中国法制建设一直要求依法行政、依法判决, 提及行政行为的合法性又不能避免的涉及到两个相关的问题: 第一, 合法性判断的权力归谁? 第二, 合法性的判断标准是什么?中国行政法学上也一直有多位学者从不同的角度给与回应, 对行政法原则的讨论纷繁, 但多数立论未能从行政行为合法性角度关注。
一、证据: 法律渊源
在法律争论中, 每一种论点都可能获得法律渊源中一种或者几种的支持。互相冲突的论点都可能会找到某种法律渊源的支持, 从而形成各执一端、互不相让的局面。 (1) 成文法各国通常都确立某种优先规则, 在优先规则中制定法大多是处在优先考虑的地位。不管是当事人还是法官, 在考虑一个案件应当适用的法律时总是首先想到制定法文本, 然后去查找相关的法律条文。这种思维方式是法律实践经验的总结, 也是法律教育的结果。它具有很大的合理性。但是, 通过法律条文得出法律规范也存在巨大的争议和阻碍。在制定法条文字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时, 人们可能不得不借助法典上下文、立法背景材料、教科书等其他论据来说明制定法含义。于是, 在各国实践中, 产生了类似“黄金规则”等修正方案。综上, 虽然制定法作为我们这个时代主要的法律渊源, 提供了大部分法律问题的答案, 但法律问题的复杂性大大超出了制定法所能够提供的答案范围。法律渊源的多样性与开放性, 意味着当事人可以运用更多的论据进行法律论辩, 也意味着法官有可能也有义务考虑各种有效的论据。
二、方法: 价值衡量
价值衡量方法的引进, 摒弃了法条主义的幻想, 也放弃了多种法律渊源论证的思路。它把法学思考的目光引导到法条背后的社会关怀上, 从纷繁的法律渊源外直接把握真切的现实。虽然价值衡量不能保证得出确定的结论, 但它清楚地公开思考路径, 坦诚地承认双方有哪些一致、在何处分歧。虽然法官公开自己的推理不能完全消除争议、甚至有时还会加剧争议, 但对于理性的当事人和公众来说, 它比法官摆出权威主义的姿态作出背离人情的判决, 要更容易接受, 要好得多。 (2) 价值衡量具有情境性和主观性, 不存在脱离情境的价值, 也不存在客观的价值。价值衡量拒绝抽象、先验的标准, 拒绝刻板、僵硬的公式。它是具体情境中的衡量, 需要具体问题具体分析, 而不是抱守“公正”、“法治”一类的“大词”。它同时也是关照普遍价值, 而不是纯粹个别化的考虑。
三、策略: 司法尊让
在形式法治的眼里, 司法不能干涉合理性问题。而司法对行政的尊让, 不但是司法和行政两大部门权力关系的一种制度性安排, 也是法院在行政审判中谋取合法性的一种策略性手段。就前者而言, 它可能处于法院对行政机关所拥有的专业知识和技能的尊重, 出于法院对行政机关所追求的政策目标的理解, 出于法院对行政活动长期形成的秩序和惯例的宽容。就后者而言, 它体现了法院对于行政活动利弊得失不确定性的认知, 体现了法院对于案件背后各方存在或者潜在的争议的警醒, 体现了法院对司法审查合法性危机的认知。当法院把没有把握的问题留给行政机关来回答, “自己不出头”时, 也就避免了把自己置于合法性争议的风口浪尖上。虽然法院当时不出头, 但可以由行政当局自己改正, 由立法机关或者上级行政机关澄清或者确定规则, 也可以留待未来时机成熟时再行动。
四、合法性基础: 法律共识
转型时期中国法律实践纷繁复杂的现象, 对我们理解法律以及司法判决的合法性提出了新的挑战。当前司法判决的合法性困境, 很大程度上来自于对法律的形式主义理解。而在这种理解的背后, 是法律家集团试图垄断对法律的解释权。把法治缩减为“法律家之治”。但是, 这种努力不可避免地遭受到来自公众意见的竞争以及政治领导意见的制约。法律共同体的共识为法律选择提供了正当性的解释, 并限定着法律选择。法律不再是人民选举代表并通过代表制定、由行政和司法机关来实施而人民无缘参与的规则。人民除了作为抽象的主权者, 通过正式立法表达权威的意见, 他们作为法律共同体的成员, 也在司法过程中表达意见。共识理论不否认在一些场合下法律共同体之内无法达成共识, 更不要求法官在每一个案件中猜度或计算共识。但它强调, 法官应当注意和回应法律共同体的议论, 在司法判决中寻求共识的力量并避免与共识过分地偏离。共识理论不意味着法官可以放弃其独立判断和理性推理这一司法的基本要求, 它只是为法官的选择提供新思路。法官可以秉持自己的法律信念、不惜对抗主流意见, 但他事先应当清楚他愿意为司法判决合法性所付出的代价。
摘要：在当代的司法现状下, 法官如何判决, 才是合法的?该问题触及了司法实践和行政法理论中困扰已久的大问题。本文通过对实质法治的分析, 从法律渊源、价值衡量、司法尊让、合法性基础四方面阐述如何构建实质法治主义。
关键词：形式法治,实质法治,行政判决,合法性
注释
11何海波.实质法治:寻求行政判决的合法性[M].北京:法律出版社, 2009, 10:227.
22 何海波.实质法治:寻求行政判决的合法性[M].北京:法律出版社, 2009, 10:329.