畜牧兽医法规论文

2022-05-14

评职称或毕业的时候,都会遇到论文的烦恼,为此精选了《畜牧兽医法规论文(精选3篇)》相关资料,欢迎阅读!摘要:地方性法规特别是省级地方性法规对非直接对应性法律和行政法规进行实施性细化规定明显不足。主要表现在两个方面:首先,专业性地方性法规往往只对本领域的法律和行政法规予以实施性细化,很少对非对应性的一般性综合性法律和行政法规予以细化,导致后者能否在某个专业领域实施、能否为某专业行政部门作为执法依据不明确,影响行政机关对该专业领域进行合法有效的管理监督。

第一篇:畜牧兽医法规论文

少数民族地区职业院校畜牧兽医法规课程的教学体会

【摘 要】本文以伊犁职业技术学院动物科学系为例,介绍了少数民族地区职业院校畜牧兽医专业必修课《畜牧兽医法规》课程的设立与发展现状,及对授课教师业务能力与综合素质的要求;同时总结了笔者近年来从事该课程教学过程中积累的经验与体会,供同行参考。

【关键词】少数民族地区 职业院校 畜牧兽医法规 课程 教学体会

伊犁职业技术学院位于新疆伊宁市,是一所典型的少数民族地区职业院校,现有的5500余名在校生中母语为少数民族语言(非汉语)的学生占到70%以上。学院所属的动物科学系现设有畜牧、兽医、畜牧兽医、草原、卫生检疫、宠物等6个专业,包含高职和中职2个层次,主要培养掌握现代畜牧生产理论,具有畜禽饲养、畜舍设计、畜禽繁殖、畜禽疾病临床诊断治疗、防疫检疫技术的中高级应用型人才,面向新疆和疆外部分省、直辖市、自治区招生,民、汉兼招。目前全系有学生2500人,主要由维、哈、蒙、汉、回、柯尔克孜族、乌兹别克族、塔吉克族等民族构成。笔者结合本系的实际情况,针对以少数民族学生为主体的少数民族地区职业院校,如何提高《畜牧兽医法规》课程的教学质量进行了初步的探讨。

1.畜牧兽医法规课程的设立与发展

随着畜牧兽医管理工作逐步走上依法行政、依法养殖、依法防疫和依法经营的法制轨道,特别是在我国加入世贸组织(WTO)后,为适应国际通则和国际贸易要求,畜牧兽医法律法规建设得到重视并逐步加强。早在上世纪的1998年,伊犁职业技术学院动物科学系的前身新疆伊犁畜牧兽医学校就开始尝试开设了《兽医法规》课程。当时的《兽医法规》课视同于选修课,仅授课20个学时左右,没有现成的教材,故由授课老师自编讲义、自行选择内容进行讲授;主要讲授当时国家、自治区颁布的涉及到兽医方面的法律、法规等内容,而属于畜牧生产方面的法规内容偏少,只讲授《中华人民共和国种畜禽管理条例》,授课对象为中专(中职)学生。2002年3月,原伊犁畜牧兽医学校与伊犁农业学校、伊犁农牧机械化学校合并升格为伊犁职业技术学院后,开始招收畜牧兽医专业的高职学生;同年9月,在《兽医法规》的基层上,扩展为《畜牧兽医法规》,其课程任务是通过学习本课程,使学生掌握基本的畜牧兽医法规知识,能够用所学的理论知识指导具体的畜牧兽医岗位工作,成为知法、懂法、守法、用法的执行者或管理者,按照畜牧法律法规的要求从事养殖、防疫和经营管理,从而创造良好的动物饲养环境,保障动物性食品安全和公共卫生安全,提高我国我国动物及动物产品的国际竞争力,促进畜牧兽医行政管理的法律化进程;并将其列为畜牧兽医专业学生的必修课,授课内容涵盖了畜牧、兽医、草原三大专业领域的法律与法规知识,按照高职、中职班分别授课,课时为高职班42学时、中职班39学时。自2006年起,学院开始采用国家统编教材,高职班采用由顾洪娟、邢军主编的《畜牧兽医行政执法与管理》,中职班学生则使用韩昌权主编的《畜牧兽医法规基础》教材;两部教材虽然在教学内容上基本相同,但是高职教材在知识层次、技能要求等方面,都要远远地高于中职教材。

2.畜牧兽医课程特点及对授课教师能力与素质的要求

《畜牧兽医法规》是一门动态的、需要“与时俱进”的课程,之所以这么说,是因为随着社会的进步与发展,一些畜牧兽医的法律、法规条文也随之不断地完善、补充,所以在课堂教学时要注意及时补充、更新授课内容;《畜牧兽医法规》也是一门综合的、要求“博采众长”的课程,它是动物医学、动物科学、草业科学、动物药学、动物卫生和法学等学科相交叉的课程,有大量的基本概念、法律理论和文字条款需要学生熟练掌握,课程的要点与难点较多。因此,《畜牧兽医法规》课程的学习,较为抽象且趣味性差,容易让学生感觉到枯燥、疲劳,有一定的难度;而对于来自少数民族地区的多数少数民族学生(尤其是从预科班转入的同学)来说,存在着汉语水平整体不高,口语表达能力与作文水平也参差不齐的实际情况,对授课的内容更是感到吃力和不好理解;加之《畜牧兽医法规》课程设定的教学任务和技能目标要高于其他畜牧兽医专业课程,给本课程的授课带来了一定实际困难的同时,也对授课老师的综合素质与专业能力提出了更高、更严的要求。由于缺乏相应的专业性课程教师,为确保课程的教学质量和教学效果,伊犁职业技术学院动科系的做法是从老教师中选出教学骨干担任本课程的授课老师,具体的能力与素质要求包括:①具备与课程内容相关学科的专业基础知识;②有较为丰富的法律基础知识储备;③掌握大量畜牧兽医生产实践方面的真实案例;④知识渊博、授课娴熟,能够使课堂活跃、学生印象深刻;⑤具备一定的双语水平,熟练掌握一门当地主体少数民族语言。经过近二十年的锻炼与磨砺,我系的畜牧兽医法规课程教学团队越来越壮大,教学方法日趋完臻,教学质量也越来越高!目前的6名成员中,有教授、副教授各1名、讲师3名、助讲1名,平均年龄为39.8岁,团队的年龄结构和学历组成科学合理,完全可以承担全系《畜牧兽医法规》课程的教学任务。

3.主要体会

笔者曾经长期在基层牧场从事畜牧兽医管理工作,对基层畜牧业生产一线中畜牧兽医相关法律法规的执行情况有较多的感性认识,因而被系里安排讲授《畜牧兽医法规》课程。自2013年以来,笔者先后承担了18个班次的《畜牧兽医法规》课程教学任务,共授课学生608名(其中高职班13个,计512名学生;中职班5个计96名学生);汇总统计,本课程的及格率为95.76%、优秀率(综合评分在90分以上者85名)为13.98%,取得了较为理想的成绩,全面实现了本课程的教学目标,主要体会有以下方面。

3.1针对课程目标,合理安排教学内容

本课程的培养目标是使学生不仅掌握动物生产、防疫卫生等方面的法律制度,还需要具备相应的畜牧兽医草原法规的实践能力。因此,针对课程设定的目标,根据教学大纲要求合理的安排教学内容,适当的优化课程结构,并注重“理实一体化”,都是非常有必要的[1] 。一是对《畜牧兽医法规》中涉及到的交叉课程,只要这些课程曾经独立开设过,在教学过程中就要注意避免教学内容的重复讲授,点到为止即可,可以防止重复讲学超时而导致在规定时间内完不成教学任务的现象发生;二是必须根据基层的实际需要优化课程结构、突出重点,如新疆是重要的草原畜牧业区域,传统畜牧业占到畜牧业总盘子的70%左右,那么就要适当地加大讲授《草原法》及与草原管理相关的法律、法规的课时安排;三是鉴于本课程具有较强的理论性、实践性和综合性,所以,在实际教学过程中,要注意加强理论知识与生产实际的有机结合,善于结合当前的生产现状、最新发展动态及学生兴趣与学习特点,步步深入引导学生利用课堂所学的畜牧兽医法律知识,去分析和解決今后工作中可能面临的各种实际问题,从而为学生今后工作打下良好基础。

3.2針对学生特点,采取多样化的教学方法可大幅度提高课程教学效果

在《畜牧兽医法规》课程的教学过程中,采取灵活多样的教学方法可以显著地提高课堂教学的效果,已经得到了实践的检验[2]。针对《畜牧兽医法规》课程的特点及少数民族学生为主体的实际情况,在课堂讲授法的基础上,可结合不同的学习情境及学习任务,视情况适当的运用角色互换、分组讨论、案例分析等教学方法,提高教学效果;特别是对于汉语言基础比较薄弱的少数民族学生,还可以充分发挥多媒体教学形象直观、图文并茂、通俗易懂的优势,大幅地提高教学效率。考虑到课堂是少数民族学生学习汉语言的重要场所,所以,我们还特别注意课堂上的“互动”,鼓励少数民族同学在课堂上用汉语言大胆的提出问题,并表达自己的看法与认识供同学们讨论,授课教师则随时进行讲评和答疑,这种“互动”既活跃了课堂气氛、提高了畜牧兽医法规课程吸引力,同时也锻炼少数民族学生的汉语口语表达能力。

3.3针对生产实际,及时更新教学内容以适应现代发展需要

进入21世纪后,随着科学技术的进步和生产力的发展,现代畜牧业的兴起与壮大,涉及到畜牧兽医专业的法律、法规的形式与内容也在发生新的变化。这些涉及到畜牧兽医专业新形式、新内容法律法规的出现,使得各版本教材中原有的部分教学内容和相关提法显得陈旧与落后,已不能适应时代发展的要求;因此,除了要按照教育主管部门的要求及时更换新版的教科书(如用“十二五”规划教材替换“十一五”教材,用“十三五”教材替换“十二五”教材)外,与此同时,授课老师还应当随时收录我国在畜牧兽医法规建设中取得的新成果,并将之添加到教学讲义和教学内容中去,这样做将有利于学生思维观念在本课程的教学过程中表现出与时代同步发展。再者,在采用案例教学时,可以将课程教学与当地畜牧产业的发展有机地联系起来,多举些当地的畜牧兽医法规方面的新案例,让学生有一种天然的亲切感,从而提高各族学生学习的积极性。

3.4针对未来发展,焙养学生的创新意识和创造能力。

习近平总书记指出“创新是一个民族进步的灵魂,是一个国家兴旺发达的不竭源泉,也是中华民族最鲜明的民族禀赋”。当今,畜牧养殖与兽医科技的发展突飞猛进,一日千里,对未来畜牧兽医从业人员的专业能力与技能水平都提出了很高的要求。因此,我们要充分发挥课堂教学的主渠道作用,在讲授畜牧兽医法规知识的同时还应注重培养学生的创新意识和创新能力,以适应新时代的发展要求。为此,我们在教学过程中根据教学大纲内容专门设置了专题讨论课,设计了几个小专题问题供学生在课余进行研究;先由授课老师在课堂上对小专题的总体内容提出要求,指导学生课后去查阅相关的理论书籍、寻找可能的解决办法,然后再分小组进行讨论,授课老师在讨论会上进行现场分析、归纳、讲解、评价和总结;通过这种方式使学生在课程学习的过程中,逐步树立起科学思想和科学发展观,挖掘潜能,初步掌握分析、理解、解决客观事物的能力,从而达到培养学生的创新意识和创新能力的教学目的。

参考文献:

[1]易宗容,李雪梅,冯堂超.基于就业导向的高职畜牧兽医法规课程改革[J]. 黑龙江畜牧兽医,2016(12下):244-245.

[2]于龙政,许应天,宋建臣,金春梅.案例导入法在兽医法规教学中的应用研究[J].吉林农业,2015,(17):121.

作者:杨菊清 谢鹏贵

第二篇:提升地方性法规实施非直接对应性法律法规质量建议

摘要:地方性法规特别是省级地方性法规对非直接对应性法律和行政法规进行实施性细化规定明显不足。主要表现在两个方面:首先,专业性地方性法规往往只对本领域的法律和行政法规予以实施性细化,很少对非对应性的一般性综合性法律和行政法规予以细化,导致后者能否在某个专业领域实施、能否为某专业行政部门作为执法依据不明确,影响行政机关对该专业领域进行合法有效的管理监督。其次,一般性综合性地方性法规对专业领域的法律和行政法规的实施关注不足,使得专业领域的相关法律和行政法規能否通过一般性综合性地方性法规得以实施的问题不明确。要提高地方性法规实施上位法的质量,须针对上述两种不足采取改进措施。

关键词:地方性法规 实施 法律 行政法规

《立法法》第73条规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项……。”这种情形是指,在有上位法的情况下,为保证法律和行政法规的实施,地方性法规可以制定执行性的规定。法律和行政法规是要在全国范围内实行的,考虑到全国各地的实际情况,有些规定只能比较概括和原则。比较具体的规定,则需要由地方性法规根据本行政区的实际情况加以制定,这样才有利于更好地根据实际情况执行法律和行政法规。……地方性法规应当以法律、行政法规规定为依据作出具体化的或补充的规定,但不能同法律或行政法规相抵触。

根据地方性法规与法律、行政法规是否有直接对应性关系,地方性法规对法律和行政法规的实施可以分为两类。

第一类,直接实施对应性法律和行政法规的地方性法规。如《上海市产品质量条例》是对《产品质量法》直接对应实施的地方性法规。目前此类对应性地方性法规比较普遍。再如,《北京市建设工程质量条例》(2016年制定)是直接依据国务院《建设工程质量管理条例》(以下简称《条例》)制定的,属于直接实施对应性法律和行政法规的地方性法规。受篇幅所限,本文对此不再展开分析,另文讨论。

第二类是实施非直接对应性法律和行政法规的地方性法规,也就是与法律、行政法规没有直接对应性关系的地方性法规。如《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》(1999年制定,2004、2008、2017年三次修正)第1条规定:“为了加强人民防空建设,保护人民的生命和财产安全,保障社会主义现代化建设顺利进行,根据《中华人民共和国人民防空法》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。”这部地方性法规直接对应的上位法是《人民防空法》,这在第1条也作了列举。该条在1999年制定时未将国务院行政法规《条例》作为明确的上位法依据,但在2008年修正的条文中新增加了一条作为第35条规定:“建设、设计、施工、监理等单位违反人民防空工程质量管理规定从事相关活动的,由县级以上建设、人防等相关行政主管部门在其职责范围内按照《建设工程质量管理条例》的有关规定予以处罚。”据此,《条例》也是江苏省地方性法规制定的上位法依据。但很显然,《条例》不是《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》的直接对应的上位法依据,只能属于非直接对应的行政法规。所以,《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》相对于《人民防空法》,其属于直接实施法律的地方性法规;相对于《条例》,其属于实施非直接对应性行政法规的地方性法规(以下简称为“非对应性地方性法规”)。

多数地方性法规既有直接实施对应性法律和行政法规的任务,也有实施非直接对应性法律和行政法规的任务。从实际情况看,前者实施的情况较好,后者实施情况不理想。本文只讨论后一种情形,即地方性法规实施非直接对应性法律法规的情形。

以下主要以省级地方性法规实施《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》,下文涉及其他法律、行政法规等,均省去“中华人民共和国”)、《条例》《产品质量法》等为上位法,对非直接对应的地方性法规实施情况进行分析。

《建筑法》(1997年制定,2011年修正)《产品质量法》(1993年制定,2000、2009年修正)是全国人大常委会制定的法律。《条例》是国务院根据《建筑法》制定的行政法规。

以下具体举例展示省级地方性法规对《条例》的实施和细化的情况,并进行评析。

非对应性地方性法规对法律、行政法规的实施可以分为两种情况:第一,专业性地方性法规对一般性综合性法律、行政法规的实施。第二,一般性综合性地方性法规对专业性法律、行政法规的实施。

一、专业性地方性法规对一般性综合性法律和行政法规实施情况

(一)地方性法规实施上位法的情况及其问题

某一领域专业性地方性法规通常只关注对本专业性直接对应的上位法进行实施细化,对于非本专业的一般性综合性法律和行政法规实施不足。以下以涉及人民防空(或民防)方面的地方性法规为例说明,分析表明,不少省级人大常委会制定了直接对应《人民防空法》的地方性法规,但很少在此类专业性地方性法规中提及非直接对应性的《建筑法》《条例》等依据。《建筑法》尤其是《条例》对建设工程治理管理提出了详细的要求,设定了大量的法律责任,特别是行政处罚的责任。照理地方性法规有必要根据其规定,将人防或者民防工程建设质量管理纳入其中,为人防或者民防行政部门执法提供依据。

1.涉及民防专业性地方性法规没有提及《条例》

这是目前地方性法规的主要情形。多数省市自治区人大常委会根据《人民防空法》制定了地方性法规。名称有三种形式:第一,“XXX省(市、自治区)人民防空条例”,如《北京市人民防空条例》,这是国内省级地方性法规中的主要情形。第二,“XXX省(市、自治区)民防条例”,这种情况很少,目前主要是《上海市民防条例》。第三,“XXX省(市、自治区)实施《中华人民共和国人民防空法》办法”,如《广西壮族自治区实施(中华人民共和国人民防空法)办法》。

由于《人民防空法》第三章“人民防空工程”规定较简单,该法律和《上海市民防条例》在“法律责任”部分涉及的行政处罚较少,主要包括:城市新建民用建筑违反国家有关规定不修建战时可用于防空的地下室;侵占人民防空工程;不按照国家规定的防护标准和质量标准修建人民防空工程;违反国家有关规定改变人民防空工程主体结构、拆除人民防空工程设备设施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能;拆除人民防空工程后拒不补建;向人民防空工程内排人废水、废气或者倾倒废弃物;城市新建民用建筑,少建防空地下室或者不缴、少缴民防工程建设费;出租或者使用未经验收或者验收不合格的民防工程;平时利用民防工程不按照规定办理备案手续;未向市或者区民防办报送竣工档案;擅自改建民防工程。也就是说,这部法律对民防工程建设质量管理方面的规定简单,处罚责任少。

无论《人民防空法》还是直接对应的地方性法规很少对民防工程建设质量提出要求,很难满足现实的需要。按说省级地方性法规应该根据国务院《条例》的相关规定增加民防工程建设质量管理方面的措施并根据《条例》规定增加法律责任,但上述地方性法规多数没有作出规定。如《北京市人民防空条例》《上海市民防条例》都没有此类规定。这给民防行政部门涉及人民防空或者民防建设工程质量的管理和处罚带来不便。

2.涉及民防工程建设方面的专业性地方性法规未依据《条例》

《山西省人民防空工程建設条例》(2008年山西省人大常委会制定,2013年修正)是目前唯一一部省级人大常委会制定的专门涉及民防工程建设的地方性法规。其第1条规定:“为了加强和规范人民防空工程建设,提高城市整体防护能力,保护人民生命和财产安全,依据《中华人民共和国人民防空法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。”

从这部地方性法规调整的对象和目的来看,本应该以《人民防空法》《建筑法》《条例》作为其上位法。从该法规名称来说:“人民防空”对应的上位法是《人民防空法》;而“工程建设”对应的上位法应该是《建筑法》《条例》,但是很遗憾,该地方性法规未以《建筑法》《条例》作为上位法,所以其设定的行政措施、处罚与《建筑法》和《条例》不同。如第28条规定:“违反本条例规定,人民防空工程施工图设计文件未经审查或者审查不合格,建设单位擅自施工,或者建设单位擅自变更施工图设计文件进行施工的,由县级以上人民政府人民防空行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,责令停止施工。”这个规定与《条例》设定的处罚明显不同。《条例》第64条规定:“施工单位有不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的其他行为的,责令改正,处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款。”依据《山西省人民防空工程建设条例》制定的《太原市人民防空工程管理条例》《大同市人民防空工程建设和管理条例》两部地方性法规也有类似情形。

查阅2008年5月14日山西省人大法制委员会副主任委员邓永明在山西省第十一届人民代表大会常务委员会第二次会议上所作的《山西省人大法制委员会关于(山西省人民防空工程建设条例(草案))审议结果的报告》可见,《建筑法》和《条例》根本未进入该省人大常委会立法依据的视野之中。

这就提出了以下问题:山西省人大常委会制定《山西省人民防空工程建设条例》,除了依据《人民防空法》以外,是否还要依据《建筑法》和《条例》?如果必须依据后两部法律法规,那么前述处罚的条文应当与《条例》第64条一致。如果没有将两部法律行政法规作为上位法依据,为什么会出现这种情况?难道《建筑法》《条例》不应该是《山西省人民防空工程建设条例》的上位法依据吗?从理论上说,涉及建设工程质量的地方性法规的相关规定应该遵循《建筑法》和《条例》的规定,虽然该地方性法规第1条所标示了依据《人民防空法》,但这个依据只是一个泛化的依据。因为《人民防空法》中并没有对前述违法行为的处罚作出任何规定。可见,地方人大及其常委会在制定地方性法规时,如何对待非专业领域的法律、行政法规是要解决的一个大问题。我国现实中,有很多一般的法律、行政法规,而这些法律和行政法规需要在很多专业领域予以实施,如果地方人大及其常委会在制定地方性法规时,没有注意到这种情况,对于上位法的实施就会出现很大的缺位。

3.少数地方性法规提及《条例》

只有少数地方性法规提到《条例》。如《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》(1999年制定,2004、2008、2017年三次修正)第1条规定:“为了加强人民防空建设,保护人民的生命和财产安全,保障社会主义现代化建设顺利进行,根据《中华人民共和国人民防空法》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。”该条虽然在1999年制定时未将《条例》作为明确的依据,但在2008年修正的条文中新增加了一条作为第35条规定:“建设、设计、施工、监理等单位违反人民防空工程质量管理规定从事相关活动的,由县级以上建设、人防等相关行政主管部门在其职责范围内按照《建设工程质量管理条例》的有关规定予以处罚。”

笔者查阅了相关资料。这条文出现在2008年江苏省人民代表大会常务委员会“关于修改《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》的决定”第29条。而省人防办主任张永康在省人大常委会会议上所作的“关于《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》修正案(草案)的说明”、省人大常委会环境资源城乡建设委员会所作的“关于《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》(修正案草案)审查意见的报告”以及省人大法制委员会副主任委员刘克希所作的“关于《江苏省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》修正案(草案)审议结果的报告”都未提到国务院《条例》。这说明该省人大常委会在修改地方性法规时,对其中重要内容进行修改或者增加时,还缺乏“说明理由”的意识。按说在地方性法规修正时,增加了依据一部行政法规《条例》作为处罚的规定,这是一个很大的调整变动,理应有相应的说明,同时也应当在法规的第1条“立法依据”中将《条例》明确列举为上位法依据。虽然这部地方性法规还有不足,但其确认了国务院《条例》作为行政机关执法处罚依据,这是前两种情形没有的,这是地方性法规立法质量提高的一个重要表现。它说明,该省人大常委会意识到要将实施国务院行政法规作为地方性法规的重要任务。

该地方性法规还有一个不足是,未明确“县级以上建设、人防等相关行政主管部门在其职责范围内”依法予以处罚的具体职权职责权限分工。比如,建设行政部门、人民防空或者民防行政主管部门是否有权对每一种处罚都可以行使不得而知。

也有少数地方性法规明确了专业行政机关与一般行政机关之间的职权职责分工。如《深圳市实施(中华人民共和国人民防空法)办法》(2009年深圳市人大常委会制定)第48条规定,违反国家有关人民防空工程设计资质管理规定承揽人民防空工程设计的,人民防空主管部门应当向设计资质管理部门通报情况,并建议有关部门依法处罚。据此,人民防空行政部门没有处罚权。第49条规定,“人民防空工程未按照批准的设计文件施工或者未经人民防空主管部门验收合格将建筑物投入使用的,人民防空主管部门应当责令建设单位限期改正,拒不改正的,处五万元罚款;对负有相关责任的设计、施工、监理等单位,人民防空主管部门应当建议规划、建设主管部门依法处罚。”“人民防空主管部门发现建设单位违反建设工程质量管理法律、法规规定的,应当及时通报建设主管部门,建设主管部门应当责令限期改正,并依法处罚。”据此第1款规定,对相对人违反规定,未按照批准的设计文件施工或者未经人民防空主管部门验收合格将人民防空建筑物投入使用的,人民防空主管部门只能对建设单位予以处罚,对设计、施工、监理单位则由其他行政机关处罚。根据第2款规定,人民防空主管部门则没有处罚权。这一规定在明确处罚权限上对上位法即《人民防空法》《建设工程质量管理条例》作了明确的责任分工,但这种分工是否科学,值得探讨。笔者认为,将涉及人民防空一些主要的处罚权不授予人民防空行政部门,不符合功能最适当原则。因为一般建设行政部门执法人员对人民防空专业方面的知识和执法能力未必能胜任。

(二)专业性地方性法规忽视实施一般性法律和行政法规的行政对策

如前指出,不少省级人民防空或者民防方面的地方性法规未对民防工程建设质量管理作出规定,也未在地方性法规中明确民防行政部门是否可以适用《条例》进行执法处罚,这种地方性法规立法情况满足不了实践的需要,为此行政机关采取了相应的补救措施:有的在行政权力清单中加以明确,也有的制定行政处罚裁量基准加以明确。具体情况如下:

1.在政府规章或者规范性文件中予以规定

2013年河南省政府令颁布的《河南省人民防空工程管理办法》第1条规定:“为规范人民防空工程(以下简称人防工程)管理,提高城市总体防护能力,保护人民生命和财产安全,根据《中华人民共和国人民防空法》《河南省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。”该条虽然未规定《条例》作为立法依据,但第37条规定“违反本办法,《建设工程质量管理条例》有处罚规定的,从其规定。”缺点是,该条规定没有明确,处罚主体是建设行政部门还是人民防空部门。第4条规定“县级以上人民防空主管部门负责本行政区域内人防工程规划、建设、维护和使用的监督管理。”“发展改革、住房城乡建设、规划、国土资源、财政、公安、安全生产监管等有关部门按照各自职责做好人防工程建设管理的相关工作。”

直到2017年河南省人防办制定的《河南省人民防空工程建设质量管理暂行办法》第100条才明确规定:“县级以上人民防空主管部门对人防工程建设、勘察、设计、施工、监理、施工图审查、人防设备生产安装、质量检测等单位违反人防工程质量管理规定的行为,按照《中华人民共和国人民防空法》《河南省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》《建筑工程质量管理条例》《河南省人民防空工程管理办法》等法律、法规和有关规定,做出行政处罚;涉嫌犯罪的,依照有关规定移送司法机关处理。”据此,人民防空行政部门有权予以处罚。

201 1年湖南省政府公布的《湖南省人防办行政执法依据目录》(湘防办发[2011]74号)将《建设工程质量管理条例》第46条列为湖南省人民防空办公室职权依据,但此类职权属于“对人民防空工程的建设、质量、维护管理、开发利用进行指导、监督和检查”,不包括行政处罚权,也就是人民防空部门没有行政处罚权。

上海市政府公布的上海市民防办公室权力清单中,行政处罚权87项。其中依据《人民防空法》和《上海市民防条例》确立的行政处罚职权的只有13项,其他74项均依据其他法规。

2.省级人民防空或者民防部门的规定

上海市民防办发布的2015年《上海市民防行政处罚裁量基准》,将《上海市建筑市场管理条例》第50~57、59条,国务院《条例》第54~56、58、60~64、66、73条,《招标投标法》第49、50、53、54、68条,《招标投标法实施条例》第65、67条,《上海市建设工程检测管理办法》第30、31、33、35条,《安全生产法》第94条《实施工程建设强制性标准监督规定》第18条《上海市建设工程质量和安全管理条例》第61、63~67条,《上海市建设工程监理管理办法》第32、33条等作为民防行政部门处罚的依据。以此弥补《人民防空法》和《上海市民防条例》的不足。而上述这些非民防专业类的法律法规的行政处罚裁量基准,直接采用上海市城乡建设和管理委员会于2015年发布的《上海市建设工程行政处罚裁量基准(2015年版)》,将其中部分行政处罚裁量基准直接拿过来予以适用。

2013年《吉林省人民防空行政处罚裁量基准制度试行》将《条例》第56、58、59、63、67条作为民防行政部门处罚的依据。2015年浙江省人民防空办公室发布的《浙江省人民防空行政处罚自由裁量权实施标准(试行)》序号第19~34,涉及国务院《条例》第54~69、73条的适用。2017年《浙江省人民防空行政处罚裁量基准》再次确认了上述规定,适用国务院《条例》第54~69、73条一共17个条文(序号第10~25)等。2015年安徽省人民防空办公室发布的《安徽省人民防空行政处罚裁量权基准制度》将《条例》第56、58、67、73条作为民防部门适用处罚的依据。

2013年山东省人民防空办公室发布的《山东省人民防空行政處罚裁量基准》规定:“违反人民防空建设的其他行为,有关行政主管部门制定行政处罚裁量基准的,人民防空主管部门可遵照执行。”《辽宁省人民防空办公室权责清单》(省政府2016年版)将《条例》第54、60、61、63、67、68条作为其权力清单事项,但尚未发现其制定行政处罚裁量基准加以具体化。

2011年河北省人民防空办公室发布的《河北省人民防空工程质量监督管理实施办法》第1条规定,为加强全省人民防空工程(以下简称人防工程)建设的监督管理,确保人防工程建设质量,根据《中华人民共和国人民防空法》《建设工程质量管理条例》《河北省实施中华人民共和国人民防空法办法》等有关法律、法规和政策规定,结合我省实际,制定本办法。但未规定人民防空行政部门适用《建设工程质量管理条例》进行处罚。

3.设区的市政府规范性文件的规定

以下设区市在制定文件时尚无立法权。2008年日照市政府颁布的《日照市人民防空工程建设管理办法》第1条规定,为加强和规范人民防空工程(以下简称人防工程)的建设与管理,根据《中华人民共和国人民防空法》、国务院《建设工程质量管理条例》以及《山东省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》等有关规定,结合本市实际,制定本办法。第32条规定,对违反本办法规定的行为,依照《中华人民共和国人民防空法》《建设工程质量管理条例》《山东省实施(中华人民共和国人民防空法)办法》的有关规定进行处罚。

《高密市人民防空工程建设管理办法》《烟台市人民防空工程管理办法》等作了类似规定。但其处罚主体不明确。

4.设区的市级人民防空办公室的规定

2011年沈阳市人民防空办公室《沈阳市人民防空办公室行政处罚自由裁量实施标准》将《条例》第56、58、59、63、64条等作为民防行政部门处罚的依据。2013年郑州市人民防空办公室发布的《郑州市人民防空行政处罚裁量标准(试行)》将《条例》第54、56~59、63~67、69、73条作为民防部门处罚的依据。

2016年《广州市人民防空行政处罚自由裁量权标准细化表》将《条例》第54、56、63~67条等作为民防行政部门处罚的依据,并且规定“其自由裁量权的行使参照市城乡建设行政主管部门制定的行政处罚自由裁量权行使规则中相关内容执行。”此外还将《建设工程安全生产管理条例》第54、55、56、57条等作为民防行政部门处罚的依据。还规定“其自由裁量权的行使参照市城乡建设行政主管部门制定的行政处罚自由裁量权行使规则中相关内容执行。”此外还规定:“其他依据《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》取得的行政处罚权,其自由裁量权的行使参照市城乡建设行政主管部门制定的行政处罚自由裁量权行使规则中相关内容执行。其他依据《人民防空法》取得的行政处罚权,由广州市城市管理综合执法机关实施,并根据《广州市城市管理综合执法规范行政处罚自由裁量权规定》(穗城管[2016]197号)行使行政处罚自由裁量权。”

5.上述行政对策的不足分析

虽然上述行政处理解决了部分问题,但是仍然有不少问题有待解决:

第一,全国只有少数一些地方采取这些方法解决问题,还有不少地方没有明确民防或者人防行政部门是否能适用国务院《条例》。凡是在没有明确的地方,其民防或者人防行政执法依据就会遇到麻烦,或者这个领域的违法行为往往没有受到法律的制裁。有人可能质疑,难道建设行政部门不依法对人防或者民防领域的工程建设违法行为进行检查和处罚吗?

从理论上说,这个问题似乎不存在,因为建设行政部门应当对民防或者人防领域的建设工程质量进行管理、监督检查和处罚,但从实际情况看,很多地方的建设行政部门没有在此领域进行执法或者处罚。这不能简单地归结为建设行政部门不作为,而是要考虑建设行政部门执行能力和可能性,就其专业知识和能力来说,建设行政部门很难胜任这个领域的建设工程质量执法工作,因为该领域有很强的专业性,对于建设行政部门执法人员来说,一般缺乏人防或者民防方面的专业知识,缺乏相应的执法能力。立法者在立法配置权力时要遵循权力自身运行的规律,这是立法科学性的要求。我国《立法法》第6条对科学立法作了要求。“科学立法,就是要求法律准确反映和体现所调整社会关系的客观规律,同时遵循法律体系的内在规律。科学立法的核心,在于立法要尊重和体现规律。”立法者在立法时要将权力配置给最有能力去胜任的相关主体予以执行。这是权力自身运行规律的要求。这个在学理上被称为功能最适当原则的要求。

第二,地方性法规不明确一般性综合性法律、行政法规是否在专业性地方性法规的适用问题,使得上位法的相关规定不能在本地得到有效的实施,不符合宪法的精神。我国宪法第99条规定,“地方各级人民代表大会在本行政区域内,保证宪法、法律、行政法规的遵守和执行……。”第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”制定地方性法规落实法律、行政法规的精神正是地方性法规最重要的任务。现实中需要地方性法规为行政机关严格执法提供更有针对性的法规依据。地方性法规没有根据上位法精神解决这一问题,地方性法规应有的功能很难得到有效发挥。

第三,政府规章、一般行政规范性文件实施法律和行政法规的权威性不足。前述表明,一些地方通过制定规章、行政权力清单和行政处罚裁量基准来明确法律或者行政法规在本地区适用与否。换言之,将行政机关一些低层级的规范性文件作为实施法律和行政法规的依据。这种做法在一定情况下是有好处的,也是必要的,但是毕竟行政规范性文件效力等级较低,加上其合法性和其他质量都缺乏有效保障措施的情况下,在地方性法规和地方政府规章没有作出明确规定的情况下,由行政规范性文件直接实施法律和行政法规确实不妥。

第四,从上述行政对策的办法可以看出,即使明确了《条例》可以为民防或者人防行政部门予以适用,但各地情况差距很大。比如有的规定,民防或者人防部门只能适用《条例》开展监督检查工作但不能处罚;有的规定能够适用的条文很少,而有的地方則能适用《条例》甚至其他法律和行政法规的情形较多。同样的法律、行政法规能否为民防或者人防部门适用,全国差距如此之大。这一点由行政机关来处理显然正当性不足,至少要有地方性法规作为依据可能更妥。

二、一般性综合性地方性法规对专业性法律、行政法规关顾不足

(一)实施不足的两种情况

非对应性地方性法规实施法律、行政法规不足的另一种情形是,一般性综合性的地方性法规对专业性法律、行政法规关顾不足,很少为地方性法规实施法律、行政法规提供关联性依据。如《产品质量法》作为产品质量方面的一般法律,很多省级人大常委会都制定了对应的一般性地方性法规,各地地方性法规在实施这部上位法时,合法性、科学性和适当性都有很大成绩。但此类一般性地方性法规对其他特定领域的专业性法律、行政法规的关顾较少或者不足,很少为地方性法规实施非对应性的专业性法律、行政法规提供关联性依据。

如《产品质量法》第2条第3款规定:“建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”第8条规定:“县级以上地方产品质量监督部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。”

各地在制定地方性法规时,在对上述两个条文进行实施细化,要按照《立法法》规定的科学原则,遵循功能最适当原则,兼顾专业性法律如《建筑法》、行政法规如《条例》的规定进一步明确相关行政机关之间的职权职责划分,为专业行政部门通过地方性法规执行专业领域法律、行政法规提供依据。但从地方性法规实际情况来看,没有做好此项工作。表现在以下两个方面。

1.应当明确建设行政行为与技术监督部门在实施《产品质量法》第2条第3款中的“建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备”方面的职责界限,但没有地方性法规予以明确。2011年国家质量监督检验检疫总局发布的《关于实施(中华人民共和国产品质量法)若干问题的意见》指出:“《中华人民共和国产品质量法》第二条规定,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,适用本法规定。因此,质量技术监督部门应当依据《中华人民共和国产品质量法》对上述产品进行监督。”“质量技术监督部门可以进入建筑工地进行监督检查和执法检查,发现建设施工单位使用的建筑材料、建筑构配件和设备有质量问题,可以对建设单位和建设施工单位进行调查,以此为线索依法追究生产者的产品质量责任。并将建设施工单位使用有质量问题的建筑材料、建筑构配件和设备的情况通报建设行政主管部门。”可以说这是中央行政机关对《产品质量法》的理解。

但这种理解未必是唯一正确的理解。因为从功能最适当原则来说,质量技术监督部门在涉及建筑材料、建筑构配件和设备等产品的质量监督检查和处罚方面未必能更胜任,建设行政部门可能更能胜任对此类产品的生产、销售进行检查监督和处罚。

既然全国人大常委会未对此作出过解释,这就意味着地方性法规可以确定建设行政部门有权对涉及此类产品的生产、销售行为进行监督检查和处罚,这样规定符合《立法法》的科学原则。省级人大常委会在制定实施性地方性法规时,应该根据本省的情况,确定建设行政部门是否对此类产品具有监督检查和处罚权。但从地方性法规的实际情况看,地方性法规没有明确这个问题。如《上海市产品质量条例》第4条规定:“市质量技术监督部门主管本市产品质量监督工作,区质量技术监督部门按照职责分工做好产品质量监督工作。”“本市工商行政管理部门负责流通领域产品的质量监督管理,其他有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。”可见,在产品质量领域,一般性地方性法规《上海市产品质量条例》根本没有提到建设行政部门对“建筑材料、建筑构配件和设备”类产品的检查监督和处罚权等等。这说明这部一般性地方性法规虽然对《产品质量法》作了比较好的实施,但对专业性法律和行政法规《建筑法》《条例》关注不足,没有考虑到行政机关职权划分的科学性原则、功能最适当原则。

2.应当明确其他专业行政部门具体所指但地方性法规没有明确。根据《产品质量法》规定,技术监督部门是该法律的主管部门,其他专业部门到底指哪些?它们的职权职责如何?《产品质量法》没有规定。比如,人防或者民防行政部门对人防或者民防方面“建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备”产品的执法检查监督和处罚是否适用这部法律?地方性法规本应在此方面有所作为,这方面内容也是地方性法规最能作出科学性、适当性、具体性立法的领域,但是很多地方性法规往往在此方面无所贡献。

如前所说,《产品质量法》第8条规定,“县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。”其中的“有关部门”到底指哪些并不明确。按说地方性法规应当在法规中明确,人民防空行政部门或者民防行政部门是否可以依据此规定作为执法的依据。《上海市产品质量条例》第4条规定:“市质量技术监督部门主管本市产品质量监督工作,区质量技术监督部门按照职责分工做好产品质量监督工作。”“本市工商行政管理部门负责流通领域产品的质量监督管理,其他有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作。”可见,《上海市产品质量条例》增加了工商行政部门的职责,而没有对《产品质量法》的“有关部门”还包括其他哪些部门予以具体明确。其实明确“有关部门”的具体指向和具体职责正是地方性法规应该规定的内容。这说明这部地方性法规在制定时没有关顾到《人民防空法》这一专业法律的相关精神,同时也没有注意到与《上海市民防条例》之间的衔接,科学性明显不足;也没有给上海市民防行政部门适用《产品质量法》《上海市产品质量条例》对涉及民防方面的“建筑材料、建筑构配件和设备”类产品的生产、销售进行检查监督和处罚权提供依据。

(二)行政对策

在一般性综合性地方性法规忽视关顾专业性法律和行政法规的情况下,地方行政机关往往为了解决现实问题,也采取相应的对策措施。如2017年12月27日河南省人民防空办公室、河南省质量技术监督局、河南省工商行政管理局联合发布《全省人防工程专用设备产品质量专项整治行动方案》,其中规定:“各级人防、质监、工商部门要积极配合,开展联合执法,不断完善部门之间信息互通机制,提高执法效能。对监督检查中发现的人防设备产品质量问题,由人防部门责令企业限期整改,屡次整改仍有质量问题的,建议国家人防主管部门取消其生产安装资格;对生产、经营假冒伪劣人防设备的,由质监、工商部门依据《中华人民共和国产品质量法》等有关法律、法规处理。”就是说,根据河南省人民防空、质量技术监督和工商部门三家的理解,民防行政部门有监督检查权,有责令期限整改权,但没有处罚权。对于生产、经营假冒伪劣人防设备产品的,只能由质量技术监督部门和工商部门予以处罚。

这种做法虽然解决了部分问题,但由地方行政机关之间作这种协商处理,法定依据并不充分。我们认为,由地方性法规作出明确规定,才是合法的做法。笔者认为,从功能最适当原则来说,民防行政部门承担民防工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备等产品生产、销售的执法检查和处罚,不仅符合《产品质量法》的规定,而且也是其职责所在。因为,质量技术监督部门、工商行政部门对于民防工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备产品的生产、销售,无论在检查监督还是在认定和处罚方面,明显存在專业知识不足的问题,即使勉强执法,也会影响行政行为的执法效率和质量。

2014年国家人民防空办公室制定了《人民防空专用设备生产安装管理暂行办法》,对部分涉及民防产品生产不合格作出了规定,“企业违反本办法规定,有下列行为之一的,由地下空间分会将其产品从目录中删除,废止其‘人防(防护、防化、警报)设备从业能力达标企业’证书,并通过中国人民防空网公布;造成人民生命财产损失的,应当依法赔偿损失;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”这个规定很乏力。而且根本未提到《产品质量法》。换言之,国家人民防空办公室根本未意识到民防领域建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备的生产、销售可以适用《产品质量法》的问题。

三、改进非对应性地方性法规实施法律和行政法规质量的建议

前文分析表明,非对应性地方性法规实施法律、行政法规的情况很不理想。在地方性法规没有作出明确具体落实上位法的情况下,行政机关采取了相应的对策。这些对策性措施弥补了地方性法规的不足,但也有不少问题,需要进一步改进。

笔者认为,地方性法规对非对应性法律、行政法规很少予以实施性的规定有很多原因,如全国人大常委会、国务院没有对相关法律、行政法规予以解释,地方性法规担心在地方性法规中作出实施性规定可能会越权。但这个问题很好解决,可以通过请示全国人大常委会和国务院的方式解决。

更主要的原因是,地方性法规大多由政府某个主管部门起草,每个部门在起草地方性法规时,往往着眼于本部门对应性的法律和行政法规,对其他非对应性的法律和行政法规则可能不太熟悉,也不愿多关注。而负责其他非对应法律、行政法规实施的主管部门也不愿在不属于自己主管实施的地方性法规中去将法律、行政法规的实施纳入其中。

要克服地方性法规由某个部门单独起草带来的这种局限性,除了加大大部制改革行政机关外,还要政府特别是政府法制部门在审查部门起草的地方性法规草案时,要尽可能改变这种状况,要关注非对应性法律、行政法规在非对应性地方性法规中的实施问题。人大常委会在审议时,也要打破行政机关牵头起草地方性法规草案所带来的这种局限性,要从地方性法规必须全面贯彻实施法律、行政法规的高度去审视地方性法规的合法性、科学性和适当性。不仅要关注直接对应性法律、行政法规在地方性法规中的实施,还要关注非直接对应性法律、行政法规在地方性法规中的贯彻实施。

地方性法规对非对应性法律、行政法规实施不足是影响我国地方性法规质量的一个重大问题,必须引起全国人大常委会、国务院和地方人大及其常委会的高度重视。这也是未来地方人大及其常委会在立法特别是在审议时要克服的缺陷。

如何改变非直接对应性地方性法规实施上位法质量不高的情形,笔者认为,地方人大及其常委会在立法中要做好两方面工作:

1.在制定一般性地方性法规时,要兼顾专业法律、行政法规,要设置相关条文为其专业领域的行政执法和制度设计留下相应的余地。以前述地方立法为例,具体说,有两条路径,第一,在《上海市产品质量条例》中将民防行政部门纳入《产品质量法》第8条规定的“有关部门”之中。对于产品质量监管来说,这是一般性综合性的地方性法规,将“民防行政部门”纳入《产品质量法》的“有关部门”之中,不仅将上位法《产品质量法》予以具体化,还将《人民防空法》等相关专业法律等予以具体化。第二,未来修改《上海市民防条例》时,将民防行政部门依据《产品质量法》规定予以执法和处罚的具体内容细化。具体说,《产品质量法》第2条第3款规定:“建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”在《上海市民防条例》中增加规定:本市民防行政部门依据《产品质量法》和《上海市产品质量条例》负责民防建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备等产品的生产、销售的管理、监督检查和处罚工作。如此,地方性法规的质量才符合《立法法》第6条“明确、具体,具有针对性和可执行性。”

2.在制定专业性地方性法规时,要兼顾一般性综合性法律、行政法规的内容要求。地方人大及其常委会有义务在专业性地方性法规中将一般性和综合性法律、行政法规中的相关规定纳入地方性法规之中,并根据本地情况予以细化。如在环境保护领域,《环境保护法》是一般性综合性法律,其中第24条规定,县级以上人民政府环境保护主管部门及其委托的环境监察机构和其他负有环境保护监督管理职责的部门,有权对排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者进行现场检查。……第63条规定:企业事业单位和其他生产经营者有下列行为之一,尚不构成犯罪的,除依照有关法律法规规定予以处罚外,由县级以上人民政府环境保护主管部门或者其他有关部门将案件移送公安机关,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处十日以上十五日以下拘留;情节较轻的,处五日以上十日以下拘留:……。第67条规定,上级政府及其环境保护主管部门应当加强对下级政府及其有关部门环境保护工作的监督。……第68条规定,地方各级政府、县级以上政府环境保护主管部门和其他负有环境保护监督管理职责的部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予记过、记大过或者降级处分;造成严重后果的,给予撤职或者开除处分,其主要负责人应当引咎辞职:……。

上述这些条文中“环境保护主管部门”属于主管部门。各地在制定地方性法规时,都会在“XXX省(市、自治区)环境保护条例”等地方性法规中作出具体的规定。但是《环境保护法》上述条文中“其他负有环境保护监督管理职责的部门”“有关部门”“其他有关部门”等也需要各地在制定专业性地方性法规时予以具体落实。有些地方性法规立法有所落实。如《江苏省农业生态环境保护条例》第1条规定:“为保护和改善农业生态环境,合理开发利用农业资源,实现农业可持续发展,提高农产品质量,保障人体健康,根据《中华人民共和国农业法》《中华人民共和国环境保护法》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。”

该《条例(草案)的说明》指出,“关于农业生态环境保护工作的部门职责分工问题”中指出:“农业生态环境保护是国家整个环保工作的重要组成部分。农业生态环境保护工作涉及到许多部门,工作任务十分繁重,只有在各级政府和环保部门的统一组织、监督管理之下,充分发挥各有关部门的作用,才能把这项工作做好。《条例(草案)》按照我国环境保护‘统一管理,分工负责’的原则,并根据国家有关部门新的‘三定’方案的内容,规定环保部门对农村生态环境保护工作实施统一监督管理。农业、林业和渔业等部门依照有关法律、法规的规定,负责职责范围内的农业生态环境保护工作,并依法实施监督管理。其中农业部门的职责主要包括:组织开展农业生态环境建设,推广生态农业工程技术,拟定农业生态环境污染整治区的划定范围和整治方案,组织绿色食品和无公害农产品的生产,对耕地使用和养护的监督管理,指导农业生产中农药、化肥的使用,依法参与对农业环境污染事故的调查处理,等等。《条例(草案)》同时还规定国土、水利、地矿等部门依照有关法律、法规的规定,按照职责分工,各负其责,密切配合,共同做好农业生态环境保护工作。”

该地方性法规第37条规定:违反本条例规定的,按照下列规定进行处罚:……,其中明确了农业行政主管部门、林业或者工商行政部門、环境保护部门等处罚分工。第38条规定:“违反本条例其他规定,有关法律、法规规定应当给予行政处罚的,依照有关法律、法规的规定执行。”在本例中,《江苏省农业生态环境保护条例》是一部专业性地方性法规,在设计相关内容时,将一般的综合l生法律《环境保护法》中规定的“其他负有环境保护监督管理职责的部门”“有关部门”“其他有关部门”予以具体化,作了责任明确的操作性强的规定。

我国不少法律和行政法规设定了多部门的管理监督职权,通常确立一个综合性的主管部门,此外还笼统规定其他一些专业性行政机关负有相关责任。地方性法规应当将法律和行政法规涉及这方面的职责职权作出详细具体的规定。只有这样,地方性法规才符合《立法法》要求,地方性法规的质量才能切实提升,也只有如此,才能为地方依法行政提高充分的依据。

作者: 朱应平

第三篇:对自治法规的批准权与地方性法规批准权的比较分析

一直以来,许多专家学者对自治区自治条例批准权的问题争议较多,但是对同样存在批准权的地方性法规学者们争议较少,鉴于学者们在自治立法与地方性立法上对于批准权的不同态度,于是对两者的比较分析就显得尤为重要。我国法律上的批准权是立法权整体集中与部分集中的有效统一,对于有学者认为批准权是对自治法规立法之阻碍的观点,批准权之于自治法规也有其存在的必要性,考虑到两类批准权具有同源性所以应当被同等看待。

一、選题的缘起

当代中国最为显著的特征之一就是法治中国,著名学者哈特在其著述《法律的概念》一书中明确指出:“对法律理论的巨大争议,与其说他们是冷静的定义倒不如说他们是那些被过分忽视的法律真理的巨大夸张,其光芒如此之强,以至于我们对其他的东西视而不见。”虽然西方学者早在古希腊古罗马时期,就已经对此形成了大量的概念、范畴、理论以及著述,但是,正如苏力教授所说的:“什么是你中国的贡献...重要的问题是有没有可能作出我们的贡献。”因此,对于中国法学的学者来讲,这个问题显得尤为迫切。选择研究批准权的问题,实在是因为这之中就有很多我们可以作出的贡献,加之由于以往学者们对批准权的偏政治性的解读,虽然一谈到批准权的问题,大多数时候我们无法回避政治学概念,甚至可能用纯政治学的理论来解读批准权的合法性问题,但是从法哲学的范畴来讲,法学与政治学毕竟是两个不同的范畴,既然政治学系统下的批准权有这么多东西值得我们惊讶,那么在此基础上多一点法学的理解,我想也大有裨益。

二、立法上批准权的权力属性

(一)自治立法权的权力来源

在探讨民族自治地方立法批准权的权利属性的时候,我们不得不首先要探讨民族自治地方立法上批准权的权利来源。一是来源于《宪法》。根据我国《宪法》第4条第3款之规定各少数民族聚居地方实行区域自治,设立自治机关,行使自治权。《宪法》将自治立法权规定在总纲之中,可见《宪法》第4条第3款主要是从我国根本法的角度,从整体上赋予民族自治地方一个自治立法权,这是自治立法权总的权力来源,紧接着《宪法》第116条规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。同时尤其要注意的是,《宪法》在第116条之中,对自治立法权设定了批准的问题,所以《宪法》对民族自治地方立法权的逻辑思维进阶就是先赋予再限制,具体来讲就是通过批准权的方式实现这一立法目的。二是来源于《立法法》与《民族区域自治法》。《立法法》第75条第1款规定民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点,制定自治条例和单行条例。所以《宪法》在总纲中规定自治立法权,在正文中规定自治立法权相应的批准权,是自治立法权在《宪法》上权力来源与权力实现进路的有效统一,同时通过分析《宪法》与《立法法》第75条与《民族区域自治法》第19条的相关规定,又可以发现这是在《宪法》之下与具体部门法的统一。

(二)两种批准权的实质问题探讨

我国法律上的批准权是立法权整体集中与部分集中的有效统一。我国法律只有两个批准权,一是设区市、自治州地方性法规报省级常委会批准;二是自治区的自治条例、单行条例报全国人大常委会批准,自治州与自治县的自治条例、单行条例报省级常委会批准;这两个批准权分别规定在《立法法》第75条第1款,第78条第3款,《民族区域自治法》第19条,以及《宪法》第116条,在这里尤其要指出的是中央与地方的关系或者说中央权力的集中和下放并不能完全解读我国立法上批准权的法理性质问题。民族自治地方的立法权应当解读为立法权上的部分集中与整体集中的有效统一,部分集中是在全国立法权整体统一的背景下形成若干省一级立法权上的集中。

批准权无可避免的会涉及到中央与地方的关系,但是批准权有其独立性。2015年《立法法》修改的一个显著特点就是突出人大主导立法,防止立法活动部门化倾向加重,既然我国立法是人大主导的格局,无论是全国人大还是地方人大,都是我国的中央国家权力机关和地方国家权力机关,而批准权批准的主体无一例外都是全国人大或者地方人大,同时报请批准的地方性法规或者自治法规的制定主体也毫无疑问的隶属于人大,所以整个立法活动制定和批准主体往往就涉及到中央权力机关和地方权力机关的关系,这种关系和批准权有什么必然联系?在我国地方立法权来源于《宪法》的授权。所以批准权之于联邦制抑或者说单一制国家都表现出极强的兴趣,并且从立法实践上看也不能得出批准权究竟对何种体制更加青睐,所以从这个角度上说批准权又具有相对独立性。

三、驳“自治法规立法批准权是剥离自治立法权”之论点

我国一共有五大自治区,几乎每一个自治区都起草过自治条例,但是至今没有一个自治区正式出台自治条例。基于各个自治区自治条例草案数量之多,又因为没有任何一个自治区真正付诸实施,很多学者将其原因部分的归结到上级机关的审批权,认为由于全国人大常委会对自治区自治法规的立法干涉导致自治法规立法特别是自治区自治条例立法往往流产。于是有学者指出报批制是对自治法规立法权的一种盘剥。对此,笔者并不赞同,为此拟从以下几个方面来进行探讨。

(一)剥离说割裂了我国《宪法》及其制定主体的最高性

首先立法权来源于《宪法》的规定,《宪法》赋予了全国人大及其常委会对地方立法的批准权,赋予了省级人大常委会对设区市,自治州、县的地方立法批准权,我国是人民民主专政的社会主义国家,人民当家做主,全国人民代表大会由人民选举产生,代表人民行使权力履行义务,立法权属于广义上权力的一种,必然囊括在全国人大的权力范畴之中,同时基于单一制的国家结构形式,立法权上的单一性主要表现在立法主体必须有一个明确的最高性,我国《宪法》最高性还不能完全回答批准权的问题,因为《宪法》在赋予全国人大批准权的同时,也同样赋予了地方人大(主要是省级人大)的批准权,这样就无法解释全国人大是否存在剥离地方人大立法权的问题,因为两者都规定在《宪法》第116条之中,并且从法条上看二者并无先后高下的区分,因此单从立法文件上的最高性去考虑还是远远不够的。

(二)剥离说对中央与地方权力概括的表达,忽略了在位阶上的不平等性

毫无疑问,单从法律上来讲,中央与地方在权力性质上是平等的,但是在权力位阶上是不平等的。如果笼统的去强调二者在法律性质上的平等性,而忽略在位阶上的实质差别就会陷入到无所适从的境地,而这種窘况在批准权的问题上就会表现的更加明显。但是这种态度下的做法实际上都是规定在各国的基本法之中的,所以谈两者的平等是在基本法之下谈平等,更明白的来讲,中央与地方立法权的平等性是基于基本法的,是在基本法之下的平等性,是基本法对中央权力和地方权力的属性做了平等的阐释规定之后,在性质上的平等,而不是笼统的平等性。

(三)全国人大的审批权是一种共有立法权,是权力共同行使而非盘剥

全国人大对地方人大的权力行使拥有广泛的监督权,一般表现为事前的审批监督和事后的备案监督,前文中所述的对于批准权的性质有三种看法,在这里拟作出更深入细致的探讨,一是认为报批制使得自治立法权受到削弱,对于民族自治地方的立法权具体还包括哪些权利范畴,二是认为报批制使得自治法规等同于全国人大制定的规范性法律文件,三是认为报批制是一种监督权,是中央权力对地方权力的一种监督,这种监督既是我国单一制国家结构形式的客观需要,也是中央与地方权力配置的划分的现实需要。全国人大的审批权就是一种中央与地方权力划分的典型模式,是共有立法权。

四、两种批准权应当同等看待

(一)自治立法权有限制的必要

平等看待的前提是学者们对某一个批准权还存在其他看法,确切的说是对自治立法权中的批准权存在其他看法,相比较一般地方性法规上的批准权或者是矮化或者是褒扬,但总体上对与自治立法上的批准权总是呈现出特殊看法。所以,首先要强调的是批准权在自治立法权上存在的必要性。前文中其实就已经探讨过,我国属于单一制国家,所有的立法活动必须服从于《宪法》,但是我国国情复杂,地域广袤,同时又由于近代以来受内忧外患的影响,民族问题,历史问题交错影响着我国的立法活动,根据我国《宪法》之规定,通过建立民族区域自治制度解决民族问题,通过建立特别行政区制度解决历史遗留问题,反映到立法活动的制度设计上,就形成了全国人大及其常委会对民族自治地方自治立法的批准权,对特别行政区自治立法的发回权,发回权实际上也是一种批准权。

(二)两种批准权具有实质上的同源性,应当同等看待

什么叫同源性,怎么定义同源性是首先要说明的问题,实际上这个问题本身就存在一定问题,批准权的“同源性”实际上可以更加简略的解读为“一致性”,既然具有一致性,那么又为何是“两种”批准权,所以这里不得不作出一个说明,为了在形式上对两者作一区分,不得不牺牲其实质上的一致性,但这样做也恰恰是为了突出证成两种批准权其实质上的一致性。这里所讲的两种批准权的同源性主要是指权力的批准主体具有一致性,和立法目上的一致性。在《立法法》第72至74条之中,从法律文件的类型上可以说都是地方性法规,但是从法的适用范围来看,他不仅包含了一般的行政区域,也包含了民族自治地方这一特别的地方行政区域,所以这是立法类型与法适用范围的有效统一,因而我们可以这样看,从单个法规内我们可以看到两者横向适用上的统一性,因为《立法法》将两者规定在同一个发条之中,从数个发条上下之间的逻辑关系上看,两者又在纵向上形成了统一性,因为《立法法》将地方性法规和自治法规规定在同一节之中,所以无论是从纵向上看还是从横向上看,地方性法规与自治法规都通过批准权的方式各自协调着不同法律文件之间的兼容性,这从立法目的上就很好的诠释了两者的同源性。同时在实践中,对于地方性法规与自治法规又存在许多难以一时辨明的情况,具体来讲,对于一个民族自治地方来讲,哪些事项需要制定自治法规哪些事项需要制定地方性法规,无论是在理论上还是实践上都不甚了然,正如有学者指出:“自治立法规定了大量属于依同级地方国家机关职权管理的地方性事务”。所以当前我国的自治立法与地方立法从立法实践上看也具有很大的一体性。(作者单位为湖北民族学院)

作者:瞿松

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