在世界范围内, 关于同性婚姻应否得到法律确认的讨论络绎不绝。在立法讨论层面, 支持者与反对者在是否承认同性婚姻合法这一问题上, 良性讨论的前提就是首先确认这一问题的性质, 即同性之间缔结婚姻这一问题究竟是权利问题还是政治问题。如果这一问题涉及人的权利, 那么讨论就应当集中在其是否为人的基本权利; 相反, 如果这是一个政治问题, 则就是一个少数服从多数的问题。然而, 对此尚无统一观点。有些法院就曾明确指出这一问题涉及人的基本权利, 因此不能被大多数人的意志左右, 相反另一些法院就表示应当由立法机关通过立法加以解决。本文以美国同性婚姻的合法化进程为背景, 在简要评析最近美国最高法院的标志性判例的同时, 试析其可能给我国社会带来的影响。
一、美国同性婚姻合法化的历史进程
早在古希腊, 亚里士多德就将婚姻家庭限定在了男女之间。在其《政治学》一书中提到“男女之间产生的第一种关系就是家庭, 当许多家庭为了实现除日常生活需求之外的其他目标时, 作为人类第一种社会形态的村落就形成了”。除此之外, 西塞罗在阐述婚姻与政府的关系时同样认为“人类社会的第一种联盟就是丈夫和妻子的联盟; 接下来是父母与子女的联盟; 之后, 家庭就产生了。这就是政府产生的基础、是各州诞生的温床。”受到这些思想的影响, 与绝大多数承认同性婚姻的国家一样, 美国对同性婚姻的态度也经历了一个由排斥到逐渐接纳的过程。在法律层面, 涉及到联邦政府与各州政府之间的关系问题。同时, 各个州各自的演变过程也呈现出不同的形态。其中有些州是由法院以判例法的方式予以承认的, 其余的则是由立法机关通过修改成文法的方式予以承认的。
( 一) 保护婚姻法案
1996 年, 联邦国会通过了《保护婚姻法案》, 从联邦法的层面限制了同性之间缔结婚姻。该法案中规定, 在解释任何国会通过的法案、任何政府机构颁布的行政法规以及规章时, “‘婚姻’一词仅指一男一女分别作为夫和妻结成的被法律所认可的结合, 并且‘配偶’一词仅指与夫或妻相对的异性” (1) 。《保护婚姻法案》是美国历史上第一个联邦政府颁布的规范婚姻的法律, 其中就包括了婚姻的承认问题。该法是在1996 年由时任美国总统的克林顿所签署的。该法案使已得到本州法律承认的同性婚姻者, 在联邦法律的构架下相比异性婚姻者有多达一千多项的福利缺失。 (2) 截至2007 年, 已经有40 个以上的州修改宪法或是制定法, 明确禁止同性婚姻。 (3)
( 二) Dep’t of Puc. Health案———第一个承认同性婚姻的州
起初, 如前所述, 美国大多数州都拒绝承认同性婚姻的合法性, 在2003 年的Goodridge诉Dep’t of Puc. Health案中 (4) , 马萨诸塞州最高法院判决宣称将婚姻限制在异性之间违宪, 并在次年承认了同性婚姻的合法性, 成为了美国有史以来第一个承认同性婚姻合法的州。该判例虽然只在马萨诸塞州范围内具有法律效力, 但其所产生的社会影响力和舆论效果, 无疑对其他州同性婚姻合法化起到了相当的推动作用。据笔者统计, 在Obergefell案判决生效前的两年时间里, 承认同性婚姻州的数量得到了大幅度的增长。截至2011 年3 月, 将同性婚姻合法化的州有6 个, 其中包括马萨诸塞州、康乃狄格州、佛蒙特州、新罕布什尔州、缅因州、爱荷华州; 截至到2014 年11 月, 宣布同性结婚合法的州已经多达20 个, 这些新增加的州是: 加利福尼亚州、特拉华州、哥伦比亚特区、夏威夷州、伊利诺伊州、马里兰州、明尼苏达州、新泽西州、新墨西哥州、纽约州、俄勒冈州、宾夕法尼亚州、罗德岛、华盛顿。可见, 许多州都是由最初的不接受、禁止转变为逐渐的承认、保护。而这一切变革的起点无疑就是Dep’t of Puc. Health案。
( 三) Windsor案———游戏的改变者
如前所述, 联邦性法律, 即《保护婚姻法案》, 的出台并没有使争议得到解决, 相反涉及同性婚姻诉讼的数量越来越多。在这些诉讼中, 美国学界普遍认为, United States v.Windsor案是重要转折点, 更有学者形象地将该案的审判比喻为“游戏的改变着”。 (5)
在Windsor案中, 在纽约市居住的Spyer与Windsor是一对女同性恋夫妇, 2007 年她们在加拿大的安大略省合法缔结了婚姻, 根据当时纽约州的法律, 同性恋不得在该州结婚, 但该州承认在其他州或者国家合法缔结的婚姻。Thea Spyer于2009 年去世并将遗产留给了其配偶Windsor, 尽管纽约州认可二人的夫妻关系, 但由于上述《保护婚姻法案》规定“同性伴侣不能享有联邦层面的利益”以及“婚姻只能在男性和女性之间”等, Windsor女士并不能获得联邦政府关于配偶继承对方遗产时的税费减免, 因此需要缴纳36 万美元的遗产税。
为此, Windsor女士向地区法院提出要求退还税款的诉讼, 声称联邦《保护婚姻法案》违反了其受到平等保护的权利。案件的争议从地区法院一直延续到了联邦最高法院, 地区法院首先经过审理认定《保护婚姻法案》第三条的规定违宪, 并命令国库发还Windsor已经缴纳的税款; 地区法院的判决得到了第二巡回上诉法院的支持; 但政府并没有执行判决, 此后, 联邦最高法院发布复审令, 决定审理此案。在复审中, 最高法院以人格尊严为由维持了巡回法院的判决。本案之所以被称为是“游戏改变者”原因在也在于最高法院在其判决中支持Wisdom享有联邦利益的理由不仅在于“人人平等原则”而且将对同性婚姻的保护提升为了一种人格尊严。
事实上, 以人格尊严作为支持同性婚姻的理由并非美国首创, 在此之前许多国家都开始以保护人格尊严为理由支持同性婚姻的合法性。南非宪法法院在Fourie案 (6) 中, 就将人格尊严定义为一种与人人平等原则紧密联系的利益, 从而用来证明同性婚姻是符合宪法的。再比如, 墨西哥最高法院认为, 每个人都有选择自己家庭的权利, 而自由选择权的基础就是在每个人行使这种选择权时得到社会和法律应有的尊重, 即法院支持同性婚姻合法的理由并不是因为婚姻对于每个人的重要性, 而是因为人格尊严是保障每个公民人格自由发展的关键, 因此每个人如何选择组建自己家庭的方式也应得到所有人的尊重。 (7)
对此, 国内许多学者认为Windsor案是美国同性婚姻合法化的标志。但事实上, 美国最高法院对Windsor案的判决并非是将同性婚姻合法化, 而是确定《保护婚姻法案》第三条违宪, 从而使同性婚姻与异性婚姻平等地享有联邦利益。联邦最高法院避开了同性婚姻是否合法的问题, 但给之后的讨论打开了大门。因此被称之为: 游戏的改变者。
二、简述Obergefell诉Hodges案———美国同性婚姻合法化的标志
本案当事人之一的Obergefell与自己的配偶Arthur曾分别在马里兰州和特拉华州登记结婚 (8) , 身患绝症的Arthur希望将Obergefell作为“未死亡配偶”写入其死亡证明, 但遭到了俄亥俄州政府工作人员的拒绝。由此进行了一些列的诉讼活动。 (9) 最终, 联邦法院将Obergefell案和其他涉及同性婚姻这一争议的五个案件共同作为复审的对象进行审理。在联邦最高法院的九名大法官中, 各4 位的自由派和保守派的大法官各站了两边, 而相对摇摆的保守派Kennedy大法官投了关键的赞成票并起草了裁决。5 - 4 的判决使最高法院宣布将婚姻限定为男女之间的法规违宪并否定了自己的先例。
Kennedy大法官首先明确, 公民的基本自由是被美国宪法第14 修正案中的正当程序条款 ( due process clause) 所保护的, 同时, 这些基本自由也是《权利法案》中所列举基本权利的重要组成部分, 除此之外, 某些作为个人尊严和自治权核心的个人选择是宪法中规定的基本自由的必然延伸, 其中就包括了可以造就一个人的身份和信仰的私密性选择。
对于最高法院对本案所涉及的问题是否享有管辖权, Kennedy大法官认为, 发现和保障基本自由和权利一直以来都是司法机关履行解释宪法职责的重要组成部分。这一重要职责不是用任何公式表达出来的, 而是要求法院运用合理的判断来识别某一私人利益是否足以构成国家所尊重的基本权利。在法院判断某一私人利益是否足以构成国家所尊重的基本权利时, 历史和传统会起到指引作用, 但历史和传统并没有对这一问题规定出外在的界限; 这一方法在尊重和学习历史的同时, 避免了历史传统作为孤立的理由而规范现代生活的危险。人们并不期待起草和批准《权利法案》和第14 修正案的那一代人能够知晓基本自由的全部外延, 因此那代人将这一任务托付给了未来的一代人, 并为此制定了关于保障所有人享受自由权利的宪章; 当有关自由的全新观点表现出与宪法所保护的核心价值不一致时, 这一诉求必须得到解决。相反, 倘若基本权利的范围是由谁在过去行使了它们来决定的, 那么那些在过去不被承认的权利类型就永远不会被认可。
在明确了最高法院的管辖权之后, Kennedy法官进一步指出, 婚姻是一种重要的个人权利, 该权利对于自由的人们有序地追求幸福至关重要。根据第十四修正案, 人们结婚的权利属于基本权利。人们关于婚姻的个人选择权在本质上属于个人自治权。即婚姻在本质上是, 通过其持续的结合, 两个在一起的人可以获得额外的自由和幸福, 这些自由包括: 表达自由、性行为自由以及精神的自由, 并且无论对于异性还是同性婚姻都是如此。结婚使得两个人结合区别于与其他人的关系, 因为他们之间的相互忠诚是十分重要的, 而经过法律确认的婚姻关系是维持这种忠诚的必要手段。因此结婚的权利是基本权利的一种。除此之外, 婚姻可以保护子女和家庭, 这一解释来源于与养育子女、生育以及受教育权相关的权利。
最后, Kennedy大法官从宪法精神的角度进一步对判决结果加以巩固, 他认为, 民主是应对改变和改革的最适合的程序, 只要该程序不限缩公民的基本权利。宪法所保障的自由包括不因政府非法使用权力而受到伤害的权利。因此, 当公民的这种权利被侵害时, 宪法要求法院给予救济, 尽管民主决策程序还有其他更大的价值。除此之外, 宪法制度的活力就是在人们主张基本权利之前, 不必等待立法机关的行为, 法院的大门随时为那些受到伤害的人敞开, 这些人期待法院维护其最直接、最私人的利益, 也是被基本宪章所保护的利益。不仅如此, 即使当绝大多数社会公众反对, 甚至立法机关也拒绝作出任何行动, 人们也可以在受到伤害时要求宪法的保护。宪法是为了使某些事项远离政治纷争所引起的难以预料的变化, 把他们置于多数人与官员无法触及的地方, 并且将这些事物作为可以被法院予以适用的法律原则。事关基本权利的事项不被投票结果所左右, 也不取决于任何选举的结果。
三、对我国可能产生的影响
受我国传统观念影响, 普遍认为, 婚姻“是以男女两性的生理差别为前提的。” (10) 但不可否认, 同性恋现象自古就有, 无论正史还是野史, 都对同性恋行为有所记载。11野史之中, 清代纪晓岚在《阅微草堂笔记》中就有这样的记载: “杂说称娈童始黄帝”, 这可谓是关于同性恋最早的说法; 《商书》中记载的“比顽童”及记载于《逸周书》的“美男破老, 美女破舌”当属我国正史之中关于同性恋的最早记录。12但相比于西方, 我国政府和公民一直以来对这一问题更倾向于回避, 即虽然知晓这一现象的存在, 但受传统思想的影响, 往往回避对此作出评价。近些年, 通过媒体的传播和学术界的讨论, 这一现象已开始悄然发生改变。随着美国Obergefell案的尘埃落定, 扑面而来的媒体相关报道以及随之而来的学术讨论, 必将这一争论推向前所未有的高度, 也必将会给我们的社会生活带来多方面的影响。具体来说, 这些影响主要包括以下几点:
( 一) 思想传播引发的同性事实婚数量增加
根据专家推测, 中国同性恋者的比例约占成年人口的3% —4% , 以中国目前的14 亿人口来计算, 这一数量应在4200 万到5600 万之间。13在我国诸如北上广深这样包容性较强的国际化大都市里, 已经充斥着大量的同性恋聚集场所, 多出现在酒吧、公园。更有思想较为开放的年轻人甚至在明知不会被我国法律承认的情况下公开举办婚礼。不可否认, 我国同性恋群体正在逐步由“地下”的潜伏状态转向“地上”的公开状态。
我国社会观念受传统思想影响较深, 同性恋群体在主流社会得不到认同, 但就如前文所述, 这种传统观念和排斥态度正逐渐改变。随着美国以及世界上越来越多有影响力的国家相继承认了同性婚姻的合法性或是确立了相应的民事合伙制度以保障同性伴侣的权益, 我国相当数量的同性恋者无疑会受到这种思想的鼓舞, 进而将按耐已久的诉求通过事实婚的形式进行表达。
广义的事实婚姻是指, 男女双方主观上以永久共同生活为目的, 且客观上未到登记机关进行登记就以夫妻名义同居生活, 同时, 群众也认为其是夫妻的结合; 狭义的事实婚是指, 没有配偶的男女双方, 未经结婚登记, 即以夫妻名义共同生活, 群众也认为其是夫妻的结合。14可见, 就我国目前阶段而言, 无论是广义还是狭义的事实婚姻都是指发生在异性之间的“婚姻”, 且司法机关对事实婚姻的态度倾向于按同居关系处理。
由于法律已经赋予了存在事实婚姻关系的异性“夫妇”进入受法律保护的合法婚姻关系的有效途径, 因此, 对那些没有按照法律规定缔结婚姻的异性“夫妇”按同居关系处理无可厚非。但对于同性情侣来说, 进入合法婚姻的大门并没有向其敞开, 目前也没有类似西方的“民事结合”或“公民合伙”等类似制度, 那么将会随之产生一系列有关该群体的权益保障问题。例如, 继承权、抚养权等。近年, 随着同性事实婚姻数量的增加, 如果这一问题长期无法得到解决, 必然会给社会带来不稳定因素, 因此说, 立法机关应当对此给予足够的重视。
( 二) 境外结婚的热潮
在Obergefell案终审判决后不久, 国内某知名电商网站曾举办活动, 以网友投票的方式, 选出得票最多的7 对同性恋情侣 ( 其中包括1 对女同性恋和6 对男同性恋) , 这些同性恋情侣将会获得赞助, 免费赴美国缔结婚姻。最终这七名情侣在洛杉矶市市长的主持下, 举办了婚礼, 并领取了结婚证书。据悉, 该活动是从一年前开始筹划, 那时也正是《保护婚姻法案》在Windsor案被宣布违宪后不久。可见, 同性婚姻在美国的合法化过程也必然会引发一个同性赴美结婚的浪潮。
除此之外, 美国方面也十分欢迎这种做法, 即无论婚姻双方是否是美国公民、持何种签证, 都有权利在美国合法地登记结婚; 同时美国联邦法律和各州法律都允许非美国公民在美国司法辖区注册结婚, 美国移民局为此还专门制作了一本《如何在美国结婚》的指南, 帮助外国公民熟悉美国各州注册结婚的程序。除此之外, 在美国一些州办理结婚十分简便, 例如, 在拉斯维加斯, 办理结婚手续仅仅需要等待1 个小时以及花费50 美金。
然而, 根据我国婚姻法的规定, 同性之间无法设立婚姻关系。对于在国外缔结的根据当地法律合法有效的婚姻, 法院很可能会以公共政策保留为由, 拒绝承认其效力。也有学者建议: “同性的中国公民和中国公民在中国境外结合的, 主观上是出于规避我国法律的, 我国应完全否认其效力。”15笔者认为, 即便如此也丝毫不会减少这种出国结婚的热情, 原因就在于这些同性恋情侣更多的是希望借此得到一种社会的认同, 而非实体法上的确认。但对于立法机关来讲, 对此不能忽视, 因为随着全球化和国际交往的日益深入, 由此所引发的争议会不断增加, 因此必须完善相关国际私法的规则制定, 以更好地应对同性婚姻合法化的世界趋势。
( 三) 催生诉讼
同样是2015 年6 月, 长沙市的一名同性恋者孙某和他的男友来到长沙市芙蓉区民政局婚姻办理结婚登记手续, 登记处工作人员以“没有法律规定同性可以结婚”为由拒绝登记。孙某不服, 决定通过诉讼方式争取自己的权利, 并于同年的12 月16 日, 委托其代理律师向芙蓉区人民法院提交了起诉材料, 请求判令芙蓉区民政局为其办理婚姻登记。16该案的代理律师所持的观点与Obergefell案中Kennedy大法官的观点一致, 即认为结婚是一项人的基本权利, 同性恋是客观存在的事实, 法律并不能剥夺这一权利。不难看出, 包括同性恋的当事双方、法律执业者以及普通公众在内的更为广泛的群体将会进一步受到这种观念的影响, 其中也必然会有更多渴望受到法律平等对待的同性恋情侣选择以诉讼的途径表达自己的需求。
由此引发的这些诉讼中, 也不可避免地会牵扯到宪法司法化的问题。所谓宪法司法化, 就是指宪法“可以像其他法律法规一样进入司法程序, 直接作为裁判案件的法律依据, 并且在裁判文书中加以援引”17。在美国的判例中, 法官们直接援引宪法文本以及宪法修正案, 即将宪法和宪法精神作为法律渊源进行裁判。而我国司法和学术界对宪法究竟能否司法化以及在何种程度上司法化都存在不小的争议, 这也是此类案件起诉和审理的一大障碍。
摘要：近日, 美国最高法院在Obergefell案的判决中确认同性婚姻合法, 这也标志着同性情侣可以在美国任何一个州缔结婚姻。与其他认可同性婚姻的国家类似, 美国对同性婚姻的态度也经历了一个由排斥到逐渐接受的过程。相比之下, 传统思想在我国根深蒂固, 对同性婚姻的态度不比西方国家那样超前。然而, 在这样一个高度全球化和信息化的时代, 美国在这一问题上的态度转变, 也必然会给我们的社会带来影响。其中包括:同性事实婚姻数量的增加、出现境外结婚的热潮以及催生诉讼。
关键词：同性婚姻,合法化,影响
参考文献
[1] 袁乐.我国同性婚姻合法化的辩证思考[J].好家长, 2015 (7) :255.
[2] 汪文丽.美国同性婚姻合法仍有阻力[J].世界博览, 2015 (14) :33-35.
[3] 吴倩.同性婚姻合法化探讨[J].科技经济市场, 2015 (9) :174
[4] 李基礼.美国同性婚姻合法化之后[J].21世纪商业评论, 2015 (9) :12.