第一篇：建筑施工合同履行风险
建筑工程施工合同签订和履行的法律风险防范
建设工程施工，是建设项目在完成工程设计和施工招标后进行建筑产品生产之前的最后阶段，具有投资大、周期长、风险环节多、管理难度大的特点，签订及履行施工合同应引起施工企业格外重视，把握并处理好下列问题：
1、严格审查发包方资质等级及履约信用。
施工单位对发包方主体资格的审查是签约的一项重要的准备工作，它将不合格的主体排斥在合同的大门之外，为将来合同能够得到及时、正确地履行奠定一个良好的基础。施工方承包的项目应当是经依法批准的合法项目，如果项目不合法会导致所签订的建设工程施工合同无效。因此，在订立合同时，应先审查建设单位是否依法取得企业法人营业执照、相应的经营资格和等级证书，审查建设单位签约代表人的资格，审查工程项目的合法性。另外还应对发包方的履约信用进行审查，以降低风险。
2、认真审查施工图纸及招标文件，审慎提交投标文件。
施工图纸是否符合业主的质量要求，是否符合国家的强制性标准，对该工程是否合法、工程是否能获得施工许可证有决定性的作用。实践中不排除因为设计的原因导致工程无法施工而被延误，甚至整个工程重新招标，从而损害施工单位的利益，因此在投标前施工单位应当认真研究。对招标文件施工单位也应当认真研读，因为一旦中标，招标文件、投标书都会成为施工合同的附件，对双方都有拘束力，如果不引起重视随随便便投标，合同履行过程中就可能追悔莫及。
3、使用示范合同文本，并切实约定“专用条款”。 建设工程施工合同涉及面广，自拟合同文本难以全面约定当事人的权利义务，往往造成一些不必要的疏漏，因此建议使用国家示范文本。目前普遍采用建设部与国家工商总局共同制定的GF-1999-0201《建设工程施工合同》示范文本。该文本由协议书、通用条款、专用条款及合同附件四个部分组成。签订合同前应仔细阅读和准确理解“通用条款”，这一部分内容注明了合同用语的确切含义，引导合同双方如何签订“专用条款”，当事人应根据工程及双方具体情况，据实约定并填写“专用条款”的内容;当“专用条款”中某一条款未作特别约定时，“通用条款”中的对应条款自动成为合同双方一致同意的合同约定。
4、恰当约定工程的计价方式。
常见的工程计价方式有三种，分别是总价包干、单价包干、成本加酬金。三种计价方式其实是有各自的适用特点的，不能不加考虑地随便选用。比如总价包干方式，适用于技术不是很复杂、图纸已经很稳定、工期也不是很长的工程，也就是合同风险已经基本明了的工程。但是，多数工程在施工过程中都会有设计变更、现场签证和材料差价的发生，所以明智地选择一般不约定“一次包死，不作调整”，但这仅是一种理想的状态，一般发包方都希望总价包干，而承包人都希望签可调价合同，到底签什么计价方式的合同，涉及到双方力量的平衡。如果选择可调价的合同，合同中必须对价款调整的范围、程序、计算依据和设计变更、现场签证、材料价格的签发、确认作出明确规定。关于材料涨跌价差可约定为：“若任一种建材政府指导价上涨或下跌幅度超过5%(具体比例双方可协商)，则甲乙双方应在该指导价公布后十天内，按公布后的该建材指导价对原合同金额进行相应的追加或调减。”
5、明确约定进度款的支付条件和竣工结算程序。 一般情况下，工程进度款按月付款或按工程进度拨付，但如何申请拨款，需报何种文件，如何审核确认拨款数额以及双方对进度款额认识不一致时如何处理，往往缺少详细的合同约定，引起争议，影响工程施工，应当约定清楚。合同中也应明确约定参加工程验收的单位、人员，采用的质量标准、验收程序，须签署的文件及产生质量争议的处理办法等。此外，合同还应约定具体的竣工结算程序。
6、具体约定工期顺延的情形和停工损失的计算方法。
合同一般约定发生以下情形，经发包方或者监理单位确认，工期可以相应顺延：(1)发包方未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件;(2)发包方未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行;(3)工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行;(4)设计变更和工程量增加;(5)一周内非施工方原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时;(6)不可抗力;(7)专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。同时，合同还应明确具体地约定非施工方原因发生停工时，施工方损失的计算方法，利于出现停工并发生损失争议时顺利向发包方索赔。
7、预防工程定金、保证金或预付款陷阱。
有的发包方并不是真正想把项目建设完工，而是想利用施工合同骗取承包方的定金、保证金或预付款。因此，凡交纳工程定金、保证金或预付款的应采取防范措施以降低风险。防范措施有以下一些：(1)核实发包方是否存在，过往的资信状况;(2)落实工程是否存在，是否办理合法报建手续;(3)发包方是否已落实工程后续资金(此点对垫资承包尤为重要，以防止垫付的资金被套牢);(4)要求发包方提供财产抵押或第三人担保;(5)尽可能进行公证，并对发包方收取的工程定金、保证金、预付款由公证机关制作赋于强制执行效力的债权文书。
8、明确监理工程师及双方管理人员的职责和权限。
施工过程中，发包方、承包方、监理方参与生产管理的工程技术人员和管理人员较多，往往因相关人员职责和权限不明确或不为对方所知，造成双方不必要的纠纷。合同中应明确列出各方派出的管理人员名单，明确各自的职责和权限，特别应将具有变更、签证、价格确认等签认权的人员、签认范围、程序、生效条件等约定清楚，防止无权人员随意签字。
9、详细约定违约情形及违约责任。
工程施工合同就是发包方与承包方之间的法律，双方必须严格遵守，一旦违约，就应承担相应的法律责任。但在实践中，很多工程承包合同无违约责任，或违约责任订得不全面、不具体，无法操作。没有违约责任的承包合同对双方缺乏约束力，失去了订立合同的意义。因此，必须将承担或减免违约责任的条件、方式、时间等写明，以便日后履行。
二、履行施工合同最常见的纠纷及其防范
建设工程合同的履行，归根结底就是三件事：工期、质量和价款，即工期要保证，质量要合格，价额要合理，这三点处理好了，就不会发生大的纠纷。
1、工期问题。
拖延工期的原因主要有：工地交付不合格，勘察不翔实导致地基处理复杂，施工中频繁变更设计，业主资金短缺工程款不到位致使施工方怠工、停工，有些大型工程还可能出现几个施工单位之间衔接、配合不顺畅，而延误工期。工期延误将带来一系列的问题。首当其冲的就是第三人责任。如果项目是商品住宅，就会涉及到向购房人交付的问题，推迟交房会产生一系列的索赔发生;如果是部分工程停工(比如土建工程)，就会影响后续工程的进行，会引发材料的品质变化，材料堆放的保管费用等等。此时施工方要开展以下工作：如果是施工方以外的原因导致施工无法进行，应及时向有关关联方发函，提醒其采取相应措施以减轻停工带来的损失;如果是因发包方未按期支付工程款等原因而主动停工，则需事先邀请律师共同分析停工是否是一个有力的措施，研究停工时享有的权利，决定停工后应分别向承包商发函提出复工条件，向上游、下游单位发函做好解释工作。
2、质量问题。
造成工程质量问题的原因很多，一般有以下几种：
(1)设计缺陷引起的质量问题。工程设计是由发包方自己委托设计单位完成的，交由施工方执行，这就存在一个责任承担的问题。施工方应以图纸执行人的身份审核图纸，并且要从施工合理性和安全性的角度指出设计缺陷。
(2)施工作业本身的问题。施工作业本身的问题经常发生在隐蔽工程，如果事后发现就明显滞后了，这就要求施工方应将已经完成的隐蔽工程及时交付验收，确保隐蔽工程质检无误再进行下道工序。施工方不能忽视施工组织方案，应当针对具体工程的特点量身定做施工组织设计方案。
(3)质量保证体系。质量保证体系实际上是由一整套文件组成的。例如工地现场的材料管理体系，一些重点的、公共的工程或者对质量有特别要求的工程，需要双方共同选择一个中立实验室做材料检验工作。除了选择这个中立实验室之外还要注意送检方法，是在监理工程师的监督之下提取样品封存送检，还是由施工单位或者材料单位自己封存送检，再交给各方面检验报告，这二者之间的差异非常大。所以，工地管理问题是一个严格而科学的问题，应把它纳入到质量保证体系中严格执行。此外，还有工程的验收、检验方法，在质量保证体系中也要作出规定。
3、价款问题。
价款纠纷实际上就是结算纠纷。在工地上经常会发生洽商、技术变更，但是有了洽商、变更不一定就会导致合同价款的改变。工程价款的结算必须要有证据的支持，证据的搜集要求工程双方在工地现场特别注意将技术签证转化为经济签证。在工程签证工作中应注意以下几方面的问题：
(1)凡是发生工程设计变更，均必须由发包方书面告知施工方，方可组织实施。施工方无权擅自对原工程设计方案进行变更，否则发包方有权对设计变更调整的工作量不予认可并追究施工方的违约责任。
(2)施工方必须按照施工合同约定的时间，向发包方或监理单位提交已完工程量的报告并要求其签收。若发包方未能按期定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，则施工方可以停止施工，并由发包方承担违约责任。在因发包方原因造成停工时，施工方一定要在合同约定的时间内向发包方书面发函并说明停工理由。
(3)所有工期顺延均必须由施工方向发包方书面提出具体要求顺延的天数。施工方应在顺延工期情形发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。如果施工方仅仅是在函件中指出上述事实并提出要顺延工期，但并未明确提出顺延的天数，则工期仍无法顺延。在现实中，不少施工方确实曾经针对设计变更、甲供材不及时、甲方支付工程进度款不到位等情形向发包方或者监理单位提出了工期顺延的请求，但是并没有明确提出顺延的天数，这往往导致日后在诉讼过程中法院认定工期不应当顺延而判罚施工方承担高额逾期竣工违约金，致使施工方付出了沉重的代价，教训尤为深刻。 (4)发生合同价款调整的情形施工方应及时向发包方发函。施工方应在设计变更、政策性价款调整、工程造价管理机构的价格调整等发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知发包方。如果施工方没有在规定时间内书面通知发包方，则发包方有权不进行调整。
(5)工程完工后施工方应及时向发包方提交竣工验收报告并要求发包方签收。施工方应注意竣工验收备案表上载明的竣工时间应与实际竣工时间保持一致，以免在日后的诉讼中发生竣工时间约定不明的问题而对施工方不利。在工程竣工验收报告经发包方认可后28天(或者合同约定的其他时间)内，施工方应及时向发包方提交竣工结算报告，发包方拒绝签收竣工结算报告的，施工方可以采取公证送达的方式提交。施工方如果未能在约定时间内向发包方提交完整的竣工结算报告，经发包方催促后14天内仍未能提供，则发包方有权根据已有资料自行进行审查，责任由施工方自负。
4、慎重签订补充协议或会议纪要。
补充协议或会议纪要是施工合同的组成部分，个别协议或纪要甚至对工期、质量标准、付款方式、结算方式、违约条款等合同条款进行了重大修订，有时候往往就是凭一份关键的补充协议或会议纪要而导致案件胜诉或败诉，十分重要。如果在施工过程中需要与发包方达成补充协议、会议纪要或者应发包方要求出具书面承诺函时，应严格按照施工方内部的合同评审程序进行合同审核，及时将有关函件在签字盖章前送交施工方总部各部门进行审查，并报施工方高层领导同意，从而最大限度规避公司经营风险。
5、注重法律文件的有效送达。 一旦合作的双方发生纠纷，任何一个细节都可能成为主张权利的障碍。看一家企业的管理水平，首先要看企业在履行合同过程中的签证意识，尤其是送达的管理。可能一些施工企业提交了很多工程量报告、停工通知等等，但只是交给了发包方，自己手上没有留存提交了这些法律文件的证据，一旦对方不承认收到，施工方就傻眼了。为了防范这一风险,可以采取以下的做法：(1)所有提交给发包方、监理方的法律文书均一式两份，一份交送达对方，另一份要求对方的有权签认人签字后留己方保存;(2)如果对方不愿意签字，可以采用EMS邮寄送达的方式，在备注中写清楚邮寄资料的包含主要内容的文件摘要;(3)邮寄不能送达时或者比较重要的文件可以采用公证送达的方式。没有有效的送达就没有充分的权利，有效送达法律文书应当成为施工管理的重要内容。
第二篇：在施工程以及近年已竣工工程合同履行情况
(四)近 1 年发生的诉讼和仲裁情况
我公司近1年没有发生诉讼和仲裁情况。
投标人： (盖单位章)
法定代表人或其委托代理人： (签章) 2018 年 04 月 23 日
说明：近年发生的诉讼和仲裁情况仅限于投标人败诉的，且与履行施工承包合同有关的案件，不包括调解结案以及未裁决的仲裁或未终审判决的诉讼。
(五)企业其他信誉情况表(年份要求同诉讼及仲裁情况年份要求)
1)近年企业不良行为记录情况
没有此类情况。
投标人： (盖单位章)
法定代表人或其委托代理人： (签章) 2018 年 04 月 23 日
2)在施工程以及近年已竣工工程合同履行情况
合同履行情况良好。
投标人： (盖单位章)
法定代表人或其委托代理人： (签章) 2018 年 04 月 23 日
3)其 他
没有此类情况。
备注：
1、企业不良行为记录情况主要是近年投标人在工程建设过程中因违反有关工程建设的法律、法规、规章或强制性标准和执业行为规范，经县级以上建设行政主管部门或其委托的执法监督机构查实和行政处罚，形成的不良行为记录。应当结合第二章“投标人须知”前附表第10.1.2项定义的范围填写。
投标人： (盖单位章)
法定代表人或其委托代理人： (签章) 2018 年 04 月 23 日
2、合同履行情况主要是投标人近年所承接工程和已竣工工程是否按合同约定的工期、质量、安全等履行合同义务，对未竣工工程合同履行情况还应重点说明非不可抗力解除合同(如果有)的原因等具体情况，等等。
没有此类情况。
投标人： (盖单位章)
法定代表人或其委托代理人： (签章) 2018 年 04 月 23 日
第三篇：建筑工程施工分包合同风险
一、目前施工分包合同中存在的主要问题与风险
(一)合同签订阶段的问题与风险：
1、合同文本的使用。由于合同文本不统一，各项目部在签订分包合同时大量使用对方提供的合同文本，大家可想而知在合同的核心条款上一般会对提供一方有利，或者在部分条款中隐含着法律风险或经营风险，而上述条款往往是非专业人员认识不到的。如郑东混凝土案，对方提供的格式文本在合同第九条已经约定了违约条款的情况下，在第十条又约定单方解除合同的，违约方支付对方违约金二十万元，大家想在这个合同履行中是我方的违约风险大还是对方?显然这条是对方针对我方可能违约而专门设计的。事实上也正是这一条给我们造成了较大的风险。因此公司很有必要统一合同文本，以堵塞其漏洞，防范风险。
2、在分包合同中对方合同主体不当。合同当事人主体合格，是合同得以有效成立的前提条件之一。而合格的主体，首要条件应当是具有相应的民事权利能力和民事行为能力的合同当事人。在实务中重点防范的对象就是个人挂靠单位与我方签订的合同对个人实力与单位资质的调查了，这一块是造成经营风险与法律风险的重灾区，应引起我们的高度重视。
3、合同文字不严谨。不严谨就是不准确，容易发生岐义和误解，导致合同难以履行或引起争议。依法订立的有效的合同，应当体现双方的真实意思。而这种体现只有靠准确明晰的合同文字。比如在付款条件的约定上，一般都表述为“质保金5%，待质保期满后一次性支付”。按我们正常的理解质保期一满，第二天业主就应当付款，但这就给对方拖延付款留下借口、且对我方主张逾期支付违约金与利息的时间起算点不利。正确的表述为：“质保金5%，待质保期满几日内一次性支付”。
4、合同条款挂一漏万。就是说不全面、不完整，有缺陷、有漏洞。常见漏掉的往往是违约责任。有些合同只讲好话，不讲丑话;只讲正面的，不讲反面的，不懂得签合同应当“先小人后君子”的诀窍，一旦发生违约，在合同中看不到违约如何处理的条款。如聚力钢筋案的合同文本“若乙方在施工配合时，严重延误工期或产品质量不符合要求，经现场管理人员多次口头或书面通知、无任何改进的，甲方有权终止合同，且乙方所完成工程款待工程完工后半年内再结算”。大家想，这样表述在合同履行过程中，如果对方产品质量出现严重质量问题或严重延误工期我方是无法主张违约金的，不但无法要违约金完工后半年内你还得给人家办款，约定极不公平合理。
(二)合同履约阶段的问题与风险：
1、应变更合同的没有变更。在履约过程中合同变更是正常的事情，问题在于不少负责履约的管理人员缺乏这种及时变更的意识，结果导致了损失。合同变更包括合同内容变更和合同主体的变更两种情形。合同变更的目的是通过对原合同的修改，保障合同更好履行和一定目的的实现。作为承包方的建筑施工企业，更重要是为了维护自己的合法权益。关键在于变更要及时。如郑东混凝土案，双方已经就合同终止达成口同协议，但由于没有以书面形式固定而带来风险。
2、应当发出的书函(会议纪要)没有发。在履约过程中及时地发出必要的书函，是合同动态管理的需要，是履约的一种手段，也是建筑企业自我保护的一种招数，可惜这一点往往遭到我们的普遍忽视，大多是通过口头沟通来解决问题结果受到惩罚。当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。《建设工程施工合同(示范文本)》，把双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为合同的组成部分。因此必须给予足够的重视。
3、应签证确认的没有办理签证确认。履约过程中的签证是一种正常行为。但我们部分现场管理人员对此并不重视，当发生纠纷时，也因无法举证而败诉。或想提起反诉时无相关证据材料佐以证明。
4、应当行使的权力没有行使。《合同法》赋于了合同当事人的抗辩权，但大多数项目经理不会行使。发包方不按合同约定支付不程进度款，我们可以行使抗辩权停工，但却没有
行使，怕与甲方把关系搞僵或单方面停工要承担违约责任，结果客观上造成了垫资施工，发包方的欠款数额愈来愈大，问题更难解决。
5、应当重视证据(资料)的法律效力的却没有得到足够的重视。并不是所有书面证据都具有法律效力的。有效的证据，应当是原件的、与事实有关的、有盖章和(或)签名的、有明确内容的、未超过期限的。不具备法律效力的书面证据只是废纸一张。因此在经济交往的相关文书上，一定要注意完善相对方合格主体的签名或盖章。
二、施工分包合同问题产生的原因分析
合同法规定，合同是平等主体之间设立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。对于我们建筑施工企业而言，与总包的施工分包合同以及其他类似的合同从本质上讲就是为完成某一工程，围绕价款、质量、工期、承包或分包方式、工程量、结算、违约责任等内容，协商一致，对甲方、乙方甚至丙方的权利与义务的事先约定，是对未来将要发生的实现完工、竣工、结算过程中可能出现的问题和责任的一种设想。既然是一种设想、一种预先约定，那么合同签定的质量以及履行这一合同我们有关人员的法律意识和施工经验等等，都可能成为了导致我们建筑施工企业合同风险、发生合同纠纷的直接根源。
目前由于公司施工项目分包合同大多由各项目部自主签订和管理，集团公司无法做到适时监督和跟踪，造成上半年纠纷频出，结合实践工作，我认为可能造成合同风险根源主要有以下几种：
1、没有合同、仓促进场
我们有时为抓生产，同时也是缺少法律意识，在还未与分包承包人就一些关键条款达成一致时就让分包队伍先进场施工，导致工程完成大半甚至已经完工后还未签订合同的现象。由于没有合同约束，并且事实上双方在一些重要条款比如合同单价也没有达成一致，极易造成扯皮现象。尤其是在市场行情发生变化时。
2.项目部公章的管理使用不规范
各项目部在合同文本上应明示项目公章的使用范围，没有注明。或者应当通过书面形式发函告知甲方及相关单位项目公章的使用范围没有告知，以致扩大使用或不当使用造成表见代理。
3、合同文本与合同条款带来的履行风险
上面已经详细说明，不再赘述。
4.因为合同管理问题人为的导致合同风险产生
首先是签证问题，一旦发生工程法律纠纷，争议双方最大焦点往往是工程量问题，而工程量往往又与工程签证手续是否合法有效直接相关，所以签证手续是否合法有效直接关系着施工合同的风险大小与发生，在施工过程中如果我们面对设计变更或者合同外用工导致工程量的增加，未能及时获得有效的签证将会直接导致合同的风险的产生和扩大。
其次，合同管理松散会使合同风险成批量的存在。接触、处理一些“问题合同”过程中我发现：在这些“问题合同”所涉及的合同存在许多令人难以置信的“遗憾”，在合同中竟难以确定准确的合同相对方是谁，比如我在驻马店办的一个案件，其涉及的内部合同，合同开头甲方空白，签字盖章施工企业公章签字十分完整，发包方只有某个人签字，连一个单位名称都没有;还有与某个所谓的有限公司一系列合同，后来查清签订合同主体根本就不是什么有限公司，其实只是一家个体装饰店，属于个体户。合同管理的松散，导致了诸如上面合同的产生，这种合同的诞生顺理成章的便导致了后来风险巨大施工合同问题的发生。这里我们不是惊讶这些问题合同存在，而是从中看出合同管理的松散往往是合同风险产生的温床。
三、解决问题与预防风险的办法
合同风险可能存在于合同订立、履行以及终止后的各个阶段。充分认识到防范合同风险，并制定相应的规避措施，有助于预防和减少合同纠纷，有助于维护建筑施工企业的合法权益，
有助于减少和避免经济损失。对此结合实际总结以下几个方面：
1. 制定规章制度，妥善保管法人公章、分公司公章、项目公章、以及加盖印鉴的空白合同、便签等，防止表见代理。
这里我对表见代理做个说明：所谓表见代理，本属于无权代理，但是因为本人与无权代理人之间的关系，比如无权代理人拿着本人盖公章的空白合同，具有了外表授权的特征，致使与本人相对一方相信他的行为代表了本人的行为，法律上视同为有权代理。实践中往往是公章、授权等管理不严造成表见代理严重的法律后果，一旦诸多资料显示本人公章资料的存在，施工单位将“哑巴吃黄连有苦说不出”。
2、加强法定代表人授权委托书的管理完善
一份规范的法定代表人授权委托书或项目经理委任书应当明确以下五点：
一、委托事项;
二、受托人基本信息;
三、委托权限;
四、委托期限;
五、受托人不得转委托。(法定代表人授权委托书与项目经理委任书范本各一份见附件一)
3. 做甲方时尽量完善、明确合同条款，做乙方时严格审查对方提供的格式合同。首先，因为合同只是一种设想，一种预测，因此越是不怕周到、仔细，合同产生风险可能性就越小。其中工程承包合同相对于其他合同而言更具有复杂性，决不能像一般的民事合同(例如债权债务合同)一样2页A4纸便解决问题，这样产生的合同即便做到了“条款齐全”，也很难达到合同条文明确、防范合同风险的目的。所以我们在签订合同时一定要不怕繁琐，“先小人后君子”，事先防范于未然。
其次，对于对方提供给我们的合同，必须进行审查。对我方不利的条款尽量要求对方修改，通过充分的沟通寻求平衡。要特别注意防范合同中的 “陷阱”。
4. 加强施工过程中签证和工程资料往来函件的管理。
首先，工程项目经理以及其他工程负责人员的作为工程项目的‘钦差大臣’，签字盖章就是使用上方宝剑，所以切勿草率，感情用事，一旦涉及到建筑施工企业重大利益时要及时汇报，不要先斩后奏。类似于签证或函件上“情况属实，请领导批准或审查”之类语言在签证或函件上我们应尽量避免使用。
其次，增加工程量等合同外用工尽量事先取得签证，不要等到工程快要完工。
在许多工程施工过程中，我们面对工程量的大量增加，施工中过多考虑与甲方感情或者没有意识到要事先取得签证，一并等到完工或结算前才与对方谈签证问题，造成了极大的风险。翻开最高人民法院建筑合同纠纷案例，施工单位在诉讼中由于没有拿出有效的签证，导致自己诉求无法获得法律支持案例比比皆是，不必要地造成了施工单位在一个个工程项目中的“壮烈”。
再次，如果业主对建筑施工企业提出的设计变更或施工变更追加合同价款的签证不予书面确认，我们该怎么办?根据最高人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”所以我们在施工中还要特别注意往来函件等其他证据的保留，提醒大家必须有自我保护的意识。
此外，对于非设计变更、追加工程量的签证，如果经济价值确实比较低，在施工过程中我们也要善于权变，不要因此伤了和气，以免人为的使得我方的施工管理陷入被动的境地。对于自然灾害或者意外事件即使没有签证，有关事实资料起到证明效果，我们也不必因此与业主、或工程师纠缠。
5、注重工程施工资料的管理收集
维护自身的合法权益，化解工程项目的不同风险，是我们生存与发展的必然选择。在对业主索赔过程中，把协商或合同解决经济损失作为上策，若确实协商无法解决，只有收集充足的证据，并在有效时限内诉诸法律解决。特别是对于那些诚信度极低且恶意“玩空手道”
拖欠工程款的业主，惟有通过诉讼追收。这就要求我们在平时就要注意收集以下方面的资料：
(1)投标文件。它是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据。
(2)会议纪要。在施工管理过程中，发包人、承包人、监理人及有关针对工程召开的一切会议纪要;但纪要必须经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给建筑企业才具有法律效力。
(3)来往信函。合同双方的来往信件，特别是对建筑企业提出问题的答复或认可信等。
(4)指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。
(5)施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。
(6)施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。
(7)工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。
(8)气象资料。现场每日天气状况记录,或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。
(9)各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。
(10)有关原始凭证。如建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证，各种可以公开的成本和会计资料等。
(11)国家发布的相关规定及有效信息。国家颁发的法律、法令和政策性文件，特别是涉及工程索赔的各类文件;政府有关工程造价主管部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等，一定要注意积累。
6、防范材料和劳务分包的风险
经常有材料商起诉承包人的案例，法院拿出由工程项目材料员出具的收据或欠条(收据内容大多为收到某物品多少，单价多少、价值多少，未付款等证据)并得到了法院的确认，判决由建筑企业承担。很难说这些证据都是真实的，而这些诉案总是发生在项目经理部解体后而项目不能控制时。因此，有必要在合同中约定：材料数量的确认必须以项目负责人签名并加盖项目公章或建筑企业公章的收货单为准，否则不能作为材料商供应材料的依据。为避免因劳务或其他零星工程分包而承担不必要的风险，分包合同一定要与有独立承担民事责任的法人单位签订，即使有时合同细节尚未落实而需先行进场，也应先签订一个非常简单的协议，表明分包单位是能独立承担民事责任的法人单位。
7、继续加强工程质量管理，防止发生纠纷对方以质量进行抗辩
依据最高院《审理建设工程合同纠纷案件若干问题》司法解释规定：
首先，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的，承包人拒绝修理、返工或改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持;
其次，无论建设工程合同无效，还是有效，如果建设工程经修复最终仍被确认质量不合格的，承包人请求支付工程款的，不应支持。这实质上赋予了发包人变更合同的请求权。这也就成为了在建筑工程纠纷中，被告在挣扎中往往会拿质量问题作为对原告施工企业进行抗辩的原因。对此我们一方面要在具体施工过程中注意保留施工技术资料，另一方面就是继续严格强化质量管理，铸就质量品牌。
四、律师建议
企业的合同管理也应当是自始至终的全过程的、全方位的管理。结合本人的实践经验，
我个人认为企业合同管理应做好以下五项工作：
1、建立健全规章制度。要使合同管理规范化、科学化、法律化，首先要从完善制度入手，制定切实可行的合同管理制度，使管理工作有章可循。合同管理制度的主要内容应包括：合同资信调查、审查，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合同定期统计与考核检查，合同管理人员培训等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的控制状态。
2、加强合同管理人员的培训教育。通过学习培训，使合同管理人员掌握合同法律知识和签约技巧。
3、重大合同审查管理。把对企业的生产经营活动和经济效益影响大的合同挑出来，做为合同的重点管理对象，从合同的项目论证、对方当事资信调查、合同谈判、文本起草、修改、签约、履行或变更解除、纠纷处理的全过程，都由法务部门参与，严格管理和控制，预防合同纠纷的发生，有效维护企业合法权益。
4、履行监督和结算管理。签约的目的主要是保障合同的及时有效履行，防止违约行为的发生，所以集团公司对合同的履行进行监督是十分必要的。
5、违约纠纷的及时处理。合同关系是一种法律关系，违约行为是一种违法行为，要承担支付违约金、赔偿损失或强制履行等法律后果。集团公司审查合同时选择合适的违约条款和纠纷处理条款显得很重要，一旦发生违约情形，项目部要区别情况，及时采用协商，仲裁或诉讼等方式，积极维护企业的合法权益，减少企业的经济损失。
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第四篇：建筑工程施工合同风险因素及管理对策
1建筑施工合同概念及其风险管理重要性
建筑工程施工合同又称建筑安装工程承包合同,简称施工合同,是由具有法人资格的发包方(建设单位或总包单位)和承包方(施工单位)为完成商定的建筑安装工程,所签订的用以明确双方权利、义务的法律文书。建设工程施工合同是建设工程的主要合同,是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。首先,建筑市场实行的是先定价后成交的交易方式,该特性决定了建筑行业的高风险性。其次,建筑工程具有规模大、工期长、材料设备消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然条件、地质条件和社会环境因素影响大等特点,这决定了施工合同具有独立的特殊性、履行期限的长期性、合同内容多样性和复杂性。第三,目前建筑市场倾向于买方,竞争激烈,各施工单位为了取得施工工程,盲目降价,不公平的竞争使施工企业承担过多的风险。因此,为了能在激烈竞争的建筑市场中立于不败之地,施工企业必须重视重视合同风险管理,有效的降低工程风险,增加企业利润。
2建筑工程施工合同风险因素分析
合同风险是合同中的不确定因素,它是工程风险、业主资信风险、外界环境风险的集中反映和体现。根据合同主体行为划分,它包括主观性合同风险因素和客观性合同风险因素两方面。
2.1客观性合同风险因素合同的客观风险是法律法规、合同条件以及国际惯例规定的,其风险责任是合同双方都无法回避的,合同一旦形成,往往无法改变。如在清单报价时,一旦中标,其综合单价施工企业是无法改变的,只能按合同约定的条件承担市场价格风险。
2.2主观性合同风险因素合同的主观性风险是人为因素引起的,同时能通过人为因素避免或控制的合同风险。在很多的国内施工合同中,业主利用有利的竞争地位和起草合同条款的便利条件,在合同协议中通过苛刻的条件把风险隐含在合同条款中,而承包商为了急于承揽工程,对自身权利不够注意或不敢据理力争。这样就容易导致签订不平等甚至欺骗条款,在合同签订上表现出一定的盲目性和随意性。另外,承包商受制于业主,很难体现平等性,自然增加了履行合同的风险性。
3建筑工程施工合同风险的成因分析
3.1对合同的重要性认识不足,合同风险管理意识不强建筑业不少从业人员对合同与合同管理特别是风险管理的缺乏认识,在合同管理前期阶段就出现一系列问题,而这些问题多数是由于急于签订合同而过于草率造成的,这就导致了在合同履行的后期需要花费更多的人力物力进行管理。
3.2相关人员的合同管理相关知识缺乏,综合素质不高合同管理人员的业务素质直接影响合同文书的质量和履约力度。有些企业的施工合同是非专业合同管理人员或缺乏经验的专业管理人员办理的,签订合同前没有严格审查把关,所签合同不规范,造成合同在执行过程中难以操
作。
3.3合同文件规定不完整、不严谨带来的风险合同条文不全面、不完整,合同中有遗漏或错误,没有预计到合同实施过程中可能发生的各种情况,从而导致合同执行过程中的激烈争执,最终造成承包商的损失。另外,合同文件规定不严谨,甚至相互矛盾,用词含糊、规定不具体、不严密,都会导致承包商不能清楚地理解合同内容,造成失误。
4建筑工程施工合同风险管理
4.1以利益原则为指导,加强对合同重要性认识加强对施工合同重要性和作用的认识,要求合同经办人在签订合同时要全面了解有关法律法规,对所签合同的标的、计量标准、质量要求、价款支付方式、合同履行期限、地点、变更处理方式、违约责任等内容,做出明确具体的解释和表述,增强合同的严密性和可操作性,防止出现歧义。同时,力争签订一个有利的合同且始终坚持“利益原则”。合同双方在法律上是平等的,承包商有权签订一个平等互惠的合同条款,这是承包商减少或转移风险所坚持的最基本原则。承包商可以说服业主修订某些过于苛刻的或严重不合理的条件,增加保证承包商权益的条款,使合同比较优惠或有利风险较少合同双方责权利关系比较平衡,尽量减少苛刻的、单方面的约束性条款,实现承包商签订一个有利合同的目标。
4.2明确风险责任条款,在合同中限制和转移风险在合同的策略安排上,承包商应善于在合同中限制风险和转移风险,力求达到风险在双方中合理分配。承包商对于业主在何种情况下可以免除责任的条款应认真
研究,不能轻易接受业主的免责条款。否则,合同履行中业主就有可能引用某些合同依据,对承包商的损失拒绝补偿,并应用免责条款对其拒绝付款推卸责任,承包商将会遭受重大经济损失。由此,对业主的风险责任条款一定要规定得具体明确。
4.3坚持签订书面合同,不要轻信任何口头承诺在合同的签订和实施过程中,不要轻易相信任何口头承诺和保证,少说多写是一个必要的工作习惯。应注意一字千金而非一诺千金,双方商讨的结果做出的决定,或对方的承诺只有写入合同,或双方签署文字意见才算确定。
4.4提高合同管理人员的综合素质提高合同管理人员的综合素质是保证合同管理质量的有效措施。大中型建设合同一般都由业主负责起草,业主聘请有经验的法律专家和工程咨询顾问起草合同,可能使其中隐含了大量的不利于承包商的风险责任条款和业主的反索赔条款。因此,承包商合同管理人员首先要具备相应的法律、法规知识和应用法律、法规的能力,熟悉合同签订和变更、索赔程序,同时具备施工管理、造价管理知识和运用能力,才能保证在合同谈判中处于一种智力均衡、信息对称的状态,提高相应的风险管理能力。
4.5采取多种措施转移风险风险转移有多种行之有效的方法,主要体现在保险、担保、索赔与联营或分包等几个方面。首先,保险是风险转移的主要手段,也是迄今为止最有效的风险管理手段之一。通常的险种有建筑、安装工程一切险;第三方责任险江人事故险等。其次,对于合同履行中的各种不可预测风险,承包人还可以采取索赔的方法进行合理转移。第三,可以通过联营或分包的方式,将总包合同的部分风险
由合法的分包单位承担。
参考文献[1]孙新民.浅议建筑施工企业建设工程合同管理[J].河北企业,2009(6):37～38.[2]武艺,李承梅.防范建筑施工合同风险[J].城乡建设,2003(6):26.[3]王俊霞.施工企业合同风险与防范[J].中国电力企业管理,2008(1):78～79.建筑工程施工合同风险因素及管理对策袁亚东(中国葛洲坝集团第五工程有限公司湖北宜昌4 4 3 0 0 2)摘要:本文在阐述建筑工程施工合同概念的基础上,通过对建筑工程施工合同的主观和客观风险因素进行分析,结合实际情况,指出建筑工程施工合同风险的成,进而提出相应对策达到防范风险的目的。关键词:施工合同风险管理对策中图分类号:C93文献标识码:A
号:1672-3791(2009)11(b)-0050-01 文章编
第五篇：浅谈建筑安装工程承包合同风险及防范措施
浅谈建筑安装工程承包合同风险及防范措施 发布日期：2009-04-21 浏览次数：8
1一、概述
风险一般是指由于从事某项特定活动过程中存在的不确定性而产生的经济效益或财产损失、自然破坏或损伤的可能性。一般风险应与盈利机会同时存在，假如某一种风险没有出现或控制得当，减少甚至避免了损失，则承担风险的一方就可能由此而取得效益，这就是“风险—效益”原则。因此可见，在经济活动中的风险越大，盈利机会越大。要害在于风险的防范措施。
二、建筑安装工程承包合同风险存在的客观性
建筑安装工程一般具有投资多、建设工期长的特点。工程项目实施过程中，买卖双方最初的交易只凭图纸，而从图纸到成品，中间有着太多的不确定因素，它不仅有赖于建设、勘察、设计、施工、监督等各个部门的工作质量，还与建材产品的好坏有直接关系。工程承包合同是工程进度控制、质量治理、计量支付的依据，施工过程中的一切活动都要按合同办事，它融技术、经济、法律及治理为一体，因此建筑安装工程将面临很多在招、投标签订承包合同时，难以预料或不可能完全确定的问题，这种不确定性就是风险因素。在合同履行过程中，业主和承包商可能碰到的风险主要有：战争因素造成的政治风险：物价、税收造成的经济风险;合同条款不合理、不完善造成的合同条款风险以及由治理、技术而造成的其它风险。如何在业主和承包人之间分担风险，是合同规定中的一个重要内容。
三、建筑安装工程承包合同风险的防范措施
由于合同中的风险是业主和承包商分担的，鉴于各自的位置不同，因此，所采取的措施、方法也各异。项目的每一个参加者对自己应承担的风险应有预备和对策，并作为计划的一部分。
1、业主对风险的防范措施应包括以下几个方面
(1)认真编制好招标文件和相应的合同文件。合同文件是以招标文件为基础形成的，合同文件的完善程度如何，直接决定着将来发生的合同索赔、合同争议的频率和程度。合同中应明确划分出签订合同时可能预见到事件的责任范围和处理方法，以减少合同执行过程中的纠纷。
(2)对投标人进行资格预审。通过对投标人的工程经验、施工设备、人员素质、目前施工任务的饮和程度及财务状况进行预先审查，使那些只有通过审查、有足够实力的承包商才能参加投标。这样，就可以为随后的招标、评标工作减少许多麻烦，为将来实施合同提供基础保证。
(3)做好评标、决标工作。在投标时，有些投标人会人为地压低报价。企图在中标后以索赔或其他途径弥补差额。因此，在评标时，应非凡注重对报价的综合评审，不要一味地追求低报价。除非投标人能做出令人满足的解释，对那些报价明显偏低的投标不要轻易接受。否则，将来承包商碰到财务困难时，假如业主给予援助使工程得以继续进行，会导致工程成本增加;假如业主不给予支援，施工肯定要受到影响，甚至无法进行。这样，对业主不利。
(4)聘用好的建理工程师进行工程监理。
(5)利用履约保函、滞留金等经济手段，约束呈报承包商在履行合同过程中的行为。
2、承包商对风险的防范措施包括以下几个方面
(1)风险的回避
在招标文件中发现的可能招致的风险问题，有些可以在“投标致函”中明确提出来，例如，该项目的外部条件不足，究竟应由谁负责;业主指定分包商的价格确定和违约责任等等。有些则应在协商签约阶段，通过修改、补充合同中有关规定条款来解决，力求按对等权力和义务的原则与业主分清责任。非凡是支付条款，应该十分明确地规定支付的时间、货币和支付方法;对于延期付款应有延付期限、利息计算、超过期限的利率的增加等规定;对于签订合同后，由政府法令政策改变而引起的费用增加，可以要求业主根据实际情况给予补偿等。一般情况下，只要业主是诚意要求该工程项目顺利建成，而且承包商的要求合理，业主是可以接受要求的。
(2)风险的分散
主要指把风险转移和分散给分包商或联营体的合伙人，这是承包商通常的转移风险的方式。例如在分包工程时要求分包商接受主合同文件中的各项条款，要求分包商接受主合同文件中的各项合同条款，要求他们同样提供履约保函、工程保险单以及扣留一部分滞留金，使分包商分担相应的一部分风险。
另一种风险分散方法是，是将一部分风险转移给保险公司的办法。虽然采取这一方法要支付一部分保险费用。但相对于风险损失而言则是很小的数额，而且在招标时，可以将保险费计入工程成本。一般在招标文件中，都规定了保险的要求和范围，如“工程全保险”、“第三方责任险”，如“人身以外险”等。
(3)控制风险损失
主要是在工程实施阶段注重风险因素，发现问题及时采取措施。主要方法表现如下三个方面：
一、项目实施时加强成本控制，经常统计和考核直接费和间接费的使用;注重风险的发生和发展的征兆，提出风险损失猜测，采取相应的必要措施;防止突破成本控制计划，或组织风险的发生和扩大。
二、熟悉合同条款和保险条例，利用索赔控制损失。
三、密切注重政治经济形式的变化及业主的支付能力和信誉。例如在某些建筑材料大幅度涨价时，提前储存一些物资;当业主多次拖延中期付款时，相应地放缓工程进度，适当控制投入材料的数量，减少占用的流动资金。
(4)予留必要的风险费
这是最常用和简单易行的减轻风险的方式。但是假如对每一种可能发生的风险都有增加报价的方式对付，那就不可能得标。风险本身据有意外性和随意性，有些风险也不是提高报价就可以弥补的，所以，投标报价时，应适当考虑留有一定比例的风险费用。例如，假如工程承包合同是固定总价合同，则可根据各种建筑材料价格的浮动趋势，以及工期长短和预付款的数量，制定定购物资的分批时间，仅对后期采购的材料适当增加“涨价系数”。对于工程量计算不准、外部条件估计不足，适当考虑“不可预见”系数。国外工程的风险费一般在4%-6%之间，这个系数可以按风险发生的可能性和危害程度的估价适当增加和减少。
3、业主、承包商共同努力，降低合同风险
对于工程项目，风险治理要求各个方面各个层次的项目治理者建立风险意识，重视风险问题，防患于未然，并在各个阶段、各个环节上实施有效的风险控制，形成一个前后衔接的治理过程。风险治理的目的，并不是消灭风险，工程项目中大多数风险是不可能由项目治理者消灭或排除的，而是在于有预备的、理性的实施项目，减少
风险的损失。各个施工合同的风险分担比例会有不同，风险的分担，应在合同中写明，各种风险有合同的哪一方承担，承担哪些责任，这是合同条款的主要内容。合同风险的分担，要有助于调动合同当事人的积极性，认真做好风险治理工作，从而降低成本，节约投资，公平合理的风险对业主和承包商都有利，业主得到合理的投标报价，承包商则可以更准确、稳妥地计划工程施工，避免潜在的财务危机。但这种平衡关系，在实际工程中很难具体地、定量地评价和把握。根据风险治理理论，风险分担得原则是“合同双方中，谁能更有效地防止和控制某种风险，或者减少该风险引起的损失则就由谁承担该风险”。
四、结束语
虽然风险因素的存在、发生及产生的后果都具有不确定性，难以猜测、评估，但是也有一定的规律，业主和承包商都应重视历史经验数据，最大限度地占有信息量，具体问题具体分析，寻求有效的防范措施，最大限度地减轻风险引起的损失。