法治与社会论文范文

2022-05-12

第一篇:法治与社会论文范文

法治国家、法治政府与法治社会的意义阐释

〔摘要〕 作为法治中国的核心要素,法治国家、法治政府与法治社会一体建设成为全面深化改革的抓手,社会主义法治体系也主要在国家(政党)、政府、社会三个层面展开。其中,如何透过诸多修饰词,正确解读法治国家、法治政府和法治社会的意义,是摆在法学研究者面前的重要任务。在此过程中,法治国家主要是解决执政党依法执政的问题;法治政府主要是解决政府与市场、社会组织行为的法治化问题;而法治社会主要是在法律对社会组织与公民、政府之间的权力进行明确划分的情况下,实现社会管理体制现代化的问题。法治国家是法治中国建设的顶层设计,法治政府是法治中国建设的关键,而法治社会则是法治中国建设的真正基础。

〔关键词〕 法治国家;法治政府;法治社会;一体建设;法治共识

作为当前政治和法律话语中的核心内容,法治国家、法治政府与法治社会对学界、政界来说都是新的,需要我们进一步认真研究的重要概念。也只有在理论上搞清楚这几个概念的确切含义以及它们之间的相互关系,才能找到法治中国的建设路径并实现其作为主流意识形态的话语功能。在现代国家,正确的意识形态不仅是引领社会发展进步的精神力量,而且也成为社会转型期的重要影响力权力。在此要求下,全面推进法治建设的重要任务之一就是要构造法治意识形态。法治不纯粹是法律人的事情,更主要它是一种政治文明的行为方式。随着执政党对政治文明建设的倡导,在中国的政治话语系统中频繁出现了法治以及法治所修饰的很多领域。特别是在党的十八大以后,法治国家、法治社会、法治政府、社会主义法治体系、社会主义法治理论体系等新概念层出不穷,并初步形成着法治话语系统。〔1〕但是,按照意识形态发挥作用的规律,只有这些概念之间在逻辑上具有一致性,至少是不相互矛盾,才能对人们的思维和行为具有影响力,任何的矛盾和龃龉都势必会影响意识形态功能和效用的发挥。党的十八大确定了“推进”模式的法治建设,然而“推进”法治建设的前提,首先是要求在意识形态中形成法治共识,然后运用法治言辞进行思维决策,进而才能在行为中凝聚“推进”法治建设的力量。

实然,如果我们不能在理论上搞清楚这些作为法治意识形态核心概念的含义以及它们之间的逻辑关系,所谓“法治”就很有可能是纯粹的修辞而难以对社会产生实际的影响力。例如,党的十八届四中全会提出了全面深化改革和法治中国建设的总目标,要求我们坚持法治国家、法治政府与法治社会一体建设同时推进。然而对此我们必须搞清,“同时推进”的前提就是,必须处理好法治与执政党、法治与改革、法治与社会、法治与政府的关系。如果在还未搞清楚这几个方面之间关系的情况下贸然推进,法治国家、法治政府与法治社会就很有可能走向不同的方向,从而分散法治中国建设所需要的聚合力。因而,研究法治、法治中国、法治国家、法治社会和法治政府等概念的具体内涵,并对它们之间的关系准确厘定,在当前的法治建设中极为必要。在本文的论述中,笔者尝试从政治法理学的角度,并根据党的十八届四中全会所确定的建设中国特色社会主义法治体系的总体目标,以及法治国家、法治政府与法治社会一体建设同时推进的方案,诠释法治国家、法治政府和法治社会的意义。

一、法治国家、法治政府与法治社会的概念使用及其意义

中国法学研究者对法治认识的进步,可以从对法治国家、法治政府和法治社会概念的演进及其理解过程中得到体现。三者之间,法治国家的概念出现较早,大约1980年代受德国“法治国”概念的影响,就有学者使用法治国家的概念。从而把法治当成法治国,即法治国家。此观点认为,只要执政党依法治国,各部门、各领域都依法办事,公民也都依法行为、遵守法纪,就可以建成法治国家。在此理解中,很多人并没有意识到国家与社会的区别,而人群也被划分为官和民,只要官民遵守法律依法办事,法治国家的局面就会形成。那时的人们,对于国家垄断社会的权力的事实视为是自然而然的事情。正如中国早期的法治概念,没有理论系统,只是从文革无法无天的教训中,或者说只是在中西制度的简单对比中看到法治优于人治、法治可以避免专断与任性的优势。可以说,中国学者对现代法治的认识是在中西文化交流中逐步深化,这其中也包括以美国为首的西方经常与中国官方或学者之间在法治问题上的对话。然而此过程却明显存在这一问题:即西方人所言谈的法治与中国人的理解总是有所区别。在大家都接受法治是约束权力的共识下,人们对法治还是各自表述的。西方人对中国讲法治,离不开三权分立、多党政治,而中国人谈法治要么刻意回避这一敏感问题,要么全盘接受西方法治的这一概念。实际上,党的十八届四中全会已经对此问题做出了中国立场的回答,即坚持中国共产党领导下的法治中国建设。中国人不是不清楚法治的概念,只是不能完全接受西方语境的法治概念。

(一)法治国家、法治政府、法治社会的概念演变

法治国家的概念发展至今,含义发生了很大的变化。因为国家与社会治理现代化是在改革形势下进行创新,有时候法治国家虽然依然是指法治状态的普遍性,但在法治国家、法治政府和法治社会同时使用的场景下含义已经限缩,主要是指执政党对待法治的态度,要解决的问题是法律与政党之间的关系,即法治国家最明显的特征就是指执政党在宪法和法律范围内活动,依法执政。更主要的是,法治国家之法治是有价值追求的,公平正义、自由民主、和谐秩序是一切权力行使所追求的目标。在人民主权的观念下,超越政党利益的公平、正义、自由、民主、平等应该成为国家治理的基本理念,捍卫江山应该在追求自由、民主、人权、平等、富强、发展、和谐、爱国的价值的基础上来实现。因而,任何政党、社会组织都必须在宪法和法律范围内活动成了法治国家的标准。政党控制下的公共权力行使也必须以此为目标。

1990年代,在宽泛意义上的法治国家概念中,虽然偶尔也有人研究法治与政党的关系,但并没将此作为主要内容。比如,没有制定具体的政党组织法、行为法和程序法,执政者与法律的关系等问题没有受到应有的重视,使得法治国家的概念基本是在模糊意义上被当成了法治的全部内容,法治国家的概念被泛化了,即只要是关于法治的研究都是在研究法治国家。由于没有专注于执政党与法律的关系研究,因而在全面推进法治中国建设的时候,很多人还在纠缠究竟是党大还是法大的问题。其实,这一问题的本质并非孰大孰小,而是如何处理执政党与法律的关系。执政党执政的标志就是领导包括立法、行政在内的主要公权力。即使是西方法治国家也不能逃出政党领导的窠臼,否则就会出现无政府主义的行为。在全面推进依法治国的情况下,没有执政党对法治的觉悟和认同,法治的进步是不可能的。共产党要领导法治中国建设,但也必须坚持在宪法和法律范围内活动的法治原则。执政党不遵守法律,法治国家就难以形成。人民主权是我们追求的目标,党的领导和依法治国是实现这一目标的手段。只是,在法治理想之下,执政党需要完善领导方式;需要尊重法律规则和程序;需要贯彻社会主义核心价值观。应该说,中国人在这个问题上,对于什么是法治是清楚的,绝对不是不了解三权分立、多党政治是西方法治的政治基础。我们之所以没有接受西方人的法治观念,也是因为我们已经看清楚了三权分立、多党政治与中国现实政治的不融洽性。

此时,依法办事的法治原则在政府权力研究中却得到张扬,而法治建设的亮点也聚集到了政府法制方面。政府本来就是法律的执行机关,严格依法办事也就在学界和政界基本达成共识。也正是在此背景和思想之下,以依法行政为核心的法治政府概念受到了政治界、法学界的青睐。然而,这并不是说,法治政府建设在这些年是没有问题的。总的来说,政府的权力太大,有些部门的权力过于集中,比如发改委;而有些权力本来应该属于人民代表大会,比如预算和税收。这些都是在探讨法治政府的时候提出来的问题。1990年代中期,人们开始区分法治与法制的概念,法治观念得到了更多的认可。在此基础上,法制政府逐步演变为法治政府。概念从语义的角度看,并没有太大的变化,只是在意识形态的簇拥之下所产生的修辞意义。而法制政府、政府法制和法治政府概念至今仍被混合使用,说明人们心目中还残留着各自不同的法治理想。在进入新世纪以后,执政党提出要实现国家与社会治理现代化。在此过程中,国家由政党掌握、权力主要由政府行使的观念被接受。尤其是,掌握公共权力的国家与社会组织的分野,使人们意识到,国家和政府不是全能的,应该退出一部分公共权力——那些不应该由政府管理或者政府管不好的领域,应该还权力于社会组织,实行社会自治。正是在此背景之下,逐步产生着法治社会概念的探讨,并作为法治意识形态的话语之一,为越来越多的国人使用。

在笔者看来,人们正是在分析社会主义之“社会”时,发现了国家主义与社会主义两种理论;而在推进国家和社会治理现代化,或者说社会管理体系创新的时候,发现了国家与社会的区分。“‘社会主义’一词的词根,源自拉丁语sociare(社会),意指联合或共享。在罗马和后来的中世纪法律中与之相关的较为专业的术语是societas。这个词既有同伴关系和友谊关系的意味,也意指自由人之间基于一致同意而订立契约的一种法律观念。在此‘社会’(socil)一词有两种清楚分明的含义,这两种含义都暗含了‘社会主义’一词较为晚近的用法。‘社会’既可以指自由的公民之间的一种较为正式的法律上的契约关系,也可以指同伴之间的情感关系。”〔2〕从法律上的用法和契约上的用法来说,社会一词意味着不同于国家事务的通过法律和契约的自治,而国家主要是基于权力的管理或治理;但从理论上看,社会与民主以及人民主权联系更加紧密。社会是对个人主义的否定,并反对无政府主义。法治国家与法治社会的分野,理论预设也是国家权力与公民权利的基本划分,国家权力不能侵蚀公民权利,而公民权利却会形成对国家权力的制约。而这种制约是多方面的,其中就包括权利对权力的法律制约。而要形成权利对权力的制约,就需要培育法治社会,也只有在法治国家和法治社会的平衡发展中,才能有法治中国。

当人们对法治社会的概念研究还不够深入的时候,又出现了法治中国的概念。尽管对这一概念的论证还在进一步完善,但人们已经在逻辑上大体搞清,法治中国是上位概念,其内容包括法治国家、法治政府和法治社会,而中国法学界对法治认识视野的开拓,可以从法治国家、法治政府、法治社会和法治中国等概念的演变中窥见。法治中国的概念,可以使我们在更宽广的范围内用系统的视角讨论法治问题,在此,现代法治国家与中国古代的“家国一体”管理体制也就形成了鲜明的对照。在家国一体中虽然也有王法,但是,皇权之下的江山是最为重要的。为捍卫“朕”之江山,掌权者设置了一套完整的权力系统。而对皇权的绝对捍卫,也扭曲了人们对社会之公平正义的认识。公民之自由权利,人民对公共权利的民主参与等在皇权之下都是次要的。例如晚清所进行的宪政改革,皇权已经坐在革命爆发的火山口上,却还想着大清王朝万世一系永永尊戴。在权力中心之下,行政权力、司法权力都是在“替”朕看家护院。这也就是说,只要是执政者依然秉持着“权力中心论”,法治中国的建设就永远是一个神话。

当然,对此也有不同的看法。如有些学者看到,在皇权不下县的情况下,依然还存在着一些社会“自治”,而我们今天强调法治社会,在一定程度上也是借鉴中国古代的经验。只是古代自治依据的不是法律而是习惯和乡规民约。今天,中国的政治、经济、社会等都发生了重大变化。政党所控制的国家权力、政府所控制的公共权力以及社会组织所掌握的自治权力,都需要运用法律来统摄,并且所有的国家权力也都不能侵犯宪法和法律赋予公民的权利,权力只能在法律授权的范围内进行。所以,传统的依据习惯来治理的社会也必须由包含着现代法治精神的法律制度替代。然而,在国家权力与公民权利直接对撞以后,人们发现,代表国家的政府并不适合在所有问题上都直接插手进行管理。虽然权力的极度扩张是一种自然现象,是符合人之本性的行为。但是这样做,一方面权力行使会产生大量的寻租现象,权力腐败直接导致压制,从而激化国家与公民之间的矛盾;而另一方面,因为国家权力直接面对公民权利,公民的“暴力”式反压制也就直接面对国家,并使得国家与公民之间成为矛盾的双方。这就正如社会学家发现,国家垄断所有的权力并不好,很多事情国家完全可以不管,交给社会组织来管理效果更好。这样,就出现了国家与社会“分离”的正当性,并且这里的社会不能是乌合之众,而是必须是法律关系主体,这也就应运而生着“社会民主”“社会自治”等概念,并直接构成法治社会的基本内容。在此意义上,法治社会概念的出现,使社会的进步摆脱革命方式,如像文森特所分析的,“20世纪90年代对其自身进行反思从而得以幸存的社会主义在本质上大体上都是改良主义的、民主主义的、修正主义的。如果说社会主义有未来的话,那么它也将以这种形式存在。”〔3〕在笔者看来,法治社会可以说是表征中国所走社会主义道路的最核心概念。

(二)法治修辞表达了全面推进法治中国建设的战略定力〔4〕

正是在此理论背景下,当前出现了诸多与法治搭配的系列法治语词,诸如,法治国家、法治社会、法治政府、法治体系、法治思维、法治方式、法治中国、法治理论体系、法治实施保障体系、法治监督体系等。此修辞表达一方面标志着法治话语已经成为系统,另一方面也显示出执政党坚持依法治国,改善执政方式的坚强定力。〔5〕在全面深化改革阶段,体现在由司法改革牵动的政治体制改革和由经济运行的市场化所引领的经济体制改革中,法治不仅是手段,更主要的是成了改革的目标。在深化改革的过程中,国家、政党、政府、市场、社会组织、民间团体乃至公民个人一体参加,共同在“国家与政党、政府与市场、国家、社会和公民”三维层面上掀起了中国法治建设的蓬勃之势。落实在顶层设计上,习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布实施30周年大会上明确提出,“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”而此后,“法治国家、法治政府与法治社会一体建设”也作为法治中国建设和依法治国的重要途径,分别在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》和《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中进行明确。可以说,现实的中国已经聚集了气势磅礴的“法治思潮”在本文中,笔者拟在中性意义上对“法治思潮”一词进行界定和使用。因为一方面,话语语词作为意识形态的“排头兵”,直接彰显着法治地位和影响力的提升,是社会发展的“正能量”;另一方面,由于中国缺少法治启蒙,当前的法治思潮还不能完全说是顺应历史潮流而衍生的理性思考,政党、政府及社会公众都会很容易在各自主观理解及利益驱动下,对法治进行“不当利用”或“过度消费”。具体相关论述可参见陈金钊《法治共识形成的难题——对当代中国“法治思潮”的观察》一文,《法学论坛》2014年第3期。,而且,在2020年实现法治中国也成为正在推进的事业。

透过如上诸多法治修饰词,以及结合十八大以来的文件精神和决定我们可以看到,法治国家、法治政府与法治社会要解决的正是不同领域的法治治理问题。在此过程中,与法治国家相对应的内容是国家治理的现代化、法治化;与法治政府建设相对应的是落实市场经济即法治经济的各种措施;与法治社会相对应的是社会管理体制的创新以及社会治理体制的完善。法治国家、法治政府和法治社会构成了完美的法治中国。缺少任何一个方面,法治中国建设就可能存在着残缺。执政党要全面推进的法治中国建设,少一个方面就难以言说全面。国家治理体系的现代化包含了执政党活动的合法化、政府管理活动的法治化、社会治理的现代化。作为法治愿景的实现途径,法治国家、法治政府与法治社会一体建设同时推进重在实施。现在的关键问题是如何在新形势下,正确认识和科学把握三者之间的关系,从而避免因政府和政党权义不明、政府和市场相互掣肘以及国家和社会组织彼此牵制所造成的合力消解。在全面推进依法治国和全面深化改革的大背景下,法治国家、法治政府、法治社会均被赋予了新的时代内涵,而且也因市场主体地位的明显提升、社会组织参与治理能力的加强等因素使得三者之间形成了一种动态的、各自不同而又相互促进的新型关系。这两方面也构成了法治国家、法治政府、法治社会一体建设的理论起点和现实基础。同时还决定着法治国家、法治政府与法治社会一体建设必须在社会主义法治理论的引导下,诉诸“国家-政府-社会”之间的法治共识,从而构造切合中国国情的理念和路径,以规避因过度消耗或主观选择等原因所造成的法治核心价值被修正或式微。

(三)对各种“法治”修辞使用现状的反思

法治本来就是一个多义词,即使是资深的法学家,也难以用简练的词语恰当表述法治的概念。从译介的西方法学资料来看,中国学者对法治概念的理解,更多的是通过法治原则的认知来把握。对法治的定义也基本是对法治原则、目标和特征的描述,可以说,几乎每一个法治概念都是存在争议的描述,或者说都是存在缺项的概念。在西方分析性文化的背景下,对法治的定义性描述不可能做到在简练基础上的全面表述,而所谓对法治的精深研究,也无不建立在片面深刻的基础上。对此宾汉姆分析说:“人们可能希望,《宪政改革法》应该对像法治这样重要明显的概念,也作出定义,但确实没有。”〔6〕这主要是因为,“推敲一个简练的概念,适合写入制定法,是极端困难的。”〔7〕难以出现一致认可的法治定义,只是说明法治是一个需要不断发展完善的概念。实际上,人们对法治的认识可以站在不同的立场上展开。对此我们注意到,外国法学家多是居于司法立场描述,所认同的法治原则更多的是运用司法对其他权力的制约。而中国的法学家和政治学家,秉持的是一种整体思维的立场,因而对法治的界定,多是用辩证整合的方法。对法治的认识,虽不深刻但很全面。然而,我们虽然能做到了对法治的全面认识,但是,在很多法学家的法治思路中,对于法治的实施方法却不是重点思考研究的对象。同时,我们在宏观上设计法治路径的时候,又在其他方面堵塞自己所设计的法治路径。

西方法学家既喜欢在法治理念上做文章,也愿意在法治实施方法上下功夫。然而,我们的很多法学家更喜欢对法治进行顶层设计,或者说在对法治深化认识的过程中,我们没有做好思维方式的转变,对法治之理的探索还掩盖在对法治的修饰之中。我们知道,在意识形态权力之中,修饰性的概念是重要的,但是,如果我们没有具体的在逻辑上能够一以贯之的法治实施方法,离真正地开启法治中国建设还有距离。我们发现,中国学者对法治的界定,不是像西方法学家那样,把法律作为逻辑思维的起点来整饬自己的思维,而更多的是在用法治作为修辞,来修饰各个领域。对此,不明就里者也许会以为中国已经在各个领域实现了法治,但实际情况仅仅是言辞表达的法治修辞,法治还没有成为人们的思维方式。法治并不是单方面基于权力的管理,而是公民和各种社会组织参与其中的活动。正如在党的十八大以后,各职能部门都在制定各自领域的改革措施,从而使这些法治言辞更像是在开展法治行动,各种法治修辞的运用营造了法治的氛围,如果不结合人们的行为方式进行分析,给人的感觉是我们已经进入了法治建设的春天。然而,通过对政治、经济行为和意识形态的观察,我们发现,很多人言之凿凿的法治修辞背后,却并没有体现法治思维、法治方式和法律方法的使用。权力观念、专政思想在法治中国的修辞之下,使得权力思维没有实质的转变。这也再一次说明,法治的实现不可能一蹴而就,法治的进步是缓慢的;并且,想当然地把西方意识形态下的法治内容认同为中国法治建设的内容,也确实是值得反思。

二、法治国家、法治政府与法治社会关系的核心要素

通过如上分析可知,法治国家、法治政府和法治社会三者共同作为法治中国的核心内容,而且缺少任何一个方面,都难以实现完美的法治愿景。其中,尽管三者有着大体相似的理论根基和基本共同的法治目的,但是在实际建设中,却有着各自不同的领域和着力点:如法治国家主要强调对执政党权力行使的控制;法治政府强调对市场和社会组织管理过程中需要奉行依法办事、依法行政;而法治社会则强调社会组织的资质、政府的有序治理以及对民生、人权的保障。〔8〕这些因素都构成着探讨法治国家、法治政府与法治社会的关键。

(一)“整体意义”上的法治国家和“关键意义”上的法治政府

从目前法治中国建设的实际情况来理解,法治国家是建设法治政府的前提,而法治政府是建设法治国家的关键。在此问题上,姜明安教授曾作过相关分析,认为“建设法治国家是建设法治政府的前提,而建设法治政府是建设法治国家的关键”,而且,姜教授还根据三个概念“一体使用”还是“单独使用”的不同情形,进行了不同的外延界定,该观点对本文的研究具有启发借鉴意义。但笔者认为,姜教授的分析可能仍未完整表述“法治国家、法治政府、法治社会一体建设”的意图,三者的外延也许更应该从所被赋予的时代内涵来理解。人类社会进入到现代,有三对关系必须在顶层设计层面予以关注:即政党与国家政权之间的关系、国家政权之间的相互关系以及国家政权与公民权利之间的关系。关于三对关系的态度和定位也直接映射出一国的法治建设状态和政治文明的程度。其实,如上三对关系的处理也正是执政党主导下的“国家-政府-社会”三者间的协调,从而实现宪法规范意义上的法治国家。此时,法治国家建设就是在党的领导之下,实现整个公权力(包括立法权、司法权、行政权、监督权等)的法治化,而法治政府则主要侧重于国家行政权的法治化,突出表现为和市场及社会组织、团体和法人的关系处理。即在理解法治国家和法治政府之间的关系时,从宪法的整体意义上来定位法治国家,明确建设法治国家是建设法治政府的前提,并认为在“良法善治”的过程中,法治国家为法治政府提供着“良法”的前提依据和“善治”的有效监督。具体体现为,一方面,从政府的狭义层面来定位法治政府,明确建设法治政府是建设法治国家的关键。其原因不仅是因为行政主体有着错综的行政机关和庞杂的治理服务对象,国家和社会治理的现代化一定程度上讲就是实现国家公共事务管理的法治化;另一方面,行政权作为最具“侵犯性”的权力,也是依法治国中最困难的部分。同时,在立法领域从法律体系到法治体系有条不紊地开展、司法领域法治改革如火如荼地进行、监督领域反腐倡廉卓有成效地展开的法治建设当下,法治政府建设也就自然而然地应当被“强调”,这也构成着理解法治国家和法治政府之间关系的重要时代语境。

在法治国家之下,法治政府更应该依法而为,同时由于执政党权力很大,根据党政分开的原则,一部分必须转化为政府的权力也应该由政府部门去依法行使,进而实现“政治问题”的法治化。另一方面,虽然法治国家和法治政府在政治意识形态上获得了执政党的认可,并作为法治社会建设的必要条件,但是在“一体建设”的过程中,却很少有涉及二者关系和效力范围的直接探讨,而只是在顶层设计中进行着理论尝试,其中一个较为明显的实践就是对社会主义法治体系的建构。在党的十八届四中全会的《决定》中,中央高层对社会主义法治体系做了具体的表述,即“完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系,形成完善的党内法规体系”。笔者认为,该五个方面的表述还必须建基于特定的社会主义法治理论体系,进而在特定的意识形态指引下,构成社会主义法治体系五个子系统的理念和灵魂。〔9〕因而,在全面推进依法治国、建设社会主义法治体系的过程中,首先就需要执政党转变意识形态,树立依法执政的观念。执政党依法执政构成了整体意义上法治中国,并通过政府依法行政得以贯彻,保证宪法和法律的实施。这不仅是抵御西方顽固势力妄图利用法治的概念,来实现对中国的和平演变具有重要的作用,更主要的是因为法治国家的本质特征就是政党行为必须依法而为。没有执政党在宪法和法律范围内活动,就不可能有法治国家。所以,并不是说只有西方的三权分立和多党执政才是法治国家。法治国家的基本标准就是看执政党的权力是否接受法律的约束。在中国共产党领导下,实行人民当家作主、社会多方参与,一样可以建设法治国家。并且在现实情况下中国只有走这样的法治之路,才是成本最小——引起社会动荡的几率较小和选择最优——具有切实可行性的路径。

此外,我们之所以把法治国家当成整体的统领,法治政府作为法治中建设的关键,还因为在法治国家、法治政府建设过程中,能否真正地放权于社会、把权利当成法治的本位关系到法治中国能否真正推进下去。从国务院一系列权力清单的做法来看,真的要放权,但仅仅把权力放到下级机关还有问题。因为很多权力实际上应该是回归社会的。有些权力由上级下放到下级,对社会来说并不能改变权力本位的实质。我们看到,有些权力已经社会化了,但是,这些社会组织与政府有着难以割舍的关系,有的就是政府的附庸,人们还是把有些所谓的社会组织看成是政府。因而,我们需要制定相应的法律,把有些所谓的社会组织与政府进行彻底的切割,不能使社会组织还依附于行政机关。像以政府名义设立的各级评奖、各种项目的立项,机动车验审等等,好像已经交给社会组织了,但这里面的权力运作太厉害。这些“社会组织”的违规行为给政府造成负面影响也很大。政府放权给社会组织,这是对法治社会建设的支持,但是,法治社会到底该如何运行,这是需要认真研究的。政府在应该放权与社会权利分割时,政府的法律监督要及时跟上。目前很多人对法治社会的理解存在着很大的问题。我们不能将法治国家、法治政府与法治社会作为含义相同的概念来使用。含混的理论理解也就无法催生明晰的行动方案,最终使得作为依法治国和法治中国建设重要途径的“法治国家、法治政府与法治社会一体建设”成为美好的愿景而失去执行力。“一体建设”绝不是说着三个概念是重合的,在这一组相似概念中,如何正确把握“法治国家”和“法治政府”之间的关系,从而避免公权力之间的推诿辞让或重复管理,将会在更高的层面和更长远的角度,展示着中国法治的前景。

(二)在“基础意义上”的法治社会中实现社会治理的现代化

通过法治国家和法治政府的关系分析,我们可以看到,法治中国的顶层设计在法治国家,并由法治政府来推行,而法治政府是法治国家实施的关键步骤。法治政府是涵摄在法治国家之内的关键概念。然而,这只是对当下中国的法治建设来说的。因为在以权力为核心的管理体制中,法治社会不具有独立性,人们往往把法治国家等同于法治社会。实际上法治社会与法治国家是有区别的。虽然法治社会也是法治国家的组成部分,但主要是指社会组织依据法律和章程等组织规则的自治。我们之所以容易把法治国家与法治社会混同为一,就是因为中国数千年的传统中都是“一元统理”模式为主,只是在基层才出现了家族、豪绅的“社会”治理。因此,法治社会所讲的“社会”,不同于中国古代,是指社会分工更加细致以后所产生的行业、职业等社会团体。在中国近百年来实施政党政治以后,国家的权力一直处于不断扩张的过程中,而社会组织的权力却一直在收缩。尽管中国历史上也有过社会国家与社会分离的实施,但从法社会学的角度来看,所谓国家与社会“二元治理”的理论认识建基于西方语境。体现在当下转型中国,人们已经发现,在公民以及社会组织的权利逐渐增多,并且能很快形成体系的情况下,很多的弊端也开始暴露出来。国家权力过度扩张下的“一元管理”模式,解决不了的所有的问题。如果再进一步强化国家权力,就可能出现更多的官民对立。这样不利于政权的长期稳固和执政党长期执政。因而,在国家与社会治理体系现代化过程中,部分原来属于国家的权力应该还给社会,由社会自治来形成和谐的法治秩序。从国家统治和政府管理都是服务于社会建设的终极目的来分析,传统的“一元管理”模式应该转向国家与社会两元或多元管理体制。国家治理的扁平化是政治文明的发展趋势。与此同时,二元或多元的社会治理模式也成为改革探索的目标。

其实,二元或者多元治理模式的实质也就是广义理解上的法治社会建设。并且从西方国家的发展经验看来,在结束了政教合一的管理体制之后,国家管理权力与社会自治权的分立,以及在法律基础上的相互约束已经是常态,同时国家与社会的“二元治理”模式已成为现代社会秩序建构的基本方式。国家作为秩序建构或者管理统治的唯一“主体”,在宪法和法律的范围内对社会予以规则化调整。而构成社会基本元素的社会团体、公民组织以及公民个人,除了必须遵从国家法律的调整外,也在接受章程、纪律、行规、乡规民约等的规制,同时享受到权利自由和救济保障。在不违背宪法及相关法律法规的前提下,通过多方主体的参与,将社会从国家的束缚中解放出来,在国家权力之外探索新的社会治理模式。从西方近代的法治发展经验来看,首先也是法治社会的自我探索和发展,之后法治建设的重心才主要偏向公权力的完善。其中,绵延不绝的法治主义传统、历久弥新的市场经济实践、成熟发达的市民社会结构、科学合理的社会优位协商,都是法治国家实现的重要条件。〔10〕当前已无法“摸着石头过河”渡过改革深水区。为了走出权力行使的“一统就死、一放就乱”的发展怪圈,就必须要充分重视和发挥社会团体及非政府组织的作用,政府可以也应该把一部分事务性管理权限和公共服务职能让予社会组织来承担,积极发挥社会组织的能动作用。例如,2013年3月19日,民政部对于四大类社会组织(行业协会商会类、科技类、公益慈善类、城乡社区服务类组织)实行民政部门直接登记,不再由业务主管单位审査同意,赋予了众多社会主体以自治权。①法治的建设不应表现为国家完全主导,还包括很多领域的行业自治、社团自治等,这些也同时构成着法治国家和法治社会的建设。

同时,在充分发挥社会组织在法治社会建设中的能动作用,还必须把握好社会组织管理和自治的权限“临界点”。合理分配在行业违规或社会治安方面法治社会主体和国家公权力之间的管理范围,并将自我行为纳入到国家保留的司法管辖权限内。首先,在国家权力机关与社会组织以及社会组织之间的管理范围和权限问题上,当务之急是需要对法治社会的主体以及各自的权限进行明晰地定位。因为不同的法治社会主体,会因其属性不同而具有不同的管理倾向和自治权限。比如,对非政府组织在政府管理性事务方面的拓展,对政党、基层自治组织在社会治安处罚方面的区别限制等。法治社会所强调的社会组织、公民团体等参与主体的“多元治理”不应理解为完全 “自主治理”,在通过对话、协商、谈判、合作方式而形成资源共享、彼此依赖、互惠合作的机制与组织结构时,所需遵循的最低标准是国家的制度和法律的规定。其次,在社会自组织管理与国家司法权管辖问题上,对于法治社会主体是否都应完全纳入到国家司法管辖权的范围之内,在理论依据上国内外都存在有不同的呼声。〔11〕但从法治社会作为宪法规范意义上法治国家建设之内容的时代内涵而言,也许更应该讨论的是管辖的限度问题。如把社会组织的自治程度、管理的强制程度以及对被管理者的权益影响程度纳入到司法审查的范围。同时,对自治程度高的事项,如高校论文水平评定标准、国际民间贸易组织对不正当竞争和破坏市场经济政策的处罚规定等,在裁判中予以适当的尊重和参考。对于法治社会建设中此类题的态度及彼此关系处理,直接影响着当前法治国家、法治政府和法治社会一体建设的实效。

(三)以“市场配置”和“制度转型”为核心完善法治政府与法治社会间的关系

通过上文论述,确立了法治社会建设对实现社会治理现代化的重要意义。这也表明着,在深化改革过程中,要进一步拓展法治社会的范围,而与之相对,法治政府的范围势必就会进行相应的调整。这意味着在法治社会建设的情况下,法治政府被赋予了新的时代内涵。同时,法治社会的完善还改变了部分政府职能,使得如何处理好政府与市场之间的关系成为法治政府建设的重要内容。其实,这是法治国家、法治政府、法治社会一体建设中的新的趋势。法治政府建设需要做好七项建设目标①,并在此目标之下明确了有限政府、廉洁政府、责任政府和服务政府的基本要求。如上这些产生于政府和社会管理交织地带的目标和要求,不仅构成着分析法治政府与法治社会关系的最重要素材和场域,而且,这些内容基本都是围绕着如何正确理解并试图创新政府和市场之间的关系所展开。无论行政规章的制定还是行政工作人员依法行政,所面对的大多数主体都来自市场经济,并在对这些主体的管理和服务中,转变政府职能,创新治理方式,提高治理能力,实现政府治理的有效性,进而推进法治政府和法治社会的建设。

经过30多年的持续改革和体制并轨,政府、市场和社会早已不是“各自为战”的状态,而是体现为与两个部门的密切关系:法治社会的建设与民政部关系密切,法治政府的建立则与发改委关系密切。市场经济能不能成为法治经济,关键看市场主体能否自觉遵守法律,以及相关政府部门的监管是否到位而不越位。法治社会能否建成,就要看民政部门等能否真正放权以及社会组织能否遵守法律。政府、社会组织和经济组织之间的关联、协同互动已经直接影响着国家共同体内各个领域的运行、发展以及相应的组织和规则的建设。〔12〕因此,在分析当前法治政府建设中政府与社会的关系时,我们必须跳出政府和市场孰大孰小的争论和西方经济学家的惯常思维模式,在中国的特殊国情和改革背景中,在社会主义法治理论的指导下探索自己的法治政府建设之路,进而处理好法治政府与法治社会之间的关系。这主要表现为以下两项主要内容:第一,以经济体制改革作为全面深化改革的重心,更好地发挥市场在资源配置过程中的决定性作用;第二,在当前复杂的国际背景、严峻的经济形势以及难得的发展机遇面前,法治政府建设并非要求政府甘当“守夜人”,而是必须在先试先行中完成“市场配置”和“制度转型”。

法治政府和法治社会中“市场”的显著特征就是在资源配置过程中起决定性作用,而且成熟的市场机制与良好的宏观调控机制都能通过法律的整合作用相契合,从而使现代市场经济成为一种新型的、规范化、制度化的法治经济。使得之前政府对市场的“管控打压”发展为市场经济体制;政府从对所有公共事务的“统包统管”过渡到有效宏观调控;而社会组织及民间团体蓬勃发展、社会治理现代化也逐渐提上党和政府的工作日程。对此,最积极的探索就是当前的经济自贸区建设。自2013年9月18日国务院批准了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》以来,在对其立法、宏观调控、政策制定及司法管辖等方面所取得的成就进行综合评估之后,2014年12月天津、福建、广东等地的第二批自贸区申请已进入最终审核阶段,试图将上海自贸区的管理和制度经验,经再一次实验和完善后推向全国的经济建设。区区28平方公里的上海自留区,却撬动和推进着整个中国的政治经济和社会体制改革。它在充分发挥市场资源配置的基础性作用同时,确立了党和政府的正确理念引导,避免经济改革中那些靠权力寻租的既得利益者和旧体制支持者互为犄角。从总体思路上看,设立上海自贸区就是要用法治方式来解决政府权力与市场自由的关系问题。以开放倒逼现行的行政管理制度进行深层改革,进而在经济社会中,通过划清政府和市场的边界,把直接管控的全能政府改造为指引保障的服务政府,逐步完成从“法律实验”到“制度转型”的变迁。〔13〕 在法治改革背景下,此强化市场资源配置和促进制度理念转型两方面的内容,构成了科学理解法治政府与法治社会关系的核心内容。

综上可知,在正确把握法治国家、法治政府与法治社会含义的基础之上,核心内容是分析法治国家、法治政府与法治社会之间的关系。我们发现,这三个概念之间虽然有区别,但在很多情况下还是存在着交叉。而这种交叉主要表现在:第一,法治国家、法治政府与法治社会分别为法治建设在国家、政府和社会三个不同层面的各自目标预设了全面深化改革和全面推进依法治国的重要路径。法治国家是法治中国政治目标在宪法规范意义上的表达,也就包含着法治政府和法治社会建设;第二,法治政府作为法治国家建设的关键内容,是从法律上的狭义层面对政府进行界定和分析,并通过市场和社会组织与法治社会建设构成着错综复杂的关系。由于国家很多的权力都是由政府行使的,所以法治政府在很大程度上可以代表法治国家实现的程度;第三,尽管我们对法治社会做了狭义的界定,但法治社会在目前还是法治国家和法治政府的衍生物。法治社会的范围有多大,在很大程度上取决于权力退出的领域有多大。即国家、政府的权力的有限退出,并不是放手不管。法律监管不仅是必要的,而且是法治社会健康发展的条件。国家、政党、政府、社会团体、非政府组织、公民等所有主体的建设性活动,虽然有很大的自治成分,但自治仅仅是相对公权力来说的。法治国家、法治政府、法治社会没有截然的界限,只是相对独立的概念。

三、法治国家、法治政府与法治社会一体建设路径

在综合分析了法治国家、法治政府、法治社会的概念渊源及核心要素之后,就势必会转向另一个疑问:在当前的法治建设过程中,为什么强调法治国家、法治政府和法治社会的一体建设?而其中的具体建设又该如何推进?这是一个重大的理论与实践问题。笔者感觉到,也许此处所强调的对策只是一种逻辑的推论,而理论界对法治国家、法治社会究竟该怎么深化改革并不是十分清楚。大家还是在法治中国总体目标下摸着石头过河。从司法改革的种种行动上,我们看不到法治建设的目标。法治社会的建设还停留在理论探讨阶段。而从国家改革发展的顶层设计来看,法治国家、法治政府和法治社会一体建设所涉及的也只是法治中国的三个方面。并强调在此过程中,法治国家要处理的关系是执政党与法律关系,从根本上解决执政党依法执政的问题;法治政府要处理的主要行政权力与市场的关系,要解决公共权力依法行政的问题;法治社会则是要处理执政党、政府和社会组织之间的关系,要把一部分政府管不好、政党不易管的领域交给社会组织进行管理。其中,政府和政党要集中力量管大事,给社会留下较为充分的自治空间。这也决定着,法治国家、法治政府与法治社会一体建设并非齐头并进式的“同步推进”而是相互支持且互有重点的建设道路。

(一)依法执政的法治国家建设是实现法治中国的关键

之所以把法治国家当成关键,主要是因为法治国家建设牵涉到法治中国建设的“推进”主体问题。在中国,能够推进法治中国建设的主体,毫无疑问就是现在的执政党。没有执政党的推进,法治中国建设是难以开启的。同时,在现代国家都是“政党国家”的前提下,也只有执政党才有能力和资格依法执政。衡量一个现代国家是不是法治国家的最主要标准就是要看执政党是否依法执政。如果执政党实行依法执政,那么中国和西方的法治国家,在执政方式的区别只是:由一党依法执政,还是由多党依法执政。但本文认为,体现在法治国家的建设上,二者并不存在根本的分歧,无非只是西方国家在多党政治之下,权力显得更加分散,过程更加热闹,一致意见的形成更加困难。这种权力运行机制,在西方运行了多年,已经成熟,但这种权力运行机制,在推向第三世界国家的时候,却出现了很多的弊端,这也提醒我们对西方的民主法治需要保持适度的警惕。在党的十八届四中全会的《决定》中,确立了党领导科学立法、保证严格执法和支持公正司法的权力行使方式。这是在一党执政模式下国家治理现代化的创新,进而打破了西方政治家所说的只有多党政治、权力分立才能实施法治的神话。正如从世界法治历史的进程中,我们可以看到各种法治模式,有专制的法制国、自由法治国、国家主义法治国和社会主义法治国等多种类型〔14〕,一党执政,但不追求专权,而是要保障人民当家作主;一党执政但不专横任意,而是要依法治国。一党执政并非拒绝法治民主,而是吸收借鉴西方法治理念和实施民主法治的原则,依据法律处理与政府、社会及公民的关系。在此意义上,才可以实现“法治国家是公民之间、国家与公民之间以及国家内部领域的关系均受法律调整的国家,其标志就是所有国家权力及其行使均受法律的约束”。〔15〕所以,体现在当前的法治建设过程中,我们必须结合自身的文化历史传统,进行适度的改造。三位一体同时推进的中国社会主义法治理论,从整体思路上就是据此制定的。

我们还要注意到,社会主义法治是一个不断完善的理论与实践,而法治中国建设也需要一个漫长的过程。如果简单对比中西的基础上,直接照搬西方的民主法治模式,无疑对法治中国建设来说存在太多的难以预计的风险。因而,当务之急就是我们必须要理顺执政党与法律的关系,在建设法治国家的过程中明确依法治国的原则。尽管依法执政的探索更多地表现为实践问题,但必要的理论论证仍不可或缺,而首当其冲就是要对法治国家所体现出的法治理念进行明确定位。从实质法治的角度看,法律是国家意志的体现,依法治国主要是贯彻国家法律所表现出来的统治阶级的意志。然而,这种本质性的描述不能代替法治思维和法治方式的运用。从执政党对法律的尊重构成法治国家得以实现的关键来看,规范的形式法治也许更适合当前的改革语境。从政治意识形态来理解,在“国家-社会”的二元分立中,共产党既作为最大的社会组织,同时又是国家的领导者。在马克思看来,国家只是社会发展中的阶段性产物,因此社会自治实为必要。但离开一定的国家引导和干预,所谓社会也必然会失去秩序和活力。而此过程中的最重要协调者就是执政党。从法治意识形态来理解,共产党依法执政也构成着宪法规范意义上法治国家建设的核心和重心。体现在《党章》中的“党必须在宪法和法律的范围内活动”规定及《宪法》中的“依法执政是共产党执政行为必须依照宪法和法律”条文,共产党作为执政国家权力的主导者,其依法执政的言行直接为整个社会表率。同时,法治意识形态也并非与政治意识形态完全对立,而应是传统政治的继续。正如党的十八届四中全会《决定》所提出,全面推进依法治国需要“在中国共产党领导下,坚持中国特色社会主义制度,贯彻中国特色社会主义法治理论”。这实际上是向世界宣布,在一党执政下,我们同样也能进行法治国家建设。①作为其进路,改革背景下的形式法治要求自然构成着法治国家建设的重要内容。

(二)协调政府与市场的关系是建设法治政府的主要任务

尽管与法治国家相比,法治政府语词的出现要晚得多,但在当前,对于法治政府的理解,执政者和理论研究者也基本形成了一致共识:内涵上,法治政府是指政府行为从决策到执行再到监督的整个过程都必须纳入法治化轨道,一切行政权力的运用都必须在法定职权范围内并依照法定程序行使,是对公权力的约束和限制;外延上,从政府的狭义层面上对法治政府的建设主体进行限定,即各级人民政府在宪法和法律的范围内依法行政的结果和状态;标准上,也大体将法治政府的基本要求界定为有限政府、诚信政府、责任政府和服务政府。并且,为了将这些基本要求落到实处,各地政府都在积极探索一套将当地建设实践与我国法治建设总要求相对接的法治政府指标体系〔16〕,并以此作为基本的考评方法和评价机制。

所以,通过以上概念界定和指标分析我们基本可以得知,法治政府的核心特征就是对公权力的约束和对私权利的保障,而最直观的体现就是如何协调政府与市场之间的关系。我们之所以把政府与市场的关系作为法治政府建设的重点,并不是说法治政府只是关注市场法治建设的问题,实际上法治政府涉及面很宽,可以说重要的领域,法治政府都会涉及,更主要是在全面深化改革的新形势下,赋予法治政府建设的时代内涵。在此之前,体现在政府与市场的关系上,众多的市场主体和社会组织要么视法律于不顾,在所谓的“丛林秩序”中抱存着侥幸心理和政府玩“猫捉老鼠”的游戏;要么悲观地认为“法治就是管理”,所有活动领域也都是“法无授权即禁止”,在对“政府婆婆”管制的逆来顺受中形成了参与社会管理的懈怠。然而,法治政府的内涵并不是政治家或管理者在权力威慑式微或治理政策失序面前的“杀手锏”或“独门暗器”,也不是公民和市场主体行为的“保姆”或利益的“荫蔽”,而是要努力达成改革背景下政治国家和市场主体的最大共识。正如党的十八届三中全会《决定》指出,“经济体制改革是全面深化改革的重点,核心问题是处理好政府和市场的关系,使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。”同时,在社会主义市场经济条件下,由于党和政府的工作重心是经济建设,所以,法治政府在很大意义上讲主要就是解决政府与市场的关系问题。一方面要通过政府合法并严厉管控市场“黑手”,另一方面,又必须尊重市场规律,使得市场的主体性和自治性最大限度地发挥。同时,这种市场经营的权利和政府管控的权力还必须要由法律来划定。在此过程中,政府和市场的现实关联和协同互动又能直接影响国家共同体内各个领域的运行、发展,以及相应的组织和规则的建设,进一步推进国家治理体系和治理能力的现代化,也进而转变着政府的工作思路、压缩政府的管制权限,从而更加趋向于法治政府的建设目标。

(三)多元治理和矛盾协调机制是建设法治社会的核心

从表征“私域”之治的法治社会与表征“公域”之治的法治国家相对应而言,法治社会的概念也伴随着法治国家和法治政府而生。〔17〕尽管从时间节点来看,社会产生和社会自治远远早于国家和政府,但是,由于长期以来公权力习惯了传统权力统治的支配模式,因而想让权力让渡或分解给社会组织和公民,也不是件容易的事情。国家和政府管理体制上长期的权力中心主义,阻碍了对社会组织和市场主体积极作用的发挥。社会组织及民间团体自治意识和参与能力普遍不足,无法形成推动社会前进的民间动力。权力独大,社会孱弱,权利自由得不到法治的有效保障的痼疾,已经成了法治中国建设的阻力。我们需要在国家权力、社会权利和公民权利之间建立和谐的关系。因而,一方面需要社会这个中间环节进行缓冲,通过把权力分散给社会组织以减少官民直接的冲突,由社会组织负责实施部分权利的实现与争取;另一方面国家权力也需要对社会组织进行法律监管,以保障社会权力不变成政府的权力。也就是说,法治国家、法治政府和法治社会一体建设过程中需要把握好三者之间的关系,也只有三者之间相互制约达致平衡,才能形成法治中国的最终目标。此种有序状态既需要完备的法律规范体系,保证公民、社会组织都能够依法行使自己权利,也需要在法律无力调整或不必调整的情形下,将法治思维贯穿到公权力覆盖范围之外的私权和社会公共生活领域,充分发挥社会组织和民间团体的自律、协调及监督作用,使得社会生活的各方面形成完备、科学、良善的规则体系以及社会公众对规则之治的认同,从而让所有的矛盾都能在合法有效的协调机制中得以化解。

所以,从此意义上来理解,如何在宪法和法律的范围内,做到“政市分开”“政企分开”“政事分开”以及“政社分开”就成为法治社会建设的主要内容。在这些主要内容中,要想实现法治社会的目标,就必须建立社会组织和公民团体的矛盾协调机制,在多元治理模式中确立有序的社会状态。因为在我国,法治社会即“社会建设”的法治层面,其主体是相对于国家和政府的社会共同体,主要包括社会组织、公民团体以及各政党等。由于长期的统治背景,国家公权力渗透到社会的各个层面,致使自治、自主行使权利的社会组织并不发达,社会影响力也很有限。〔18〕不仅无法形成法治建设的合力,而且在公权力突破其界限之时,也无法提供有效的监督和制约机制。尽管作为最大政党组织的中国共产党,一直把“依法执政”作为其工作方式和建设目标,力主“把权力关进制度的笼子”,但这还主要是从其作为执政党的地位而言所必须做出的言行和表率。时至当前,在社会层面,中国亟须法治调整之下的有序社会状态,从而建立横纵双向的权力分解制衡机制〔19〕,一方面将预设下的法治理论转换为现实中的法治秩序,另一方面,也将生活中喷涌而出的问题和诉求,在法治思维下塑造成法治中国建设的动力。

(四)用法治思维塑造国家、政府、社会间的“法治共识”

在明确了各自重点之后,法治国家、法治政府与法治社会一体建设的最大难题就转向难以形成一定的“法治共识”,这也构成着当前法治中国建设所面临的一大困境。从思维方式或者法律方法的角度看,人们可以对专政法治与民主法治进行统一认识,但却没有可供统一实现的具体方法。另外,长期以来的实质主义思维方式也影响我们对法治认定。急功近利地突破法律的规范性和程序性“束缚”,直接干预司法裁判和社会管理,在片面理政治效果、法律效果和社会效果的统一中逐渐偏离了“法治是规则治理事业”的本质。其实,在法治国家,所有的政治和社会问题都将最终转化为法律问题,并通过法治思维和法治方式得以解决。而同时,法治思维、法治方式和法治共识又是交织在一起的。没有法治思维难以形成法治共识,而没有法治共识,基本不可能有共同接受的法治方式。

长期以来,这种多元主体间的法治共识大都通过法律方法的适用来实现。而体现在法治与改革的背景之下,法治思维也契合了理性的社会治理模式。在法学突破神学的桎梏从而成为人们思维中一种重要的世界观之后,人们不断为传统法学的权利、规则注入平等、自由、人权等新的价值理念,并伴随而生了以规则为中心、合法性为优先、限制权力为内容、正当程序为保障的现代法治思维方式。此种法治思维方式建基于规范主义要求下的形式法治立场,但也并非对实质法治的完全否弃,而是将法律推理背后的社会因素、利益诉求和权力结构作为重要的评价标准,此种治理模式对应着马克斯·韦伯法理型统治中的形式理性法在马克斯·韦伯的法社会学中,它把正当统治权威分为传统型、克里斯玛型和法理型统治三种;将法律分为形式理性法、形式非理性法、实质理性法和实质非理性法。这四种法律分别与三种统治类型相联系:形式非理性法搭配克里斯玛型统治,实质非理性法和实质理性法搭配传统型统治,形式理性法搭配法理型统治。参见郑戈《法律与现代人的命运:马克斯·韦伯法律思想研究导论》,北京:法律出版社,2006年,101-107页。,因而也被认为是最稳定、最具有生命力的社会治理模式。在此种模式下,法律独立于政治、经济和社会等而单独存在,是一个高度专门化、体系化的社会治理系统,并对法治形成一基本的共识。并且,此基本共识也因符合着我国“群众型”和“科层型”相混合的政治结构要求,必然成为当前法治中国建设的题中之义。

在法治国家、法治政府、法治社会的一体建设过程中,法治思维引导下的法治建设已经褪去华美的政治修饰和极端的功利手段外衣,还原为合法化、规范化的行动理念和价值选择,从而在政治生活、经济生活和社会生活中形成基本的法治共识。这“共识”也大体概括为以下几个方面:在执政党和权力机关,强化了在新形势下审视“权”与“法”的关系,并认真贯彻十八大报告中“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”的要求,撕掉用法治来标榜“政治正确”的标签,并努力克制对待法治“欲拒还迎”的姿态及政法部门与知识分子的“同床异梦”;在市场主体和社会组织充分借用当前改革的大好形势,在接轨国际标准规则的新多边立场和法律的框架内,积极探索现代市场经济不可或缺的法治基础,努力培养法治构建的国家和民间双向动力,并以此为突破口推动简政放权式的新政治体制改革,将一种“法律实验”转型为“制度优势”;在公民个人,也能够在职业化的法律思维模式中,通过法律的保护和约束,认真对待权力并规范行动的预期,在和以生活模式思维及个人得失评判的区分中,弥补法治启蒙的不足。

四、结语

在当前社会转型期,如何正确理解和认真落实党的十八届三中全会、四中全会的要求,并进而实现法治国家、法治政府和法治社会“一体建设”的目标,是一个需要认真研究的问题。尽管我们在文章中论述了三个概念的含义以及相互关系,但这种论述还有待更深入的论证。从内容角度看,我们所论述的还只是法治中国建设的纯理论问题;从实践角度看,还有更多的关系问题需要厘清:诸如同作为公权力的行使主体,我们应如何界定“法治国家”和“法治政府”的外延,从而保证“三位一体”建设的全面性和互补性;在“国家-社会”二元分立的政治理论和长期“公权压制”的中国语境下,如何更恰当地规定社会组织管理和自治的权限“临界点”,进而明确“违法”或“违规”时所应承担的责任;处在经济自贸区、全球一体化蓬勃发展的时代当下和新常态的改革浪尖,法治政府的角色应进行怎样的创新性定位。最后,法治国家、法治政府与法治社会“一体建设”既然不是齐头并进式的“同步建设”,那么是否又存在特定的标准或原则来评价不同阶段、不同情况下的侧重点和目标指向。这些都是在法治国家、法治政府与法治社会一体建设的实践中,需要我们进一步研究和探讨的重大课题。

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(责任编辑:何进平)

作者:陈金钊 宋保振

第二篇:领导干部法治思维能力与法治国家法治政府法治社会建设

作者简介:李国玺(1964-),男,汉族,甘肃庄浪人,平凉市委党校副校长、副教授,研究方向:法学教学与研究。

【摘要】十八大报告关于法治的论述非常丰富,有不少亮点和新意,特别是在法治建设路径方面提出了领导干部运用“法治思维”、“法治方式”的新思路和新要求。提高领导干部“法治思维”是依法治国基本方略今后不断发展的方向,不断提高领导干部用法治思维和法治方式管理社会的能力和水平,对于法治国家法治政府法治社会一体建设,全面推进依法治国基本方略具有直接现实意义。

【关键词】法治建设;法治思维;一体建设

党的十八大报告提出,要“提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力”。这是党的报告首次从全面推进依法治国基本方略的深度,提出了领导干部运用法治思维、法治方式的新思路、新要求,真正抓住了依法治国的核心和实质,是确保到2020年实现全面建成小康社会宏伟目标的战略举措。一、法治思维和法治方式的涵义

早在2010年国务院发布的《关于加强法治政府建设的意见》,就要求领导干部要切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力。十八大报告进一步提出“法治思维”,“法治方式”。但何为“法治思维”“法治方式”这些文件都没有明确的界定。目前学界对“法治思维”的认识也有差异。有的认为,“法治思维”是一种运用法治价值来认识世界的思维方法,是法治价值在人们头脑思维形态中形成思维定势,并由此产生指导人们行为的思想、观念和理论。[1]即法治思维是一种方法论和观念形态。有的认为法治思维是以合法性为起点,以公平正义为中心的一个逻辑推理过程。即人们在法治理念的基础上,运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到的问题进行综合分析、推理判断和形成决定的思想活动的过程。[2]即法治思维是一种主观见之于客观的思维过程。有的认为法治思维是指各级领导干部在想问题、做决策、办事情时,必须时刻牢记人民授权和职权法定原则,必须严格遵循法律规则和法定程序,必须切实保护人民权利和尊重保障人权,必须始终坚持法律面前人人平等,必须自觉接受监督和承担法律责任。[3]即法治思维是价值观。笔者认为法治思维是领导干部在行使公权力时,即进行决策、执行和解决社会矛盾时,不断审视其行为目的的合法性、权限合法性、内容合法性、手段合法性、以及程序合法性的思维判断过程。而法治方式是依据法治思维,对所遇到或所要处理的各种经济社会问题进行分析、判断,从而作出解决各种社会矛盾和争议,促进经济社会发展的措施、方式、方法。法治思维与法治方式是辩证统一体,法律执行者要有法治思维,才会主动、自觉运用法治方式处理问题;法治方式是法律思维的具体应用形式,法治思维需要外化为法治方式,才能对治国理政发挥作用。

二、法治国家法治政府法治社会一体建设需要不断提高领导干部法治思维

领导干部的法治思维能力直接影响法治国家建设的进程。1954年毛泽东主席亲自主持制定了五四宪法,社会主义法治国家建设进入健康发展轨道。但从1958年后社会主义法制建设进入徘徊和破坏时期。1975年宪法仅有30个条文,而规定公民权利的条文只有2条,并且是先规定公民的义务后规定公民的权利。1978年十一届三中全会后,小平反复强调,“为了保障人民民主,必须加强法制。必须使民主制度化、法律化,使这种制度和法律不因领导人的改变而改变,不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[4]从此开创了社会主义法制建设的新局面,社会主义法制建设不断向前发展。党的十五大首次确立了“依法治国”基本方略;1999年3月《宪法修正案》又把“依法治国,建设社会主义法治国家”确立为国家意志;党的十六大首次将“依法治国基本方略得到全面落实”确定为全面建设小康社会的重要目标;党的十七大强调加快建设社会主义法治国家;党的十八大报告在“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”的基础上,提出了“科学立法、严格執法、公正司法、全民守法”的法治建设新十六字方针,明确将“依法治国基本方略全面落实,法治政府基本建成,司法公信力不断提高,人权得到切实尊重和保障”作为全面建成小康社会的奋斗目标之一。并基于对历史的总结反思;对现实的认真分析思考;对未来实现富强民主文明和谐的伟大中国梦的实践提出了法治思维和法治方式的要求。对领导干部提出法治思维能力的要求是我们党在不断总结历史经验教训的基础上,对执政规律的深刻把握,对执政使命的勇于担当,对执政能力建设的高度自觉;是我国依法治国方略理念的具体体现。由于我国法治建设具有自上而下不断推动的显著特征,只有不断提高领导干部运用法治思维和法治方式的能力,坚决反人治、反特权,才能使依法治小康和法治国家的目标如期实现。

领导干部的法治思维能力直接影响法治政府建设的进程。依法治国方略提出后,在建设法治国家的进程中,我们认识到依法治国的关键是依法行政,建设法治政府。1999年11月国务院发布了《关于全面推进依法行政的决定》,提出了全面推进依法行政的总的指导思想、要求和加强政府立法工作、加大行政执法力度、强化行政执法监督等方面的具体措施,吹响了法治政府建设的号角;2004年3月,国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》,明确提出用十年时间建成法治政府的奋斗目标,使法治政府建设进入了全面推进阶段;2008年5月国务院下发了《关于加强市县政府依法行政的决定》,从八个方面对加强市县政府依法行政作出了明确、具体、全面的规定,标志着法治政府建设进入攻坚阶段;2010年10月国务院下发了《关于加强法治政府建设的意见》,从九个方面对新形势下进一步加强法治政府建设提出了具体意见,并首次提出了行政机关工作人员特别是领导干部“切实提高运用法治思维和法律手段解决经济社会发展中突出矛盾和问题的能力”的要求,从而使领导干部的法治思维能力与法治政府建设有机联系起来。当前深化改革成为中国加快发展的最大红利和迫切要求,但是面对如何改革,需要全社会凝聚共识、形成合力,而法治思维和法治方式是凝聚法治共识的根本。改革的成效将更加体现在如何提高运用法治思维和法治方式深化改革的能力上,以切实保障改革沿着法治化的道路加快前进。负责实施法律法规的行政机关能否依法行政,对于社会的有序运行和法律的有效实施起着关键作用。由于我国实行的是地方和部门首长负责制,各级领导干部法治水平将直接决定一个地方或一个部门法治水平的高低。[5]因此,运用法治思维,学习法治方式应成为各级领导干部加强自身能力建设的自觉需求。

领导干部的法治思维能力直接影响法治社会建设的成效。在深化改革、加快发展的社会转型时期,利益调整引发的社会矛盾大量凸显,维护社会稳定的任务更加艰巨。少数领导干部以言代法、以权压法、徇私枉法的现象时有发生,损害了群众的合法权益,成为引发群体性事件、影响社会稳定的部分诱因。如,江苏省赣榆县某镇政府擅自截留农民3000多亩征地补偿款和安置费。镇长顾某面对记者采访时,却理直气壮地说,“为防止村民坐吃山空”,“为群众利益,有时需要勇气违反规定”。[6]实现公平正义是社会稳定的根本,要真正维护群众合法权益,将利益诉求、纠纷解决纳入法治轨道,为改革发展营造和谐稳定的社会环境,法治具有无可替代的重要作用。所以党的十八大进一步提出形成“党委领导、政府负责、社会协同、公众参与、法治保障”的社会管理体制。法治既是社会管理创新的保障也是社会管理创新的内容。美国不到3亿人口有200多万家社会组织,目前我国仅有45万多家社会组织,并且行政化色彩较浓。村委会、居委会都行政化了,在基层社会管理方面职能弱化。村民委员会组织法、居民委员会组织法得不到有效执行,村民、居民对村委会、居委会难以监督,与县乡、民政、农牧等部门领导的法治思维能力不强有密切关系。只有坚持以人为本、法律至上,善于运用法治方式调节各种社会关系、管理各行各业、化解各种社会矛盾、预防和惩治各种犯罪,人民才能幸福,社会才能和谐。[7]才能增强公众的法律意识和权利意识,才能培育和壮大社会组织,发挥社会组织自我管理的作用。

从公众对社会公平正义的追求看,法治思维和法治方式更能有效保障人民权利、回应人民诉求、满足人民期待。领导干部提高法治思维和法治方式的过程,就是法治精神不断養成的过程。而法治精神是以坚持宪法法律至上为基础,以保障权利为核心,以追求公平正义为目标的价值体系。三、法治思维与法治方式运用能力的培养

法治能力是领导干部领导水平和执政水平的重要内容和基本要求,但“法治思维”不是与生俱来的,是后天经过勤奋学习实践获得的。因此,形成“法治思维”的过程就是不断进行法律知识学习和法律实践的过程。

(一)加强法治教育、培训,强化领导干部和公务人员依法治国、公平正义、执政为民、权力制约等法治思维理念

法治理念是法治思维的基础,而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。“法治思维”要求人们在思维习惯中养成运用法治价值来进行思考的习惯,“法治方式”则注重法治价值对人们行为的直接指引和规范作用。如果不能养成“法治思维”,就不可能在实践中准确有效地运用“法治方式”来解决问题。[8]要提高领导干部运用法治思维和法治方式治国理政的能力,首先就要加强法律知识的培训来让领导干部了解法律、理解法律,不断增强他们的社会主义法治理念。这就需要建立一个长期的、常态化的包括新入职的、调任的公务人员在内的具有整体性的法治培训。特别是在领导干部的任职期间,每年都应该有相应的法治培训课程,培养领导干部的法治思维理念,使其重点学习、掌握与自身工作有关的法律法规。使领导干部养成依法履职、依规办事的习惯。在行使权力时考虑职权的运用是否合法,是否真正做到了有法必依、执法必严;在行政裁量的时候是否体现了法律平等的精神;在行政决策时考虑是否体现了民主参与、是否进行了必要的合法性审查。其次,要引导领导干部重视法治思维的实践运用。在遇到权力与权利冲突时,要主动运用权利本位、正当程序等法治理念坚持依法办事,防止以言代法,以权压法,树立领导干部在群众中的良好形象。再次,在运用多种思维方式时,坚持以法治思维方式为基本方式。正确处理好政治思维、经济思维、行政思维、道德思维与法治思维的相互关系,使决策实现政治效果经济效果法律效果的统一。

(二)要建立以法治为重要指标的政绩考核评价体系,用法治的标准来规范官员的执政行为

针对领导干部法律意识淡薄的现状,要把依法执政、依法行政纳入对领导干部的考核内容,建立健全考核评价机制。要重视提拔使用法治观念强、法律素养好的优秀干部。通过晋职、晋级等激励机制,引导领导干部运用法治思维去思考和解决问题,“努力推动形成办事依法、遇事找法、解决问题用法、化解矛盾靠法的良好法治环境,在法治轨道上推动各项工作。”[9](三)通过外部制度环境影响和促进领导干部的法治思维

仅仅依靠领导干部以身作则带头运用法治思维是难以持久的,必须营造一个有利于领导干部以身作则带头运用法治思维的良好外部环境。一是要不断建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制,不受制约和限制的权力必然产生腐败。加强问责制度的完善,不断健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度。对不依法办事的领导干部要严肃进行批评教育;对给国家、社会公共利益和公民权益带来重大损失,或造成严重社会影响的领导干部,要严格追究行政责任;构成犯罪的,要坚决依法追究刑事责任。只有这样,才能促使领导干部不断自觉培养和提高运用法治思维和法治方式治国理政的能力。二是深化改革,限制权力。法治的基本目标就是控制权力,保障权利,防止权力滥用。认真落实和执行《国务院机构改革和职能转变方案》,正确处理政府与市场、政府与社会的关系。权为民所赋意味着法律每明确一项公民权利,就等于同时宣告了国家权力的禁区。

法律不以民主为实质和灵魂,不对人民的全部社会权利予以落实和保障,就会成为少数人政治游戏的特权和人治的强力工具;而民主,不以法治为其根本形式,通过系统的程序和规则落实为法制,民主就徒具形式。只有不断提高各级领导干部的法治思维和运用法治方式的能力,通过法治来体现和保障民主,才能推进法治国家法治政府法治社会一体建设,中国百年追求的法治梦才会实现。

参考文献:

[1]莫纪宏.识读“法治思维”[N].辽宁日报,2013-01-22.

[2]姜明安.再论法治、法治思维与法律手段[J].湖南社会科学,2012(4).

[3]胡远宏.践行法治思维和法治方式[N].法制日报,2013-04-03.

[4]邓小平.邓小平文选[M].(第2卷).北京:人民出版社,1993:164.

[5]艾强.从法治理念到法治能力[N].人民法院报,2013-4-28.

[6]刘巍巍.官员雷人言语跌出背后是权利傲慢[EB/OL].新华网,2013-04-09.

[7]徐立.法治的春天[N].光明日报,2013-03-30.

[8]莫纪宏.识读“法治思维”[N].辽宁日报,2013-01-22.

[9]习近平.在纪念现行宪法公布施行30周年大会上的讲话[N].人民日报,2012-12-05.

作者:李国玺

第三篇:法治社会的基本构成与新时代我国法治社会建设的基本路径

摘要:中国特色社会主义进入新时代,建设法治社会不仅是习近平新时代中国特色社会主义思想的题中应有之义,而且具有极强的现实意义。从作为一种文明形态的法治视角来看,法治社会具有法律之治、规范多元、共治秩序三大基本构成要件。基于法治社会的基本构成要件,从宏观视角来看,新时代我国法治社会建设主要有三条基本路径:其一,实现法治理想在社会层面的权威认同;其二,实现多元社会规范在社会层面的整合协调;其三,实现“国家”与“社会”在社会层面的良性互动。

关键词:法治社会;法治政府;法治国家;基本构成;新时代

一、引言

习近平总书记在党的十九大报告中说:“坚定不移走中国特色社会主义法治道路,完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系,建设中国特色社会主义法治体系,建设社会主义法治国家,发展中国特色社会主义法治理论,坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”。[1]依法治国的关键在于依法执政和依法行政,而法治国家实现的前提条件是法治政府和法治社会的实现。习近平总书记提出的“三个共同推进”“三个一体建设”的依法治国工作布局,揭示出了中国特色社会主义进入新时代怎样进行法治建设的普遍规律。截至2018年初,习近平总书记在党和国家系列重大会议上公开发表涉及“法治社会”的重要论述多达8次以上。“推进社会主义法治社会建设,是中国特色社会主义的内在要求,是国家长治久安的根本保证。法治国家建设和社会管理创新的发展和进步必然要求社会建设的法治化。”[2]本文研究主要聚焦新时代的中国法治社会建设,特别是其建设的基本路径问题。不仅如此,由于新时代法治社会建设基本路径主题的繁复性,我们不得不从特定角度即法治社会之基本构成的视角来切入,而这种特定视角在很大程度上亦是一种宏观视角,所揭示的新时代法治社会建设的基本路径亦主要起一种实践战略导向作用。

二、法治社会的基本构成:一种基于法治文明形态视角的分析框架

要揭示新时代我国法治社会建设的基本路径,首先要面对的问题是,我们达此学术目标的理论分析工具是什么?就该问题而言,我们拟从法治社会的基本构成这一角度进行回答,即基于法治社会的基本构成来揭示新时代我国法治社会建设的基本路径。

法治最初只是一种理想,而后逐渐发展成为一种文明形态。就后者作为一种文明形态的法治而言,则标示了一种外向型的、重规则、权威文本至上的文明秩序形态。这种文明秩序形态从结构上看,主要包括以法治理想为归依的价值系统,以法律规范为核心的制度体系,以及以权力互治为表征的秩序状态。[4]基于这样一种思想认识逻辑,法治社会的基本构成应当包括有价值、规范与实践三大维度要素。

(一)法治社会基本构成的价值维度:法律之治

基于最一般的理解,“价值”一词主要包括三层含义:其一,价值表达了主体对于对象的主观需要。其二,价值表达了对象对于主体需要的可满足性。其三,价值还表达了主体与对象之间的关系范畴,即是说,对象对于主体需要之满足的正当性内容。[5]从这个角度来看,法治社会基本构成的价值维度,所关涉的正是主体“人民”与对象“法治社会”之间的关系范畴,法治社会基本构成的价值维度,所指向的正是法治社会本身的正当性内容,这种正当性是法治社会得以从观念转向实践的基本前提。

相较于“法治”本身的源远流长,“法治社会”作为一个有效的概念则是近代的产物。在法治理论和法治实践的早期阶段,国家与社会的区别并不为人们所关注,国家(城邦)与社会在理论上的混乱极其常见。如亚里士多德就将“市民社会”作为“公共政治”的译词来使用,意指古希腊的政治共同体或城邦国家。而古罗马政治家西塞罗则进一步赋予了“市民社会”以“文明社会”的内涵:“(市民社会)不仅指单个国家,而且指业已发达到出现城市的文明政治共同体的生活状况。”[7]真正将“国家”与“社会”进行区分,进而开创近代市民社会理论的人是德国哲学家黑格尔,其通过“市民社会”一词来指称一种社会—经济—法律关系,个体进入这种关系的原因端在于其对个人需要的满足:“个人的生活和福利以及他的权利的定在,都同众人的生活、福利和权利交织在一起。”[8]正是在黑格尔及其后来者——如洛克、卢梭等近代自由主义大师的努力下,“社会”才真正从“国家”中脱胎出来,成为与之相对称的概念范畴。伴随近代以来以权力制约和权利保障为核心的法治理论和法治实践的不断推进,人们愈发意识到,国家和政府并不是全能的,公共权力也并非只由政府行使。在这个时候,国家和政府就应该让出一部分公共权力,将那些不应由政府管理或者说政府管不好的领域/事项还权(力)于社会,实行社会自治。法治社会正是在这样的语境中得以产生并不断深化:“法治国家与法治社会源于政治国家与市民社会的分立……法治社会建设是一个社会自治规则不断发展完善,社会自治主体不断成熟的过程,在这个过程中,社会主体参与到社会公共事务中,社会自治规则成为制约国家权力的武器,成为法治国家建设的基础。”[9]

法治社会是作为整体意义上的法治及其理论的子概念而存在,法治社会的正当性来源于法治本身的合法(理)、正当及其内容。从法治社会基本构成的价值维度来看,我们可以将法治社会界定为社会生活的法治化,意思在于,这是一种将社会权力和社会成员的行为,纳入到法治视野和法治轨道的具体社会类型,其主要包括这样三方面具体内涵:一是各社会主体及其(社会)权力,在法治的视野和轨道中自主、自治、自律,这是法治社会得以存在和发展的内在逻辑前提;二是各社会主体及其(社会)权力,在法治的视野和轨道中对国家权力予以必要的监督和制约,这是法治社会得以存在和发展的外在制度保障;三是各社會主体及其(社会)权力,在观念和行为上都贯彻有民主的权利/权力意识,形成整个社会的法治文明与生活方式,这是法治社会之于现实层面的实践归依。[10]在法治的框架内,法治国家、法治政府与法治社会共同构成法律之治的核心内容,这其中,法治社会尤其具有基础性的重要意义——这种重要意义不仅体现在其之于法治政府的建设与完善方面,更体现在其之于法治国家的培育和巩固方面:“社会的全面法治化将成为新的时代任务。这一转变的实质是对法治国家的根本的培育和巩固,更是回归到事物发展的一般规律,将法治推向实质化的高级法治阶段。”[11]

(二)法治社会基本构成的制度维度:规范多元

基于最一般的理解,制度所指代的是以规则或其他运作模式,来规范主体行动的操作序列。[12]在法学视域内,制度一般用来描述与法律生发或运行相关的全部过程。借由制度化操作的全过程,法治得以从一种理想发展成为一整套以规范为核心的社会运行机制。从这个角度来看,法治社会基本构成的制度维度,所关涉的正是法治社会得以从观念转向实践的具体操作问题。

对法治/法治社会的实践分析要求我们首先厘清究竟何为“法律”。从学理上看,对“法律”的不同理解——包括将法律视为经由国家权力机关制定、颁布、施行的正式规范类型(这主要是规范法学派的法律观),或是将法律视为包括国家法规范、道德规范、宗教规范等多元行为规范的统一集合体(这主要是社会法学派的法律观)——亦将导致对“法治”/“法治社会”实践构造的不同道路取向。具体来讲,如果我们秉持规范法学派的法律观,即是将法律仅仅理解为是经由国家制定并由国家强制力保证实施的规范类型,那么,关于法治的制度探讨就会被牢牢限定在国家法这一单一的规范类型之上。另一方面,在那些同人们日常生活和私人交往联系更为紧密的社会领域,国家法的过多介入反而会引起人们的不快和反感。这个时候,如果从规范性而非权威来源的视角来看,那么,法律所涵射的对象实际远超国家法这一规范类型。将法律限制在主权者的命令或由国家制定并由其保证实施的规范类型之上,这实在只是法学者不顾现实情况的“妄自狂想”。[14]而从社会法学派的观点看,则法律在指向国家法的同时,亦同样有可能指向那些生发于民间社会、生发于人们日常交往、生发于人们经验实践的各类社会规范——这些规范或被称为“习惯法”,或被称为“民间法”,或被称为“活法”——只要它们是在人们日常生活和社会交往过程中实际具有规范效力的规范类型即可。实际上,根据社会法学家、以及法人类学家的研究,这些迥异于国家法的其他规范类型,在国家、国家法诞生之前即告存在,并发挥着与国家法相类似的功能和作用;而在国家法产生之后,它们也并未消失,而是转而以国家法或其他形式留存下来,并继续发挥作用。[15]

就与非国家法规范相适应的制度体系而言,一个诸如国家或是政府一般的外在强制力量并非绝对必要。理由在于,这些非国家法规范——尤其是道德规范、伦理规范、宗教规范——往往是在人们的日常生活和社会交往过程中逐渐成型,并内化为主体社会生活的有机组成部分,而支撑这些规范的制度体系本身即构成人们社会生活的一部分。如此则意味着,于生活在这些规范中的主体而言,所谓规范不过是“百姓日用而不知”的行为习惯而已,即便是发生纠纷需要裁断,与之相对应的权威主体和强制效力也正来自于生活本身而不是他处(即国家)。英国人类学家马林诺夫斯基对美拉尼西亚人日常生活的记录,即为我们描绘了那种被内化为主体日常生活的制度形态。在这样的制度形态中,那些主体习以为常的劳作方式与交往表达,实际即构成了其制度得以存续、发展的基本动力要素:“从事渔业的效益,对新鲜美味佳肴的追求,或许更重要的是渔业作为一项具有强烈诱惑力的活动对土著居民的吸引——相对于我们已描述过的法律义务更明显、更自觉并且更有效地激励着他们。因而一旦是强制力,即对他人的有效权利合乎要求的尊重被土著居民善意理解,就总是能在他们的心灵和行为中占有显著位置,这也是保证他们的制度得以顺利运行所必不可少的。”[16]

如果我们将国家法及其相关的制度化操作视为关于法治的一种正式运作,那么,那些非国家法意义上的制度化操作则主要是一种非正式意义上的。相较于前者,法治社会基本构成的制度维度,其追求似乎更青睐以后者的形式来实现自身的型构和发展。在法治社会的生发过程中,强调非正式的制度化操作,其核心正在于确认和维系社会运行过程中的规范多元。即是说,就日益呈现主体多元、价值多元、文化多元的现代社会而言,想要获得持续稳定的内在发展动力,并维系外在的和平安宁秩序,就必然允许甚或要求其内部的成员在相当的程度上保持自治,这种自治只有通过多元化的规范方式才有可能实现。于近代以来的中国,特别是进入新时代的中国而言,这些社会规范则主要呈现为民间法、民族习惯法、乡规民约、社团规则等的不同形态。新时代中国法治社会基本构成的制度维度,在内涵上尤其需要强调对如上多元规范的肯认和培育。

(三)法治社会基本构成的效果维度:共治秩序

法治社会基本构成的效果维度,所关涉的是法治社会作为一种社会运行模式,通过其实践和运行,所能够和所应当达到的客观结果状态。法治社会基本构成的效果维度,一方面既要体现法治社会自身所特有的社会属性,另一方面,也需要符合法治建设的一般或整体要求。

具体来讲,法治的目的乃是在于生成一种有效的秩序状态,即人们在群体交往过程中所呈现出一致性、连续性和确定性。[17]秩序不仅是人类发展和延续的一个基本保障,同时也是人类在实现发展和追求文明过程中所逐步构建的产物。[18]当然,秩序需要通过一定的媒介方能得以实现,这些媒介包括宗教、道德、伦理、法律等,其中经由法律之治而达成的秩序状态则是法治秩序。相较于道德秩序和宗教秩序,法治秩序具有更为明确和务实的价值指引和社会担当,更为系统和组织化的制度安排与规范表达,更为理性和文明的意识支撑和思想承载,在人类文明的发展史上,法治秩序愈加为人们所普遍认同并不断得到实践。[19]从学理上看,基于法律之治所形成的秩序状态可以被区分为法治国家的秩序状态和法治社会的秩序状态两类。前者是关于国家权力配置及其运作的秩序状态,后者则是关于社会权力配置及其运作的秩序状態。将权力的主体从国家——实质上是以政府为代表的国家权力机关——扩展到多元的社会组织,是伴随现代市场和社会构成的新变化而提出的新观念和新实践,其是以对国家权力的外部制约和监督者形象而登上历史舞台的。[20]基于这样一种思想认识逻辑,法治社会秩序所呈现的,一方面是社会权力的自主配置和自主运行,这是法治社会生成的基本条件;另一方面则是社会权力与国家权力的沟通互动,这是法治社会发展的重要保障。此二者分别表征了法治社会的内部和外部秩序形态,二者之和即构成法治社会基本构成的效果维度,即一种共治的秩序状态。

所谓共治,亦即共同治理。共治秩序所表达的即是经由多元主体之互动实践而达到的秩序状态。之所以将法治社会基本构成的效果维度归结为共治秩序,在于无论其内部或外部秩序,皆以多元主体、多元权力、多元规范间的平衡协调为其核心内容。具体来讲,内部共治,是存在于社会领域内部的秩序状态,其描述的是社会权力在社会内部的配置和运行状态。作为一种权力類型,社会权力与国家权力的一个重要区别就是权力主体的多样性。为了维系人伦,即存在有家庭、宗族等基本社会组织;为了充实心灵,即存在有寺院、教会等宗教社会组织;为了扩展交换,即存在有行会、会馆等商业社会组织;等等。历史事实早已证明,唯有社会组织发展,社会才能维持必要的生机,唯有社会组织繁荣,社会才能具有足够的活力。问题在于,多元主体、多元权力所带来的,往往是利益的冲突和秩序的丧失,这个时候,通过多元规范来实现利益的平衡和秩序的恢复就尤其显得必要,这就形成了存在于社会内部的、通过多元规范而达致的多元权力的共治状态,即内部共治状态。而外部共治,所标示的则是国家权力与社会权力,在正式与非正式制度层面的共同治理。作为权力的实践载体,正式与非正式制度之间可能存在无涉、负相关、正相关三种理论上的关系状态。所谓无涉,即指正式与非正式制度间的一种不相关状态,在这种关系状态中,正式与非正式制度各自就各自的作用领域发挥功能,各不相干;所谓负相关,即指正式与非正式制度间关系状态中消极背反的一面,在这种关系状态中,正式与非正式制度欲就各自的作用领域发挥功能,但一方功能的实现即意味着对方功能的丧失,也因之,两者间呈现出彼此之于对方作用领域的一种消极影响,亦即正式与非正式制度各自就对方的作用领域均存在一种削弱/破坏的反向功能;所谓正相关,指向的是正式与非正式制度间关系状态中积极有效的一面,在这种关系状态中,正式与非正式制度一方面就各自的作用领域发挥功能,一方面就彼此间的作用领域呈现出一种积极的影响效果,亦即正式与非正式制度各自就对方的作用领域均有一种加强/巩固的正向功能。从人类历史发展的过程来看,正式与非正式制度间的无涉状态仅呈现为一种学术或者理念上的描述,而负相关状态则无数次地被证明为是不利于国家与社会发展的关系状态,唯有当正式与非正式制度在秩序上达到一种彼此互认、良性沟通的关系状态时,国家与社会方能实现秩序上的共赢。当然,这种外部共治的秩序状态,毫无疑问唯有在法治的框架下方能得以实现。[21]

法治社会基本构成的效果维度,所呈现出的是法治社会所特有的一种共治秩序状态。值得注意的是,在共治的秩序状态中,社会秩序的生成和维系不仅依赖于其“原生”的多元社会规范——亦即奥地利法学家埃里希意义上的一阶规范(“活法”),同时亦有赖于那些相对于社会本身而言是“次生”的国家法规范——亦即埃里希意义上的二阶规范(法律)。换言之,法治社会的型构,并不仅仅是单一社会规范层面的“自治”,其同时兼有法律规范层面的“他治”。法治社会并不仅仅单纯关涉社会意义上的治理形态,其同时亦构成整体法治的重要组成部分,这种重要性尤其体现在法治社会之于法治国家建设的监督和制约功能之上。

以上分析表明,法治社会的基本构成主要包括三大要素,即法律之治的价值基本构成要素,规范多元的制度基本构成要素,以及共治秩序的效果基本构成要素。要实现法治状态,我们必须要知道法治的基本构成要素或基本原则,同样的道理,要建设好法治社会,我们也必须要揭示出法治社会的基本构成要素。在此意义上讲,对法治社会之基本构成要素的揭示为新时代我国法治社会建设提供了一种基本路径分析框架或提供了一种基本的路径指引。

三、新时代法治社会建设的基本路径:基于法治社会之基本构成的分析

作为一种文明秩序形态的法治,主要包括三个基本面向,即理念、制度和运作。基于作为一种文明形态的法治视角,法治社会具有三方面的基本构成要素。以法治社会的基本构成为分析视角或一种基本分析框架,在中国特色社会主义进入新时代的中国进行法治社会建设至少有三方面的基本路径:其一,实现法治理想在社会层面的权威认同;其二,实现多元社会规范在社会层面的整合与协调;其三,实现“国家”与“社会”在社会层面的良性互动。

(一)实现法治理想在社会层面的权威认同

法治信仰所指向的,是主体之于法治的一种信服和拜从状态,其通常被认为是主体对于法治的最高心理认同:“(法治信仰)是社会主体对社会法的现象的一种特殊的主观把握方式,是社会主体在对社会法的现象的理性认识基础上油然而生的一种神圣体验,是对法的一种心悦诚服的认同感和归依感,是人们对法的理性和激情的升华,是主体关于法的主观心理状态的上乘境界。”[22]法治信仰虽然带有很大的形而上学性和相当程度上的超越性,但其正是法治社会得以最终实现的精神力量,正如美国法学家伯尔曼所言:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”[23]离开对法治的信仰,即使再完美的治理模式也有可能沦为泡影。传统中国社会是一个以纲常、伦理为基础构建而来的人情社会,在这样一种社会模式中,每个人的权力、权利、义务和责任并非是由明确公开的规范予以确定,而是根据人与人之间不同的关系类别来划定,从而呈现出一种变动不居的“差序格局”。如何在这样一种社会模式中树立起人们的法治观念、并进而使人们产生对于法治的信仰之情,直接关系到法治社会建设的成败与否。

在法治社会的实践过程中,法治信仰的主观属性使得其与法治社会构造的心理之维紧密关联。与传统的人情社会相比,法治社会的一个显著特点就是人们通过有效的法律训练或法律宣传教育,促使规则意识显著增强,彼此之间的信任加深,特别是对法律本身的信任加深。法治社会中的这种信仰将最终表现为一种自由的精神特质,这种自由的精神能够鼓励正面信息的积极创造。这种精神自由的特质构成了法治社会内在的精神力量,是信息对每个人的海量刺激后的一种返璞归真,每个人追求的将不仅是现象,还是真相;每个人都可以从这种自由中发现与共同体之间无所不在的联系。在实践中,法治信仰在社会领域的构建和普及意味着法治社会价值维度型构的两个不同阶段。

具体来讲,第一阶段是人情社会向规则社会的成功转型。与人情社会相区别,法治社会的一个基本特质即是在人们基于对规则的信任,一同遵守并且都不逾越。从人情社会向规则社会的转型是中国形成法治社会的第一个过程,也是法治社会心理发展的第一个维度。从历史发展来看,人情社会向规则社会的转变出现于20世纪80年代中国改革开放以后的20年间,这一时期传统的社会和经济发展得到了改革,对外开放的格局让许多国民从乡村走向了城市,传统社会的家族观、人情观被市场经济的浪潮所冲击,越来越多的国民在由东南沿海向内陆发展的经济变革中接受了社会的新规则,这种规则是对一种新型社会关系的理解、对市场经济的认识、对法治经济的认可,将公民的生活(经济、社会、文化等)纳入到法治的轨道中。经济发展、城市进步、观念变革、法制完善、文化提升,在这些新变革下,传统的人情社会被规则社会所取代、尤其体现在东南沿海和经济发达地区,而乡规民约、家法族规、习惯规则等体现血缘关系、家族团体特色的传统人情社会遗风被限制在广大乡村基层地区——人情社会的运作模式让位于规则社会,法治信仰才有可能在人们心中扎根发芽,这是法治社会走过其价值维度发展的第一个重要时期。

第二阶段是陌生人社会向现代性熟人社会的回归。现代性的进程将人民卷入经济社会快速发展的洪流,背井离乡还是其次,更重要的是人们之间的信任被打破,交往成本急剧升高,社会矛盾激化,社会共识无法达成。[25]最大的问题是旧有乡土规则被打破,但新的共同交往规则和价值没有建立。法治社会建构正是致力于这样的新社会交往体系的形成。让每个人在公平的法律和自治规则上找到自己利益的代表,回归所属的利益集团,并在不同利益集团的交互中建立对共同规则的认同。这样一种普遍的规则重新疏通人和人交往的通道,使社会交往成本降低。这一过程是法治社会形成和发展的第二个过程,陌生人社会向现代性熟人社会的回归,也是一种公民法治观念的产生过程、一种发展思维的发展过程、一种对法治规则的认同过程,在此阶段中,公民逐渐达成一种共识,即用法治来解决社会的矛盾和冲突。这一过程大约始于21世纪以来的中国法治建设,在党的领导下,从依法治国到以德治国,从依宪执政到依法执政,尤其是以习近平同志为核心的党中央进一步加强法治国家、法治政府、法治社会的一体建设,全面建设法治中国让公民的法治意识显著增强。当全民都在这个阶段的影响下基本形成了一种法律之治、规则之治的意识,可以说,较高的法治认同感,或曰法治信仰才得以形成,法治社会的构造才能从价值维度上实现完满。

(二)实现多元社会规范在社会层面的整合协调

法治社会基本构成的制度维度,所强调的是基于社会自治而来的规范多元。之于法治社会建设的具体实践而言,则主要在于通过法律来整合、完善当下的各类社会规范体系,使之呈现出稳定发展、和谐有序的制度状况。

自改革开放以来,在我国曾长期存在的“以国家代社会”状况正逐渐得到改善,其明显标志就是多元规范的复兴和扩张。具体来讲,就类型而言,大致包括这样三种社会规范。其一,民间法规范。“民间法源于生活”[26],民间法规范是由风俗习惯长期演变而来的规范类型。与国家法相类似,民间法同样以规范公民行为、调整社会关系、解决冲突纠纷为目标,并通过习惯法、乡规民约、家法族规等形式表现出来,成为具有一定强制力的社会规范体系,是构造法治社会的重要规范类型。[27]其二,社团自治规范。社团自治规范是指普通社会自治团体形成的自我管理、自我服务、自我监督的规范类型。社团自治规范不仅是社团成员权利义务的宣告书,更是社会团体权利责任的宣告书,通过社团自治规范,社团才得以真正参与到社会活动中去。其三,经济组织规范。从概念上看,经济组织规范是经济类社会组织在生产经营过程中制定的内部组织性规范。经济组织的自我规范是加强企业社会责任立法的前提保障,也是完善激励创新的产权制度、知识产权保护制度、科技成果转化制度等形成的关键。

民间法规范、社团自治规范和经济组织规范,是当前我国社会领域存在的三种主要的非法律规范或社会规范。强调法治社会基本构成的制度维度,实质上也就是强调在法治的语境下,对这三类非法律规范或社会规范的整合与完善。在这个过程中,法律规范与如上三类规范间的关系问题尤其需要重点关注。换言之,在多元规范体系的建设上尤其需要注意社会规范与国家法之间的衔接,既要明确区分各自的边界,又要做到二者有機统一。

具体来讲,其一,加强社会规范与国家法的衔接。国家法一般意义上就是指国家制定的法律法规,它主要有这样三个基本特征:一是由国家制定或认可的行为规范。任何行为规范要上升为法律必须经过国家的制定和认可。二是由国家强制力保证实施。任何一种社会规范都具有强制性,都有保证其实施的社会力量。然而,法的强制性不同于其他社会规范之处在于,法具有国家强制性。法是以国家强制力为后盾,由国家强制力保证实施的。三是具有普遍约束力。它指法律规范在国家权力所及的范围内具有普遍的约束力,对社会全体成员有效,人人必须遵守。在法治语境中,通过法律来对国家和社会的基本/重要事务进行规定,并进而实现法律之于国家/社会层面的整体统摄和全面控制,乃是一种必然的趋势。问题在于,一方面,缘于法律本身之于理念层面的保守性、之于规范层面的滞后性、之于实践层面的模糊性,使得法律必然呈现出在社会控制/治理方面的有限参与和局限作用。另一方面,作为法治后发国家的中国,其观念构造和规范设计深受近代大陆法系国家——如德国、日本影响,如此则使得法律在实际运作当中总是呈现出与中国社会、中国文化——尤其是传统文化间甚难缓解的矛盾张力。相较而言,渊源于民众日常生活、表达民众日常利益诉求,调整民众日常交往行为的其他社会规范,则往往可以在调整事项、调整方式方面,获得比法律更好的实践效果。从某种意义上说,法律在多大程度上有效,取决于社会规范在多大程度上对其予以支持,如果法律偏离了社会规范,执行成本无疑会提高很多,甚至根本得不到执行。“法不责众”在大多数情况下即是由于法律与民众普遍认可的社会规范相冲突造成的。国家治理必须强调国家法与社会行为规范的共通之处,加强二者之于观念构造和规范设计方面的具体衔接,让两者统一于国家治理,为国家治理服务。

其二,提升社会规范的质量。如前文述,多元的社会规范是社会结构的重要组成部分,它是由一个群体的成员共同制定的约束群体成员行为的规范准则,它可以规定法律所不能规定的事项,在法律允许的范围内进一步约束成员行为,实现社会组织更好的自治。自治规范调整对象主要集中在三类事务:其一,是专业类事务,如从业人员的交流、学术创新、技术规程等;其二,是行业类事务,如行业发展规划、竞争规则、行业标准等;其三,是利益类的事项,如社区管理、利益团体的自治等。[28]社会组织在各个行业都普遍存在,不同的社会组织都会制定适合自身的自治规范,这些有关组织自身问题的规范,法律大多难以企及,而是只能从宏观层面对其加以规范和引导。不过,缘于我国传统计划经济体制之于社会组织的惯性“钳制”,当前我国的社会组织无论是在发育水平还是规范程度方面均存在有相当程度的不足,而这也当然地影响了我国多元社会行为规范的培育和发展。换言之,就当前我国多元社会规范的整体状况而言,无论是在数量、还是质量方面,都仍有可待进一步提高的巨大空间。具体落实到社会规范的质量提升方面,一方面既要保证其在法律允许的框架内生长、发展,一方面亦要充分发挥社会组织对自身管理的创新性,大胆创新,探索适合自身未来发展的规范,构造法律与社会规范共赢进步的良好局面。

第三,实现社会规范的补全。既然社会规范对于社会治理有极其重要的意义,那就要充分发挥社会规范的作用。首先,拓宽社会规范发挥作用的领域。社会公共生活领域纷繁复杂,国家不宜也没有必要过多加以干涉,完全可以交给社会组织自我协商、博弈形成自发秩序。在各领域各行业只要有自治空间,社会组织就要结合自身行业的特点制定独特的社会规范。其次,在社会范围内推动社会规范创新。法律具有滞后性,在符合法律法规的前提下,大力推动社会规范的创新以迎合时代发展潮流。社会规范整体上的创新会为法律进步创造一种良好的社会法文化环境,最终助推整个社会或国家法律的进步。再次,进一步推动社会规范的细化。法律更多是宏观层面的规定,社会规范所规范的内容往往是对法律制度漏洞的补充,弥补法律缺陷,完善和维护法律所保护的利益。社会规范应当在法律原则和规则的要求之下细化其规定,对一些问题做出预见性的规定,预防矛盾纠纷,使社会能稳定有序的发展。

(三)实现“国家”与“社会”在社会层面的良性互动

法治社会基本构成的效果维度,所强调的即是一种基于法治框架下的共治秩序状态。共治是社会治理的一种基本表现形态。十八届三中全会关于全面深化改革的决定指出,要把社会治理现代化作为推进国家治理的重要内容,确立了加快形成科学有效的社会治理体制,确保社会充满活力且安定有序的目标。[29]社会治理就是指充分发挥多元治理主体的协同作用,协调社会关系,化解社会矛盾,增进社会认同,保障和改善民生,不断推进民主法治和社会公平正义,使社会形成充满活力且安定有序的发展局面。[30]社会治理现代化就是不断实现社会治理要求的综合系统的过程。

共治秩序这种秩序状态同传统社会治理方式之间存在重大差异。就传统社会治理模式而言,主要秉持的是一种单向度的治理观念。在这种治理观念中,社会或是成为治理的对象,或是成为治理的主体。在前种观点看来,社会只能成为被治理的对象,因为社会本身的闲散性和无组织性注定其无法承担自我治理的使命;而在后一种观点看来,即便社会具备治理能力,其治理能力也只及于社会内部,以及社会最多也只是实现自我管理,不可能再具有其他更加积极的功能。其实,社会的功能远不限于“自治”。在法治语境中,法治社会不仅包含有社会对于自我形态的良好管理,还包括对上层国家建筑的反馈,即其通过有效发挥社会公权力制衡国家公权力、影响民主进程、改造国家权力架构趋于合理。法治社会所呈现的,实质上是国家与社会间的一种共治状态,即法治社会同时会促进法治国家的建成,表现成更加主动的外化功能。[31]法治社会基本构成的效果维度,所体现的即是国家权力与社会权力在法治框架内的角逐和影响:一方面,政府应运用国家权力实现对社会的宏观治理;另一方面,社会则利用社会权力实现对国家权力的制衡与监督。其中,前者是构建法治社会的必要手段,后者是国家与社会实现互治的核心意涵,二者共同形成了法治社会视野下的融贯共治秩序。这种共治秩序至少含括三方面对法治社会建设的指引。

具体来讲,其一,政府应当运用国家权力实现对社会的宏观治理。这是传统国家一直在履行的职能,包括通过制定国家法律法规维护社会必要的安定秩序、基本安全秩序、基本交换法律关系以及权利救济制度等等。并且,“共治”還要求国家法对自治规范里的消极民间法进行清理和改造,使之基本符合法之精神,不违背基本的道德共识。与此同时,在法治社会的治理体系下,政府应运国家权力执行国家法,该过程中必须秉承依法执政、依法行政,建设服务型政府,在宪法和法律的框架下行使人民赋予的权利,不越权、不揽政,各司其职、有效衔接、紧密配合,确保执法机关有效配合立法机关和司法机关,服务人民团体与群众组织,运用国家权力实现社会宏观治理,确保法治社会在此一层面上顺利推进。

其二,通过社会权力实现对国家权力的制衡与监督。实现社会权力与国家权力的共同治理必须具备三个必要的前提。具言之,一是权力实现了一定程度的社会化。社会应当拥有更多对有效资源的占有和分配权,随后,社会能够通过这种有效资源的占有和支配,对国家决策的制定和实施能够施加一定的影响。二是社会能够实现基本自治。社会能够得以通过自治规则,保障其内部的运行秩序,实现一定程度上的自治。三是社会权力的生成前提必须合理合法。社会权力必须与党的领导和国家治理的精神实质相契合,同时这种权力有助于促进社会进步、维护法治传统。唯有具备这样三个前提,社会才能最终发挥其制衡国家的作用。社会权力对国家权力的制衡分别在市民社会领域、政治社会领域和经济社会领域展开。目前为止,市民社会领域对国家权力的监督正呈蓬勃发展之势,特别是以社会媒体为代表的舆论性力量,表现出了权利聚合后的社会公权力监督效应。政治社会领域的制衡力量有待发展,尚显蹒跚。而经济社会领域的制衡效应最不明显,其原因:一方面,是经济社会领域本身的性质具有谦抑性,功能上具有物质保守性;另一方面,是经济社会领域的制衡影响是基础性的和潜移默化的。但不可否认,在市民社会领域、政治社会领域和经济社会领域所形成的社会公权力必将在法治社会建设的历史浪潮中持续的形成和发展,最终实现社会与国家的共生共治。

其三,需要国家权力在制度上的支持。实际上,国家权力的制度支持不仅是共治秩序得以实现的基本前提,更是法治社会构造过程中一种必要的外部支持力量。[32]历史实践早已证明,任何一种治理观念,或是政治主张的实践,都离不开制度的力量。也只有通过制度的方法,才有可能真正促成国家与社会在法治层面的共治。那么,共治秩序的实现,需要国家权力予以怎样的制度支持?“契约法律观”或许是一个不错的方案选择。“契约法律观”是为解决政治国家与市民社会在正式制度层面的沟通与互动而提出的制度设想。所谓“契约法律观”,亦即将法律视为一种政治契约,国家权力与社会权力通过这契约划定各自的活动空间,通过此种规范方式来确保二者的分工协作:对于归属国家权力调整的事项,国家权力自当“当仁不让”,对于归属社会权力调整的事项,社会权力亦应“寸土必争”。这样一来,无论国家权力还是社会权力,都可通过法律这一对二者而言是最高的权威文本来保证各自的有效运行和自我调整。在很大程度上讲,契约性法律是沟通国家权力与社会权力,实现二者间良性互动的最佳方法。“契约性法律”则通过契约形式明确划定秩序与自由间的界限,从而为国家权力与社会权力在实践层面的分工协作划定了界限,是共治秩序实现的最佳路径选择。[33]

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责任编辑:杨 炼

作者:屈茂辉 曾明

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