行政诉讼和解作为一种替代性纠纷解决机制, 可以有效地平息社会的矛盾与纷争, 消解利益主体的对立与冲突, 从而奠定了构建和谐社会的法治基础。因此, 在当前我国构建和谐社会的法治环境下, 我们面临的迫切任务是如何从根本上探寻行政诉讼和解制度的正当性依据及其具体的制度设计, 以切实发挥其在构建和谐社会中的作用。公域治理模式的转型, 产生了建立多元行政争议解决机制的需要, 使行政和解制度的建立成为一种现实要求。行政和解符合我国行政法的价值定位, 也适应转型时期我国行政纠纷的多元化解决。
一、行政和解的沿革与内涵
( 一) 行政和解的沿革
从制度上考察, 和解作为一种正式的和解契约, 首先出现于大陆法系的德国。法国在20 世纪70 年代创立了专门的行政调解员制度, 规定行政调解员有权调解对国家行政机关、对本辖区内在独立管辖权的地方行政机关、负责公共事业的行政机构以及被授予公共任务的其他任何机构与公民之间所发生的各种行政纠纷, 并提出解决纠纷之建议。[1]
在美国, 和解主要体现为非正式的行政裁决程序 ( 或非正式行政手法) 中的协商谈判制度。[2]另外, 自20 世纪90年代以来, 在美国行政程序的非正式程序中有一种替代性纠纷解决方法 ( ADR) , 其中最常用的方法就是和解。英国1977 年改革了有关行政案件的诉讼程序, 高等法院王座分庭负责审理针对公共机构提起的司法审查案件; 2000 年王座分庭设立了拥有专家法官的行政法庭, 申请司法审查的案件主要由该行政法庭按照特定程序审理, 有关行政案件的审理程序与民商事案件并不完全相同。[3]归纳而言, 行政法中的和解制度主要有两种类型, 一种是类似德国行政程序法中的和解契约, 一种是美国非正式程序中的和解。虽然存在的形式不同, 但是都是将和解制度运用到法律体系之中。
( 二) 行政和解的内涵
从内涵而言, 协商民主在很大程度上与中国传统政治文化中“和”的价值追求相吻合。党的十七大报告指出: “坚持国家一切权力属于人民, 从各个层次、各个领域扩大公民有序政治参与, 最广泛地动员和组织人民依法管理国家事务和社会事务、管理经济和文化事业。”“完善制约和监督机制, 保证人民赋予的权力始终用来为人民谋利益。”由此可见, 行政和解的过程, 是公民民主参与的一个过程, 也是相对人透过个案了解行政政策的一个过程, 符合我国当前所倡导的民主的执政理念, 协商理论是和解的政治基础。
和解, “谓当事人约定, 互相让步, 以终止争执发生之契约”。[4]和解是民法上的概念, 传统行政法上受到公权力不可处分观念的影响, 反对和解的适用, 但是随着国家行政职能的转变行政手段可以多样化, 行政权在一定程度上是可以处分的。基于此, 和解这一制度当然可以引入行政诉讼的过程中。和解在行政过程中的运用, 实际上是契约理念渗入行政法领域的产物, 它倡导的是一种自主自愿、互谅互让、真诚合作的精神, 体现出行政纠纷的解决是行政相对人和行政主体共同努力合作的真谛, 旨在实现双方友好的、长期的、互惠的、信任的关系。和解在行政过程中的运用, 实际上就是在法律授予行政机关自由裁量权的情况下, 行政机关运用自身权力从法定的方式中为当事人选择其中一种适合的方式———和解, 且与行政相对人进行合意、沟通、协商达成纠纷解决的一个制度。行政裁量权的存在, 为和解引入行政领域提供了法理基础。
二、平衡博弈论引入行政诉讼领域
( 一) 平衡博弈之内涵
博弈论, 原来是数学的一个分支, 后来被广泛运用于经济分析, 随之进入政治、军事、外交、法律等领域。关于博弈论的定义, 张维迎教授认为: “博弈论是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的均衡问题的, 也就是说, 当一个主体, 好比说一个人或一个企业的选择受到其他人、其他企业选择的影响, 而且反过来影响到其他人、其他企业选择时的决策问题和均衡问题。”[5]施锡铨的定义是: “博弈论就是关于包含相互依存情况中理性行为的研究。”[6]平衡与博弈能够较为全面地揭示了行政法的内在关系, 适合与指导解决行政法的普遍矛盾。平衡论通过提炼、分析、解决行政法的内在本质关系, 吸收了管理论和控权论的合理内容, 摒弃了传统的行政法理论模式, 构建了相关制度。特别是强调一种动态的、总体的平衡, 运用到行政诉讼领域就是希望达到行政相对人权利的保护与行政主体行政权能的发挥、主体权威的尊重的总体平衡, 良性的互动, 使权力取之于民, 用之于民, 让行政主体在行政诉讼法律关系中主动承担更多的义务。
( 二) 博弈之引入诉讼领域之表现———和解
在行政法律关系中, 行政法主体各方, 其实都是博弈的参与方, 相互之间的关系实质是一种博弈关系, 立法机关各组成人员之间、行政机关相互之间、行政机关与法院之间、行政相对人之间, 其实都在进行着博弈, 目的都是为了追求自身利益最大化。因此, 立法和执法的目的应当是努力使守法成为人们利益最大化的最佳选择, 而目前显然守法并未成为人们的最佳选择, 从这个意义上讲, 博弈是推动法治发展和完善的动力。或者说, 没有博弈就没有法治的不断发展。引入博弈论分析工具后, 我们可以明确地提出, 在行政诉讼中可以采取较为柔和的手段 ( 和解) , 通过参与人的双方博弈来解决纠纷。
在我国, 行政法律制度的内在冲突其实是核心价值观的冲突, 这些冲突表现为: 现实的法律与传统观念的冲突, 法律与实践的冲突, 法律原则与法律条文的冲突。受“管理论”长期影响, 导致行政优先、管理优先、权力优越、部门割据、地方割据等种种弊端存在, 与行政法追求的公平要求相差甚远, 但是自身又难以逾越。行政权力不会主动放弃其长期垄断的信息和资源, 不会主动退出巨大利益空间的市场。鉴于此, 行政法律制度经常得作出修改以适应社会的发展, 这样, 在经济发展带来的社会对政府行为的期望与现有法律提供的政府活动空间之间, 当前道德文化背景下, 公众对政府行为的可接受程度与其对政府行为的实际评价之间, 必然需要一种均衡, 或者说是两者矛盾的解决博弈过程的调和。
( 三) 和解的均衡化: 行政权的收缩与公民权的保护
行政法作为一种博弈规则, 为博弈各方构筑了一个博弈平台, 限定了博弈各方 ( 行政主体和行政相对人) 可供选择的战略组合和行动顺序, 博弈各方参与人只能按照事先规定的规则 ( 法律) 行事, 他们在行动前都对自己的行为有预测性, 即使是发生了行政纠纷, 也可以运用和解, 这一提供给双方充分协商权利的灵活制度, 来解决双方的矛盾。和解减少了博弈双方的成本, 提高了效率, 促进公共资源的优化配置。
三、行政和解的正当性分析
微观行为带来的效益是否正当, 从表面上看, 有时很难衡量, 所以我们设立了一个判断标准———便民原则, 而行政和解是符合便民这一行政法的价值定位的。便民即方便人民, 方便公民参与国家行政管理方便民众维护自身合法权益。当然行政权作为一项国家权力, 是赋予行政机关行使的, 公民很难说直接进行行政活动, 但是公民在与行政机关的活动中享有获得便利的权利, 在地位上应当获得相对平等的主体地位。
其次, 行政和解还适应政府威信感应器的价值定位。约翰·密尔曾经说过: “在每一个国家, 行政是政府行使直接权力的部门, 并且是直接和公众打交道的, 个人的希望和恐惧主要是指向它的, 政府的好处以及政府的恐怖和威信也都是通过它表现在公众眼里的。”[7]密尔着重指出了行政权与公众关系的敏感性。在行政权与公众关系上, 行政机关采取一种怎样的沟通方式显得尤为重要, 具体到行政诉讼中, 引入和解制度, 就相当于给予了公民一种良性的、有话语权与参与权的机会, 使得公众对待行政机关不再只是恐惧, 公众通过行政机关协商过程中一系列的良好表现重新对行政机关产生信任、尊重, 使之能与行政机关融洽相处。这一点, 也是行政法在价值层面所不懈追求的。
最后, 行政和解符合协调论的内在精神。长期以来我国在行政法制方面是以全面干预论为指导原则的, 它强调行政的高度统一性, 突出行政权的优先性和绝对性。不言而喻, 依全面干预论, 行政法的外部程序定位必然是不明确的和含糊的, 因为如果把程序定得过细, 过于具体就会束缚行政系统向社会行使权力的手脚, 这也正是我国行政程序法落后的原因所在。与全面干预论不同, 协调论则追求: 政府的“正确目的应该是使人民的各种活动得到平衡发展, 使他们生产各种各样的物品以满足国家的需要。只有这样平衡发展才能使国家富强, 它的安全和幸福才能得到保障。”[8]这一见解基本涵盖了协调论, 协调论提供给公民一种可以与行政主体协调、商量的解决纠纷的模式, 有利于国家行政机器的良性运作。
历史经验表明, 一国行政法制建设, 既不能与其法律传统一刀两断, 更不能脱离现实的经济、政治、文化等社会结构, 行政法制建设只有通过对传统的合理继承与对域外先进法律制度的移植来实现。行政法权利 ( 权力) 结构均衡是一种动态的平衡。行政和解的具体运用无疑也是这场永无止境动态调和过程的一个缩影, 在行政纠纷的解决过程中应当不断通过博弈或利益衡量等机制对权力结构加以调整, 从而保证宏观调控的奏效, 社会资源在公平的基础上, 得以合理配置, 实现社会利益的最大化。
中国正在进行一项自上而下的艰难改革, 政府主导型的市场经济体制建设过程与政府推动下的依法治国进程, 仅就这两个事实本身就使任何一个客观、理性的观察者无法回避行政主体的权力再定位。公民要求获得越来越多的权利和自由, 而行政机关又很难适应减弱自身权力的状态, 因此, 我们势必要走上一条逐渐倾向公民权利保护与行政权力削弱的道路。行政和解制度的真正实行, 可谓任重而道远。
摘要：本文从域外和解制度理论考察出发, 来探索行政和解之内涵, 进而找到一个新的视角——平衡博弈论。从平衡博弈制度的构建来论述行政和解的正当性, 由此分析出行政和解符合行政法的价值定位、符合行政最低成本原理等, 于此可知行政和解在我国是有适用的根基的。
关键词：行政和解,调解,平衡,博弈,正当性
参考文献
[1] 程燎原, 王人博.权利及其救济[M].北京:人民出版社, 1998.
[2] 王明扬.美国行政法 (上) [M].北京:中国法制出版社, 1995.
[3] 张越.英国行政法[M].北京:中国政法大学出版社, 2004.
[4] 张维迎.博弈论与信息经济学[M].上海:上海人民出版社, 1996.
[5] 施锡铨.博弈论[M].上海:上海财经大学出版社, 2000.
[6] [英]约翰·密尔.代议制政府[M].北京:商务印书馆, 1982.
[7] [法]霍尔巴赫.自然政治论[M].北京:商务印书馆, 1994.
[8] 施建辉.行政执法中的协商与和解[J].行政法学研究, 2006.