在传统的思维中, 所谓破产, 即和“倾家荡产”的含义基本一致, 这不仅是对于相关法律制度的不了解, 也是长期计划经济带来的影响。作为市场经济重要组成部分的企业, 自然也面临着更为严峻的压力, 一旦经营不慎, 就会破产。从这个角度而言, 破产是市场在一个国家经济生活中所起到作用的体现, 也是市场经济的浪潮中不可避免的情况。因此, 对于企业破产, 应当给予正视, 并且以完善的法律制度进行规范和调整, 以期有效的调整由于破产引起的各种社会的财产法律关系, 维护经济主体的合法财产权利。
2006 年8 月27 日, 中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议审议并通过了《中华人民共和国企业破产法》, 并且于次年6 月1 日起开始实施, 最高人民法院也出台了相关的司法解释, 至此以后, 我国有关企业破产的法律体系初步建立, 对于稳定我国的经济事业有着极为重要的作用[1]就其本质而言, 企业破产法律法规中, 最为重要的内容就是对于债权人和债务人之间权利义务的规定, 换而言之, 企业破产其实就是企业作为债务人且无法清偿债务, 因此产生的一种偿债行为。
因此, 若想有效的研究和建设企业破产法律法规, 就必须重视债权和债务两者之间的关系, 其中, 别除权和取回权都是破产企业相对民事人的重要权力, 两种法定权利之间既有着紧密的联系, 也有所区别, 是影响债权分配最为重要的三种权力, 必须对其进行深入的研究, 以最终发挥破产法律制度的真正的效果, 实现其制定之处的目的, 即有效的维护市场主体的合法财产权益, 维护市场的有效秩序。
一、《企业破产法》对于别除权的规定及其法理探究
( 一) “别除权”和“有财产担保的债权”之辨
《企业破产法》是我国对于企业破产及其中债权分配最为基础的法律规定, 其中, 第32 条对于别除权做出了相应的规定和确立: “对破产人的特定财产享有担保权的权利人, 对该特定财产享有优先受偿的权利。”从中可以看出, 在法律规定中, 并未正式的定义“别除权”的相关概念, 而是以“有财产担保的债权”这一概念进行定义, 但是其本质并无不同[2]。
众所周知, 我国的法律体系基本属于大陆法系, 而“别除权”恰恰是大陆法系的法律术语之一, 与此相对而, “有财产担保的债权”却是英美法系的术语, 因此, 虽然我国采取了“有财产担保的债权”且和英美法系处理此问题的基本法律理念和规定。但是, 笔者个人认为, 依然应当将《企业破产法》第32 条中规定的权利称之为“别除权”[3]。
从另一个角度而言, 无论是将享有担保权的权利人的优先受偿权称为“别除权”还是“有财产担保的债权”, 这种权利必然存在于合法债权关系的基础上, 因此, 在债权分配的相关法律行为中有着极大的行为, 产生不同的民事法律效果。
( 二) 别除权的民事法律效力
别除权的本质, 就是在全部破产财产中, 区别出其上具有债权的财产, 一旦该财产被变卖, 那么, 此财产的债权人就可以优先于其他债权人受偿, 具有“区别”和“排除”的特点和实际效果, 因此被称为“别除权”。
从本质而言, 别除权并不是仅从《企业破产法》规定的相应权利, 而是债权和担保物权等基本民事权利在企业破产领域的派生和发展, 是一种沿袭。根据《企业破产法》以及《民事诉讼法》第203 条的规定, 对于在企业破产和清算过程前已经设定合法担保物权或者抵押权的财产, 债权人都可以就这一具体的物享受优先受偿的权力[4]。
总之, 别除权可以排除他人债权和民事强制执行, 并且优先实现自身合法债权的民事权利, 保护债权人和合法权利不会受到债务人运营和财产情况的影响。
( 三) 别除权的成立条件
通过上文中对于别除权的民事法律效力进行研究后可以发现, 其对于企业破产后整个债权的分配都会产生较大的影响, 尤其是当别除权的金额较大, 或者企业可清算、清偿总额较少时, 别除权的实现将直接关系到其他债权人的债权是否能够得到清偿, 影响其切身权力。因此, 在明确的规定别除权及其效力以维护债权人合法权利的同时, 相关法律和司法解释也对于别除权的成立给予了较为系统的限制和规范。具体而言, 别除权的成立和民事法律效力的实现, 必须符合以下几个条件:
第一, 别除权所依据的债权和担保必须合法。别除权的成立是由于债权人享有对于债务人 ( 破产企业) 的债权和担保债权, 因此, 其设立必须是合法、有效的, 符合《民法通则》、《担保法》、《物权法》、《合同法》中的相关规定, 如果债权和担保债权违反相关法律规定, 那么别除权自然就不能成立。
第二, 债权和担保必须遵循《企业破产法》的相关规定, 《企业破产法》对于债务的偿还做出了一定的限制, 以期来有效的维护企业破产法律制度的运行和效果, 最大程度的保障相关当事人的合法权益。
首先, 《企业破产法》三十一条规定, 债务人在申请破产前的一年中, 以下的行为可以撤销: ( 一) 无偿转让财产的; ( 二) 以明显不合理的价格进行交易的; ( 三) 对没有财产担保的债务提供财产担保的; ( 四) 对未到期的债务提前清偿的; ( 五) 放弃债权的。
此外, 《企业破产法》第三十二条和第三十三条条款, 都对于破产企业给予了一定的限制, 这也就意味着, 并不是所有的针对于破产企业的债权都可以实现别除权, 这些规定的本质, 就是防止破产企业为了避免破产清算时对于债务的清偿而虚构债权, 从而转移资产。
对于别除权的权利主体, 《破产法》也进行了相关的规定, 在企业破产这一具体的民事法律行为中, 享有财产担保的债权人才是别除权唯一的权利主体, 其他人不能代替, 除非在企业破产前已经进行了债权的转让行为, 别除权也随着债权及保障债权实现的担保权利发生转移, 归继受债权人所有。
这一规定的目的是为了规范企业破产时债权的实现, 并且进一步的防止破产企业虚构债务, 实现财产的非法转移。
第三, 必须有担保权。担保权是别除权和其他债权区分的关键标准, 其必须在企业破产宣告前, 已经成了对于特定财产的担保权和别除权, 否则, 就等同于其他普通债权, 根据法律的规定共同进行受偿, 无法享有别除权的优先受偿权。
二、取回权的相关法律规定溯源和法理学探究
取回权是世界各国有关企业破产的法律法规中普遍规定的一种民事权利, 在我国的法律体系中, 取回权体现在《企业破产法》第三十八条的规定之中: 人民法院受理破产申请后, 债务人占有的不属于债务人的财产, 该财产的权利人可以通过管理人取回。但是, 本法另有规定的除外。
从本质而言, 企业的破产就是强制企业进行债务偿还的一种民事法律行为, 因此, 为了维护相关债权人的合法利益, 避免破产企业非法转移和处置资产, 在进行破产宣告时, 法院往往会指定管理人或者清算组, 全面的接管破产企业的财产。但是, 在当前社会的经济生活和企业的经营实践中, 由于各主体经济往来的日益紧密, 企业在破产时, 往往也对于他人享有一定的物权, 即实际占有, 但是所有权并不属破产企业的财产[5]。
因此, 对于这一破产企业实际占有且无所有权的财产, 管理人或者清算组就没有权力进行分配, 享有对于这一财产所有权的人或者企业, 就有权取回相应的财产, 这种民事权利即被称为取回权。
作为企业破产法律制度中一种特殊的权力, 取回权有着极为显著地特殊性, 和其他民事权利有着显著地区别, 这也是取回权的本质特点所决定的, 具体而言包括以下几点:
一是取回权成立的前提条件就是破产企业对于相关财产的实际占有, 且不拥有所有权, 否则, 即应当作为进行清偿的财产对于债权进行清偿。因此, 这一点即是取回权最为重要的特征。此外, 破产企业对于这特定财产的实际占有, 应当是发生在破产宣告之前, 这也是企业破产法律制度中对于财产是否能够进行清偿的一种重要标准, 以期能够有效的维护企业破产时债务清偿的顺利进行, 保障合法的民事法律权利。
二是相关当事人之所以能够取回破产企业实际占有的财产, 其根本原因是其在破产宣告前已经对于此财产拥有了所有权, 或者其他物权, 且符合法律的相关规定。实践中, 所有权是最为常见, 且最为重要的基础权利。例如, 加工承揽人破产时, 定作人取回定作物; 保管人破产时, 寄存人或存货人取回寄存物或仓储物, 这些都是当前经济生活中极为常见地经济行为, 也是产生取回权的基础。
三、别除权和取回权的实现原则和程序
取回权和别除权是企业破产法律制度中两种重要的权利, 其直接影响到对于破产企业财产的分配和债权的实现。
( 一) 别除权和取回权相比于其他债权的重要区别
别除权和取回权之所以能够在法律规定中得到了特殊的体现, 且具有独特的实现原则和程序, 最为重要的原因, 就是因为其和破产企业的其他债务有着较为明显的区别, 最为主要体现以下两点:
1. 破产企业对标的财产无所有权
由于无法偿还自身所欠债务, 且已经丧失了清偿能力时, 企业就进入了破产程序, 在法院宣布破产后, 组织相关的管理者或者清算组, 对于企业的财产进行管理和统计, 最终以企业的所有财产, 清偿相关的债务。需要指出的是, 企业在进行相关债务的清偿时, 必须以自身合法拥有的财产作为清偿的方式, 否则, 相关的清偿行为就是无效, 甚至是违法的。
但是, 在实现对于取回权和别除权的偿还时, 其作为标的物的财产不仅相对固定 ( 即排除其他债权人对于此标的物的债权) , 而且标的物的所有权必定归于债权人, 而无论破产企业是否享有占有权、使用权, 破产企业享有这两种权利的时间对于债权人实现相关权利也并无影响。
因此, 在认定取回权和别除权是否成立时, 必须要首先对于标的物的所有权进行甄别, 如果标的物的所有权确实为破产企业合法拥有, 那么, 就不会成立别除权和取回权, 相关当事人的权利主张也自然无效。
2. 别除权和取回权的实现都可以在破产程序实施之前
根据《破产法》第一百一十三条的相关规定, 破产企业的财产在宣告破产后, 由管理人或者清算组实施管理, 并且在清偿了破产费用和共益债务后, 方才对于破产企业的相关债务进行清偿, 其中, 一般的破产债权在清偿顺序中居于最末位, 员工工资和补助、抚恤费用以及社会保险费用、税款的清偿顺序都要高于普通破产债权。
对于取回权而言, 破产企业仅仅是一种占有的法律行为, 从本质上而言绝无合法的所有权, 因此, 取回权的实现只是所有人取回属于自己合法所有的财产, 因此并不需要经过《破产法》中所规定的清算程序。
但是, 需要注意的是, 在宣告破产后, 破产企业的所有财产 ( 无论是拥有所有权还是实际占有) 都必须受到管理人和清算组的管理, 因此, 虽然取回权的实现不需经过法定的破产清算程序, 但是都必须要通过管理人和清算组方能实现。
对于别除权而言, 其和破产债权的清偿同样并不产生实质性的影响, 其本质是基于担保权, 因此, 别除权的实现和取回权一样, 并不受到破产程序的限制, 这也是其和必须经过破产程序方能得到清偿的普通债权的区别。但是, 需要注意的是, 为了最大程度的保护债权人的利益, 我国对于别除权的实现进行了相关的限制, 也必须经过管理人和清算组的同意方才能够实现, 也必须要行事催告义务并履行《担保法》规定的催告义务, 如果别除权人怠于行使权力, 那么, 管理人和清算组有权向法院申请, 对于相关财物进行处置。
( 二) 别除权行使的程序性规定
根据《企业破产法》和最高人民法院相关司法解释的规定, 在行使别除权之前, 相关债权人必须要履行相应的催告义务, 并且在破产宣布、成立清算组之后, 向清算组提供相应的, 能够证明债权合法存在的材料;
此后, 债权人会议和清算组应当从合法性的角度进行相应的审核, 一旦一个不动产尚存在着不同的抵押物权, 那么根据我国针对不动产的“登记生效主义”, 以抵押登记的先后确定清偿的顺序[6]。
需要注意的是, 债权人行驶别除权必须要经过清算组的同意, 否则清算组就可以申请人民法院否决别除行为的有效性。
( 三) 取回权行使的程序性规定
取回权的实现程序基本和别除权类似, 都需要进行登记, 并且经过清算组的审核和同意后方可实施。但是, 在行使取回权时, 应当特别注意, 如标的财产在破产宣告前已被破产人卖出, 就不能再要求取回价款, 而只能以物价作为破产债权, 通过破产程序要求清偿。原物的售出或灭失便使取回权消灭, 转化为破产债权, 按照一般债权的清偿顺序进行清偿。
四、结语
从上文中可以看出, 取回权和别除权是影响破产企业在清算中债权分配的重要因素, 但是, 当前相关的法律法规的规定依然较为笼统, 需要进一步的细化和完善, 以期能够完善相关的规定, 促进我国经济发展的良好顺序, 维护相关当事人的合法财产权利。
摘要：如今, 随着市场经济的逐步发展, 企业破产已经变得较为常见, 但是, 由于企业破产涉及到诸多的法律关系, 因此, 如何有效地建设和完善有关企业破产的法律制度, 实现财产的有效处置, 一直是我国法学界和司法实践界探究和努力地方向。在其中, 别除权和取回权是两种较为特殊的债权的实现方式, 对于债券的分配起到了极大地影响, 因此, 必须对于这两者进行相应的探究, 以期有效的促进企业破产法律制度的完善和建设, 促进我国经济的平稳发展。
关键词：企业破产,取回权,别除权,清算组
参考文献
[1] 王欣新.破产别除权理论与实务研究[J].政法论坛:中国政法大学学报, 2007, 2:33-44.
[2] 曹爱民, 孙卫国.债权人参与破产程序保障制度的构建[J].山东审判:山东法官培训学院学报, 2015, 02:54-65.
[3] 孙阳升, 邓君鹏.浅论破产取回权[J].法制博览, 2015, 5:12-36.
[4] 彭冲.论破产程序中的别除权[D].中国社会科学院研究生院, 2014.
[5] 柴振国, 史新章.所有权保留若干问题研究[J].中国法学, 2010, 1:88
[6] 孙阳升, 邓君鹏.浅论破产取回权[J].法制博览, 2015, 22 (1) :4-8.