一、商标反向混淆
美国的International News Service v.Associated Press案与Big O Tire Dealers, Inc.v.Goodyear Tire&Rubber Co.案是美国反向混淆的起源性案例, 前者发生于1918年, 在此案例中霍姆斯法官首次提出反向混淆的概念, 而后者发生于1977年, 美国第十巡回法庭在本案中的判决决定了反向混淆这一观点最终被美国法院所接受。美国的判断标准是是否造成了消费者的混淆可能性, 这也为在后使用人被在先使用人以恶意抢注的方式侵权提供了保护, 保护范围较广。
我国商标法并没有“反向混淆”的直接规定, 仅仅提出了“混淆可能性”的概念, 特别在侵权赔偿数额方面, 也没有可以参照的法律条文。
类似情况的欧盟和世贸组织的“双重标准”也是未对反向混淆做出明确的规定, 直接用正向混淆模式处理反向混淆案件, 虽然增强了法官在处理类似案件时的可操作性, 但弊端也是非常明显的, 法院可能会把商标具有近似性、商品具有近似性但却未造成相关公众混淆的状况判定侵权, 这是非常错误的。日本的“符号保护”模式则是主要关注商标本身, 而对商标侵权认定的重要标准——混淆可能性完全忽视, 这违反了世界商标法的发展趋势即保护消费者的利益。
对于该类案件侵权损害赔偿的标准, 美国各个法院在进行审理时法官的考量因素虽然也不尽相同:比如在“Sands案”中, 地区法院判决Quaker公司支付原告STW公司因宣传广告所获销售利润的10%作为赔偿金, 上诉法院对这种估算方法予以否决, 认为依据商标使用许可费是一种合适的参照方式。但通常各法官会采用“禁止令+赔偿金/更正广告费”的方式来弥补被告对原告造成的损失。
综上可知, 没有规定相应标准的欧盟、世贸组织的法官在进行判断时会发生较为严重的错误, 而美国虽然在赔偿金额上仍处于探索阶段, 但其判断标准和已经探索出来的赔偿金额的计算是十分值得借鉴的。所以通过参考各国和联系我国, 对商标反向混淆进行立法上的界定, 并在此基础上进一步明确赔偿数额的量化标准, 让法官在判决此类案件时有明确的法律依据。这对于完善商标法基本理论, 细化商标侵权赔偿依据有着重要的理论意义和实践意义。
二、赔偿数额制度
(一) 设立协商解决机制
“反向混淆”都发生在小企业的商标被大企业所侵权上, 为了维护市场公平, 我们应该让侵权方停止侵害、消除影响并赔偿损失, 这是正义所在。但是我们同时也要注意到被告在商标建立的过程中所付出的巨大投入, 和原告想要重新建立自己的商标权的艰难, 更为重要的是消费者在心理上已经建立了在后使用企业和商标的联系, 短时间内是难以改变这一心理观念的。
根据法律经济学中的科斯定理, 只要产权明晰, 交易成本较低, 经过当事人的自愿协商和谈判, 就能导致一种有效率的结果。那么如果将该协商方式运用到反向混淆的案件中, 达成双赢的局面, 不仅是对司法资源的有效节约, 更是对市场效率的有效提高, 最重要的是这对于双方当事人都是有利无害的。我们可以看到微软公司向小公司支付500万美元得到了“Explorer”以应用在搜索引擎上;苹果公司向唯冠公司支付6000万美元以得到“iPad”的使用。这些都是协商解决的良好表现。所以“新百伦”案等也可以有另外一种结果, 如果双方愿意, 被告可以向原告支付一定的费用获得商标, 这也避免了两审不同判, 并且极大地发挥了商标的使用价值。
(二) 合理计算赔偿方式
“在反向混淆案件中, 以商标许可使用费作为认定侵权赔偿数额的基础, 可以弥补侵权损失标准或侵权获利标准的不足。”首先商标许可使用费是在先权利人的应得利益, 在后使用人的未经通知使用侵犯了原告的利益, 这是对侵权行为付出的代价;其次应该适当提高金额以达到赔偿原告的目的。
另外, 从各类案例来看, 商标反向混淆属于非常特殊的混淆侵权。在先权利人往往占有小额市场、甚至并未实际使用其商标;对消费者而言, 在先权利人如使用商标, 反而会有权利人假冒商标的错觉。这种情形可以通过权威性的评估机构进行评估, 然后确定相应的金额。
(三) 细化法定赔偿参数
侵权者主观态度是否恶劣。如果恶意明显, 则侵权者应承担惩罚性赔偿责任, 以达到惩罚效果。
涉案商标的价值是否巨大。可借鉴“新百伦”案中的商标价值评估从而给出获利占比, 这是让法官认定侵权赔偿数额的可操作性参考依据。
摘要：商标反向混淆是一种新的侵权形式, 首发于美国, 近几年在我国开始出现, 影响也越来越大, 但我国现阶段的法律并未对此有所规定, 而各个法官对此的理解不一致, 导致判决结果尤其是赔偿方面相距甚远。本文将通过探究反向混淆制度的价值和联系其他国家在此方面的优秀做法, 试图给出一些商标反向混淆的赔偿数额制度的建议。
关键词：商标反向混淆,制度价值,赔偿数额制度
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