎处在无数的论战之中，但在他们心中拥有对学问的虔诚，正是这种沉甸甸的使命感塑造了法哲学品格。思想的发展史是一段以问题为泉眼，不断流淌而来的生命史，是法哲学家的沉思和论战为思想的繁荣带来生机。
（二）法的存在和法的效力
法学理论的思维路径从来关注两个方面：一个是理论，一个是实践。伯尔曼说：“法律应该被信仰，否则它就形同虚设”。[4]13然而，真正的法学是包容的，它对法律信念的关注必以行为和规范为基石。法律的信仰并非来自信徒般的皈依，而是人们自由理性的选择，故权威也是需要正当化的。那么，真正的法的存在如何说起呢？
1.法律规范：行为规则与裁判规则的有机结合体
为什么需要法？它或许是上帝的圣旨，或许是人类的社会契约，或许还是主权者的命令，或许它就是个事实。当理论争议被有意回避的时候，我们会发现一个显见的事实——人们在生活中运用法律为自己说理，法官在裁判中运用规则进行论证。简单而言，法律是具有规范性的，它为人们的行为提供正当性理由。从逻辑上看，法律规则乃是行为规则与裁判规则的结合，前者针对“现行行为”和“将行行为”，后者针对“已行行为”。
就规则对行为的规制来说，人们在选择行为时，集体行为的逻辑较之个人的主观逻辑具有优先性。行为人根据规则的指引选择或调整自己的行为，并且认为自己的做法是正当的。正如进入教堂要脱帽的礼仪，行为人对规则的遵守并非来自于某种习惯模仿（每次去教堂的观察所得）或者命令的强制（牧师对基督徒的强令），而是在“规范力”的压力下，做出了他认为更符合理性的行为。说得更为形象一些，法律规则的存在使人们感到自己的选择不再是任意的，而是具有了某种意义，一种由“应当”支撑的逻辑结构。“社会压力就像是一条束缚着那些负有义务之人的锁链，所以他们无法随心所欲、恣意而为。”[5]83
我们会发现，法律规范之外的其他社会规范中也存在行为规则，比如道德、宗教等，而且所有的行为规则都可以为行为提供正当化理由。那么，如何化解法律规范中的行为规则与他种行为规则的矛盾呢？或者说，是什么赋予了法律规范中行为规则的竞争力呢？“判断不同社会规范之行为规则冲突和竞争，并且从中决定以何种规范所规定的行为规则作为论证依据的规则，只能是裁判规则”。[2]97正是裁判规则对行为规则的识别，才使得法律规范中的行为规则区别于其他行为规则。而其他作为非正式法律渊源的行为规则，只有上升或转化为法律规范中的行为规则，才能直接成为证成裁判规则的前提。
与行为规则不同，裁判规则是针对已然的事情，其目的不在于规范人们的行为，而在于评价。它是可以被表达为这样的规范条件句：“在这个条件句中，从句‘以……行为’，表示假设的行为动作客观真实发生的情况（已行行为），主句‘则应有……后果’或者‘判处……’，表示规范对已行行为动作的反馈或所施予的评价后果”。[2]94正是以这样的条件句形式，裁判规则才完成对行为规则的识别：“法律规范所规定的行为规则为行为动作客观真实发生的情况或构成要件提供了评价和解释的前提”。[2]98
《法哲学沉思录》将裁判规则定性为特殊的构成性规则：“这些规则常常通过‘构成要件’和‘法律后果’的规定，把一定的身份——地位、行为、关系或事项算作是‘合法的’或‘不法的’，从而建构相应的制度性事实或法律事实。”作为社会—制度存在的裁判规则，起到了保护法的秩序之目的，因此其也成为法之存在的标志。那么，法的存在首先就以行为规则和裁判规则在法律规范中的相伴相随为依托。
2.概念、规范和体系
从语言上看，法律被观察到的最小的角色便是法律概念，法律概念进一步构成了法律规则，而法律规则的分层和组合又最终形成了稳定的法律体系。
法律的语言是理性的，它决定了在法律中使用的概念也一定区别于日常概念，“所有的法，无论是制定法，还是习惯法，其在生成中已被创制者或约定者附加了他们的意向性，附加了体现这些意向性的意义，这些意义通过法律概念加以表达”。[2]110法律概念中对法律共同体之意向性的体现，也使法律人同大众区别开来，法律概念是法律职业人的思维工具。
作为一种规范性的语言符号，法律概念并不是从天而降的，而是在经历了长期的经验积累后而获得的普遍共识。“一旦法律概念得到普遍接受，每个个体只可能通过‘解释’而把自己所理解的意义‘投射于’这些概念，而不能随意规定或改变这些概念的意义”。[2]114另外，立法对法律概念的明确规定，也是法律概念产生的重要方式。当然，概念所表达的意义无法像概念创制者所设想的那样明确，因为任何的语言都具有开放性。法律概念的开放性一方面缘于法律共同体在概念命名合作中的妥协，另一方面也源于法律自身在实践中的变迁，同时法律概念也当然共享了所有语言中的“开放结构”。
对法律概念之意义的确定是语境依赖的，只有在法律命题和法律规范的表达中，法律概念的意义追寻才是有意义的。然而，“法律概念连同其所组合而成的规范语句只是表达法律规则的形式或工具，它们只是人们借以‘说出法律规则’的方式”。[2]125如此说来，对法律概念的意义探求并不是法律人的目的，而只是更好理解法律规则的手段，能够成为法之构成性要素的是法律规范。
在命题17-24中对法律规范之行为规则和裁判规则的剖析，是从法律规范与行为的关系之维度来展开的，其实关于法律规范的讨论还可以从法律使用的角度进行。在此意义上，法律规范可以分为一阶规范和二阶规范。一阶规范就是法律规则，它可以直接作为法律渊源适用到法官裁判中，并作为行为规范成为人们行为刚性独断的理由。而法律原则是二阶规范，“它并不直接构成人们据以行为的理由，也不直接构成裁判者的裁判理由，它所提供的是一种‘证成性理由’”。[2]138在法律推理中，一阶规范可以被作为司法三段论的大前提，而法律原则不过只是充当“解释法律规则的资料或素材”。[2]148照此看来，法律原则根本不具有可诉性。
但在现实的司法判例中，法官应用法律原则推翻法律规则规定的判例并不罕见，“泸州遗产案”便是非常典型的一例。那么二阶法律规范是如何转型的呢？《法哲学沉思录》针对原则转型提出了三个条件：第一，“穷尽规则”，即当法律规则出现漏洞时，原则才能被补充进来；第二，“实现个案正义”；第三，“具有更强理由”。除了这三个条件之外，法律原则的适用仍需要法律解释作为媒介，“通过解释，在个案中逐步从二阶法律规范推导出现行实在法中尚未包含的法律规则获引申出某个原有法律规则的例外规则或者限定规则，逐步得出个案规范或‘技术意义的法条’”。[2]152正像物理学对微积分的依赖一样，“法律原则的具体化”并不常见，只有在疑难案件中才可能显现它的必要性。
法律解释在个案中引用是非常普遍的，而法律解释也离不开法律体系的脉络考量。法律规范在法律中是体系化的，不同的法律规范通过不同的脉络编织在一起，构成了实在法的整全结构。在法律体系中，各个法律规范处在不同的联接关系中，比如“意义的联接关系”、“层级的联接关系”和“条件的联接关系”。按照法律规范调整的不同的法律关系，法律体系之下又存在多样的子体系——法律部门，法律部门之内也以相似的方式划分为不同的子体系。对法律体系的构建来说，作为二阶规范的法律原则是功不可没的：法律原则保证了法律体系的统一以及法律解释的融贯。
值得注意的是，法律体系的效力并非是不证自明的，它包括内部效力和外部效力两种。法律体系的内部效力可以看作是法的应然效力或形式效力，是法律体系内各个规范的效力，而与法律的实效和道德评价无关。与之相对的法律体系的外部效力则变得复杂起来。
谈及法律体系的效力问题，总是与法概念问题勾连在一起，对“法律是什么”的追问贯穿了法哲学的发展史。而这一追问又以不同的方式而展开：在法律的背后是否存在政治优势的主权者？如果法律的效力不是来自于自身，那它有什么资格与道德划清界限？而如果法律的效力来自于道德，那法律将如何避免这两个风险：一是法律可以完全被道德代替，二是法律将丧失来自道德的批判？
《法哲学沉思录》在这个恼人不休的问题的讨论中，进入了两种不同的路径：一种是规范发布和“效力赋予”，另一种是“效力承认”和“效力确认”。而在作者看来，这两种路径的论证都是有缺陷的。“应当将规范的‘效力赋予’和‘效力确认’结合起来看法律体系的外部效力问题：法律体系是经赋予并确认有效的”。[2]199从根本上看，法律体系是制度化的，它的创制、执行和适用都是由制度化机关完成的。“立法机关担当‘适格的规范发布者’的角色，通过立法活动而‘在形式上’为法律体系赋予效力；执法机关和司法机关通过执法活动和司法活动确认立法机关或适格的规范发布者对法律体系的效力赋予”。[2]201其实，有关法律体系的制度化运作的讨论是开放的，也更为复杂，并紧密地与政治哲学相连，从而越过了单纯的“法的效力”之讨论。
法的存在和法的效力是分不开的，《法哲学沉思录》从概念、规范直到法律体系和结构的逐步深入探讨，更为深刻地凸显了法的存在：它不同于自然界的任何存在，而是一种社会—制度性实体，是具有意向性的“有心的存在”。
（三）法的实践运作
在近观法律体系之后，我们将视角转移到法律体系的外部，去观察法体系在与人的交往，就变得非常自然了。就像奥斯丁所指出的，人们对法律的服从是习惯性的，这样的事实在日常生活中反复发生：人们毫不犹豫的选择法律作为行为的权威性标准，即使他们并不一定情愿这样做。这种“毫不犹豫”显示出一种形式正当性——合法律性，也就是说，“法律体系的证成仅满足法律内的‘自给自足’形式理由阐释，而不用求诸法律以外的所谓‘实质理由’或政治、伦理或宗教上的价值。”[2]210与合法律性相关的“形式”（form）是认识法律体系的“外部标识”，其承载着法律效力，负担着法律体系表达，并体现着法治精神。尤其引人注目的是：具有独立价值和自我解释性的法律体系，提供了一种“来自形式的单向性理由”。不过，“在基本立场上，法哲学上的形式观点也不会幼稚地把‘来自形式的单向性理由’解释为规范承受者个人或集体遵行和服从法律的唯一理由”。[2]216除此之外，若要更全面地解释规范承受者对法律的遵行和服从，还需要讨论法律体系所容纳的“实质性”价值。换句话说，人们对法律体系的服从如何自愿的进行？
根据“统治的正当性”命题，法律体系之效力的检验还需要另一种单向性理由——“可接受性”作为标准。可接受性的论证涉及两个方面：一方面是法或法律体系本身所表现出来的可接受性特征。对此的证明又需要“否定性证明标准”和“比较性证明标准”，前者排除那些明显处于“可接受性”之外的法律体系特征，后者则提供更强“可接受性”的参考面向，具有相对性。另一方面则是规范承受者对法或法律体系可接受性之认识和认同。对此最有价值的讨论便放在了“合理性”标准之上的“主体间性理由”，其不再是纯粹来自规范承受者的“单向性理由”，而承担着检验以上两个方面之“合理性”的职能。
即使是“可接受性”检验仍然无法阻止规范承受者基于内心信念而对法律作出的抵抗，那么“来自形式的单向性理由”与“规范承受者的自身理由”就会陷入紧张的关系，甚至恶化为“规范承受者以暴力反抗法或法律体系”。我们会发现，人们的抵抗行动在现实中并不罕见，而法治国家对人们这种反抗意愿的表达是包容的，因为这是对法律体系的修正。“合法律性危机”在现代社会的爆发，“并非直接来自规范承受者个人或集体的拒绝遵行和服从行动，而是来自法或法律体系丧失自我解释力，丧失为制度化主体行动提供辩解的能力，使行使制度化力量之主体失去对法或法律体系的信任和信赖”。[2]239
在一国的法律制度中，宪法具有特殊的意义：其分享着人们对“有法度的生活”的幻想。因此人们对宪法权威的尊重就成为解决“合法律性”危机的最终诉求，而“宪法权威的失落，等于整个国家现行法或法律体系的解体或崩溃”。[2]246在自由民主的公民社会，对宪法的尊重和服从是“普遍共识”，是所有成员的基础约定。即使在多元的社会结构充斥着人们多元的价值判断，宪法权威的不可推翻仍是必要的，因为公共领域需要最基本的约定和共识。
对普遍共识的追寻，来自于人们对化解冲突的渴望，更深层的来自于对交往的期待。这在人类社会中是不难理解的：每个人、每个集体甚至是人类自身都是不甘寂寞的，人与人之间的交往产生了统一的语言、统一的规则，人与其他生物寻求着共同的自然法则，而人类探索太空的计划也出自对宇宙同类的寻找。“从本质上讲，任何实践行为都应当是符合规范逻辑的合作—协同行为，而不是无理的‘各行其是’的差异行为，更不是毫无理由的自相矛盾行为或冲突行为”。[2]266人们为了避免无理的争执和低效率的个案妥协，最理性的做法就是通过理性的普遍实践论辩在“公共领域”中达成一致意见。法律论辩并不等同于普遍实践论辩：“法律论辩是关乎法律判决、决定的制度化论辩，普遍实践论辩是一种关于实践问题的非制度化论辩”。[2]280但是，无论是何种论辩都需要理性的进行，这是由一系列的规则所保证的：（1）论辩者的论述规则，包括真实性规则、真诚性规则、不矛盾规则和可普遍化规则；（2）证成规则，包括想干性推理规则、融贯性规则、论证理由竞争规则和接受规则；（3）论证负担规则，包括切题规则、等同规则、区别规则、不一致规则、既证规则和惯性规则。在这些规则支持下的论辩一定是理性的，但并非完美的。当然，对百分之百正确性幻念的落空，并不能降低理性论辩的必要性，因为只有通过理性论辩，人们在公共领域中达成的共识和一致意见才可能是“可信的”，而人们对法或法律体系提出的反驳或质疑才是“可证立的”。
当法和法律体系跳出规范的内部体系而寻求外部的正当性时，总会遇到来自社会政治、多元的价值信念以及社会交往的各种障碍，这些外部的摩擦在与法律体系的长期博弈中，也逐渐影响到法律体系的内部变迁。但有一点是不能忽视的：建立在宪法权威之上的一国法律体系，仍然被人们普遍的遵守，成为人们断然性的行为理由，并在制度化运作中为法官提供裁判的来源。在不严格的意义上，笔者认为这样的比喻并不过分：法律就像我们生活的蓝色的星球，在自转中保守着自己的性格，并在公转中接受着来自太阳甚至是整个宇宙的辐射。
三、路漫漫其修远兮，吾将上下而求索——生活在“法律帝国”中的人们，对法治的梦想必将抱持同样的信念，那就是坚持
《法哲学沉思录》对法之命题的讨论在空间上是层层剥开的，沉思者从法存在的最小元素起步，走到了法体系的边境，并跨出了法体系来探讨人们对法体系的遵从与反抗，而在沉思之曲几近休止时，沉思者用同样的方式审视法在时间上的蔓延，却不得不抒发忧郁之叹。
沉思者说：“因为有了人，法律的历史才不是空洞的”。[2]300人类是理性的动物，也是理性的实践者，法律作为理性的产物也创造出理性的历史。法律从不成文走向成文，由简单的法条走向完整的法体系，由演绎涵摄走向法律论证，每一种进步中都充盈着理性之光。理性是向往美的，它从未停止对“人治”社会的构想。但理性总是无法走出这样的怪圈：“政治家们愈是频繁动笔涂改理想城邦的图画，其图画则愈加不理想，他的画布不是被涂抹得愈来愈干净，而是愈来愈脏乱”。[2]315可以说，“法治”是人们在挫折于“人治”理想之后的次级选择，法治框架之内的所有努力都是趋近于“人治”的，但必然无法到达“彼岸”。其实，“法治”仍然是美的，她勾勒着制度的层次，她哼唱着秩序的节奏，她调整着法律人的实践，她吸引着思想者的目光。“尽管我们相信这个世界的和谐、美丽的韵致才是人性最终的栖息之地，但这并不构成未来若干世代抛弃法治的理由”。[2]321
“子在川上曰：逝者如斯夫，不舍昼夜”，时间是永不停息的，昨日还是脂正浓、粉正香、红灯帐底卧鸳鸯，也救不了今日的草已衰、烟已寒、苍唇鱼尾鬓成霜。“时间展开一切生存者存在的历史，也终结存在者存在的历史。人与法律的历史也是时间展开和终结的过程”。[2]290在法律的生成、演变和完善中，注定了消亡，只是在当下，法律人一定承担着时代的使命——对法治的坚持和对实在法的反思。
正如沉思者所预言的：未来以它自己的方式向人类绽开……[2]321
参考文献：
[1]（奥）路德维希·维特根斯坦.名理论（逻辑哲学论）[M].张申府译.北京大学出版社，1988.
[2]舒国滢.法哲学沉思录[M].北京大学出版社，2010.
[3]（德）拉德布鲁赫.法学导论[M].米健，朱林译.中国大百科全书出版社，1997.
[4]（美）哈罗德·J·伯尔曼.法律与宗教[M].粱治平译.中国政法大学出版社，2003.
[5]（英）H.L.A. 哈特.法律的概念[M].许家馨，李冠宜译.法律出版社，2006.
作者简介：郭晔，中国政法大学法学院法学理论司法文明方向博士生。
（责任编辑：杨立民）
作者：郭晔
法律规范正当性论文 篇2：
国家级新区配套法律规范体系建构的进路梳理及启示
摘 要：上海浦东新区是我国第一个国家级新区，其配套法律规范体系在新区改革发展进程中发挥了极其重要的功能。当前，我国共有六个国家级新区，浦东新区作为最成熟的新区，其配套法律规范体系建构经历了起步、形成、综合夯实三个阶段，本文依次从中央、上海市、浦东新区三个层面对新区配套法律规范的建构进路加以系统地分类梳理，并从有益其他国家级新区配套法律规范体系完善的视角，就立法机关、立法原则和定位、立法规范化、立法位阶突破、理性参考浦东经验等方面提出几点启示。
关 键 词：浦东新区；国家级新区；配套法律规范体系
收稿日期：2013-05-21
作者简介：张稷锋（1980—），男，重庆人，中共重庆市江北区委党校讲师，法学硕士，研究方向为法理学。
1992年10月，上海浦东新区（下称“浦东新区”）的设立，标志着我国国家级新区战略的起步。2006年5月至2012年9月期间，天津滨海新区、重庆两江新区、浙江舟山群岛新区、甘肃兰州新区、广州南沙新区相继设立。国家级新区战略实施20余年来，在推进区域改革创新、先行先试方面做出了积极的贡献。当前，六个国家级新区布局于东部和西部、沿海和内陆、发达和欠发达地区，国家级新区战略布局基本完成，国家级新区发展及战略功能发挥将进入关键阶段。浦东新区20余年的高速推进和可持续发展，一定程度上与新区配套法律规范体系的日益完善和保障力度不断增强密切相关。基于此，本文将以梳理浦东新区配套法律规范体系的建构进路为目标，从系统还原和借鉴启发的视角，力图系统呈现浦东新区配套法律规范体系的建构历程和总体构架，以期助力于包括浦东新区在内的国家级新区配套法律规范体系的建构和完善工作。
一、浦东新区配套法律规范体系建构的进路梳理
纵观浦东新区配套法律规范体系的建构历程大致可划分为三个阶段：
（一）起步阶段（1990-1996年）
从开发开放浦东战略的实施，到有关新区第一部地方性法规诞生、新区人民代表大会召开前，都是以国务院及其部门的法规、规章、文件为纲领，以上海市规范性法律文件为辅助，以“法规与规划先行”为发展理念，[1]突出服务新区初期基础建设和事业发展，体现“问题和需求导向”。
⒈中央层面。
⑴定位机构设置方面：国务院发布《关于同意设立上海浦东新区的批复》（1992年），赋予浦东新区以明确的区域划分和法律地位；最高人民法院发布《批准撤销、设立的人民法院（1993年1至3月）》（1993年），设立浦东新区人民法院。
⑵自主权方面：国务院发布《关于上海市进一步开发开放浦东的通知》（1992年），扩大上海市包括浦东新区内的项目审批权和资金筹措权。
⑶开发方面：国家教委和上海市政府发布《国家教育委员会和上海市人民政府关于积极组织高等学校参与浦东开发的意见》（1992年），鼓励和促进全国高校以科技产业参与浦东开发。
⑷开放方面：海关总署发布《中华人民共和国海关对进出上海外高桥保税区货物、运输工具和个人携带物品的管理办法》（1990年），进一步确立作为国内第一个保税区的贸易开放功能；财政部发布《关于上海浦东新区鼓励外商投资减征、免征企业所得税和工商统一税的规定》（1990年），国务院发布《关于经济特区和上海浦东新区自用进口物资税收返还问题的通知》（1995年），旨在通过税收减免机制鼓励外商投资新区；国务院发布《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法实施细则》（1991年），进一步明确浦东新区外商投资企业的税收优惠政策。
⑸先行先试方面：中国人民银行发布《上海外资金融机构、中外合资金融机构管理办法》（1990年），使上海成为继经济特区后第二个为外资金融机构专门立法的地区；外经贸部发布《关于设立中外合资对外贸易公司试点暂行办法》（1996年），允许外国企业与中国企业在浦东新区设立专门从事进出口贸易的中外合资外贸公司。
⒉上海市层面。
⑴定位与机构设置方面：上海市九届人大常委会第三十八次会议审议通过《浦东新区总体规划方案》（1992年），系统地提出了新区建设的总体规划。
⑵开发方面：上海市政府发布《上海市浦东新区土地管理若干规定》等四部规范（1990年），从土地、产业、规划、管理等方面细化落实国务院相关战略部署；上海市十届人大常委会发布《上海外高桥保税区条例》（1996年），作为有关浦东新区的第一个地方性法规，有力地保障了外高桥保税区稳健而高速发展。
⑶开放方面：上海市政府发布《上海市鼓励外商投资浦东新区的若干规定》（1990年）等规范，对国务院制定的外商投资政策予以细化。
⒊浦东新区层面。
起步阶段，浦东新区各项工作以执行中央及上海市政策及相关规定为重点，在建章立制方面也进行了积极探索。新区管委会发布《浦东新区旅游事业管理工作的意见》（1993年），对新区旅游事务归口管理工作进行规定；新区管委会发布《关于发展乡镇企业的若干意见》、《关于重点扶持“龙虎榜”乡镇企业的若干意见》（1996年）等规范，推出支持农村经济发展的多项措施。
（二）形成阶段（1997-2005年）
从1997年浦东新区人民代表经选举产生，并在次年1月召开新区首次人民代表会议，到国务院批准浦东新区进行综合配套改革试点，是新区配套法律规范体系的形成阶段。在国务院及其部门通过相关法律规范统领下，上海市、浦东新区及其相关部门加紧制度建设促先行先试改革，截至国务院批准浦东新区进行综合配套改革试点，新区配套法律规范体系初步形成。
⒈中央层面。
⑴定位与机构设置方面：最高人民法院发布《关于确定上海市浦东新区人民法院和上海市黄浦区人民法院审理第一审商标民事纠纷案件的批复》（2002年）；国家发改委批复同意《上海国家微电子产业基地发展规划》（2004年），明确浦东微电子产业带规划方案。
⑵自主权方面：外经贸部发布《关于建立进出口企业（外商投资企业除外）资格证书年审制度的通知》（1998年），授予浦东新区审批外贸公司和生产企业在新区设立子公司等权限。
⑶开放方面：商务部、海关总署做出《关于在上海外高桥等四个保税区开展赋予区内企业进出口经营权试点工作的通知》（2003年），为新区对外开放提供便利条件。
⑷先行先试方面：国务院《关于同意上海浦东新区进行国家综合配套改革试点的批复》（2005年）启动新区综合配套改革试点，赋予新区在转变政府职能、转变经济发展方式、改变城乡二元经济和社会结构等方面进行制度创新的先行先试优先权。
⒉上海市层面。
⑴定位与机构设置方面：上海市委、市政府发布《关于浦东新区党政机构设置的通知》（2000年），确立区委、区政府机构设置和级别。
⑵开发方面：上海市政府发布《上海市促进张江高科技园区发展的若干规定》（2001年），扩大园区在财税、融资、土地使用等方面的自主管理权限。
⒊浦东新区层面。
⑴定位与机构设置方面：1998年1月6日，浦东新区一届人大第一次会议召开；新区一届人大常委会第一次会议审议通过《上海市浦东新区人民代表大会常务委员会组成人员守则》等四部涉及人大制度的规范（2000年），标志新区人大工作步入正轨；新区区委、区政府发布《关于建立陆家嘴等四个功能区域党工委、管委会的通知》（2004年），明确功能区域组织机构及职能配置等问题；新区区委、区政府发布《关于深入推进综合配套改革试点的若干意见》（2005年），明确综合配套改革试点的目标和指标体系。
⑵开发方面：浦东新区区委、区政府发布《浦东新区关于小城镇建设的若干意见》（2000年），提出新区城镇化建设目标及措施；新区政府批转建设局《浦东新区重大工程配套商品房建设若干意见》（2003年），规范该类商品房建设标准；新区区委、区政府发布《关于推进功能区域发展的若干意见（试行）》（2005年），明确功能区域党工委、管委会的职能定位和事权划分；新区政府发布《浦东新区促进现代服务业发展的财政扶持意见》（2005年），鼓励和扶持金融、物流、信息服务、中介服务、文化传媒、总部经济等行业发展；新区政府批转建设局《浦东新区中低价普通商品房建设指导意见》（2005年），规范和引导中低价普通商品房建设行为。
⑶先行先试方面：浦东新区政府发布《浦东新区人民政府关于开展农村税费改革试点工作的实施意见》（2002年），在国务院统一部署下探索本地区农村税费改革方案；新区财政局、监察委发布《浦东新区非税收入收缴管理制度改革方案》（2005年），推进非税收入改革。
⑷科技创新方面：浦东新区政府发布《关于鼓励浦东新区企业技术开发机构发展的若干意见》（2000年）等规范，旨在鼓励浦东新区企业技术开发机构发展；新区科技局与中国科学院发布《浦东新区高新技术种子资金管理办法》（2003年），安排专项资金支持中科院系统科研成果在新区进行成果转化；新区政府发布《浦东新区促进高新技术产业发展的财政扶持意见》（2005年）等规范，通过财政补贴加快高新技术产业发展；新区政府发布《浦东新区科技发展基金管理办法》（2004年），规范科技发展基金使用。
⑸人才战略方面：浦东新区劳动人事局发布《浦东新区关于引进海外留学人员来新区工作的若干规定》（1997年）等规范，给予在新区就业的归国留学人员多种形式优惠和支持；新区管委会发布《关于吸引高层次人才和本科以上应届毕业生来浦东创业和发展的若干规定》（1998年），进一步促进人才引进；新区党工委、管委会发布《浦东新区党政机关推行竞争上岗试行办法》（1999年）等三部规范，完善党政机关人才机制；新区管委会发布《上海浦东新区企业博士后科研工作站暂行管理办法》（2000年），推动新区高新技术项目和科研机构合作开发、成果转化；新区人事局发布《浦东新区留学人员高新技术产业创业资助专项资金管理暂行办法》（2003年），设专项资金对留学人员高新技术产业创业予以无偿资助。
⑹政务规范方面：浦东新区党工委、管委会发布《新区党政机关干部工作作风问题的处理规定》（1998年）等四部规范，完善行政工作机制；新区区委、区政府发布《中共浦东新区区委关于进一步加强依法治区工作的意见》（2001年），强调依法行政和法制功能；新区二届人大常委会第十六次会议审议通过《浦东新区人民代表大会常务委员会任免国家机关工作人员办法》（2004年）等三部规范，完善新区人大工作机制；新区监察委、人事局、法制办发布《上海市浦东新区行政过错责任追究暂行办法》（2004年），建立新区行政问责机制。
⑺社会管理服务方面：浦东新区党工委、管委会发布《关于优先发展教育的若干意见》等规范，促进城乡教育事业发展；新区管委会发布《浦东新区农村义务兵及其家属优待金筹集发放管理办法》（1998年）等规范，完善农村优抚对象的优待政策；新区政府发布《浦东新区关于〈上海市被征用农民集体所有土地农业人员就业和社会保障管理办法〉的实施意见》（2003年）、《关于加强和改进浦东新区未成年人思想道德建设的实施计划》（2004年）等规范，完善社会管理和服务机制。
⑻环境保护方面：浦东新区政府发布《浦东新区川杨河水污染防治管理暂行办法》（2001年），规范人工河“川杨河”综合整治。
（三）综合夯实阶段（2006年至今）
浦东新区综合配套改革试点启动以来，配套规范建设立足将近20年改革发展经验及累积优势加以综合夯实，突出法治浦东建设。这一阶段，中央层面出台规范总领宏观发展方向，上海及浦东新区配套法律规范建设立足转变经济发展方式、统筹城乡发展、优化民生事务、规范政府职能、创新社会管理等方面，新区配套法律规范体系不断夯实。
⒈中央层面。
⑴定位与机构设置方面：国务院发布《关于推进上海加快发展现代服务业和先进制造业建设国际金融中心和国际航运中心的意见》（2009年），试点推行技术先进型服务企业发展政策；国务院批复上海市政府《关于撤销南汇区建制将原南汇区行政区域划入浦东新区的请示》（2009年），完善新区整体区域布局；国家发改委《关于深化经济体制改革工作意见的通知》（2009-2012年），连续四年对浦东新区发展进行方向指引。
⑵开发方面：国务院发布《关于经济特区和上海浦东新区新设立高新技术企业实行过渡性税收优惠的通知》（2007年），以税收优惠促高新技术企业发展；国务院做出《关于同意设立上海浦东机场综合保税区的批复》（2009年），进一步完善新区发展布局。
⒉上海市层面。
⑴开发方面：上海海关发布《支持浦东综合配套改革试点九项措施》（2006年），扩大浦东海关业务范围，优化通关环境；上海市政府发布《上海浦东机场综合保税区管理办法》（2010年），规范新保税区运作机制。
⑵自主权方面：上海市十二届人大常委会第三十五次会议通过《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》（2007年），授权浦东新区人大及其常委会、上海市及浦东新区政府就推进浦东新区综合配套改革试点工作作出相关决议和决定、制定相关文件，创造性地在地方立法权限内对国务院授权加以补充。
⒊浦东新区层面。
⑴开发方面：浦东新区政府发布《浦东新区农村宅基地置换试点工作实施意见（试行）》（2006年）等规范，明确村民房产相关事宜；新区政府发布《关于加强浦东新区乡（镇）公路名称管理的意见》（2007年），规范城市管理；张江高科技园区管委会发布《上海市张江高科技园区“十一五”期间扶持软件产业发展的实施办法等财政扶持措施及实施细则的规定》（2007年），从产业规模、鼓励创新、软件外包、人才引进、公共服务等方面促进园区发展；新区人大常委会于2010年首次立法，审议通过《关于推进浦东新区高新技术产业化的决定》，创新管理体制、环境营造、投融资机制、财政支持等方面机制。
⑵科技创新方面：浦东新区高度重视科技创新，不断完善科技发展基金利用机制，通过一系列科学规范促进创新，提升资金利用效率。包括：《浦东新区科技发展基金科技科普资金操作细则》（新区科委，2007年）等7部规范。
⑶人才战略方面：浦东新区政府发布《浦东新区激励自主创新科技人才的扶持意见》（2006年）等规范，吸引和鼓励领军人物、精英人才到浦东工作；新区人事局、科委、财政局发布《浦东新区科技发展基金企业博士后资助资金操作细则》，鼓励企业加大技术创新和人才开发的投入力度，吸引海内外高层次人才来新区从事企业博士后科研工作。
⑷政务规范方面：浦东新区政府发布《浦东新区行政效能投诉暂行办法》（2006年），建立行政效能投诉机制。
⑸社会管理服务方面：浦东新区政府发布《浦东新区人民政府关于进一步加强本区促进就业工作的通知》（2006年）等四部规范，规范政府就业服务工作；新区重视社保制度的完善，制定了一系列规范，包括新区政府发布的《浦东新区征地养老人员纳入镇保后医疗保障管理暂行办法》（2007年）等6部规范。
⑹环境保护方面：浦东新区政府发布《上海市浦东新区建筑渣土处置管理办法（试行）》（2009年），规范建筑渣土处置行为。
二、浦东新区配套法律规范体系的架构分析及启示
浦东新区配套法律规范体系的完善，与浦东新区开发开放历程相伴而生，二者不可分割。经过二十多年的发展，浦东新区配套法律规范体系的演进历程及成熟的配套法律规范体系构架，作为国家级新区改革发展的宝贵经验，对其他国家级新区先行先试、改革发展具有重要的理论指导和实践参考价值。
（一）浦东新区配套法律规范体系的架构分析
⒈纵向构架分析。纵向分析浦东新区配套法律规范体系，分为国务院及其部门、上海市、浦东新区三个层级。国务院及其部门发布的法律规范立足浦东新区的特殊战略地位，通过创设性、全局性、概括性的制度运行，对浦东新区改革发展提供方向统领；上海市人大、政府发布的法律规范立足配套浦东新区改革创新步伐、健全体制机制，充分利用地方立法权限，为新区改革发展提供具体、直接、全面的保障；浦东新区人大及政府（含管委会）①发布的规范性法律文件立足新区发展过程中的操作层面，全面细化上位制度规范和新区内部体制机制，逐步演化为新区配套法律规范体系的主体部分。根据笔者的不完全统计，截至2012年，专门针对浦东新区改革发展的规范性法律文件，国务院及其部门制定了23件，上海市人大及政府制定了20余件，浦东新区人大及政府制定100余件。
⒉横向构架分析。横向考察浦东新区配套法律规范体系，以规范的功能为标准，可划分为新区定位与机构设置、扩大自主权、开发开放、先行先试、科技创新、人才战略、政务规范、社会管理服务、环境保护等方面的内容。同时，鉴于新区配套法律规范体系的纵向三个层次分别有着各自鲜明的定位，用更精细的划分标准，对其加以分析，不仅从方法上更易厘清法律规范体系的脉络，而且从效果上也易实现对制度规范的全面考察。其一，国务院及其部门发布的规范性法律文件可划分为财税优惠、行政管理及审批程序优化、市场机制创新三大类；其二，上海市发布的规范性法律文件可划分为国务院及其部门政策配套、产业发展规划、重点功能区开发建设、行政管理体制创新四大类；其三，浦东新区发布的规范性法律文件主要针对微观层面，涉及面广泛，大致可划分为行政职能转变、市场机制优化、社会管理创新、城乡统筹发展四大类。
⒊浦东新区配套法律规范体系的整体评价。经过20余年的发展，浦东新区配套法律规范体系已经形成。从发展历程和趋势来看，新区配套法律规范体系建构经历了三方面转变：一是立法的重心从中央向地方转变。随着新区改革发展及其配套法律规范体系的完善，中央层面规范逐渐减少，地方层面规范在地位、功能发挥等方面逐渐突出；二是中央层面规范制定由微观向宏观转变。随着新区改革的不断深入，国务院及其部门由最初较多地规范细节问题逐渐转变为对区域布局、产业发展、体制创新等宏观问题加以规范和引导；三是地方层面规范制定由单纯落实向创新试验转变，从新区配套法律规范体系的建构历程看，地方的立法自主性和创造性逐渐凸显，不再拘泥于上位法授权，而是积极成为上位立法的实践参考，以立法规范和推进改革。从新区配套法律规范体系的构架和内容看，新区配套法律规范体系的完善遵循区域发展的规律：一是制度建设从最初的基础性规范为主到后期的发展性规范②为主，确保了制度对新区改革创新进程的规范和保障；二是新区配套法律规范体系的横向构架与新区功能定位、发展阶段契合良好，新区配套法律规范体系建构历程中三个阶段、三个层次中的规范类型，与新区改革发展的特定阶段基本匹配。
（二）浦东新区配套法律规范体系建构的启示
当前，我国已有六个国家级新区，肩负不同的改革功能，配套法律规范建设对新区发展起着十分重要的作用。浦东新区二十多年的发展经验，尤其是在配套法律规范体系建构方面取得的成就、遇到的问题及解决方案，应当成为其他国家级新区配套法律规范制定运行工作的参考。基于对浦东新区配套法律规范体系建构历程的梳理分析，得出以下几方面启示：
⒈充分发挥省级人大、政府的立法及授权功能。在当前立法权框架背景下，分析浦东新区配套法律规范体系的建构历程，在国务院概括性授权的基础上，地方立法对其加以充分明确以指导具体行动的必要性毋庸置疑。自浦东新区开发开放以来，上海市人大及政府充分发挥地方立法权限，通过一系列法律规范的制定及授权行为，为浦东新区先行先试提供了极大的制度支持。自1992年上海市人大常委会审议通过《浦东新区总体规划方案》，到2007年上海市人大常委会以《上海市人民代表大会常务委员会关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》授权浦东新区人大及其常委会、上海市及浦东新区政府就推进浦东新区综合配套改革试点工作作出相关决议和决定、制定相关文件，再到2010年浦东新区人大常委会审议通过《关于推进浦东新区高新技术产业化的决定》的首次立法，上海市人大通过自身立法及授权行为，在法定权限内充分发挥功能。自1990年上海市政府发布《上海市鼓励外商投资浦东新区的若干规定》等六部规章，其后多次联合国务院相关部委制定支持浦东新区特定领域发展的规范性法律文件，如1992年联合国家教委颁布《国家教育委员会和上海市人民政府关于积极组织高等学校参与浦东开发的意见》，都是成功的立法尝试。
⒉配套法律规范制定要体现前瞻性、全局性、效率性。从浦东新区配套法律规范体系建构的阶段可见，在起步阶段新区即秉承“法规与规划先行”的发展理念，保证改革创新活动的有章可循，并体现制度的前瞻性。浦东新区同其他国家级新区一样，拥有国务院赋予的先行先试权，且“先规范后行为”当是先行先试的应有之意。从浦东新区开发开放之初，到近年综合配套改革试验成效显著，浦东新区的每一步发展都建立在合法性基础之上。当前，国家和区域法治环境日趋完善，国家级新区改革发展的正当性和可持续性将对各项活动的合法性提出了更高的要求。同时，从浦东新区配套法律规范体系建构的历程来看，国家级新区制定规范性法律文件应注意全局性问题，尽量避免局部制度建设带来的资源浪费，尤其在新区初建阶段应建立制度建设的局部和整体协调运作机制。另外，从全局看，国家级新区正是我国在改革发展进入到攻坚阶段，巩固改革开放成果、加快改革试验步伐、探索深化发展思路的慎重抉择。毫无疑问，改革、试验、发展在效率上对国家级新区提出了明确的要求，效率因素必将出现在改革与法治的关系甚至冲突中，且在当前及今后相当长时期均将如此。法治绝非空谈，空谈必将误国，国家级新区配套法律规范制定和运行过程中，法治为先、体现效率，才是推动国家级新区各项事业发展的正确选择。
⒊配套法律规范制定应符合国家级新区定位。浦东新区的设立以“开发开放”为核心要素，肩负着“开发浦东，振兴上海，服务全国，面向世界”的使命，其发展的道路向世人展现了一幅推进和扩大对外开放的图卷。围绕这一中心，在浦东新区配套法律规范体系建构的起步阶段，规范建设重点放在开放金融市场、设立保税区、鼓励外商投资、加强区域经济合作等方面；在形成阶段，规范建设重点放在功能区建设、审批权下放、扩大企业进出口经营权、行政社会事务机制建设及创新等方面；在综合夯实阶段，规范建设重点放在综合配套改革、国际金融中心和航运中心建设、重点产业规划、改革经验总结推广等方面。当前，我国六个国家级新区，各自在地域条件、区位优势、功能划分、发展定位等方面有着明显的差异性，改革创新、先行先试的领域和内容也有差别，结合浦东新区配套法律规范体系建构的经验，国家级新区在配套制度规范建设这一工程上，务必始终坚持服务新区发展定位为宗旨和出发点，落脚于真真切切有益于巩固新区功能定位和促进核心目标实现。
⒋配套法律规范制定及运行应符合规范化、标准化要求。浦东新区开发开放二十多年以来，已经形成较为完备的配套法律规范体系。从最初的零散杂乱到体系化的历程，我们逐渐关注到制度的规范化和标准化问题。尽管制度的规范化和标准化这一技术性问题，是制度规范领域的普遍课题，但笔者仍然认为值得在此处专门提及。从前述浦东新区配套法律规范所涉及的三个层级来看，国务院及其部门由于相对完善、标准的公文规范，其颁布的制度在规范化和标准化方面体现出较高的水平，上海市和浦东新区在这一方面还有进一步提升的空间，因此有必要提出以供包括浦东新区在内的国家级新区参考。早在1991年，华东政法大学陈忠诚教授即撰文，就国务院和上海市政府于1990年颁布的9部关于浦东新区开发开放的规范性法律文件在立法技术层面提出商榷，涉及规范名称、立法依据、结构及条款、规范间冲突等方面。[2]一直以来，上海市重视地方立法的技术性问题，相继出台了《上海市人民代表大会常务委员会制定地方性法规程序的规定》（1986年，已失效）、《上海市制定地方性法规条例》（2001年）、《上海市人民政府规章制定程序规定》（1995年），对规范性法律文件制定、运行中相关技术性问题予以规范，对促进浦东新区配套法律规范的规范化和标准化起到了一定作用。
⒌关于立法位阶突破的建议。分析浦东新区配套法律规范体系的建构历程，上海市人大在地方立法权限内的立法和授权行为，对浦东新区发展发挥了显著的积极效果。值得注意的是，在我国当前立法体制下，地方立法权限在为地方改革创新、先行先试方面提供的实质性支持相当有限，[3]（p100）改革的核心动力源泉——在权力和制度领域——仍是来自中央的改革试点授权。观察浦东新区的改革轨迹，也曾出现过由于中央层级的上位立法缺失和滞后而为瓶颈所限或所延。基于此，在国家级新区配套法律规范体系的建构过程中，如遇上位立法缺失，笔者提出通过授权将改变法秩序的权力授予改革者的两方面建议。从浦东新区的改革发展进路分析，最适宜的授权主体是国务院，在出现制度瓶颈的特定情况下，建议由国家级新区所在地的省级人民政府提请国务院授权进行改革，或授权省级人民政府就新区改革进行立法试验。除此之外，如遇超出国务院权限的情形，则建议由新区所在地省级人大在全国人大会议期间提出立法案，[4]或由省级人大单独或由省级政府报国务院代为提请全国人大授权在新区范围内进行制度创新试验。
⒍理性参考浦东新区配套法律规范体系。浦东新区20余年的综合发展，伴随我国政治、经济、社会等各领域的改革发展和制度变迁，新区配套法律规范体系的建构经历了起步、形成、综合夯实三个阶段，各阶段均呈现出鲜明的特点和时代烙印。与此同时，浦东新区除具有国家级新区身份外，从成为独立的市辖行政区起其综合运行体制与其他国家级新区就不相同。因此，肯定浦东新区配套法律规范体系对其他国家级新区有重要参考价值的同时，应当注意到理性参考的问题。浦东新区配套法律规范体系的建构阶段和横向构架，不能为其他国家级新区直接套用，原因在于浦东新区与其他国家级新区在时空背景、发展定位、未来趋势等方面存在显著区别，且浦东新区目前的市辖区行政体制无法为其他国家级新区所效仿。六个国家级新区肩负不同的改革使命，其发展也不应趋同，否则各自的先行先试权的意义无法体现。
【参考文献】
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[2]陈忠诚.浦东新区九法规的立法学思考[J].法学，1991，（08）：43-44.
[3]王诚.改革中的先行先试权研究[D].上海交通大学法学院，2009.
[4]吴春雷，张苹，董鑫.滨海新区综合配套法律保障制度构建探讨[J].现代财经，2010，（08）：62-69.
（责任编辑：徐 虹）
Evolvement of the System of Necessary Legal Norms in National New Areas
——Take Pudong New Area for Example
Zhang Jifeng
Key words：Pudong New Area；necessary legal norms；evolve stages；whole structure
作者：张稷锋
法律规范正当性论文 篇3：
地方立法应坚持必要性原则
[摘要]地方立法是我国立法的重要内容，是实现地方治理法治化、现代化的逻辑起点。地方立法作为公权力行使及创制普遍性规则的行为应该坚持必要性原则。坚持地方立法必要性原则是奉行“实事求是，一切从实际出发”立法指导思想、节约立法资源提高立法效益、提高立法可操作性、激发民众积极性主动性实现立法民主及达致地方立法目的的需要。
[关键词]地方立法；必要性原则；立法民主；法的可操作性
[文献标识码]A
1979年五届全国人大二次会议通过的《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》（以下简称《地方组织法》）的颁行，赋予了地方省、自治区、直辖市人大及其常委会立法权。自此我国的地方人大及其常委会第一次正式享有地方立法权，但仅限于省级地方国家权力机关享有立法权，它们有权根据本地区的政治、经济、文化及本地区社会生活的实际特点，制定、修改、废止地方性法规。1986年修改后的《地方组织法》赋予了省、自治区人民政府所在市及国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会和相应的地方人民政府具有地方立法权，可以制定地方性法规和地方性规章。2000年九届全国人大三次会议通过的《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）进一步肯定了省、自治区人民政府所在市及国务院批准的较大的市人民代表大会及其常委会和相应的地方人民政府拥有地方立法权，可以制定地方性法规和地方性规章。2014年10月党的十八届四中全会公报提出了“依法赋予设区的市地方立法权”，很显然十八届四中全会提出的设区的市其外延远远大于《地方组织法》和《立法法》所指的“较大的市”，一定程度上说明我国行政区划中，设区的市慢慢地都将获得地方立法权，包括所有的设区市的人民代表大会及其常委会和相应的地方人民政府。地方国家权力机关和地方国家行政机关获得立法权是实现地方治理的重要举措，更多的地方国家权力机关和国家行政机关获得立法权也是合理化中央和地方关系，实现社会法治化的应然策略。
地方立法是地方国家机关行使权力的行为，为了使得地方国家机关的立法权力关在“制度的笼子”，为地方国家机关立法权的行使规定应该遵循的基本原则是必须的。另一方面，地方国家机关立法行为的结果是产生了在特定区域针对普遍的人或一般的事项具有普遍约束力的行为准则，该行为规则为普遍的人、一般的事设定了行为模式及行为后果，影响到法律关系主体的权利义务，如此重要的后果也决定了立法行为的运行必须遵循一些基本的原则，否则该行为的运行及其结果将不具备正当性而沦为无效的行为。总之，地方立法权的行使一定要遵循一些基本的原则，确保该权力的运行在法定原则的指引下有序合规展开。我国2000年《立法法》对立法应该遵循的基本原则作了明确规定，在该法的第4条、第5条、第6条分别规定了我国立法的国家法制统一性原则、立法的民主性原则、立法的科学性原则。地方立法除了需要遵循立法的这三个基本原则外，源于地方立法的特殊性，还应该遵循特殊原则。“地方立法应该遵循哪些特殊的基本原则”这一重大理论及现实问题，目前学界尚未展开深入研讨，更未能达成基本的共识，极有展开研究的必要。笔者认为“必要性原则”应该是地方立法应该遵循的特殊原则之一。
地方立法必要性原则是指某一事项只有具有了立法的必要性时，才可以启动地方立法程序，运行地方立法权力，创制地方性法律规范，如果通过其他方式、方法、路径或者采取发布一般规范性文件而不是制定法律文件的形式可以处理的问题或者规范的社会关系，亦即如果没有立法的必要，则无须付诸立法。地方立法需要坚持必要性这一原则在我国立法实务界和立法学理论界已有不少学者予以首肯，地方立法必须坚持必要性原则具有充足的理论与实践根据。
一、坚持必要性原则是奉行“实事求是，一切从实际出发”立法指导思想的需要
“所谓实事求是意指从实际对象出发，探求事物的内部联系及其发展的规律性。所谓从实际出发就是指我们想问题、办事情要把客观存在的实际事物作为根本出发点。它要求我们一定要根据客观存在的事实，来决定我们的思想和行动。”实事求是作为中国共产党的思想路线，始终是马克思主义中国化理论成果的精髓和灵魂，是中国共产党的思想方法、工作方法和领导方法。历史发展业已证明中国共产党领导全中国人民建立了新中国，也领导全中国人民建设着新中国，使得中国的经济建设、科技文化建设取得了举世瞩目的巨大成就，综合国力日益增强。中国的法治建设也必须在中国共产党的领导下才可以取得全面推进，才可能实现法治国家、法治政府、法治社会三位一体的齐头并进。因此，地方立法作为国家法治建设的一个必然层面也必须“实事求是，一切从实际出发”。在“实事求是”和“一切从实际出发”的关系上，“实事求是”是前提和基础，求得了“是”，亦即找到了客观事物的规律性，那么就可以“从实际出发”，从客观事物的规律性和本源出发来解决问题处理问题。“实事求是”中“实事”是“求是”的逻辑前提和出发点，“实事”亦即客观存在的事物，只有历经了去粗取精、去伪存真、由此及彼、由表及里的探索过程才可能探求到为表象所掩盖的规律性东西即“是”。从“实事求是，一切从实际出发”间的逻辑联系出发，立法活动实际上是从客观存在着的事物为出发点，探求解决问题的规则、规范并进而将该规则、规范上升为法律语言的过程。立法过程中客观存在的事物就是产生立法诉求的社会关系，除此之外别无其他，立法主体在制定立法规划、做出立法计划前，之所以要进行充分的实践调研，其目的就是为了发现社会生活中人们迫切需要通过法律调整和规范社会关系，这个目的就是了解并真切地感知社会生活中现实的立法必要。因此，立法必要性的探究与论证是奉行“实事求是，一切从实际出发”的需要。
二、坚持必要性原则是节约立法资源、提高立法效益的需要
立法是一项十分重要的工作，同时也是一项需要投入较大资源的工作。在立法活动过程中所投入的立法资源既有人力的资源也有物质、财力的资源。毫无疑问，作为社会性活动的立法离不开主体人的积极性、能动性、主动性，离不开人的智力、智慧和思维，立法活动的全过程都是由主体人操作的一个严格的程序过程：立法规划，立法草案的起草的修改、征求意见、审议和通过，立法的公布，立法的解释与监督等等都是主体人的活动。在立法活动中既有专门的国家机关即立法主体的活动，也有专家学者和一般社会民众的活动。一般而言，立法权的行使主体是立法主体，它们是国家专门机关，可能是地方人大、人大常委会，也可能是地方政府。除了依法行使立法权这一公权力外还行使了对社会其他公共事务的管理和服务权责，在今天社会转轨、经济转型、风险高发的社会态势下，这些国家机关的工作任务不可能轻松。大陆法系的中国立法起草工作往往委托给专家和专业技能人员完成，往往组成一个由相关领域的专家、学者、专业人士构成的法律案起草小组；立法规划的制定、立法草案的起草尤其是立法草案的征求意见在民主、法治的社会态势下必须秉承公众参与原则，有的事关地方重大利益、事关一地民众切身利益的立法还需要召开立法论证会、听证会，往往一部法的出台，需要经过多番征求意见，而这些活动都是需要支出时间、知识、智力、技能的，都有人力资源的耗费。立法除了耗费人力资源外，一定有物质、财力等可见资源的消耗。节约资源，提高效益是任何工作在现代市场经济条件下都应该遵循的经济法则。没有必要性就枉然启动立法程序，耗费立法资源是十分不应该的，特别是对我们这样一个立法人才本就匮乏、社会财富尚谈不上富足的发展中国家而言。因此，坚持地方立法必要性原则是节约立法资源、提高立法效益的需要。
三、坚持必要性原则是提高立法可操作性的需要
法规范本是规范人与人之间社会关系，确定在特定社会关系中法律关系主体问权利与义务以及违反法定或者约定的权利义务之责任的一种社会规范。因此，法律规范对人们的行为具有明确的指引作用，告诉人们在特定社会关系下哪些行为是可以做、应该做和不得做的，法律也恰恰是依靠其明确的指引作用，使得参与到具体法律关系主体有了行为的预期，起到了法律规范所应有的禁止作用、警戒作用或者激励促成作用。法律规范作用的发挥均必须依赖于法律规范具有可操作性。法的可操作性一般意指法律规范所规定的权利义务及责任在社会生活中可以得到实现，执法者、司法者和一般社会民众可以按照法律规范的规定处理相关的法律事务，使得该法律规范真正起到对人们行为指引、预测、教育、评价、强制或者警戒的作用。法律规范具有可操作性，是法律规范具有生命力的标志。法律规范的可操作性当然要靠立法者在立法时科学合理地设定，包括设定科学理性的行为模式和行为后果，科学理性地设计人们在法律关系中主体间的权利义务与责任，对法律规范所设计的内容都要认真考量现实实践中实现的可能性，不可能实现的绝对不可以设定在法律规范中。
立法者如何来把握或者评判一个拟上升到法律规范的行为模式和其设定的法律后果能否在现实实践中得到实现，笔者认为立法者可以凭借的最真实也是最可靠的方法就是必要性。一定区域的民众有该规则的诉求，该规则的产生具有了现实的必要性，那么立法者立法的思维和行为过程实际上就是将一定区域的社会诉求经由法定的程序付诸特定的条文的活动，规则并不是立法者创造的，而是来自于社会生活的实践需要，是社会需要亦即是必要性输出了规则，立法者仅仅是具有正当性的使必要性所输出的规则公示、明示的主体。关于法律是社会必要性的产物这一论断从马克思主义法学关于法律本质属性揭示上可以得到理论证成。马克思主义法学理论认为：“法律是建立在不以立法者的主观意志为转移的社会生产方式基础上的。”法律规范是人们发挥主观能动性制定出来的这只是表象，实际上法律规范有一个形成过程，我国研究立法学的学者周旺生认为：“法的形成最终是由经济基础以及整个社会发展的客观需要引起和决定的”。中国人民大学孙国华教授认为：“从马克思主义的观点看说到底，法的形成，就是以一定社会的经济基础为中介，最终由该社会的生产力状况所决定的”。总之，法律规范产生于社会实践的必要性，因为法律规范来自于社会实践，当然就具有了实现的必然性。所以在必要性促使下产生的法律规则更具有可操作性。
四、坚持必要性原则是激发民众积极性、主动性，实现立法民主的需要
立法工作应该充分激发民众的积极性、主动性，是我们党的群众路线在社会主义立法工作中的要求和体现。“群众路线就是一切依靠群众，一切为了群众，从群众中来，到群众中去，实行领导与群众相结合。”群众路线既是一种指导原则，也是一种工作方法。在立法过程中贯彻群众路线意味着立法这一项专业性很强的专门性工作虽然是由特定的国家机关依靠专业性的立法人员、法律草案制定专家指定的，但是法律文本在制定的过程中坚持了从群众中来，到群众中去，集合了群众的知识、智慧，是人民群众集体智慧的结晶。法律规范的制定或者产生过程有了广大民众的参与，就能很好地弥补因为立法组织成员人数有限、智力知识有局限所出现的不足，确保所制定的法律规范具有科学性、正确性。另外，法律规范的制定坚持群众路线，广大的人民群众在法律规范的制定过程中采取一定形式、方式参与到法律规范制定过程，这样的立法一定是民主立法而绝不是关门立法、官僚立法，这样就确保了所制定的法律规范确实反映了广大人民群众的最大利益和共同意志，这样的法律规范才可以得到人民群众的支持和拥护，法律规范在社会实践中的实现也就成为必然。如果地方立法机关所确定的法律规范是该地方民众所必要的，是该地方民众生活、生产所必不可少的，那么无疑该地民众将十分关心，一定有极强的参与该法律制定的冲动及积极性、主动性。
五、坚持必要性原则是达致地方立法目的的需要
立法是人们有自觉、有目的的活动，立法目的自始至终贯穿在整个立法过程中，这一过程就在于使人们既定的主观形态的立法目的外化为客观形态的法律文字中，表现在法律文本中。可以肯定地说没有立法目的的立法活动是根本不存在的，是无指向、无意义的活动，同时也根本不可能取得任何成果的。“立法目的往往是在立法之前就明确的，有了明确的立法目的，立法活动才有了方向，才有了准绳，可以说法律文本中法律制度的设计、法律措施的采取、法律机制的建构等等都是为了实现立法目的的手段”，它们都是由立法目的决定和支配的。不同的立法目的决定了相关的法律制度、法律机制、法律措施采用的不一。人们在评判某一法律制度设计的是否科学理性、某一法律机制配置的完善与否时，最重要的标准就是看该法律制度、法律机制、法律措施是否有助于立法目的的实现。
所谓立法目的，通俗地讲就是指为什么立法、为谁立法的问题。地方立法的目的很显然应该为了本地方，应该为了调整规范本地人与人之间的社会关系，服务并保障本地的和谐，促进本地经济、文化、科技教育、生态环境的良性发展，提升本地地方治理的现代化水准，为本地法治社会的实现奠定规则基础，同时为法治国家、法治政府在本地的实现提供支持。关于地方立法应具有地方性，体现地方性目的学者们多有阐述，“地方立法能充分体现本地经济水平、地理资源、历史传统、法制环境、人文背景、民情风俗等状况，适合本地实际。在突出地方立法针对性的同时，应将执行性、创新性和自主性同解决本地实际问题结合起来。”因此，地方立法的目的是多元、多层次的，但无论地方立法的目的为何，决定其目的的一定是地方的和谐、稳定、发展，所以地方立法主体在地方立法时必须首先明确本地人们的诉求，只有如此才可以明确地方立法的目的，才可以在明确的立法目的指引下着手具体的地方立法活动，同时也才可以根据地方立法的目的对地方立法活动进行控制和调整，纠正地方立法活动可能产生的偏移，并最终确保立法始终围绕着立法目的，服务于立法目的。因此，明确地方立法目的的逻辑起点是地方立法者对地方经济、社会、人文、生态环境等诸方面的规则诉求，亦即需要地方和谐、稳定、科学发展对法律规则的需要。因此只有坚持必要性原则，才可以明确地方立法的目的，才可以在地方立法目的的指引下开展有序的理性的地方立法工作，也才可以确保所制定的法律规则是为了立法目的实现的规则。
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作者：陈伟斌