一、问题的提出:行业现状与对策分析
我国影视文化产业近年来发展迅速。数据表明:我国2017年度电影总票房为559.11亿元, 较上年度增长13.45%, 位居全球第二;电视剧立项460余部, 共11.7万余集;网络剧和综艺类节目快速兴起, 仅上半年全网视频点击总量达6317.3亿次, 全年网络视频用户规模达到5.78亿 (1) 。
然而, 产量大幅攀升并未与质量的提高相同步。我国目前著作权立法建设尚不成熟, 保护力度有所欠缺。影视行业职业道德和法律道德建设不够, 制度培养、健全并非朝夕之功:2014年至今, 改编权侵权案件屡见不鲜, 如“琼瑶诉于正案”、“完美世界诉野火案”, 以及“温瑞安诉玩蟹公司案”等等。如何认定改编权侵权, 对于今后的司法实践至关重要。然而, 《著作权法》及相关司法解释并未对改编权作出详尽解释, 理论界和实务界对于其侵权认定方式亦少有研究。因此, 有必要对其作进一步梳理与完善。
笔者将以此为背景, 简要探讨在影视作品领域侵犯改编权的表现、判断方法和认定标准, 以期为完善影视作品著作权的保护提供一定参考。
二、概念的解析:改编、改编权与改编作品
“改编权”指改变作品, 创作出具有独创性的新作品的权利。《著作权法 (修订草案送审稿) 》第13条有着更完整的解释:将作品改变成其它体裁和种类的新作品, 或者将文字、音乐、戏剧等作品制作成视听作品, 以及对计算机程序进行增补、删节, 改变指令、语句顺序或者其他变动的权利。
相应地, “改编”是指改变作品, 创作出具有独创性的新作品的行为。申言之, 改编是对作品内容或形式的变化, 即把作品从一种类型转换成另一种类型, 不仅包括同种作品之间的转化, 也包括不同种作品之间的转化。通过独创性劳动产生新作品是改编行为成立的必要前提。除法律另有规定外, 未经许可改编他人作品的, 构成对原著作权人改编权的侵犯。
据此, 改编作品具有如下特点:其一, 改编作品是新作品。改编作品与原作品最大的区别在于表达的差异, 这使得改编作品区别且独立于原作品, 并受版权保护。其二, 改编作品具备独创性。改编作品是改编人独立创作产生的。其三, 改编作品依托原作品产生。改编作品由改编人通过创新原作品表达方式而来, 即原作品是改编作品的基础。
故, 构成改编的关键在于是否具有独创性, 是否与原作有依存关系。缺乏独创性的作品是“剽窃”, 不受法律保护;缺乏依存关系, 改编作品则为独立的新作品, 自谈不上侵权。
三、侵害改编权的判定方式
在我国司法实务中, 主要以“接触+实质性相似”作为判定改编权侵权的方法。
(一) “接触”的可能性
著作权的保护范围只及于表达而不涵盖思想, 此即“思想与表达二分”原则。按照该原则, 任何个体均可依据相似思想或公共信息作出独自的表达。在排除接触的可能性后, 该表达便获得法律承认, 而不能认定其侵犯了先作品著作权。因此, 判定侵权的首要任务在于认定是否存在接触的可能性。
“接触”指侵权人有合理的机会于合理时间内获取被侵权人的作品。它属于客观行为, 可以从以下两个方面加以认定:就主体而言, 任何个体均可以为此行为, 而不论行为本身合法与否;就主观方面而言, 既可以是事前 (侵权) 有意而故意为之, 也可以是事中临时起意而为之。
从举证方式而言, 目前学术界主要存在三种理论:其一, 有充分证据显示被告接触过原告作品, 如购买、阅读、观赏, 或双方存在过相应工作、合作关系等;其二, 有间接证据证明被告有接触过原作品的可能性, 比如原告已经公开发表, 且按照一般社会常识, 被告方拥有获知权利人作品的可能性;其三, 接触也可以是一种推定。 (2)
换言之, “接触”一般可以通过如下方式予以证明:一是直接证明, 即被告同原告作品有过直接接触, 如观看、购买或是曾经存在工作关系等;二是通过间接证明或“推定”证实被告具有接触其作品的高度盖然性, 比如原告作品在被告创作之前就已经通过一定的形式处于公开的状态。
(二) “思想”还是“表达”
1.“思想”和“表达”
英文中的“idea”, 即“想法、精神概念、精神图像、观念”, 亦被译为汉语的“思想”;而“expression”则对应汉语的“表达”, 指以文字或非文字形式展现主旨的过程。简单地讲, 思想是抽象的大脑活动产物, 表达则是将思想公之于外的具体表现形式。思想只有以表达为载体, 才能从抽象转变为具体, 成为客观实在的物质存在。换言之, 思想仅仅是哲学上的“意识”, 不具实体, 故难以成为法律保护的客体;表达作为物质存在, 可以被感知, 因而可以受到法律的规制与保护。此外, 思想具有高度的概括性和同一性, 属于全体人类所共有, 一旦成为著作权法的保护对象, 将极大限制创新与进步。
基于上述原因, 现代各国版权理论无不区分思想与表达, 并通过判别具体诉争对象分属何种性质, 来认定其是否应当受著作权法保护, 以及是否构成侵权。思想和表达成为“区分作品中的不受保护元素和受保护元素的一种隐喻” (3)
2. 影视作品的人物和情节
影视作品的根基是剧本。它们本质上是一致的, 前者仅仅是后者的视听觉表现形式。剧本内容主要由人物和情节组成, 二者的有机组合及情节发展的先后构成作品的整体。因此, 人物和情节的性质归属, 即究竟是属于“思想”还是“表达”, 是认定影视作品著作权侵权的关键。
相比绘画等一般艺术作品, 剧本和小说等文学作品包含主题、题材、人物、情节、对白等多项内容, 构成更加复杂, 内容形式更加多样, 有时, 属于同一内容的不同形式在作品中的地位高低不同, 对于作品的影响程度也截然不同。因此, 对剧本中不同要素进行抽象与具体的划分就相对复杂。具体到人物和情节, 只有分别判断其对故事进程的影响大小, 在推动故事发展时所处地位, 以及从中折射出的作者特有的选择、判断时, 才能认定其属于抽象还或具体, 属于思想还是表达。简而言之, 这是一个持续过滤的归纳过程。
可见, 在影视剧作品中, 人物和情节等因素并不能够简单地一并纳入“思想”或“表达”的范畴, 而需要具体分析。目前司法实务界常用的归纳方式是“抽象检验法”。
3.“抽象检验法”
“抽象检验法”是指以抽象的方式, 从作品中剥离思想等不受保护的因素以及其他非独创因素, 从而有效地避免将思想及非独创因素纳入著作权保护范围之内, 使判断结果更为准确, 更符合立法目的。形象地说, 它以“金字塔”的形式, 将作品内容由公共的抽象领域, 即思想, 向下逐级剥离, 直至具体的特殊表达, 并在其间设置一“临界点”:临界点之下, 属于表达的范畴, 受法律保护;临界点之上的内容归属思想, 不受著作权的规制。 (4) 实务中通常将影视作品内容做如下剥离:
(三) 构成“实质性相似”判断
“接触+实质性相似”是我国司法领域中认定侵权的通说。在确认“接触”后, 则要判断是否存在“实质性相似”。常见方式为“三步判断法”。
“三步判断法”是指在看似相似的成分中, 首先从中去除属于作品思想的部分, 因为思想不受法律保护;之后在剩余的相似表达之中抽去原告作品之中的非独立创作部分;最后就剩余的原创性表达进行比照, 寻求实质性相似成分。确有实质性相似成分, 则侵权成立, 反之, 侵权不成立。
第一步涉及到的实际上是“思想/表达二分法”和“抽象检验法”, 前文中已有阐明, 在此不做赘述。
1.“独创性”表达
作品的独创性, 也可以称之为原创性, 是指作者在创作作品的过程中投入了某种智力性的劳动, 创作出来的作品具有的最低限度创造性。表达只有具备独创性, 才能够成为受法律保护的对象。然而, “独创性”并无客观的标准, 其含义随着诉讼的不断增加而一直被重新界定。我国实务界对其作简单处理, 认为表达必须属于原创, 即“作品不是抄袭、剽窃或篡改他人作品”。
2.“实质性相似”
从比较法角度而言, 中外理论均未能对“实质性相似”给出确切定义, 原因在于其判定方式并不是逐字逐句地机械对照。著作作品种类繁多, 有文字作品和非文字作品之分, 二者又可再分成若干小类, 故“划定侵权与合法的界限就成为一件极其困难的事情, 因为实质性相似标准所划定的界限处于毫无相似之处和完全或近似完全的文字性相似这两个极端之间……这条界线无论在何处都具有任意性, 判断侵犯版权的测试标准必须有适当的模糊 (5) ”。
对此, 理论和实务中经常用“整体观感法”与“三步判定法”。
“整体感观法”是指以普通观察者对作品的整体内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似。这种方法强调整体比较, 即从整体上感知被告是否盗用了原告作品的概念和观感。对该方法, “庄羽诉郭敬明案”二审判决书中有充分阐释:“对被控侵权的上述情节和语句是否构成抄袭, 应进行整体认定和综合判断。对于一些不是明显相似或者来源于生活中的一些素材, 如果分别独立进行对比很难直接得出准确结论, 但将这些情节和语句作为整体进行对比就会发现, 具体情节和语句的相同或近似是整体抄袭的体现, 具体情节和语句的抄袭可以相互之间得到印证。” (6) 该方法的缺陷在于, 被认定侵权的作品复制的有可能是原作的非原创部分, 或者是不受版权保护却具有原创性的内容, 从而不当地扩大了版权的范围。因此, 有学者提出, 应当将其严格地限制于非文字的艺术创作和虚构作品之中 (7) 。
“三步判定法”是“抽象检验法”、“独创性考量”以及比较相结合的方法。其中, 前二者在上文中已有介绍。第三步的“比较”涉及“特殊表达”。具体的比较方法目前尚无定论:有些理论支持“量化”比较, 即通过对比特殊表达相似的数量和比例的大小来认定侵权;有些理论支持以非专业化的普通观众对作品间相似程度的感受来认定侵权;还有理论认为应当区分主要内容和次要内容, 只有前者相似方才认定侵权 (8) 。
在此应当留意, 两部作品间存在相似之处并不会当然会构成侵权。因为就作品的形成而言, 创作的实质在于对各种要素的充分利用, 因而借鉴已有作品是不可避免的。立法者的目的不是单单维护著作权人的合法权益, 更希望以法律推动创新, 即“在一定程度上, 赋予作者吸取他人作品中主题、灵感及构思自由, 是作品创作的需要, 尽管这意味着由此而产生的作品亦有被他人作类似借用之虞 (9) 。”
四、实务的定性争议:“剽窃”与“改编权侵权”
理论界和实务界对于“剽窃”的认定始终存在争议。立法方面, 国内《著作权法》和相应法律法规未就“剽窃”给出具体确定的概念解释;理论方面, 对此概念也尚无统一定论;司法方面, 受制于立法和理论研究现状, 以及其他方面的实际考虑, 除非出现原搬照抄的现象, 往往不愿以“剽窃”来解决相关侵权争议, 而更倾向于诉诸改编权侵权。原因在于:
其一, 从诉讼发起而言, “剽窃”并非独立案由, 而改编权纠纷却是一个独立的案由, 后者相对而言更易于起诉审理。
其二, 从诉讼结果来看, “除了出于商业利益的剽窃外, 原告胜诉所获赔偿通常只是象征性的, 赔偿本身不足以对侵权行为产生任何遏制作用”, 而适用改编权侵权则不会产生任何非正义, 反而更有利于形成对当事人有益的判决结果。
其三, 从社会效果出发, 认定“剽窃”便意味着否认当事人的原创性, 因而“剽窃”判决对于被告名誉和职业的打击可能是致命的。读者不会再购买、阅读其作品, 行为人本人也难以再继续创作。出于传统的中庸理念, 法院更倾向认定侵犯改编权。 (10)
这意味着, 利用改编权处理相关著作权纠纷可能会成为日后司法实践的常态。
五、结语
综合上述种种缘由, 我国应当尽快建立健全改编权侵权的认定规则, 明确相关的各种概念和理论。同时也应认识到, 相较司法实践, 现阶段改编权方面的立法可谓杯水车薪, 而理论界对于“整体观感法”、“抽象检验法”、“三步判断法”仍争议不休。这些对当下及日后的影视行业建设和相应著作权法制建设无疑是重中之重, 亟待进一步研究与完善。
摘要：国内立法中, 涉及改编权仅寥寥数条, 至于司法解释和其他法律法规, 改编权亦不是规制的重点。近十数年来, 我国大力推进文化产业建设, 影视业日渐繁荣, 作品数量逐年攀升, 人民精神生活极大丰富。但随附于表面繁荣的则是行业乱象丛生:限于立法和职业道德建设的滞后, 各类著作权侵权, 尤其是改编权侵权现象频仍。因此, 应立足于国内外现有理论和实践, 梳理并总结影视作品领域认定改编权侵权的标准和方法, 同时应当加快立法进程, 弥补相应不足。
关键词：影视作品,改编权侵权,接触,实质性相似
参考文献
[1] 梁志文.版权法上实质性相似的判断[J].法学家, 2015 (6) :38.
[2] 张玲玲, 张传磊.改编权相关问题及其侵权判定方法[J].知识产权, 2015 (8) :28-35.
[3] 吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学, 2015 (8) :63-72.