2002年9月1日起施行的《医疗事故处理条例》将医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。《医疗事故处理条例》属于行政法的范畴, 对于医疗事故的认定与否, 关系到医疗机构、医务人员是否承担行政责任乃至刑事责任;至于除医疗事故以外的医疗差错和一般侵权行为, 因其不涉及责任人的行政责任, 因此不在《医疗事故处理条例》的调整之内。故此, 我们在这里有必要探讨“医疗损害”、“医疗侵权”等概念。
1 医疗损害和医疗侵权概述
1.1 医疗损害
医疗损害这一概念在我国立法中并无规定。在法学理论研究中, 医疗损害有广义和狭义之分。有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的不利益的实事, 这可以说是广义的医疗损害的概念;还有学者把医疗损害定义为医疗行为对患者造成的人身损害, 此可谓是狭义的医疗损害。笔者认为, 医疗行为通常是直接针对人身的, 其造成的损害也通常表现为患者的人身损害。所以, 本文所探讨的医疗损害是狭义的医疗损害。
1.2 医疗侵权
医疗侵权, 是指医务人员在治疗、护理的过程中侵害了患者受法律保护的权利的不法行为, 不仅包括医疗事故, 还包括因诊疗、护理过失使患者病情加重、死亡、残疾、功能障碍以外的遭受一般损害及痛苦的医疗差错。
1.3 医疗事故
同时, “医疗事故”这一概念被广泛使用, 在此有必要将三者给予区别。依照我国《医疗事故处理条例》的规定, 医疗机构因过失造成比较严重的人身损害的医疗行为定义为医疗事故。医疗事故这一称谓应属于行政法上的概念, 医疗事故的认定主要是医疗机构、医务人员承担行政责任乃至刑事责任的法律依据。
有相当的医疗机构和医务人员将医疗侵权简单等同于医疗事故, 认为如果医疗纠纷未被鉴定为医疗事故, 则同样不构成医疗侵权, 完全混淆两者的界限, 因而对于一般性的医疗损害和医疗侵权的发生未提起足够的重视, 导致了医患纠纷的增多和民事赔偿诉讼中的不利局面。
2 医疗损害中违约责任与侵权责任的竞合
2.1 医疗损害中违约责任与侵权责任竞合的产生原因
所谓违约责任与侵权责任的竞合, 是指由于某种法律事实的出现导致两种以上的责任产生, 这些责任彼此之间是相互冲突的。所谓侵权责任与违约责任的竞合, 是不法行为人的同一行为既违反侵权行为法的有关规定, 符合侵权责任的构成要件, 又违反合同法的有关规定, 符合违约责任的构成要件, 因此产生侵权的民事责任与违约的民事责任相互冲突的现象。而违约责任与侵权责任的竞合是医疗损害民事责任的一个重要特点。“违约责任和侵权责任的分离是因合同法与侵权行为法的分离所产生的”, 违约责任与侵权责任的竞合的产生在于法律依据之不同。
由于医疗合同的存在, 医疗损害行为既因为没有适当地履行债务而构成违约行为, 也因为侵害了患者相关权益而构成了侵权行为。因此, 当以医疗损害为理由提起损害赔偿时, 也就存在违约责任和侵权责任的竞合问题。
2.2 对医疗损害中责任竞合的处理的不同观点
对于违约责任和侵权责任的竞合, 在中外法学界主要有3种不同的学说, 即法条竞合说、请求权竞合说和请求权规范竞合说。从各国的立法和判例来看, 对于违约责任与侵权责任的竞合的处理, 并没有完全采纳上述3种学说中的哪一种观点, 而是形成了各具特色的法律对策, 主要有以下3种: (1) 禁止竞合。此学说以法国法为代表, 此学说认为债务的不当履行乃侵权行为之特别形态, 按特别法优于普通法原则, 应先追究违约责任, 而无主张侵权行为请求权之余地。 (2) 允许竞合。又称请求权竞合, 该学说认为在责任竞合中, 受害人既享有合同上的请求权, 又有由侵权法上的损害赔偿请求权, 受害人可以选择行使一种请求权。当一个请求不能实现时, 受害人可以另一个诉由提起诉讼而谋求保护。 (3) 限制竞合。这种观点一方面承认受害人的双重请求权, 另一方面要对这种双重请求权作出一些限制性的规定。受害人可以选择提出一个请求, 但选择权一经行使, 另一项请求权即告消灭, 也就是说如果败诉则不得以另一个诉由再提起诉讼。
2.3 对责任竞合的处理应采取限制竞合
比较之下, 笔者倾向于限制竞合的观点:禁止竞合理论只承认受害人提起违约之诉, 这无疑剥夺了受害人提起侵权之诉的权利;而允许竞合说则对另一方当事人—医疗机构的利益保护和减轻法院讼累等方面没有给予合理的考虑。在发生医疗损害时, 应允许患者根据损害事实的具体情况, 选择采违约责任, 还是采侵权责任来行使请求权。而在受害人选择一个诉由提起诉讼后, 不得因为败诉再以另一个诉由提起诉讼, 这样有利于实现医患双方的利益平衡。
3 医疗侵权责任的归责原则
3.1 产品质量领域的归责原则
在产品质量领域, 根据《中华人民共和国产品质量法》的规定和学理上比较一致的意见, 生产者的产品责任作为一种特殊的侵权责任采取的是无过错原则。产品的缺陷本身就表明了生产者在生产过程中的“过错”, 只是这个“过错”已经被固化在产品中;而在生产流程结束后, 这种“过错”亦由于产品的定型而不可挽回。若该产品致消费者损害, 则不必考虑生产者有无其他过错, 而追究其责任。所以这个“无过错责任”是指在产品生产后不存在过错, 而在产品生产过程中的过错的必要是确定无疑的。对产品责任同样采取无过错责任的美国, 其产品责任理论中就把产品缺陷分为设计缺陷、制造缺陷、指示缺陷和发展缺陷4种类型, 也说明了上述对“无过错责任”理解的合理性。
3.2 医疗侵权责任应适用过错责任原则
而对于医疗侵权责任的归责原则应当区别对待, 理由如下:通常来讲, 法律责任的承担以义务的违反为前提, 无义务则无责任。在医疗侵权责任中, 医疗机构提供的医疗服务是事先无法制造、储存的, 而这种服务的产生需要患者的参与, 医疗机构的生产过程与患者的就医过程是同一的, 医疗机构在此过程之外的过错对于医疗侵权责任不具有意义。如果对医疗机构课以“无过错责任”, 等于是说, 医疗服务的提供者是否承担责任取决于其自身完全无法掌控的事实的出现与否, 极有可能将法律责任强加于并未违反义务的主体之上, 有悖于法律的公平。故此, 笔者认为, 医疗侵权责任应当采取过错责任制度。
3.3 医疗机构承担举证责任的启示
过错责任原则的适用必然涉及到对过错的证明。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第1款第8项的规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼, 由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过失承担举证责任”。客观地说, 医疗行为是一种专业性强、具有一定危险性的特殊行为, 采用过错推定制度, 即由医疗机构承担是否存在违反注意义务的行为和过失与损害后果的因果关系是否存在的举证责任, 而由患者对医疗合同及医疗损害的存在承担举证义务, 这样比较符合诉讼经济原则。但同时医疗机构一定要对此规定有足够的认识, 切实规范医疗过程中相关信息资料的采集、记录、保管, 以避免由于自身的举证不能而承担过错责任。
综上所述, 医疗损害、医疗侵权和医疗事故在法律上是不同的概念, 彼此之间亦有不同的构成要件。医疗机构在努力杜绝医疗事故的同时, 也要对医疗损害和医疗侵权进行防范和规避, 以维护自身正当权益, 减少医患纠纷, 营造医患和谐的就医氛围。
摘要：医疗损害和医疗侵权责任的认定在处理医疗纠纷中扮演着十分重要的角色。我国现有法律体系中关于医疗损害和医疗侵权责任的相关规定有待进一步厘定和完善。本文通过对医疗损害和医疗侵权责任等问题的辨析, 以此提请医疗机构对医疗损害、医疗侵权责任和医疗纠纷的防范和规避。
关键词：医疗损害,医疗侵权,法律责任
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