传统理论认为, 契约 (本文在同一意义上使用契约和合同这两个概念) 作为交易中一项重要的制度, 是当事人之间发生、变更、终止民事权利义务的意思表示一致的法律行为。然而随着时代的变迁与社会的发展, 合同关系的确立变得愈加复杂, 单纯依赖合意一致来判定合同的确立已经无法满足社会生活的需要。日常生活中, 很多公共机构例如交通、邮电等, 通过以确定的方式向社会公众发出意思表示, 广泛地吸引当事人与之订约, 大大提高了工作效率。此种订约没有双方合意的过程, 而是直接基于事实行为而确立。由此, 事实契约理论应用而生。
一、事实契约理论的提出与变革
“事实的契约关系”之概念, 是20世纪中叶由德国学者豪普特 (Haupt) 教授在《论事实上的契约关系》一文中提出的, 此说法在德国法学界引起了至今仍在继续的争论, 因为它冲击了传统的契约理论。传统契约理论的基础是意思表示一致合同才能成立, 而“事实上的契约”理论却认为, 在很多情况中, 通过强制缔约制度 (特别是格式条款) 的传统缔约方式不能保证双方的合法权益;相反, 因事实过程而成立, 对当事人的意思不必过问, 可以更有效地保护当事人的合法权益, 并促进交易的实现和社会秩序的稳定。因此, 除因双方当事人意思表示一致成立的契约之外, 还有一种契约, 它是因当事人的事实行为而成立, 这种因事实行为成立的未经合意的契约, 就是“事实上的契约”。豪普特教授还把这种仅因事实行为而成立的契约关系, 依照其构成要素, 分成三种基本类型案例, 即基于社会接触而生的事实契约、基于团体关系而生的事实契约和基于社会给付义务而生的事实上的契约关系。此理论被提出之后就在法学界引起热烈讨论, 赞成者认为现代民法的法律行为理论由此得到极大丰富与发展, 反对者则认为这冲击了传统的法律体系, 从根本上带来了法律体系的混乱[1]。
历史上事实契约理论的重要支持者, 要属德国著名法学者拉伦兹教授。他在豪普特教授提出的基于社会给付义务而生的事实契约理论基础上, 提出了“社会典型行为理论”, 该理论认为, 现代大多交易的产生建立在事实行为之上, 双方之间并没有合意的过程。此种情形主要建立在社会生活中不可或缺的公众服务, 如乘坐电车或公共汽车, 使用人之前并没有意思表示, 但登车之人为此支付费用, 由此合同成立。在此过程中, 事实上的供给与事实上的利用行为, 取代了意思表示, 并且产生了相同的法律效果[2]。
1956年7月14日, 事实契约理论被德国联邦最高法院于停车场事件中首次使用。汉堡市政府把部分公共用地改为收费停车场, 并将管理事务承包给一家私人公司。被告有时停车于该停车场, 要求管理人员对其车辆进行看管, 但拒绝履行支付停车费的义务。此情况多次发生, 该公司便向法院提起诉讼。法院采取了豪普特和拉伦茨教授的事实契约理论, 认为双方依其所做的行为产生契约上的法律关系。依据此种判定, 被告即使对私人公司做出拒绝支付停车费的意思表示, 也应该向该公司支付停车费。同时又继续说明, 若原告以侵权或不当得利为由进行起诉, 那么原告要证明其停车位被占由此少得利益的大小, 或被告使用该地而所获利益的大小, 事实上, 原告搜集这些证明相当不易。由此可见, 这些结果与现实显然有一段的距离[1]。
联邦法院在此之后, 陆续有几个判例适用了社会典型行为理论, 认为在店里输配、私人公共汽车、公司使用公共汽车停车场应否付费等方面确认了事实合同的成立[2]。不得不说, 事实契约理论大大简化了法院的判决过程, 其优越性在此中得到了充分的体现。然而联邦法院的判决受到法学界众多学者的强烈批评, 随之在1964年12月16日的停车场案中, 法院改采用传统契约理论进行判决, 将被告对停车场的利用行为视为承诺。此外, 在《德国民法通论》第三版中, 拉伦兹教授也改变了自己的观点, 认为事实契约理不仅缺乏法律依据, 在现代社会里也不存在该理论的发生环境。事实契约理论由此衰落。
二、我国合同法对应事实契约论的相关规定
豪普特教授提出的事实契约理论中包含的三种基本类型案例, 《合同法》都对应做出了相关规定, 旨在用已经确立的规则解释问题。
(一) 基于社会接触而生的事实契约
社会接触, 意即在缔约过程中当事人的接触, 在此过程中, 由于一方当事人的过失, 常导致另一方当事人遭受损害。豪普特教授认为当事人之间没有订立该契约的意思表示, 而应该以因社会接触而产生照顾、通知、保护等义务这一事实成立契约关系[2]。事实上, 一些大陆法系国家和地区 (包括德国、意大利以及我国台湾地区) 的民法都对缔约过失作出了规定, 希腊民法将缔约过失责任明确地规定为一项概括性的法律原则。我国《合同法》第四十二条也有规定:当事人在订立合同过程中假借隐瞒订立合同, 恶意进行磋商;故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;或有其他违背诚实信用原则的行为等情形给对方造成损失的, 应当承担损害赔偿责任。可见, 对豪普特教授提出的如何规范缔约阶段过失致人损害的责任承担问题, 我国《合同法》与其他现代法都有了明确的规定, 当事人的缔约过失责任是违反了法定义务, 并不需要再根据事实行为确定合同关系来解决。
(二) 基于团体关系而生的事实契约
事实上的公司、合伙以及事实上的劳工关系即为事实上的契约关系。此类合同纠纷问题多发生于当合伙或劳动合同在实施之后才发现其为无效或因瑕疵而被撤销时, 已经产生的权利义务关系应当如何处理。事实契约理论认为, 合伙的共同事业如果已经进行, 或劳务已被部分或全部给付, 即在内部或外部都发生了复杂的法律关系, 这一事实不容否认, 而基于事实行为确立合同关系来解决纠纷, 本身就大大解决外部权利义务关系矛盾。我国《合同法》并没有规定合伙合同和劳动合同, 而在《中华人民共和国合伙企业法》 (以下简称《合伙企业法》和《中华人民共和国劳动法》 (以下简称《劳动法》) 分别针对上述两种劳工关系进行了规定。依据《合同法》第五十六条规定, 被撤销的或无效的合同自始没有法律效力。在解决当事人内部纠纷时, 根据恢复原状的原则, 当事人要返还财产, 赔偿损失;然而在解决有合同第三人存在的外部纠纷时, 溯及到合同成立之前, 对于劳工关系此类继续性合同, 问题如何解决尚有疑问。值得一提的是, 《合伙企业法》和《劳动法》两部法律中均提到成立合伙合同、劳动合同的订立需要书面协议, 《合同法》第三十六条规定, 法律、行政或者当事人约定采用书面形式订立合同, 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务, 对方接受的, 该合同成立, 此举解决了合同形式瑕疵所带来的合同订立问题;但对于合同效力瑕疵、履行瑕疵对合同的影响问题, 现行法律的规定不能完全有效解决。
(三) 基于社会给付义务而生的事实契约
电气、自来水, 电车等公共服务, 是现代经济生活不可欠缺的给付。在我国, 此类公共服务都有国有企业垄断经营, 就合同形式、合同内容等订有详细的规定, 相对人没有选择自由。根据事实契约理论分析, 此类给付具有社会公共性质, 国有企业非有正当理由不能拒绝, 二使用者对使用条件也没有讨价还价的余地。这无法根据当事人的意思合致来确定合同成立, 仅仅因为其服务的公众性、必需性来进行交易, 因此, 应直接承认基于此类给付的事实行为就可以成立契约。现代法大多通过缔约强制来解决这个问题。所谓缔约强制, 指在特定情况下, 商品或服务的供应人, 除非有合理的重大事由, 有义务与希望缔结契约者订定契约。[5]我国《合同法》第三十八条、第二百八十九条也有相应的规定。此外, 根据公共服务的公用性、公益性和继续性, 《合同法》也特别对供用电、水、气、热合同进行了特别规定, 限制使用价格、限制使用方式等。虽说这些规定是出于合理分配资源、维持社会稳定的考虑, 但必须承认的是, 此举严格限制了当事人的合同自由。随着社会的发展, 公司、企业、组织的兴起导致了市场结构乃至社会结构的变化, 传统法律视野中的国家-个人二元结构被国家-组织-个人所替代, 由此出现了组织对个人权利的侵蚀, 导致合同的自由意志和平等不可能在原有的合同框架内实现。[6]这其实值得我们进行反思, 传统的契约自由是否真的在现行法中得到完全实现?在这些框架中, 是否适当承认事实契约理论的意义与价值?
三、我国《合同法》对事实契约理论的相对优势
要承认的是, 事实契约理论之所以遭到如此反对, 并最终走向没落, 其自身所存在的弊端不容忽视。与之而言, 我国《合同法》尊重当事人的契约自由, 崇尚契约自由原则, 解决了事实契约理论弊端所带来的问题。
(一) 事实契约理论对未成年人的缔约效力没有进行解释
事实契约强调通过事实行为来确立合同关系, 那么未成年人的合同效力如何确定就很大的争议。我国民法与合同法规定, 对于无民事行为能力人所订合同, 视为无效;对于限制民事行为能力人所订合同, 视为效力待定合同, 若其法定监护人追认有效则合同有效;纯获利合同、与当事人年龄心智符合的合同则直接认定为有效。
(二) 事实契约理论特殊情形下会扰乱社会秩序
自助商店的小偷可能将与其他购物者一般, 基于其“事实行为”而主张他与商店订立了“事实契约”, 仅负支付价金的义务[7]。此时, 事实契约理论为不法分子规避责任提供了便利。显然, 事实契约理论跳过意思表示一致这一环节, 有可能为犯罪分子提供便利从而逃避承担法律责任。这不仅扰乱了正常的社会秩序, 而且不利于社会公平, 更不是鼓励交易。此时, 基于意思合致确定合同的成立, 显然是解决该问题的正确选择。《合同法》第十三条规定, 当事人订立合同, 采取要约、承诺方式, 就是基于合意一致的基础上来确立合同成立, 这使得契约关系的确立完全在正当交易中实现, 而不会被不法分子进行利用。
(三) 事实契约理论暗示了国家主义
从国家角度出发, 通过宏观调控、计划分配等方式深入到私人生活领域, 这似乎回到了改革开放前的计划经济时代。事实契约理论不探讨个人意思表示真实一致, 仅仅通过事实来确立合同成立, 私法自治原则就遭到损害, 如果为了高效快捷地解决合同矛盾, 那么国家主义的自上而下的统一规定与分配确实是高效而快捷的解决纠纷的途径, 但是现在无论哪个国家也不会完全以国家规定来解决社会生活中的私人交易, 必须在维护私法自治前提下有利于解决纠纷才能达到纠纷的公正处理[8]。尊重个人自由, 保护私人合法权益是维护社会公平的有效保障。《合同法》贯彻了合同自由原则, 极大地减少甚至消除了有关合同法规和规章对当事人的订约自由所施加的限制, 尽量减少政府不必要的行政干预, 从而减少国家主义与个人自由之间的冲突, 保护个人权益, 在微观之处促进社会公平。
四、事实契约理论的意义与反思
罗马法时代产生的契约观念, 并没有严格的要约承诺概念。作为契约概念基础的“合意”一词, 按照乌尔比安的解释, 只是个一般性用语, 指为取得一致意见或达成和解而在缔约双方间商定的一切事项。合意本身并不说明什么, 只不过是在法律衡量过程中表现出来的某种程序而已。然而到了19世纪, 启蒙运动最终孕育出了绝对理性, 意志自由成为契约概念的唯一前提。于是, 合意成为自由意志的绝对命令的合意, 并由此建立起实定法中的, 也是现实世界中唯一的传统契约概念[9]。事实契约理论的提出, 让我们反思到, 契约关系本不应该仅仅是为符合法律规范而确立, 要约-承诺式的规定很大程度上是法律衡量过程的程序, 这可能利于法律审判过程合理化、规范化, 但不应该为适用于法律的规则就将此强行解释于合同关系的确立上。为法律而法律, 这本身也是对理性主义和个人自由的一种亵渎。
事实契约理论的提出以及法学界对该理论的争论, 在某些程度上反映了契约理论发展过程中合同自由和合意的发展变化, 体现了法律制度的发展与社会变化互动关系, 随着社会生活的发展, 这种过分严苛的合同概念逐渐无法解释生活中的诸多交易行为和交易过程[4]。以标准格式合同为例, 格式条款是当事人为重复使用而预先制定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。必须承认, 这类格式条款促进社会效率, 被各行各业广泛采纳。在英国, 标准的建筑和工程合同是由皇家建筑师协会和土木工程师协会起草的, 在这种情况下, 双方当事人可能对于合同条款的实质内容仅有最模糊的“意向”[4]。在我国和其他国家法律规范里, 与格式条款一样, 对于事实契约理论提出的三种基本案例都有对应的规定来解决问题。而对事实契约理论持反对意见的学者们也认为, 此理论所提出的问题已经在各法律规范中得到了解释, 并不需要另辟蹊径。然而, 值得考究的是, 学者们都仅仅认为现行法律已经满足法律实务的处理, 但没有严格考虑, 现行法的规定是否严格遵循了传统的契约理论, 当事人意思表示一致是否得到充分的体现。仅在处理特殊情形时, 相关法律规范专门对此制定了一套使用规则, 很难说在此没有体现事实契约理论的影子。
不少学者在提到事实契约理论时, 要求对于契约自由与契约公正的概念要进行严格地定义。契约自由是保证当事人在订立合同时意思表示真实, 充分尊重当事人的意愿。契约公正是为保证契约的顺利进行和合法有效, 通过外部环境对契约自由进行适当的修正。契约公正的概念表明, 契约自由不是绝对自由, 而是一种相对的自由, 这与合同正义原则是相辅相成的, 此观点也在我国合同法中得到体现。那反过来思考, 契约自由是相对的, 我们为什么不能承认, 合同订立的方式也是相对的?世界万物都在运动, 没有任何一种理论可以完全概括宇宙的规律, 时代在变迁, 社会在发展, 法律上关于合同成立的规定, 立法者仅仅根据当时的社会环境、价值取向来立法, 但正义与权利系统都是由人发展出来的, 而法律是随着社会价值观念的变动而发展变化的。现实生活中的大量问题都可以由事实契约理论解决, 只要严格把控事实契约理论与传统契约理论的适用范围, 严格根据公平正义、诚实守信、鼓励交易等原则来进行审判, 又怎能说事实契约理论完全糟粕且毫无价值?
事实契约理论的出现, 在一定程度上弥补了传统契约理论的缺陷, 从而加以契约成立概念的扩充与延伸。并不否认, 事实契约理论有诸多不完善的地方, 传统契约理论在此显现优势;但二者不是对立的关系, 正如现代法条中却又体现事实契约理论的影子。事实契约理论并不会动摇传统契约法律的核心———理性主义与个人自由的地位, 相反, 意思自治虽不再有绝对性, 但二者应当在未来社会发展里相互补充, 相互借鉴, 共同解决实际生活中的诸多合同纠纷。因此, 事实契约理论对我国合同法的完善与发展具有重要的思考价值与借鉴意义。
摘要：事实契约理论认为, 随着时代的变迁与社会的发展, 很多合同关系的确立无须双方达成合意, 直接基于事实关系的发生便可确立。而传统的契约理论认为, 双方当事人意思表示一致才可确立契约关系。《中华人民共和国合同法》贯彻传统契约理论的核心, 确立合同自由原则, 但在具体条文之处又体现了事实契约理论。通过对事实契约理论的研讨分析, 讨论现行法的相关规定, 知道事实契约理论的诸多不足, 也明确事实契约理论对我国合同法的完善具有重要的思考价值与借鉴意义。
关键词：事实契约,契约自由,合意,合同法
参考文献
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