1 引言
工程施工合同规定了工程的建设内容、工程质量、工程造价, 是合同双方界定工作内容、职责和权利的依据。在合同双方中, 施工企业作为承包方, 由于为供方, 市场竞争激烈, 故相对处于被动的地位。并且在施工过程中也会受自然条件、社会条件等的各方面因素影响的情况, 给施工企业带来多重风险, 施工企业要加强合同管理、增强风险意识。通过制定内容完善、合规合理、风险可控的合同, 来实现运用法律手段维护合法权益、提高经济效益、防止财产流失、增强市场竞争力, 因此工程施工合同中的风险分析与应对措施对企业来说具有重要的作用。
2 工程施工合同的主要内容
工程施工合同对建设项目的工程范围、工期、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备的供应责任、拨款和结算、竣工验收的方法程序和标准、质量保修范围和质量保证期等。
相应的, 每一项都可能会造成合同风险。
3 工程施工合同的主要作用
工程施工合同是承包人之所以进行工程建设施工的依据, 是发包人之所以支付价款的依据, 包含对工程建设质量、进度、费用的控制, 是双方结算的依据。从法律地位来说, 订立施工合同的双方当事人是发包方和承包方, 明确了双方的相互权利、相互义务, 双方是具有平等地位的民事责任主体。
4 工程施工项目合同的特点
一般的工程施工合同具有如下几点特点:
4.1 合同涉及内容多
由于工程项目一般来说, 建设规模都比较大, 且包含土建、安装等多个专业, 因此, 合同的内容条款多而复杂。
因此在订立施工合同时, 合同双方, 尤其是施工企业必须对整个工程项目进行详细的了解和分析, 重点关注工程的特殊性, 如技术方面的特殊点、安全方面的特殊要求、环保方面的特殊做法等。这些因素, 如果考虑不周, 就会增加工程项目执行的风险。
4.2 合同方众多
工程项目在建设过程当中, 由于建设的需求, 会有很多直接或间接参与项目的单位或部门, 他们之间的来往, 由于内容多、变化可能性大, 因此, 从法律的角度来说, 都需要通过订立合同来确定各方的责任与义务, 规定出现分歧时如何处理。
4.3 合同变更相应条款多
由于项目施工周期长, 期间会受到各种因素的影响, 建设内容发生变化, 或实施情况发生变化的可能性非常大。为了保障自己的权益, 双方订立施工合同中应关注对变更的预先规定, 对变更的内容核定方法等做出规定, 以便为后续可能发生的合同更改、索赔或合同终止提供法律依据。
5 合同风险会对施工企业造成的损害
合同订立, 就单项合同来说, 可能会给工程施工企业带来质量鉴定标准不明确而呈现不合格情况、财产损失、工期损失等其他重大损失。就施工企业长远发展来说:会降低企业的财务获利能力、在行业的影响和口碑、降低企业的生存能力, 内部也会产生不利的影响。
6 影响工程施工合同的风险及应对措施
影响工程施工合同风险的因素可能出现在合同签订、合同履行、合同变更、合同转移或合同终止等的任一个环节。包括内部风险因素和外部风险因素:
6.1 签订合同的可行性
签订合同的可行性分析是在确定合同内容前首先要确定的首要内容。对于承担风险太大、收益不明确、不可控因素过多或超出能力范围的合同, 不能签订。只有确保了施工合同的可行性, 才可进行实质性的合同内容商议。
6.2 外部风险因素
外部风险因素主要是合同内容所处的外部经济环境、政策和法律法规、自然等的变化, 对工程产生的不可控因素, 如国内的因素、国外的因素、地区变化的因素、市场的因素等, 是合同风险的客观引入因素。
对于经济环境变化, 作为微观个体, 施工企业只能采取提前预测, 适当准备风险措施的方式。
对于政策和法律法规调整, 主要是国家对宏观经济政策、货币政策、法律法规的适当调整, 作为微观个体, 施工企业也只能在一定范围内搜集和预测, 尽量降低风险发生的可能性, 减少风险损失。
对于自然灾害事故, 因偶然性较强, 合同签订和履行中, 可通过风险转嫁如购买保险等进行风险转移。
6.3 内部风险防范与控制意识
施工企业内部的风险防范与控制意识, 是控制合同风险的主观因素, 风险意识、法律意识、责任意识等是这些主观因素的具体含义。
如对风险认识和重视程度不够、责权利不平衡, 罚责不对等、对现行的法律法规掌握不深, 重视程度不够、对合同条款未做仔细推敲等。
意识形态决定和指导行为, 因此, 需从意识上, 建立对风险防范的认知, 加强管理。
6.4 合同中的工程造价
在长期的发展过程中, 我国的工程造价编制方法积累了很多种, 如概算、预算、定额、清单计价等, 为工程项目的实施起到了指导作用。但同时, 不同的计算方法, 由于计算依据不同, 计算出发点不同, 对于同一个工程项目的造价, 会产生较大的差额。
因此, 在工程施工合同中, 应明确统一的造价编制方法, 设定统一的计算范围, 制定统一的计算基础, 为发包人和承包人建立统一的造价平台, 从法律层面对双方的责权利范围进行清晰的界定, 便于工作的开展, 也便于在发生纠纷时有所依据。
6.5 拨款和结算
承包人进行工程承包, 主要原因就是为了获得稳定的现金流, 首先保证项目的顺利实施, 再者保证承包人的合法利益。而这一切的基础, 都建立在拨款和结算的基础上, 因此, 在工程施工合同的制订过程中, 对于工程价款的结算方式和付款方式必须进行明确的规定, 如何时拨付预付款, 何时拨付工程进度款, 何时拨付竣工结算款, 何时拨付保修扣留金等。
6.6 使用国际通用或国家标准合同文本
国际上较为通用的FIDIC条款, 具有结构严密, 逻辑性强, 内容广泛具体, 可操作性强等特点。FIDIC条款按照不同类型的工程项目, 专项制定不同的合同版本, 共有四种不同版本, 如:
《施工合同条件》, 因为采用红色封皮, 被称为“新红皮书”, 主要采用确定单价的形式, 向施工类项目推荐使用;
《生产设备和设计——施工合同条件》, 因为采用黄色封皮, 被称为“新黄皮书”, 主要采用总价合同, 向单独设备供货、工程的设计与施工推荐使用;
《设计采购施工 (EPC) /交钥匙工程合同条件》, 因为采用银色封皮, 被称为“银皮书”, 采用总价合同, 向以交钥匙方式提供服务的开发项目推荐使用;
《简明合同格式》, 因为采用绿色封皮, 被称为“绿皮书”, 向投资金额较小的建筑或工程项目推荐使用, 简明适用。
我国也制定了《建设工程施工合同示范文本》, 对合同需涉及的建设内容、合同金额、付款条款等合同双方的权利和义务均进行了完整、系统、齐全的规定, 具有公平、公正、风险较小等优点。便于合同双方在合同履行的过程中, 开展工作, 尽职尽责完成项目。
7 合同履行过程中加强管理
工程施工合同履行时间长, 受影响因素多, 产生问题的几率大, 因此产生的问题比较多。在整个施工合同履行过程中, 应该严格管理、合理预防、记录完整, 以避免引起合同纠纷, 是对合同风险进行有效控制的手段。
无论是由于何方或何种原因影响了工期、质量或费用, 就致使依法索赔的发生。索赔裁定的主要依据为解释说明和证据, 索赔证据可包括项目在实施过程中发生的变更单、项目的施工日志、工程施工照片、双方会议沟通的会议纪要, 也可包括国家权威发布的造价指数等。日常施工过程中, 就要重视索赔资料的收集整理, 及时地提出索赔, 是工程风险合法转移的有效保证。
8 结语
在市场经济条件下, 在依法治国的方针指导下, 合同主体从合同设立, 到合同实施, 在合同的整个过程中, 如何规避或降低风险, 从而提高企业市场竞争力和提高企业经济效益, 促进企业发展, 是一个企业存在的基本课题。因此, 加强合同风险分析、预测、研究, 建立相应的合同风险防范措施, 降低合同风险具有非常重要的意义。
摘要：为确保企业的权利与利益, 保证工程项目的顺利开展, 必须有效识别工程施工合同中的风险, 并采取有效的防范措施, 是工程施工企业经营管理成败的关键因素。本文通过对工程施工合同的内容、作用、特点、对施工单位的影响、影响工程施工合同的风险的分析, 相应的制定合同签订过程中的风险应对措施。并且, 由于工程施工履行才是真正地实现方式, 因此, 本文也对施工过程中的合同风险进行了应对措施分析。
关键词：工程施工合同,风险分析,应对措施
参考文献
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