一、电信标准和专利的概念、关系
( 一) 电信技术标准及专利的概念解读
1. 电信技术标准
标准的含义是指一种被具体确立的, 为人们普遍接受且公知共遵的套路, 其意味着对某一类社会生活经济事物的最低要求, 以达到同类或不同类事物之间和谐兼容统一为目的, 民间通俗化称之为“门槛”。所谓电信技术标准也是标准中的一种, 其不过是以电信技术为标准所约束之对象, 是对电信行业的专利技术及产品生产或使用销售做出的在科学技术层面的统一化, 也即标准化的结果。
根据国际标准化组织 ( ISO) 与国际电工委员会 ( IEC) 于1991 年联合发布的第2 号指南, 标准是“为了实现在预定结果领域内的最佳秩序和效益, 经过协商一致并且由一个公认的机构制定和批准的, 规定了活动或者其结果的一个可以共同和反复使用的规则、导则或特性值的文件” (1) 。
2. 电信专利
专利一词来源于拉丁语Litterae patentes, 其原意为公开的信件或公共文献。而现代意义上所指的专利实际上是其在法律名词上的简称, 指受法律规范保护的发明创造, 是一种专有权, 具财产性和独占的排他性 (2) 。
电信专利是专利中的一个分类, 其主要指以电信科学技术的发明创造为主要对象, 依法取得在某一地域及时间内的独占排他性的权利, 电信专利权人依照知识产权相关法律享有一切权利与其他专利权人无异的权利。
( 二) 电信技术标准与专利的冲突与融合
1. 电信技术标准与专利权的冲突
我国在1983 年GB3935《标准化基本术语》中将标准化定义为: “在经济、技术、科学及管理等社会实践中, 对重复性事物或概念, 通过制定, 发布和实施标准, 达到统一, 以获得最佳秩序和社会效益”。标准的特点一方面是对象是一类重复性事物, 另一方面是获得最佳秩序和社会效益。
相比之下, 专利权与技术标准就存在着属性上的矛盾。专利权具有财产性权利属性, 权利人寻求法律对其专利的保护, 目的在于保护专利权上的财产权利不被侵犯。由此观之, 专利权的利己性是与标准制定的利公性相左的。因而在早期设置的标准的制定中, 标准制定组织常常有意地绕开专利来制定标准, 对专利进入标准心存芥蒂, 以免被专利所裹挟而背离其公利性的目的。
2. 电信技术标准与专利权的融合
从技术标准制定者的角度来看, 技术标准不愿把个人专利纳入标准中除上述原因之外, 还因为专利的使用权需要有专利权人的许可或授权, 在信息不对等的情况下, 专利权人也许会隐瞒部分专利信息, 由此可能存在将来发生侵权诉讼的风险。不仅如此, 标准制定组织与专利权人谈判专利纳入许可的过程冗长, 降低了标准制定推行的效率, 提高了成本。
从专利权人的角度来看, 随着大众对专利申请保护的意识的增强, 更多人倾向于将自己的电信技术发明申请专利以保护个人私权利, 而不去选择将其专利纳入某项以公利为属性的技术标准中。
然而, 要说电信技术标准与专利权之间完全没有交集也是不可能的。这里则不得不谈到一个概念, 即“必要专利”。由于制定标准并非是标准制定人随心所欲便能达成之事, 有些时候一套标准中涵盖的技术核心已存在于由他人所享有专利权中的情况并不罕见, 将必要专利纳入电信技术标准中乃是专利标准化的开始。我国《国家标准涉及专利的处置规则》中对“必要专利”做了定义: “实施标准时, 无法通过采用另一个商业上可行的不侵权的实施方式来避免该专利的某一权利要求被侵犯的专利”, 《美国电气及电子工程师学会 ( IEEE) 标准协会章程》第6. 1 条也规定了必要专利的采纳条件。
必要专利必须同时满足两个条件: 1. 技术标准的实施需要该专利; 2. 商业上或技术上不存在可行的不侵权实施方式, 即该专利成果在标准推行过程中无法被其他专利成果所取代。
早期的技术标准与专利的融合是因为绕不开“必要专利”问题, 到了后期则是技术标准与专利互相需要, 专利主动寻求标准化。其原因主要如下:
第一, 专利权在法律上具有一定的局限性, 其受地域和时间的约束, 尤其是地域约束使权利人的权利不能实现利益转换的最大化。然而, 技术标准通常具有跨地域性, 能够在国际间升值是全球推行, 如若将自身的专利纳入强制性标准, 则是打破了专利权在地域性方面的限制。
第二, 技术标准给专利的交叉许可提供了便利的平台 (3) 。将专利纳入技术标准无疑扩大了专利的许可授权范围, 这个扩大包括对内和对外。在技术标准中, 由于其所纳入的专利众多, 且供标准成员自由使用, 这便形成了所谓的“专利池”, 给专利交叉许可提供了条件, 使得专利权人能够更大限度地开发手中专利权的许可授权价值。
第三, 专利权申请已趋于饱和, 而标准的制定并未停下脚步。早期标准制定缺乏先进的专利, 通常除了必要专利外, 不存在将专利纳入标准中的专利标准化问题。而今专利众多, 且多数申请了专利权, 当再制定技术标准时很难再绕得开专利侵权的问题。因此, 标准制定者在制定标准时也不得不考虑将专利纳入其制定标准的范围内。
二、电信专利标准化实施中的法律问题
( 一) 电信专利侵权
在实践中, 专利权人不知其专利被纳入电信行业标准并被连带标准一并被他人实施的现象十分普遍, 由此带来的法律问题分析如下:
主要问题是作为标准采用人是否应承担侵权责任, 如果不承担, 那么谁是责任主体。
欧洲电信标准化协会 ( ETSI) 第6. 1 条规定: “当与某特定标准或技术规范有关的基本知识产权引起ETSI的注意时, ETSI总干事应当立即要求知识产权所有者在三个月内以书面形式给予不可撤回的承诺, 该承诺须说明知识产权所有者将准备根据该知识产权中所规定的公平、合理和无歧视条件来授予不可撤销的许可”。当标准的制定者将一项专利纳入标准时, 应当首先获得专利权人的授权许可。专利权人对专利被纳入行业标准不知情的情况是不合常理的。
在专利权人因不知情而未披露其在标准中的权利信息, 而标准使用人在关系中处于下游, 其获取信息的渠道相对闭塞, 标准使用人出于对标准制定者的合理信赖而侵犯专利权的情况情有可原。
修订前的《专利法》第六十二条第2 款规定, 对不知是未经专利权人许可而“制造并售出的专利产品”的行为判断为“不视为侵犯专利权的行为”。而修订后的《专利法》第六十三条规定: “为生产经营目的使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品, 能证明其产品合法来源的, 不承担赔偿责任”, 此规定将侵权责任中的赔偿责任单独剥离出来, 也就是说即使是“不知者”也是有责任的, 其归责原则变为无过错原则, 侵权人只是不必承担赔偿责任而已。
( 二) 专利权滥用
徐国栋教授认为, 故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则, 上述几个标准可以鉴定权利人是否有权利滥用的行为 (4) 。
以华为公司诉IDG ( Inter Digital Group) 公司案为例。
首先, 应就被告是否存在过高定价的权力滥用进行分析。中华人民共和国最高人民法院在[2008]民三字第4 号文件里指出: “专利权人参与了标准的制定或者经其同意, 将专利纳入国家、行业或者地方标准的……专利权人可以要求实施人支付一定的使用费, 但支付的数额应明显低于正常的许可使用费”。后此条规定因受到社会广泛讨论, 认为其有损专利开发的积极性及不利于标准化的推行。于是, 2009 年, 最高院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 ( 征求意见稿) 》第20 条规定: “经专利权人同意, 专利被纳入国家、行业或者地方标准制定组织公布的标准中……专利权人要求标准实施人支付使用费的, 人民法院应当综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围等因素合理确定使用费的数额”。后续在2012 年的《国家标准涉及专利的管理规定 ( 暂行) 》中将“合理无歧视”许可费标准的界定留给了市场及司法。
“合理无歧视”是一个相对的概念。所谓“合理”的含义要单独拿来与“不合理”进行对比, 也就是说与市场、行业或司法判决结果相比, 通常会有一个普遍接受的费率范围, 在这样的一个费率范围内浮动的专利许可费用即为合理费用。而“无歧视”则应与“歧视”进行对比来明确, “歧视”的意思是指在相同的个体条件下, 所受待遇是否存在不同, 如不同则有歧视的情况发生。
很显然, 原告中华为公司要进行产品的正常生产销售, 则必须采用被告在其中拥有着必要专利的标准。因此, 华为公司为了维持正常的经营, 获得IDG公司的专利许可是不可避免的。而IDG公司提出的专利许可费远远高于其向三星、苹果等同行业公司就同项专利许可所收取的费用, 突破了市场合理定价, 且具有明显针对性。所以就此来看, IDG公司是有违合理无歧视原则的。
其次, 就IDG公司是否存在权力滥用不正当竞争及垄断行为进行分析。原告认为根据《反垄断法》的规定, 被告在3G无线通信标准必要专利许可市场中具有市场支配地位。同时, 被告还要求将华为所有专利无偿许可给自己, 实属无理的交易条件, 被告存在权利滥用的行为。
然而根据《反垄断法》, 仅仅拥有市场支配地位不能就存在市场垄断, 只有在滥用市场支配地位的前提下才能构成垄断违法行为。本案中, 被告依仗自己在强制性标准中拥有必要专利, 且在同行业中明显占据市场支配地位, 向华为公司提出一系列不合理的交易条件, 实属专利权的滥用, 构成垄断行为。
三、小结
电信标准和专利的法律问题通常集中发生在垄断侵权方面, 电信法律所关心的虽然不是具体技术专利有关的问题解决, 但与技术专利有着分不开的联系。在立法时也应当适当参考专利法相关的规制, 以公共利益优先原则、披露公示原则、免费许可与合理无歧视结合原则为主, 对电信的标准制定和专利许可进行规定。
电信标准和电信专利的结合是时代的趋势, 专利标准化是专利权寻求利益变现最大化的最后一站。从市场营销的角度上来说, 专利的利益变现主要途径就是通过专利许可费, 然而由于法律上的规制, 专利授权存在诸多的限制, 尤其以地域性最为突出。具国际性的专利标准化恰恰就能帮助专利权打破这种地域性限制的瓶颈, 使得专利许可能够最大限度地发挥其权利人的趋利性, 同时也鼓励了专利权人对专利进行开发及对标准的更新, 到头来还是社会大众获益。然而, 在看到巨大标准化市场前景的同时还应当看到法律风险。对专利权人来说主要有二: 一为国家强制许可, 二为反不正当竞争和反垄断, 应当在合法的规制下进行专利研发和标准的推广, 否则便可能与目的南辕北辙。
关键词：电信标准,法律研究
注释
11李玉剑.标准与专利之间的冲突与协调——以GSM为例[J].科技政策与管理, 2005, 2:1.
22 李秋萍.技术标准选定中专利保护的权益冲突与平衡[D].华南理工大学, 2010.8.
33 周莉惠.我国通信技术标准化中的专利权问题研究——以标准与专利的冲突为视角[D].华中科技大学, 2013.24.
44 吴太轩.技术标准化中的专利权滥用及其反垄断法规制[J].法学论坛, 2013, 1 (1) :130.