今天小编为大家精心挑选了关于《自由裁量权政治论文(精选3篇)》仅供参考，希望能够帮助到大家。【摘要】警察裁量权是警察权的核心内容，它弥散在警察行政的所有领域和环节。警察权的滥用主要表现为不符合立法目的、不相关的考虑和不公正的决定等情形。为适应行政法治的要求，应构建立法、行政、司法和程序规制相结合的控制模式，有效防止警察裁量权的滥用。
自由裁量权政治论文 篇1：
冲突价值协调中的公诉裁量权探究
作者简介：史笑晓（1980-），女，浙江绍兴人，杭州市江干区人民检察院助理检察员，法学硕士，主要研究方向为刑法学；李益明（1975- ），男，四川仪陇人，法学硕士，浙江省杭州市人民检察院研究室助理检察员，主要研究方向为刑法学。
摘 要：公诉裁量权乃检察官行使公诉权限时斟酌处理的权力,充溢着对诉讼进程进行权宜控制的能动属性，其完美运行体现了正义与效率价值的整合，社会公益与人权保障的统一。目前,我国的公诉裁量权制度存有瑕疵,行使效果不尽如人意,亟需进一步改革和完善。应当在科学发展观的指导下，构建公诉裁量权合理运行制度，协调各冲突价值，以实现司法资源在轻微犯罪案件同严重刑事犯罪案件之间的良性配置。
关键词：公诉裁量权；公诉权；价值；科学发展
由于长期以来学术界和实务界致力于研究裁判过程中的自由裁量权,所以，人们一般将刑事诉讼中的自由裁量权理解为法官的特权。事实上,检察官在刑事诉讼中也享有自由裁量权,即公诉裁量权,而且这种裁量权的行使要先于法官的自由裁量权,因而在很大程度上影响和制约着法官的自由裁量权。公诉裁量权具有很高的制度价值,尤其是在司法体制改革的大潮中,研究公诉裁量权制度更具有重要的现实意义和深远的历史意义。
一、问题提出：公诉裁量权之存在依据及价值沉思
（一）公诉权视角下的公诉裁量权
1.公诉裁量权与公诉权的嬗变
公诉裁量权（Prosecutorial discretion）乃检察官酌情提起公诉与否之权力，属于自由裁量权之范畴。关于自由裁量权，各国学者都曾有过诸多精辟的论述。如英国学者戴维•M•沃克认为，自由裁量权系酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予执法者根据情势所需或在规定的限度里行使这种权力。［1］根据《布莱克法律大辞典》的解释，自由裁量权是指在公共职能领域，在法律授权的某种情境中，依据自己的判断和理智而不是在他人的控制之下作出官方行为的权力。［2］借鉴上述学者的观点，并结合我国刑事司法的实际，笔者认为，可以将公诉裁量权界定为检察官在刑事诉讼中基于对案件事实、法律适用诸因素的理性认识，而在法定的权限范围内就已经具备起诉条件的刑事案件是否提起公诉酌情作出公正、合理决定的权力。具体而言，公诉裁量权的运作方式为酌情提起公诉、不提起公诉即不起诉、追加、变更或撤销公诉等，权力行使期间为审查起诉、提起公诉和刑事审判阶段。
公诉裁量权作为一种自由裁量权，并不是与生俱来的，它乃公诉权嬗变之结果。从比较法学的角度来考察，在刑事诉讼史上，公诉权的行使主要有起诉法定主义和起诉便宜主义两大类型。起诉法定主义以19世纪的报应刑思想为其理论基础，是对犯罪进行一般预防的刑事政策在刑事诉讼中的体现。随着司法实践的发展，在刑事司法领域逐渐孕育出了目的刑法学与教育刑主义。而目的刑法学与教育刑理论的推行与应用，势必要求检察官在刑事诉讼中拥有一定的自由裁量权，以便对行为人的具体情况以及社会效益等因素进行综合而具体的斟酌与考量，从而实现刑罚的个别化。到了19世纪末，起诉便宜主义便应运而生，其基本内容就是检察官对于存在足够犯罪嫌疑且具备了起诉条件的刑事案件仍然享有酌情作出起诉与否的权力。回顾公诉权的嬗变历程可以看出，在现代法治国家中，自由裁量权作为对诉讼程序进行权宜控制的机动权能，已经成为了公诉权的基本属性。为此，对公诉权的认识是探讨公诉裁量权之前提，因为公诉裁量权实质上是对公诉权的处分权。
2.公诉裁量权存在的正当性基础
公诉自由裁量权的存在与发展是否具有合理性？在理论界，对该权力有许多质疑的声音。对公诉自由裁量权制度的质疑之一：该制度等同于案件的分流制度。这是对公诉自由裁量权制度概念的一种误解。实际上，刑事案件的分流只是该制度运行的一种结果而已。质疑之二：公诉自由裁量权的存在与扩大侵蚀了法院的审判权，同时，公诉机关行使自由裁量权会在实质上侵害"犯罪事实清楚，证据确实充分"的证据审查标准。但笔者认为，以判罪权专属于人民法院而限制检察官的公诉处分权并无法理依据及逻辑联系。笔者认为，公诉权的司法属性是其自由裁量权存在的理论根基。审判权是司法权的主要组成部分，“关于审判过程存在着广泛的裁量余地这一点，今天在学者和实际工作者之间基本上已无人表示怀疑”［3］。那么，公诉权是否兼具司法属性呢？
（1）检察权中的公诉权定位。公诉权是指由检察官行使的国家刑罚请求权，是国家行使对犯罪的追诉权，它构成了检察权的核心内容。从权力的根本属性上说，审判权具有社会性，而检察权与公诉权则具有明显的国家性。自刑罚权国家化之后，刑事诉讼程序即一直采行职权原则。这一原则就是刑事追诉应由国家司法机关依其职权而开启，并进行刑事诉讼程序。国家不但拥有实质的刑罚权，而且也应有权力与义务从事刑事追诉，无须顾虑犯罪嫌疑人与被害人的意思，而应基于其职权而控诉犯罪。
（2）公诉权的司法属性。公诉权是国家职权原则的体现，其具备了司法权的一些特质。首先，公诉权具有司法权的中立性特征。虽然该权力具有犯罪追诉性，但从整个诉讼过程看，国家所关注的更多的是一种安全与秩序，是一种抽象化的利益，在具体的犯罪侵害过程中国家并非是以被害人的身份介入诉讼程序中的，这种特殊的身份决定了公诉机关在代表国家追诉犯罪时具有中立性。其次，公诉权具有司法处断性。就一般的提起公诉并最终产生判罪结果的流程而言，虽然公诉权的行使并非终局性的，但如果没有公诉权的行使，审判程序也无法启动，特别是在多数国家对刑事案件的公诉实行法定主义，公诉权的行使实质上具有国家对于犯罪行为进行初级评价的法律意义。最后，公诉权的行使蕴含着司法心证的过程。作为国家对犯罪行为的初级评价，公诉权的行使具有与审判权相类似的心证过程，其对事实和证据的判断也需要发挥权力主体的主观能动性。
由此，公诉权的司法属性是应当得到肯定的。在目前，既然司法权具有自由裁量性，那么拥有司法属性的公诉权自然也应当允许其存在自由裁量的情况。虽然在实践中存在种种的裁量权形式，但从本质上看，这些裁量权的形式得以存在最基本的理论依据是在于公诉权的司法属性的。
(二)公诉裁量权的价值思索——三对冲突价值的整合
法价值是近年来在法哲学领域日益兴起的一个名词。法的价值或法律价值是将价值观适用于法律或法现象，对其进行评价或剖析。一般认为,诉讼价值分为工具价值和自身价值，作为刑事诉讼中的重要组成部分——公诉裁量权亦如此。公诉裁量权的行使对于在一定程度上弥补和克服法律规则自身的局限性和僵硬性、实现个别公正、节约诉讼资源均是具有积极价值的。它的完善运作体现了三对冲突价值的整合与统一。
1.公正与效率
公正与效率始终是刑事司法的一个敏感和微妙的问题。如果没有公正，则效率再高也没有意义;但如果没有效率，则迟到的正义亦非正义。“当代社会中法律正义或公正性，甚至直接可以用效益作度量”［4］。检察官自由裁量权便是对正义与效率的整合。它以牺牲部分程序正义为代价换取了诉讼效率，从而实现了具体正义。当然从正义与效率的一致性来看，这种牺牲又具有一定的合理性。赋予检察官自由裁量权，由检察官依其职权，将不必定罪量刑的部分犯罪者提前终结出局，缩短了诉讼时间，达到了诉讼经济的目的。
2.一般正义与个别正义
正义有一般正义与个别正义之分。一般正义是使大多数人都有能各得其所的分配形式或结果；个别正义是使具体个人有能各得其所的分配形式或结果。［5］法律的基本目的固然是追求一般正义，但这并不意味着法律完全排斥个别正义，法律规则本身的稳定性与相对滞后性也必然允许个别正义的存在，借以实现形式理性的同时，尽可能地达致实质理性。而检察官自由裁量权的行使，就是要在刑事诉讼中充分考虑犯罪及犯罪人的具体情况，有所针对，有所选择，在对法律负责的同时，也不忽视具体案件的特殊性，从而实现个别正义。
3.自由与秩序
在刑事诉讼中，自由与秩序直接表现为维护人权与惩治犯罪两个方面。强调自由的价值是从保护犯罪嫌疑人的合法权益出发，以此为基点必然要求限制国家刑罚权力的过分扩张。而从另一种价值取向来审视，则要求赋予国家机关足够的权力以惩罚犯罪，这就需要限制、剥夺犯罪嫌疑人的某些自由。在公众要求打击犯罪以维护秩序与犯罪嫌疑人要求保障自由二者之间，检察官的自由裁量权旨在探求一种适合社会要求的有效机制，兼顾自由与秩序价值的统一，并在价值取向上有所侧重。由于起诉法定主义将罪行轻微的犯罪嫌疑人带入繁琐的诉讼程序，使其遭受定罪和短期自由刑的弊害，体现出以牺牲个人自由为代价来达到对秩序的极端维护。而检察官自由裁量权则可以区分不同情形，将符合不起诉案件的犯罪嫌疑人从起诉法定主义的弊端中解脱出来，给其个人自由，同时，它弥补了犯罪量剧增但诉讼资源缺乏等起诉法定主义的缺陷，反映出自由与秩序价值兼容的必然趋势。
二、实然状态：我国公诉裁量权的制度现状及发展空间
(一)制度现状审视
1.公诉裁量权行使的制度空间有限，诉讼分流功能较弱
西方各国的公诉裁量权虽然裁量的范围和自由度各有不同，但一般都包括不起诉裁量、选择起诉裁量和公诉变更裁量三种基本权能，且其表现形式也多种多样，各有特色，如美国的辩诉交易、德国的暂缓起诉、日本的起诉犹豫等等，均是各国根据本国的法制传统和现实国情制定的，体现了公诉裁量权发展的勃勃生机。我国公诉裁量权仅限于不起诉和公诉变更裁量权两种权能，且从现有的立法来看，公诉裁量权的制度空间主要是刑诉法第142条第2款规定的酌定不起诉，即“对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。以“犯罪情节轻微”限定“不需要判处刑罚”和“免除刑罚”的案件性质，事实上将我国检察机关的公诉裁量权限定在了极小的范围之内。
2.仅有的法律规定在立法技术上略显粗糙，裁量处分决定缺少足够的确定力
对于“酌定不起诉”，《刑事诉讼法》第142条第2款仅规定“对于犯罪情节轻微的，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定”。但是，刑法中的免除处罚往往是与从轻或减轻处罚相并列的，分为“可以”和“应当”免除处罚两种情形，因此不起诉条件本身也充满了裁量因素。在实际运用中，“犯罪情节轻微”、“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”都由检察机关综合全案情况裁量认定，并没有一个相对统一的明确标准，从而导致这种酌定不起诉在实践运作中的相对不确定性。再就是，检察机关不起诉决定缺乏绝对或相对的确定力，会使被不起诉人因无确定力而陷入漫无边际的等待、担忧和恐惧之中，并且在实践中容易导致两个极端：一是检察机关随意驳回复议和申诉请求，一是检察机关随意撤销不起诉重新起诉，必然会导致不起诉决定陷入不确定状态。
3.公诉变更权肆意滥用，被告人权益实难保障
关于公诉变更，最大的问题在检察院撤回起诉问题上。关于检察机关的撤回起诉权，1979年刑事诉讼法曾经规定了在检察机关提起公诉之后，法院经审查认为不符合起诉条件的可以要求检察院撤回起诉。由于该规定遭到理论界强烈的质疑，1996年刑事诉讼法修改时予以删除，但是没过多久，最高检察院通过司法解释重新确立了撤回起诉制度，最高法院的司法解释也作了相关的规定。两高虽有相关司法解释，但过于原则且存在缺陷，因此，导致检察机关在实践操作中存在很多问题。
(1)撤回起诉衍化为检察机关规避法院无罪判决的常规手段。实践中，检察机关为规避无罪风险将撤回起诉作为最后的退路，撤回后有时并不撤销案件或作出不起诉决定，而是将被告人取保候审，使案件悬置，或补充侦查，或另案侦查，从而极大地侵害了被告人获得公正法律评价以维护其正当利益的合法权利。
（2）撤回起诉后被告人的释放问题悬而未决。由于撤回起诉后被告人应否释放、何时释放的问题法无明文规定，在实践中，造成被告人被持续关押，近亲属和辩护律师要求解除或者变更强制措施的权利得不到法律保障，致使当事人的合法权益得不到保障。在撤回起诉后，《人民检察院刑事诉讼规则》对再起诉的条件规定为“发现新的事实或者新的证据”，然而，收集新证据的权利由侦查部门行使还是由审查起诉部门行使？犯罪嫌疑人和辩护人有哪些诉讼权利？有无期限限制？均没有可操作的具体规定，造成了实践中理解和应用上的混乱，不利于维护被告人的利益。
4.公诉裁量权的制约机制不尽合理，公正与效率双重受挫
我国刑诉法在规定酌定不起诉的同时，也设置了一定的制约机制:公安机关的提请复议、复核；“公诉转自诉”式的制约;检察体系内部的监督等。表面上看起来，上述制约机制比较全面，但仍隐含诸多缺陷，需进一步改进：
（1）整个制约措施体系总体上呈现出一种内强外弱的态势，外部制约的力度和效果事实上很小。被不起诉人、被害人的申诉根本不足以达到有效制约检察机关权力的能力。因为“你可以在整张整张的羊皮纸上写满种种限制措施，但是唯有权力才能限制权力”。［6］至于公安机关的提请复议、复核权在实践中则几乎被虚置，难以奏效。并且上述制约机制多为事后制约，而没有一种前置程序和机制对检察机关的裁量决定进行实质性的制约和影响，这不利于保证公诉裁量权的正当行使。
（2）“公诉转自诉”式的制约，会造成自诉权与公诉权的冲突并损害诉讼效率。这种制约表面上看是赋予被害人的救济途径，然而其实质却是通过一种“权力分割”的方式将一部分公诉案件的起诉权转移给被害人，无论检察机关的不起诉处分正确与否，被害人都可以通过自诉启动审判程序，不仅浪费司法资源，而且破坏了法的安定性和可预测性。再退一步，试想在人民检察院不予追究的前提下，被害人如何才能达到“有证据证明”的状态? 在司法实践中，公诉案件转化为自诉案件后，自诉人往往难以提供充足的证据，而人民法院又不能自侦自审，这类案件的审理成为难题。立法赋予被害人的“救济权”沦为一种极为空泛的纸面权利，难以得到落实，在实践中必然会导致被害人产生再次被害的心理，进而反复寻求“救济”，诉讼的效率原则在起诉环节上荡然无存。
（二）发展空间前瞻
1.刑事犯罪增多与司法资源有限性的矛盾为公诉裁量权的存在提供了广阔的社会空间
根据犯罪学相关研究资料，我国第六次犯罪高峰开始于上世纪90年代初，至今仍在持续中。最高人民检察院工作报告显示，2003年至2007年，共批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人4232616人，提起公诉4692655人，比前五年分别上升205%和328%。［7］
与此形成鲜明对比的是司法资源相对十分有限与诉讼成本的巨大耗费。“我们国家为了打击各种犯罪，每年都需要投入大量的社会资源，仅关押一个犯人，每年就需要花费l万元以上的费用”［8］。上述数据资料至少侧面表明，我国刑事案件的数量与刑事诉讼的成本都是十分庞大的。因此，刑事犯罪的增多与司法资源的有限性矛盾凸显，为检察机关自由裁量权的扩大提供了社会空间。
2.已有的探索成果为公诉裁量权的改革提供了相对成熟的制度化路径
近年来，各地检察机关在刑事案件公诉工作中尝试的各种改革举措，在引起巨大争议的同时，也取得了良好的效果，为制度建设奠定了可行性的前提。例如：北京市海淀区人民检察院于2004年5月正式启动未成年人暂缓起诉制度,与海淀区团委、教委、妇联、公安局签订了《试行暂缓起诉制度多方协定书》，共同设立未成年人帮教委员会，负责落实对被暂缓起诉人的帮教工作。根据协定书及其附件（《北京市海淀区人民检察院实施暂缓起诉制度细则》、《对未成年犯罪嫌疑人帮教细则》），签约各方都明确了各自的权责，对帮教工作进行了具体分工,在实践中取得了较好的法律和社会效果。应当说，上述初步制度化的做法为立法上适度扩大检察机关的公诉裁量权累积了经验。
3.科学发展观的确立为公诉裁量权的发展提供了政策空间
法哲学家认为，人类之目的莫出于“保障人权”四字。保障人权即捍卫人之存在、发展的内容与意义，谋求人际社会良性沟通的制度和环境。［9］保障人权对司法过程提出了直接而苛严的规诫，那就是，司法权的行使者、拥有者及追求者并非是“运用强制制裁方法的裁决者，而是设法恢复众多‘请求者’权利的管理者”［10］。德国法学家耶林说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”［11］而刑事追诉机关恰当地行使公诉裁量权，对犯罪嫌疑人，特别是被告人来说，完全可能给他们带来实际的利益。当其所获得的制裁在法律上并非犯罪刑罚，故而不被列入犯罪记录中时，被告人可因此自称未受有罪判决，尤其是未受刑罚。
胡锦涛在党的十七大上的报告中提出，要深入贯彻落实科学发展观。科学发展观的核心就是以人为本。在为谁发展上，科学发展观强调坚持发展为了人民，就是要把实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益，它强调保障人民各项权益，促进人的全面发展。可见，科学发展观的核心内涵与保障人权的理念是一致的。为此，科学发展观的确立为检察机关在刑事公诉工作中充分发挥裁量权提供了巨大的政策空间，赋予检察机关适当的公诉裁量权，对保护犯罪嫌疑人及被告人合法权益，具有十分重要的意义。
三、应然配置：在冲突价值的协调中寻求公诉裁量权的科学发展
我国检察机关在刑事公诉中的裁量空间总体上过于狭窄逼仄，已难以满足司法实践的需要。笔者认为有必要从制度建设层面作出回应，优化公诉裁量权的配置。应赋予检察机关更大的裁量空间，以充分保障人权，并提高诉讼效益；同时，完善对检察机关公诉裁量权的理性规制，以维护公平公正，实现公诉裁量权的可持续发展。
(一) 司法性裁量过程中的价值协调
站在过程论的视角，我们可以把司法的本质看作是一个确定结构的功能发挥或价值实现。如前文所述，公诉裁量权兼具了司法属性，故其裁量的过程不同于一般的决策判断，它是一个理性的司法性决策，是一个价值判断和抉择的过程，涉及到决策主体的价值追求，其实质是对资源的权威性分配。［12］既然赋予了检察官在惩罚报复和“治病救人”之间合理权衡的自由,那么，如何才能使其裁量权科学地发展呢？
博登海默认为,当两种公共利益之间,或者一种“有价值的个人利益”与重大公共利益之间形成冲突时,“必须考虑整个社会秩序结构及其占支配地位的价值结构和支配该社会的正义理想,以发现一个能够解决有关相互抵触的原则或社会利益之间的冲突问题的正确答案”［13］。这是相对静态层面的价值权衡法。从动态发展的角度看，科学发展观所倡导的发展之所以被认为是科学的，就在于它是全面协调可持续的发展。唯物辩证法认为，世界是普遍联系的，任何事物的发展必然与其他事物相互联系、相互制约，只有协调好各方面关系，事物的发展进程才有持久性和连续性；否则，只能是畸形的发展。可见，全面协调可持续其实是一个互相联系、互相制约、互相促进的有机整体。为此，笔者认为，对于具体社会权力的配置，除了权衡该权力蕴含的对抗利益因素，还要协调各冲突价值，促成多元价值的合作与互动，使各价值的运行达到一种动态的衡平。几方利益在特定的诉讼场域中并不是僵化的1+1=2的关系,而是此消彼长,处于动态的均衡状态。没有哪个价值体系能够涵盖所有而设计出一个完善的社会，法律本身就是一个把多元价值因素输入自身体系，再依其规则和裁决输出对社会的影响这样一个和其它价值体系间互动的有机运作过程。推演之，任何一个起诉裁量的决定也必然是各方利益和价值共同协调和整合的结果。国家、社会、个人利益在公诉权中的互动与平衡,是人的自由发展以及和谐社会对该项权力内在要求的必然表征。
目前，公诉裁量权的扩张已经成为世界性的趋势，我国也积极寻求着改革的出路。公诉裁量权是公诉权不可分割的部分，其行使会带来一定的价值冲突：法定起诉利于维护秩序，但事无巨细易导致效率低下；公诉裁量能保障犯罪人的合法权益，却易使刑罚权旁落，社会公益难以保障。这就要求探索公诉环节裁量权科学发展的模式，寻求简约、有效、人道的刑事司法路径，以实现司法资源在轻微犯罪案件同严重刑事案件之间的良性配置，追求正义与效率、社会公益和人权保障的衡平。
（二）公诉裁量权的多维探索
1.重新设计相对不起诉制度
第一，借鉴国外的公共利益原则，增加公共利益作为衡量是否起诉的标准。“所为公众利益检验，就是要从公众利益考虑，看是否有必要追究刑事责任，公众是否有兴趣对被告人起诉”［14］。首先，对公共利益的界定。主要包括：国家安全、国防、外交和其他国家政治需要、社会效果和民意趋向、预防犯罪、维护社会治安效果，符合被害人的意愿和要求等。其次，关于相对不起诉的一般标准。在立法上，可借鉴日本刑事诉讼法中关于起诉犹豫制度的有关规定，可从犯罪人的个人情况、犯罪事实以及犯罪后的表现三个方面综合考量是否提起公诉。
第二，修改刑事诉讼法，以列举的形式补充对特殊群体相对不起诉的规定，扩大相对不起诉的适用范围。首先，对于未成年人犯罪，由于其可塑性较大，因而可多采用非刑罚化处遇。其次，对于70岁以上的老龄人、又聋又哑的人、盲人、有其他残疾的人，基于其在体力、智力等方面大多弱化的考虑，当犯可能判处3年以下有期徒刑的轻罪时，可以在自由裁量的基础上做出不起诉决定。此外，对于过失犯罪情节较轻的案件，司法实践中适用缓刑的情况较多，由于缓刑与不起诉的法律后果相当，考虑到社会价值的大小及司法资源的有限性，检察机关可以就部分案件裁量作出不起诉的处理。同时，立法应对公诉机关作出的酌定不起诉决定的确定力问题加以明确规定，以有效防止公诉机关随意撤销已作出的相对不起诉决定而对被不起诉人再行起诉。
2.立法上增设暂缓起诉制度
暂缓起诉制度是指对于已经达到提起公诉标准的违法行为，基于刑事立法、刑事政策和公共利益，并根据犯罪嫌疑人自身的具体情况，对一些特殊群体的人在一定期限内暂时不提起公诉的一种刑事诉讼制度。暂缓起诉制度作为公诉机关裁量权的具体运用，可以妥善处理起诉或不起诉所带来的机械性，极大地提高了诉讼效益。为此，建议立法上增设暂缓起诉制度。同时考虑到我国司法现状，建议适用上以未成年人为宜，待条件成熟后，再推广适用于其他行为主体。首先，在实体条件方面，主要包括：（1）轻罪且行为人犯罪情节轻微；（2）犯罪后有悔改表现，不致再继续危害社会；（3）行为人系初犯、偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯；（4）具备较好的帮教条件。其次，在程序方面，从有利于对被告人进行考察教育，维护暂缓起诉制度的严肃性的角度出发，设定必要的考验期限，一般以一年为宜。
3.吸收辩诉交易制度的合理内核
辩诉交易（Plea Bargaining），是指刑事案件中被控方与检察官达成经法院同意的相互满意的解决办法的过程。辩诉交易制度建立以来，人们始终对这项制度存在着推崇和否定两种截然不同的认识。该制度能否推行，关键还是如何认识正义与效率二者之间的辩证关系。笔者认为，目前在我国全盘植入辩诉交易制度的社会条件尚欠缺，但可引入该制度的合理内核。适用辩诉交易制度应着重掌握以下几点：（1）轻微刑事案件，或犯罪嫌疑人为未成年和老年人的案件，或犯罪嫌疑人为初犯、偶犯、过失犯的案件，可选择适用辩诉交易制度，不宜对重罪适用辩诉交易。（2）被告人必须是出于自愿的认罪，并且明白认罪的后果。（3）控辩双方不对定性和罪名进行交易，而只对量刑进行交易。（4）法律应明确依辩诉交易而使被告人获得减刑的幅度。即本应判死刑的，减为无期徒刑；本应判无期徒刑的，减为20年有期徒刑；本应判有期徒刑、拘役、管制及罚金、没收财产及剥夺政治权利的，可减去法定刑的1/3。
4.完善撤回起诉权
诉讼中对抗制因素的加强和“不告不理”原则的彻底贯彻为检察机关在公诉活动中拥有更大的自由酌处权做了铺垫，而诉审分离原则的确立也为检察机关拥有撤回起诉权提供了契机。要完善撤回起诉权需要做到：（1）明确撤回起诉权的行使时限。为防止检察机关滥用撤回起诉权，可借鉴日本刑事诉讼法，明确检察机关的撤回起诉权应在第一审判决前行使。（2）明确撤回起诉的法律后果。撤回起诉从法律性质上应该是诉讼终止的一种法律形式，是对案件作出程序性终止的重要形态。可借鉴台湾地区刑事诉讼法，撤回起诉与不起诉处分有同一效力，以其撤回书视为不起诉处分书。因此，法院一旦准许检察官撤回起诉，诉讼程序即告终结，被告人视为无罪。
（三）公诉裁量权的理性规制
公诉裁量权固有的灵活空间包含了一定的滥用危险性，正如博登海默所说：“一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义与道德界限的诱惑。”［13］因此，对公诉裁量权的行使必须建立完善的制约机制，加以合理的引导和限制，以维护社会公共利益。
1.推行不起诉的听证制度
不起诉听证制度是指检察机关对拟作不起诉决定的部分案件，在作出决定之前，召集侦查人员、被害人及其诉讼代理人、犯罪嫌疑人及其辩护人一起，就不起诉问题共同交换意见，听取各方的意见和理由，最后再作决定的一种制度。关于听证制度的适用范围，笔者倾向于以酌定不起诉为主，并适当用于有争议的绝对不起诉和证据不足不起诉。在听证会的的程序设计上，应由检察机关起诉部门的负责人或检察委员会的成员主持，案件承办人应公开案件的全部事实及案件的证据，并在各方充分、平等的发表意见后，依法作出决定。从刑事诉讼的整体角度来看，该制度在张扬诉讼公正价值的同时彰显了诉讼效益的价值。
2.变革被害人自诉救济制度
将现行的被害人一旦不服检察机关不起诉决定即可向法院提起自诉的方式改变成被害人不服检察机关不起诉决定而享有的请求法院对不起诉决定进行审查的权利，即实行一种缓冲机制，被害人享有的是不服决定向法院提起审查请求权而非直接确定的起诉权。即当被害人对检察机关的不起诉决定不服时，有权申请法院予以审查，法院应当对检察机关不起诉决定是否正确进行审查。通过对案卷和有关材料的审查，如果法院认为被不起诉人的行为构成犯罪，需要追究刑事责任的，应当建议检察机关提起公诉;如果建议不被检察机关所接受，可以要求其上级检察机关督促执行。这种程序设置既可以克服公诉转自诉制度的弊端，也可以对不适当的不起诉决定加以制约以满足对被害人的救济，有利于自由裁量中冲突价值的衡平。□
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责任编辑：钱国华
作者：史笑晓 李益明
自由裁量权政治论文 篇2：
警察裁量权及其法律规制
【摘要】警察裁量权是警察权的核心内容，它弥散在警察行政的所有领域和环节。警察权的滥用主要表现为不符合立法目的、不相关的考虑和不公正的决定等情形。为适应行政法治的要求，应构建立法、行政、司法和程序规制相结合的控制模式，有效防止警察裁量权的滥用。
【关键词】警察裁量权 滥用 法律规制
警政是宪政的窗口，警察权的行使状况是衡量一个国家法治水平和民主程度的重要标尺。而警察权的行使是否符合法治思想，在很大程度上取决于警察主体如何行使警察裁量权。所谓“千里之堤，毁于蚁穴”，裁量权一旦失去控制，就会颠覆法治思想的统治，从而侵犯相对人合法利益。正如美国行政法学者施瓦茨所言：“无限裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。”①因此，如何有效控制警察裁量权的行使，是当今法治社会面临的一个重要议题。
警察裁量权的含义与范围
警察裁量權的含义与本质分析。研究和探讨警察裁量权的法律规制，首先有必要厘清其含义和范围。按照行政法治的要求，所有的行政行为都应受法律的拘束。但同时，法律对不同行政行为的拘束程度强弱不一。如果法律对行为的实施条件、方式等做出了明确并毋庸置疑的规定，警察主体只能纯粹执行该法律规定，此行为即是羁束性的。与此相对，当法律上使用的是多义性、概括性或不确定的概念，在要件判断上给警察主体留下了判断余地，或者在其选择是否采取行为以及采取何种行为方面，赋予其选择余地时，便产生了警察裁量权。笔者认为，警察裁量权是指警察主体在警察行政过程中，根据法律授权或者消极默许，依据法律和事实，结合个人理解和经验判断，在法律规定的范围和幅度内，自行选择警察行为具体方式、手段、时机等，并最终作出警察行政决定的权力。
警察裁量权在警察行政管理中广泛存在，甚至达到了没有裁量就没有警察行政的地步。法律之所以授予如此广泛之警察自由裁量权，主要因为警察行政涉及各个领域，而法律具有抽象性、有限性和概括性，不可能包罗万象地设想所有情况而予以明确具体的规定，相反必须留有一定的弹性空间，赋予执法者“不同情况、不同对待”的广泛裁量权，以保障执法中个案的实质正义。正如德国学者毛雷尔所言：“裁量主要服务于个案正当性。行政机关处于这种情形之下，既要按照法定目的观考虑，又要考虑案件的具体情况，从而找出适当的、合理的解决办法。”②故警察裁量权的本质即在于保障和实现个案实质上的正义。即使赋予警察裁量权会存在权力被滥用的风险，但为了最大限度追求个案的实质正义，而不得不赋予警察以裁量权。
警察裁量权的范围。施瓦茨认为，行政裁量是行政权的核心。行政法如果不是控制行政裁量权的法，就什么也不是。③形象地说明了行政裁量在行政管理中的重要性。警察裁量权也是警察行政不可或缺的组成部分，可以说，警察裁量权弥散在警察许可、警察调查、警察强制、警察处罚、警察指导等警察行政的所有领域和环节。警察裁量权具体体现在以下几方面：
一是对是否实施警察行为的裁量。某些法律规范对实施警察权的条件进行了规定，同时规定法定情形发生或条件满足时，是否实施该行为由警察主体根据情况作出决定。例如，《人民警察法》第十七条规定，县级以上人民政府公安机关，经上级公安机关和同级人民政府批准，在严重危害社会治安秩序的突发事件发生时，具有决定是否采取现场管制措施的裁量权。法律之所以赋予警察主体该项裁量权，是因为一方面突发事件具有复杂性，另一方面，现场管制中所采取的身份查验、检查、限制人员、车辆的通行或停留等措施，会在很大程度上影响和限制公民的自由，因此需要警察主体根据当时具体情况来谨慎决定是否采取何种行为方式和措施。
二是对实施何种警察行为的裁量。对于违反警察法规范的相对人，警察主体往往会面临采取何种警察强制措施、使用何种警械或武器制服违法的相对人、如何量罚等问题，如根据《治安管理处罚法》，对违反治安管理的行为人，警察主体可以采取包括警告、罚款、行政拘留以及吊销公安机关发放的许可证等不同种类的行政处罚，罚款的幅度更是从200元以下到5000元以下的不同幅度。因此在具体办理治安案件中，警察主体选择何种处罚种类、处罚幅度，必须行使和运用裁量权，才能实现处罚的公正性。
三是对警察行为实施时机的裁量。警察主体经过裁量，在决定采取警察行为和采取何种警察行为后，还需要对何时采取相应警察行为进行裁量。如根据《集会游行示威法》规定，申请集会、游行、示威的，在接到集会、游行、示威申请书后警察机关要，在举行日期的两天前，将许可或不许可的决定书面通知相对人。
四是对警察行为实施方式的裁量。如根据《人民警察使用警械和武器条例》第八条规定，人民警察在依法执行逮捕、拘留、看押、押解、审讯、拘传、强制传唤等任务时，遇有违法犯罪分子可能脱逃、行凶、自杀、自伤或者有其他危险行为的，可以使用手铐、脚镣、警绳等约束性警械。至于使用约束性警械的具体方式，则由警察主体自行裁量决定。
警察裁量权的滥用
控制警察裁量权，实质即是控制警察裁量权的逾越或滥用。警察裁量权的滥用大致有以下几种情形：
不符合立法目的。警察主体在作出裁量决定时，必须严格遵从立法机关的授权目的或意图，这是立法机关至上的政治结构的必然要求。从行政裁量的构造和运行看，立法目的实际上引导和决定着各种行为方式的选择。即是说，尽管警察裁量权意味着警察主体具有多种行为方式可选择，但其只能根据立法或授权目的来对个案中的行为方式进行选择。立法目的就像磁铁一样，强烈地吸引着裁量选择的方向和途径，以保证立法目的和个案正义的最终实现。
实践中，警察主体行使裁量权不符合立法目的主要有两种表现形式：一是警察主体行使裁量权所追求的目的不符合法律规定。例如，警察主体对卖淫嫖娼行为作出罚款的行政处罚，但其处罚是为了经济创收，而不是为了维护社会公序良俗。二是警察主体行使裁量权在追求法定目的的同时，还存在不正当的附属目的或隐藏目的。
不相关的考虑。相关因素是指在行使警察裁量权时应当考虑的因素。它可以保障警察行为基本上遵循法律设定的目标，有助于推进和实现法律所体现的特定目的和政策，一般情况下，相关因素必须和具体的授权规定或整个法律相互吻合。如果警察主体在行使裁量权时，考虑了法律规定不应当考虑的因素或者没有考虑应当考虑的因素，都是不相关的考虑，构成权力滥用。
从我国的警察立法来看，相关考虑因素主要包括：
一是法律明确规定的行使警察裁量权必须具备的法律和事实条件。如《人民警察使用警械武器条例》第十条规定，人民警察发现实施犯罪的人为怀孕妇女、儿童的，不得使用武器，使用枪支、爆炸、剧毒等危险物品，实施暴力犯罪的除外。即属此种情形。
二是宪法和组织法对警察职责和权限的规定，特别是限制性规定。如《人民警察法》第八条规定，公安机关的人民警察对严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全的人员，可以强行带离现场、依法予以拘留或者采取法律规定的其他措施。警察在作出是否采取强制措施的裁量决定时，需要考虑相对人的行为是否严重危害社会治安秩序或者威胁公共安全等因素。
三是法律虽未明确规定，但根据法律的基本原则或者法律条文内容蕴含的意义而推导出的某些合理因素。
不公正的决定。公正是人类社会永恒的价值追求，是衡量一个社会法治水平和文明程度的重要指标。在行政法中，公正是合理性原则的基本内涵和追求目标，是对警察裁量权的基本要求。不同国家对警察裁量行为是否公正、合理的判断标准是不同的。英国行政法理论通常认为：当任何具有一般理智的人都不会采取该行为或措施时，其即是不合理、不公正的。而根据德国行政法理论：警察主体在实施裁量行为时，应当选择最适合于实现行政目的的方法，在所有能够达到目的的手段中，应选择对相对人损害最小的手段，适当地平衡社会公益的实现与对相对人造成的损害之间的关系。魏玛时代德国行政法学者Fleiner曾用一句话来形象阐释该项原则，即：警察不能以大炮去打麻雀。若违反这一原则，则构成权力滥用。
我国学者在理论研究中认为，不公正之表现形式包括以下几种：动机不良，以权谋私；考虑不相关因素；不考虑相关因素；对法律规范任意进行扩大解释或缩小解释；在法定范围、幅度内作出显示公正的选择；反复无常；故意拖延。④
警察裁量权的规范与控制
孟德斯鸠曾说，权力有滥用的趋势，权力如不加制约，必然滥用，这是历史的经验。⑤一般权力尚且如此，警察裁量权就更需要制约和控制，以防止其被滥用。笔者主要从四个方面分析警察裁量权的规范与控制途径：
警察裁量权的立法规制。立法规制是指以法律规定行使警察裁量权的根据，通过依法行政，确保警察裁量的合法性，从而保障公民权及公共利益不受警察权侵犯。笔者认为，对警察裁量权的立法规制，应包括以下几方面内容：
一是宪法对警察裁量权的规制。根据现代宪政理论，警察权作为一种国家权力是基于宪法制定权而产生的一种受委托的权力。因此，宪法应该对警察权的边界予以明确的界定，通过宪法的规定，应该可以判断警察权是否越权或滥用。宪法对警察裁量权的规制主要通过宪法理念（精神）对警察裁量权的指导来实现。如行使警察裁量权要“尊重与保障人权”的基本理念等。
二是通过对制定法立法技术、立法内容的完善，加强对警察裁量权的硬法规制。在立法授权时应当尽量减少或避免不必要的警察裁量；适度授权，尽量缩小警察裁量权的范围和幅度；少用或避免使用含糊不清、模棱两可的法律用语或法律概念。
三是警察裁量权的行使必须符合立法目的和立法精神。立法目的和立法精神对警察裁量权的行使具有引导和决定作用，当法律没有明确具体地对某一事项加以规定时，探究立法目的和立法精神就是一种重要途径。例如《人民警察使用警械和武器条例》没有具体规定手铐等约束性警械的使用方式，而探究其立法目的，人民警察使用手铐，必须是基于约束相对人，防止其自杀、自伤、逃跑等目的，而非作为一种惩戒措施。
警察裁量权的司法审查。传统行政法中，各国法院对行政权的司法审查仅停留在合法性审查层面上。警察裁量行为只要在法律规定的范围内作出，即是法律所允许的合法行为，不能成为法院撤销的对象。19世纪中期以后，随着法治的不断发展，人们逐渐认识到，在宪法规定的法治行政之下，即使是裁量，也不可能是独立于法的自由裁量，因此，如果行政裁量行为逾越了法所规定的范围或者滥用，应视为违法裁量而服从司法统制，并由法院予以撤销。
在我国，对于自由裁量权的司法干预一直以来都是比较敏感的问题。在传统行政法中，法院对裁量权的干预一般只限于对其合法性的审查，而对其合理性一般都保持着非常谨慎和克制的态度，尽可能维护行政裁量权之自治性。近年来，随着法治思想和尊重保障人权理念的不断发展，法院对警察裁量权的干预呈现出越来越频繁、广泛和深入的趋势。目前，我国法院对裁量权的审查主要限于《行政诉讼法》第五十四条规定的“滥用职权”和“显示公正”两种情形。而在西方国家的司法实践中，比例原则和合法预期保护制度在规制自由裁量权方面的作用越来越重要和明显。笔者认为，我国可以借鉴西方国家行政裁量司法审查制度的有益经验，适当扩大对裁量权司法审查的范围，在《行政诉讼法》第五十四条增加“违反比例原則”和“违反合法预期”两种情形，与其他情形一起构成一个新的审查标准体系。
警察裁量权的行政控制。行政控制是警察机关的自我制约机制。在政府主导型的法治进程中，行政控制具有至关重要的作用。行政控制的主要方法有：一，通过完善行政程序规范警察裁量权的行使过程；二，通过制定警察裁量基准规范裁量权的行使；三，加强和完善内部警务监督制度，如现场警务督察制度、执法质量考评制度、法律审核和办案审核制度、执法过错责任追究制度等；四，实行行政复议制度。⑥以上方法均可有效规范警察权，防止裁量权的滥用。
笔者认为，在上述诸多方法中，应当把制定警察裁量基准作为对警察裁量权进行内部行政控制的核心。所谓警察裁量基准，是指由警察机关为规范警察执法而专门制定的具体裁量流程、标准。它通常以内部行政规范性文件的形式发布，是对抽象、原则、概括性较强或弹性幅度较大的法律规范的具体化和细化。当前，世界上一些国家和地区专门在行政程序法中规定有裁量基准制度。在我国，从公安部到一些地方公安机关，近年来也进行了裁量基准制度的有益尝试，如公安部制定的《公安机关执法细则》，一些地方公安机关印制的《执法操作规程》等。实践证明，裁量基准制度是一种行之有效的裁量权控制模式，对于规范警察裁量权、提升警察行政效率等有着积极作用。
加强和完善警察裁量权的程序控制机制。程序作为规范警察权、体现法治形式合理性的行为过程，是实现警务法治的重要前提。行政程序是否发达，也是衡量一个国家法治程度的重要指标。目前，世界上主要国家如奥地利、西班牙、美国、德国等，均有作为一般法的行政程序法典，还有一些国家和地区专门立法规范警察行使职权行为。我国目前既没有制定统一的行政程序法典，也没有制定统一的警察职权行使法典，关于警察裁量行为的程序规范，主要散见于《治安管理处罚法》、《道路交通安全法》、《消防法》等警察单行法律中，公安部制定的《公安机关办理行政案件程序规定》可以认为是一部比较系统规定警察行政程序的立法，但作为部门规章，其层次较低。《人民警察法》中虽然规定了警察职权的内容，但过于概括。鉴于此，笔者认为：一方面，应加快《行政程序法》的立法工作，另一方面，可以考虑制定《人民警察职权行使法》，具体规范警察行使职权行为。
【作者单位：河南警察学院；本文系河南省2013年科技发展计划软科学研究项目的部分成果，项目编号：132400410318】
【注释】
①③[美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，北京：群众出版社，1986年，第567页，第566页。
②[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，北京：法律出版社，2000年，第127页。
④张正钊，韩大元：《比较行政法》，北京：中国人民大学出版社，1998年，第334页。
⑤[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），张雁深译，北京：商务印书馆，1961年，第154页。
⑥姜明安：“论行政裁量权及其法律规制”，《湖南社会科学》，2009年第5期。
作者：孙卫华
自由裁量权政治论文 篇3：
我国金融监管自由裁量权法律控制的缺失与构建
摘 要:对金融监管自由裁量权的法律控制是金融法治的核心内容之一。而我国无论在金融监管立法上还是在执法上均缺乏对金融监管自由裁量权的有效控制,究其原因是对金融监管自由裁量权的控制在制度上存在缺失。解决之道在于借鉴西方发达国家的相关立法,从制度上完善对金融监管自由裁量权的控制。
关键词:金融监管;自由裁量权;法律控制
一、对金融监管自由裁量权法律控制的必要性
金融监管自由裁量权是金融监管机关在金融监管法规定的裁量范围内合理地选择法律结果的权力。它是一种较为灵活的权力,稍有不慎就会出现权力滥用的情况,因此,对金融监管自由裁量权进行法律控制是规范金融监管行为的需要。
1.对金融监管自由裁量权的法律控制是保证金融监管目标得以实现的条件
金融监管有着明确的目标。《银行业监督管理法》第3条规定:“银行业监督管理的目标是促进银行业的合法、稳健运行,维护公众对银行业的信心。”虽然此规定只涉及银行业的监管目标,但在一定程度上也反映出整个金融业的监管目标,即促进金融业的合法、稳健运行,维护公众对金融业的信心。因此,这就要求金融监管机关树立适度监管的理念,从传统的以行政管理为依托的监管向依据适度监管原则确立的现代金融监管转变。适度监管要求金融监管机关应当遵循金融业发展的客观规律,其监管行为不能干涉金融活动各方当事人的权利,要通过制度和规则使金融活动各方当事人积极、合法参与,让金融业获得良性的发展。这无疑有利于金融监管目标的实现。从实质意义上看,适度监管避免了监管的专横与金融监管自由裁量的丧失。因为对金融监管自由裁量权的过度限制等于取消自由裁量,而没有限制则易形成监管专横。因此,对金融监管自由裁量权的法律控制必须是适当的。总之,规范金融监管自由裁量权的行使,对有效地促进银行业的合法、稳健运行,实现监管目标,正确发挥监管职能具有重要意义。
2.对金融监管自由裁量权的法律控制是实现依法监管的关键
依法监管是指金融监管必须依据法律,不得与法律相抵触。它包括以下三个方面的含义:第一,金融监管机关地位的确立和监管权力的取得源于法律。金融监管法需要对金融监管机关的地位和职责权限作出明确规定,在法律中赋予金融监管机关以支配性的地位和权力主体资格,确保金融监管机关的监管行为具有正当和合理的双重根据,充分维护和保障金融监管的权威。第二,金融监管机关应依法行使监管权。金融监管机关必须在法律授权的范围内行使权力,其金融监管行为不仅要符合金融监管实体法的规定,而且要符合金融监管程序法的规定,不得逾越权限,损害监管相对人的合法权益。第三,金融监管机关的监管权行使应受到法律限制。迈内克指出:一个被授予权力的人,总是面临着滥用权力的诱惑、面临着逾越正义与道德界线的诱惑。“不受限制的权力乃是世界上最有力的、最肆无忌惮的力量之一,而且濫用这种权力的危险也是始终存在的”[1]。为了防止金融监管机关滥用职权或越权行为的可能性,必须使其监管权的行使受到相应制约和监督。依法监管是金融监管的核心,直接关系着金融监管的水平和力度。金融监管自由裁量权主要发生在具体监管过程中。因此,对金融监管自由裁量权进行规范和制约,使监管自由裁量权的行使不仅符合法律的规定,而且符合立法的精神和意图,这是实现依法监管的关键。
二、对金融监管自由裁量权法律控制的反思
从我国金融监管自由裁量权的运行现状来看,无论是在金融监管立法上,还是在执法上,都对金融监管自由裁量权缺乏有效的控制。究其原因,在于金融监管自由裁量权的法律控制在制度上的缺失,主要表现在:
第一,在金融监管法规中缺少对金融监管自由裁量权控制法律原则的规定。由于我国的历史文化传统、社会价值观以及金融监管制度的长期影响,金融监管自由裁量权缺少个人本位理念的文化积淀和对相对人权利的充分尊重,表现为对金融监管自由裁量权控制的制度体系中缺少基本的、公理性的法律原则。众所周知,法律原则是指可以作为众多法律规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。它的功能主要体现在:其一,直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向;其二,使法律规则保持连续性、稳定性和协同一致性,同时,还是后继立法的出发点;其三,指导法律解释和法律推理;其四,补充法律漏洞,强化法律的调控能力;其五,能把国家机关的自由裁量权限制在法定的和合理的范围内。[2]反观西方国家,金融监管自由裁量权控制的法律原则已十分发达,并且起着十分重要的作用。如英国的合理性原则和德国的比例原则。
第二,在金融监管机关内部缺乏规定裁量基准规则。由于金融监管活动的专业性、技术性以及复杂性等因素,立法机关赋予金融监管机关较为广泛的监管自由裁量权,而金融监管机关有大量的监管实践经验,有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、明确的标准,这样,金融监管机关为了执行金融监管法规中的规定而制定规则都可能对其拥有的监管自由裁量权的范围进行限制,因此,“为了对行政过程中的自由裁量权进行有效限制,应当鼓励行政机关通过连续的行政立法,将行政过程中积累起来的理性和智慧规则化”[3]。裁量基准的建立在科层制管理下有利于抑制金融监管裁量行为的恣意和专横,保证金融监管裁量行为的一致性、可预测性;有利于加强对金融监管裁量行为的层级监督,制约其腐败。但是,目前各级金融监管机关均没有建立此类规则,金融监管执法的统一性和公平性得不到保证,也使对金融监管机关内部的监管执法权的监督成为空中楼阁。
第三,金融监管行为说明合理性理由制度的缺失。金融监管自由裁量权的不断扩张,客观上提出了加强对监管权的制约,防止其滥用的要求,但是,事后的司法审查制度难以对滥用金融监管自由裁量权进行预防性控制,人们开始在金融监管自由裁量权行使的过程中寻找法律控制的基点,这个基点就是理性的金融监管程序制度。因此,“现代行政法强化了程序的作用,主要是为了控制行政自由裁量”[4]186。而在所有的金融监管程序制度中,对控制金融监管自由裁量权起着核心作用的程序制度就是监管行为说明合理性理由制度,该制度要求金融监管机关在作出影响监管相对人权益的监管行为时,除金融监管法规有特别规定外,必须告知监管相对人监管决定的内容,并说明事实根据、法律依据以及行使金融监管自由裁量权时所考虑到的相关因素等。从当代金融监管法的发展趋势来看,金融监管机关必须对监管行为尤其是监管自由裁量行为说明理由渐成一般原则,特别是当金融监管机关作出不利于监管相对人的监管决定或对一般原则作出例外规定时尤为显得重要。而遗憾的是,在我国金融监管程序制度中,并未明示这一制度。
第四,金融监管的事后救济制度缺乏对金融监管自由裁量权的实际控制。金融监管复议制度与司法审查制度相比较,在控制金融监管自由裁量权方面有其自身的优势,主要体现在:一是金融监管复议程序具有简易、迅速的特点,可以避免将监管争议诉诸法院,启动费时、费力和不经济的司法程序,同时可以减轻法院的案件负担,达到救济目的,充分体现了公正和效率的统一;二是金融监管复议机关作为上一级金融监管机关,具有监管方面的专业知识和技术知识,且熟悉金融监管立法的目的、监管规则、大量的有关监管纠纷处理的先例以及裁量的基准、政策和着眼点,能有效地对金融监管裁量行为的正当性、合理性进行实质性的审查,并予以纠正和补救;三是有利于金融监管机关加强自我控制,通过金融监管复议可以使金融监管机关再一次审视监管行为的合理性,可以保证监管裁量行为的统一性和公平性。为了解决金融监管纠纷,减少法院的案件负担,世界许多国家在存在大量裁量行为的金融监管领域设立复议前置制度。但我国至今没有建立金融监管复议制度,不利于金融监管良好秩序的建立。此外,对金融监管裁量行为的司法审查面临诸多的障碍:一是金融监管的专业性和技术性使司法部门对金融监管自由裁量权的控制实际上很少能奏效。从专业的角度看,金融监管需要具备金融监管和法律等诸多方面的知识,要求法官都掌握,确实是苛求;二是法院对司法自由裁量取代监管自由裁量的做法一直持一种谨慎的态度;三是从法经济学的角度看,面对巨额的诉讼费用和严格的诉讼程序,当金融监管裁量行为涉及到的利益是“小额”时,当事人一般不愿诉诸法院。
三、完善金融監管自由裁量权法律控制的构想
针对我国金融监管自由裁量权法律控制在制度上存在的不足,笔者认为,应当采取以下措施予以完善:
1.在金融监管立法上移植西方国家的一些控制原则
虽然金融监管法规中规定了大量的、广泛的针对相对人的监管自由裁量权,但在总则中并未揭示这些权力的运行和控制原则。要真正实行依法治理金融监管,有必要在金融监管立法上移植西方国家经多年实践证明行之有效的控权原则,如英国的合理性原则和德国的比例原则。合理性原则是判断自由裁量权是否合理或是否被滥用的标准。比例原则要求作为实现某种目的(或结果)的手段的措施,必须具有适当性、必要性和相称性。虽然英国和德国在政治体制、经济发展水平、文化背景和法治环境等方面与我国存在诸多差异,但在经济全球化的大潮中,法律的全球化要求必须建立稳定的、可预期的、透明的法律制度包括金融监管法律制度,以扫清法律原则移植的障碍。
2.在金融监管机关内部建立裁量基准规则
由于金融监管机关有大量的监管实践经验,金融监管机关有可能进一步“提炼”出具有实际可操作性、更细致深入、更明确的裁量标准。经过层层的细化和明确,裁量标准有可能涵盖金融监管实践中的大多数事实情形和法律后果,进而对金融监管执法中的监管裁量行为进行实质性的层级控制,避免监管决定考虑不相关因素,不考虑相关因素和相同情形不同对待,不同的情形相同对待等问题,确保金融监管裁量行为的统一性和平等性。同时为对金融监管裁量行为的复议和司法审查提供参照并进行自我约束。作为一种内部规则,裁量基准规则不应设定相对人的权利和义务,一般不具有直接的外部法律效果。但在德国法中,一般认为这种内部行政规则具有间接的外部法律效果,无正当理由,行政机关偏离稳定的、为行政规则确立的行政惯例,构成违反平等原则,相对人可据此提出行政诉讼。[5]另外一种可行的做法是,金融监管机关在实践中发现并制作、公布一些金融监管裁量行为的典型案例来指导和规范监管裁量行为。
3.建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度
程序理性亦即程序的合理性。它不仅是指通过法律程序所产生的结果从实体角度看仍是合理的,符合实体正义,而且主要指一个法律程序产生该结果的过程是一个通过事实、证据以及程序参与者之间平等对话与理性说服的过程。因此,可以认为,程序理性是程序正义的一项基本要求。就行政程序而言,程序理性的中心问题是通过一系列的程序机制(包括程序原则和程序制度)限制自由裁量权,尽可能地保证自由裁量权行使的理性化。[6]金融监管程序对监管自由裁量权的有效控制是通过一系列的公正、理性的程序制度实现的。这些制度包括监管听证制度、监管回避制度、职能分离制度、监管告知制度和监管行为说明理由制度。对金融监管自由裁量权的控制起着核心作用的是金融监管行为说明理由制度中的说明合理性理由制度。金融监管裁量决定的运作过程是一系列的理性推论过程,理性的决定者在作出决定前必须仔细考量一系列的事实和法律因素,根据理性的原则和规则对行为进行理性的选择,这个考量的、选择的过程和这一系列的因素构成了金融监管行为的正当性理由的内容,形诸于外,则构成了金融监管决定的重要部分。金融监管行为说明合理性理由的作用主要在于促使金融监管机关在作出监管行为时,能就事实问题和法律问题进行认真考虑,慎重做出决定,以避免草率。在西方国家,按照“正当法律程序”原则和程序理性观念,金融监管裁量行为如果未说明理由或说明理由错误被视为无效的或可撤销的监管行为。因此,我国必须建立以金融监管行为说明合理性理由为核心的理性金融监管程序制度。
4.建立金融监管复议制度
无救济即无权利。金融监管复议制度对于金融监管自由裁量权运行的监督意义在于它是金融监管机关内部的一种层级监督机制,是一种内部纠错机制。在构建我国金融监管复议制度时,必须做到:第一,金融监管复议应由政府比较超脱的部门来承担,这样可以保证公正、合理地处理金融监管裁量行为的复议,实现公平保护,节约社会资源;第二,充分发挥社会中介机构,如律师事务所、会计师事务所、金融监管咨询事务所在金融监管裁量行为的复议中的作用,改变金融监管相对人在信息和保护等方面的弱势地位。第三,对金融监管复议的资格和条件作出合理的规定,这样有利于金融监管相对人的救济权利的实现,避免大量的金融监管裁量行为游离于司法审查之外,从根本上解决金融监管纠纷。
5.创新金融监管自由裁量权的司法审查制度
司法对金融监管自由裁量权的审查始终处于要求加强合理性控制和要求“监管自治”的一对矛盾和悖论之中。因此,人们试图在这一对矛盾中寻找两者的契合。大家普遍认识到:司法审查的目标是制约金融监管自由裁量权,而不是代行监管自由裁量权,应从监管和司法各自的职能出发来找寻司法审查的目标和标准,“司法审查之所以有存在的必要,不是因为法院可以代替行政机关做最理想的事,而是因为法院可以促使行政机关尽可能不做不理想的事”[4]256。一方面,对于金融监管裁量行为的司法审查的着力点在于通过案件审理,明确滥用金融监管自由裁量权和“显失公正”的司法审查标准,给金融监管机关以外部强制和压力,迫使金融监管机关进一步细化裁量标准,完善监管裁量行为的运行程序,改进对监管裁量行为的复议。保证金融监管裁量结果的合法性、统一性和公平性,促使大量的金融监管裁量纠纷在金融监管机关内部得以公正解决。另一方面,由于对金融监管自由裁量行为的司法审查是一个非常复杂的过程,要对大量、复杂的金融监管裁量行为进行司法审查,因此,应借鉴大陆法系国家,如法国和德国的经验,在行政法领域引进判例法制度的做法。判例法具有具体性、可比较性和可区别性的特点,可以增强对金融监管裁量行为司法审查的准确性、一致性和效率,同时可以对金融监管自由裁量权的运行提供指导。□
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作者：程亚萍 秦守勤