今天小编为大家精心挑选了关于《环境犯罪构成法律探讨论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！[摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。
环境犯罪构成法律探讨论文 篇1：
想象竞合犯的批判与再认识
摘 要：想象竞合犯通常被认为是形式上的数罪、实质上的一罪，也有学者认为其是形式上的数罪、科刑上的一罪，尽管存有差异，但两者都主张对想象竞合犯应当从一重罪处断。但是，仔细分析这两种观点，可以发现它们是概念不清、逻辑矛盾的产物，都存在混淆概念、肢解犯罪构成或者是逻辑前后矛盾的问题。事实上，想象竞合犯并非形式上的数罪，而是实质上的数罪；对它的处断原则也不宜按照传统“从一重处”，而应该数罪并罚。
关键词：想象竞合犯；形式数罪；实质数罪；从一重罪处断；数罪并罚
一、通说关于想象竞合犯的理解
一般认为，想象竞合犯是指行为人只实施了一个行为而触犯了数个罪名、符合数个犯罪构成的犯罪形态，理论上最常举的例子就是：行为人只开了一枪，打死一人，又致另外一人重伤。
(一)想象竞合犯的本质与归属
关于想象竞合犯的本质与归属，我国刑法理论界通常认为它是形式的数罪、实质的一罪，其主要理由在于：依据我们判断罪数的标准——犯罪构成，表面上想象竞合犯似乎具备了数个犯罪的构成要件，但是行为毕竟只有一个，欠缺行为要件，所以不是真正的数罪，而是想象的数罪、实质的一罪。当然，赞同想象竞合犯为实质一罪的结论的，不仅仅是我国刑法学界的多数学者，国外也有学者认为想象竞合犯是想象的数罪、实质的一罪，比如西德刑法学者鲍曼(Baumann)。台湾学者翁国 樑也持此种主张，他认为：“想象竞合犯系形式上的数罪，所谓形式上的数罪，乃就其犯罪的外形观察，虽构成了两个以上相同或不同之罪名，但因其仅有一个犯罪行为，与实质上之为数罪有数个犯意及犯行者，性质上迥然不同。”我国有学者进一步认为：“想象竞合犯不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪。比起实际的数罪，它只有一个行为，缺少行为要件；比起单纯的一罪，它又有超出的客体要件、结果要件，甚至罪过要件。这就是想象竞合犯的实际。”在论及想象竞合犯和法规竞合犯的根本区别时，该学者认为：“二者的根本区别在于犯罪构成要件的不同。法规竞合只有一行为、一罪过和一个构成结果。正是由于这一点，它虽然是一行为符合数个犯罪构成，但仅仅是形式上的符合，就是只有上述诸要件均‘一星管二’，才能形成真正的符合数个犯罪构成的情况。也正是由于这一点，法规竞合是单纯形式意义上的数罪特征，没有实在性。想象竞合犯则不同，它往往是一行为、数罪过和数個结果。正是由于这一点，它只需一行为扮演双重角色，就可以符合数个犯罪构成。也正是由于这一点，想象竞合犯的数罪特征并非单纯形式意义上的，而是具有实在内容的，是实实在在的形式数罪。”
除了通常认为的想象竞合犯是形式的数罪、实质的一罪的观点以外，我国刑法学界还有学者提出想象竞合犯是形式的数罪、裁断上的一罪，认为：想象竞合犯“与以独立的犯意、分别实施多个独立犯罪行为而成立实质数罪显然不同”。同时认为，“想象竞合犯，在中外刑法理论上解释为科刑上的一罪，已基本形成通说，而在立法上，想象竞合犯和牵连犯、连续犯通常又是列入数罪并罚章内明文规定的，由此推理，想象竞合犯应认为是形式上数罪并合处罚的一种。形式上的数罪，即外形上成立两个以上的罪名，但因只有一个行为，与实质上数罪有数个行为不同，形式数罪，裁判上以重罪论处，实质数罪，实行数罪并罚，二者都含有数罪内容，但有形式与实质的严格区别，所以我们认为，所谓科刑上一罪，即将一行为触犯数罪名的情况，仅视为数罪，其含义是诉讼上仍然以数罪名对一行为进行评价，处罚时从一重罪论刑，它既不是实质的一罪，也不是实质数罪，这也就是它的本质所在。”
从上述论述可见，刑法理论界在关于想象竞合犯到底是实质的一罪还是裁判上的一罪、究竟是按照一罪还是数罪来定罪处断的问题上存在着较大的分歧。实际上，根据已有的研究成果，“在外国和台湾的刑法著述中，想象竞合犯通常是处断的一罪中的角色，这是把它视为实质数罪的逻辑归宿。”如果我们对关于想象竞合为“形式数罪、科刑一罪”的说法进行分析，不难发现科刑一罪说的谬误在于违反了逻辑上的排中律。“根据排中律，在同一时间和同一条件下，对同一对象所作的两个矛盾判断不能同时都假，必有一真。”犯罪行为的罪数本质，要么是一罪，要么是数罪，二者互为矛盾，必有一真。“该说认为想象竞合犯既非实质一罪亦非实质数罪，有悖排中律。所谓‘科刑的一罪’，只是给出一个形式上的答案，以掩饰逻辑上的谬误而已。”而且，按照我国刑法理论界的通常理解，所谓处断的一罪，“是指行为虽然符合数个犯罪构成要件或者几次符合同一犯罪的构成要件，但在司法实践中只认定为一罪的犯罪。一般认为，处断的一罪包括连续犯和牵连犯。”“处断的一罪是本来的数罪中之一种，是本为数罪，但作为一罪处断的诸种罪数形态的总称。”科刑一罪说在对想象竞合犯究竟是一罪还是数罪判断不明的情况下，直接指称其为裁判上的一罪，有前提缺失、根基不牢之虞。
尽管“实质一罪说”和“科刑一罪说”存在上述分歧，但是两者都对想象竞合犯系形式的数罪没有异议。由于两者都有共同的缺陷 认为想象竞合犯是形式上符合数个构成要件，因此，不论是主张想象竞合犯是实质的一罪、还是认为想象竞合犯是处断的一罪的观点，都是逻辑矛盾、概念不清的产物，都属于本文要批判的对象。
(二)想象竞合犯的处断原则
我国刑法理论界普遍认为，对于想象竞合犯，应采用“从一重罪处断”的原则定罪处罚，即按照其行为同时触犯的数罪名中法定刑最重的罪名定罪量刑，而不是将其认定为数罪进行并罚。之所以对想象竞合犯要从一重罪处断，“其根据在于主、客观两个方面，主观上仅有一个犯意，客观上仅有一个行为，从主客观统一观察，纵然外观上是数罪，应以一重罪处断，法律公允，裁判衡平，足以充分体现罪与刑相适应的基本原则。”
二、不同的声音——与通说相左的主张
与通说认为想象竞合犯是形式的数罪、实质的一罪的观点相对立的，是实质的数罪竞合说。虽然我国理论界持此观点的学者为数不多，但毕竟发出了另外一种声音。早期持这种观点的学者认为就其犯罪的构成要件来说，“除行为只有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符合。……想象竞合犯中的这一危害行为，事实上发生了重复交叉的作用。因此，想象竞合犯的本质是数罪而非一罪。”近年来也有人从不同的角度论证了想象竞合犯的数罪本质，得出了与前面学者一致的结论，认为“想象竞合犯，实质上是多个危害行为竞合于一个自然行为。”其论证逻辑主要是：认为关于想象竞合犯的通说实际上是把自然行为混同于刑法当中的危害行为，存在偷换概念的问题。想象竞合犯中所谓的一行为，实际上是自然观念上的一行为，“不是从构成要件的评价上看，而是基于自然的
观察，行为人的行为在社会的一般观念上被认为是一个行为。”而“这是一个只包含事实判断、不带任何价值评价的‘裸的’行为概念。……但作为犯罪构成客观要件的行为，不是自然的行为概念，而是危害行为。危害行为不同于自然行为之处，在于它有危害性，是一个带有规范上的价值评价的概念，二者不可混为一谈。人们对行为危害性的认识并非主观臆想的，而是依据于行为已经或可能造成的危害结果。想象竞合犯虽只有一自然行为，但行为却造成(或可能造成)多种危害结果，具有多重的危害性。所谓一行为，实际上包含了多个危害行为的法律意义。”正是由于想象竞合犯包含了数个危害行为，所以在量刑时应当而且可以将这些竞合了的犯罪事实重新解构，逐一评价，分别处罚。其处罚的是不同的犯罪事实，因而不存在重复评价的问题。至此，作为最终结论的观点，必然是认为想象竞合犯完全具备数个犯罪的构成要件，是实质的数罪，应当数罪并罚。
三、想象竞合犯理论的批判与重构
笔者认为，通说所谓想象竞合犯的情况，实际上是数行为、数罪过、数结果，符合数个犯罪构成，应当进行数罪并罚。具体来讲：
(一)批判之一——肢解犯罪构成
不论是主张想象竞合犯系形式的数罪、实质的一罪的通说，还是认为想象竞合犯是实质的数罪的观点，都是从一个共同认可的前提出发进行的论证——一罪与数罪的判断标准是犯罪构成个数的单复，符合一个犯罪构成的，是一个罪；符合数个犯罪构成的，是数罪。对于该标准，笔者并无、异议。依照我国现在的犯罪构成理论，所谓“犯罪构成是指我国刑法所规定的，决定某种行为构成犯罪所必须具备的主观要件与客观要件的有机整体”。各构成要件之间既相互联系，又相互包含，形成紧密结合的有机整体。犯罪构成的各个要件既不能离开整体，又不能彼此分割，“如果割裂了各个构成要件之间以及它们与整体的联系，那么任何一个要件就会丧失它在犯罪整体结构中的性质和作用，就不再是该罪的构成要件。同样，犯罪的整体结构也离不开各个要件的存在，各个要件的质和量，以及它们的结合方式直接制约着犯罪构成的性质，任何一个构成要件的丧失或改变，都会使该罪不能成立。”如果对刑法中规定的每一具体犯罪的犯罪构成要件进行深入剖析，会发现每一个构成要件中都有其他构成要件乃至整个犯罪构成的影子。
遗憾的是，尽管我国刑法理论界历来强调犯罪构成是有机统一的整体，在实际上却是把犯罪构成视为各个要件的机械相加，认为犯罪构成的个别要件可以脱离犯罪构成或其他要件而单独存在，这種理论上的错误在关于想象竞合的罪数本质问题上暴露得非常明显。
反观通说关于想象竞合犯系“形式数罪、实质一罪”的推论过程，其在逻辑上犯的错误就是肢解犯罪构成。比如前述学者在界定想象竞合犯的位置归属时谈到：“想象竞合犯不同于实际的数罪，也不同于单纯的一罪。比起实际的数罪，它只有一个行为，缺少行为要件；比起单纯的一罪，它又有超出的客体要件、结果要件，甚至罪过要件。这就是想象竞合犯的实际。”该论证的漏洞非常明显——既然承认犯罪构成是有机联系的统一整体，任何一个要件都不能离开其他要件而独立存在，任何一个构成要件的丧失或改变，都会使某一犯罪不能成立，那么，在欠缺客观要件——行为的情况下，怎么还会存在所谓“超出的客体要件、结果要件，甚至罪过要件”呢?用通俗的话来表述，犯罪构成的各个要件之间是“一荣俱荣、一损俱损，你存我存、你亡我亡”的相互依存和制约关系，在认为想象竞合犯只有一个行为且不能“一星管二”进行双重评价的情况下，行为人对自己行为造成(可能造成)危害结果的心理态度，也就不能称之为罪过，不能作为某一犯罪的主观要件，因此也就不可能在形式上符合数个罪的犯罪构成。
(二)批判之二——割裂构成要件之间的联系
通说认为，想象竞合犯往往是一行为、数罪过和数个结果，并且正是由于这一点，它只需一行为扮演双重角色，就可以符合数个犯罪构成。那么，何谓“一个行为”?何谓“数个罪过”?作为犯罪构成客观要件的行为和作为犯罪构成主观要件的罪过之间是什么关系?如果我们廓清上述概念的含义并且稍微深入探究一下犯罪构成客观要件和主观要件的关系，就会发现这一结论不仅逻辑混乱，而且自相矛盾。
1．概念界定
(1)行为。行为概念是刑法理论中含义不清、使用非常混乱的一个概念，有关行为理论的学说也是林林总总，不一而足。鉴于专题的研究范围和主旨的限制，本文无意对刑法学中的行为理论加以全面的探讨，仅就笔者所赞同的理论展开论证。
行为概念在很多层次上被使用，有时等同于犯罪行为，有时意指危害行为，有时仅仅指刑法中的行为。作为犯罪行为来讲时，其外延比犯罪构成整体的外延要大，它“不仅包括犯罪行为中作为犯罪构成的客观要件、主观要件、主体和客体要件的特征，同时也包括那些不能作为犯罪构成要件的其他的犯罪行为的特征(如主体的特性、知识结构、被害人的特点、作案的手段……)，它是犯罪行为现象的全体。”当其意指危害行为时，是作为犯罪构成的客观要件而被使用的。这个意义上的行为，只是犯罪行为现象的一部分——客观方面中能代表犯罪行为客观性质的那一部分特征。而刑法中的行为，是泛指进入刑法视野、被刑法评价的行为，其范围非常广泛，不仅包括犯罪行为，还包括正当行为、意外事件、精神病人的行为等。很显然，想象竞合犯中所谓的行为，是指作为某一犯罪构成要件的行为。而在研究作为犯罪构成要件的行为时，不能忘记犯罪构成是一个有机统一的整体，犯罪构成各要件之间存在相互联系、相互制约、相互转化的关系，作为犯罪构成要件的行为，它的客观性质、存在形式及存在范围都受其他构成要件的制约。因此，只有符合犯罪主体条件的人在其主观罪过的支配之下以犯罪客体为侵害对象而实施的行为，才是作为犯罪构成客观要件的行为。
(2)罪过。作为犯罪构成主观要件的罪过，是行为人对于自己的行为可能发生的危害社会的结果所持的心理态度，是行为人对于自己行为的认识能力和控制能力的具体化，它以行为人用来作用于犯罪对象特征的条件的客观性质和犯罪对象的特征作为自己的认识内容和控制内容。“行为人用这种认识控制(支配)行为的过程就是把这种认识中的内容转化为客观现实的过程，行为人对行为的认识状况和控制状况必然要以行为的形式体现出来。”个具体的犯罪行为只可能有一种具体的罪过形式，要么是故意，要么是过失。
(3)行为与罪过的关系。从上述论述可见，行为和罪过作为犯罪构成的客观要件和主观要件，具有十分密切的关系。事实上，犯罪客观要件是犯罪主观要件的客观化、现实化，危害行为是故意或过失在现实中的展开和实现。只有能够为行为人所认识或控制的条件，才可能成为犯罪构成的客观要件，因此，犯罪构成主观要件的内容决定犯罪构成客观要件存在的范围。而且，只有查清行为人主观罪过的
内容，我们才能确定某一行为的客观性质。主观罪过的内容不同，行为的性质自然也有别。一个犯罪行为只能有一个主观罪过。
2．理論批判
通过对行为、罪过及其相互关系的分析和界定，至此我们可以发现，通说关于想象竞合犯特征的表述违背了犯罪构成理论，人为割裂了犯罪构成客观要件和主观要件之间的联系。这是因为：
通说认为想象竞合犯往往表现为一行为、数罪过、数结果。而根据我们对犯罪构成要件之间相互关系的剖析，这是根本不可能成立的逻辑。由于罪过是支配行为人实施危害行为的心理态度，而且罪过内容的展开和实现必然要通过行为进行和表现出来，因此，行为人在主观上具有几个罪过，就反映为几个行为，行为的多寡或单复取决于罪过的个数。一个罪过只能成立一个犯罪行为，数个罪过必然会有数个行为。如果案件的客观事实是只有一个行为，那么不可能会有数个罪过支配该行为；如果事实上有数个罪过，那么对应的肯定是数个行为而非一个行为。通说所谓的“一行为、数罪过”之所以不可能成立，是因为一个罪过只能支配一个行为并且通过一个行为体现出来，既然认为想象竞合犯只有一个行为，那么其他的罪过凭借什么表现自己，通过什么体现出来呢?没有行为的罪过，它还是刑法当中的罪过吗?
与此同时，有论者提出：“只需一行为扮演双重角色，就可以符合数个犯罪构成。”那么果真如此轻吗?一个已经被本来的主观罪过决定其客观性质的行为，真的可以在另外的犯罪事实中客串一把并且成为支撑其构成犯罪的顶梁柱吗?我们知道，一个罪过决定一个行为，一个行为体现一个罪过，在行为的客观性质被罪过内容决定后，这个行为就具有了固定的特质，它和支配其现实化的罪过内容就有了固定的一一对应关系。一个具有固定特质的行为不可能再次作为另外一个罪的客观要件，因为它不是其他罪过内容的实现和体现。所谓“质不同，不相容”也。
此外，上述论者所说“一行为扮演双重角色”，也与其自身的观点和逻辑相矛盾。在批驳关于想象竞合犯的实质数罪说时，认为“有一行为在二个部门法中进行双重评价的实例，却没有一行为单在刑法方面作双重否定评价，甚至多重否定评价的适例。”“硬让这一行为在数个具体构成中扮演角色，又要在法律上、理论上说得通，实在是一大难题。”可见其是反对双重评价的，但是在论及想象竞合犯与法规竞合犯的区别时又认为，若“一行为扮演双重角色，就可以符合数个犯罪构成”，这又是肯定双重评价的。前后观点显见相左，存在逻辑矛盾。
即使是否认想象竞合犯为实质一罪的观点，也存在割裂犯罪构成要件之间内在联系的问题。所谓“除行为只有一个以外，其余的几个要件都与实质数罪的构成要件相符合”的说法，显然是把缺少行为要件情况下的其他犯罪事实视为可以独立存在的犯罪构成要件，而事实上，犯罪构成的各个要件之间是共存共亡的关系，在欠缺客观行为要件的情况下，其他犯罪事实不可能作为另一罪的构成要件而存在，更遑论符合数个犯罪构成了。案件中的客观事实充足某一犯罪构成条件的情况只有一种——即四个构成要件全部齐备。于这一点的批判，前文已有述及，因此不予赘述。
(三)结论
鉴于以上论证，笔者认为，通说关于想象竞合犯是一行为、数罪过、数结果的提法并不正确，想象竞合犯也并非形式的数罪、实质的一罪，而是数行为、数罪过、数结果，属于本来的数罪。
此处以理论界最常举的例子进行分析。通说认为，对于行为人只开了一枪，打死一人(甲)，又致另外一人(乙)重伤的情况，表面上是一个开枪行为同时触犯了故意杀人罪和过失致人重伤罪(或故意伤害罪)两个罪名，但是由于只有一个开枪杀人行为，因此是形式上的数罪、实质上的一罪。
如果我们把这个案件进行拆分，就会有如下情况：行为人想杀死甲，在实施杀害行为的时候，可能出于过于自信的心理认为不会给乙造成伤害，或者是因为疏忽大意而没有预见到自己的开枪行为会给乙造成伤害。在前一种情况下，行为人在主观上不仅有对其犯罪对象甲系有生命的个体的认识，而且也有对开枪能够剥夺甲的生命的性质的认识，还有对不可能伤害乙的行为时环境条件的认识。在这种复合的认识之下，行为人实施了开枪射击的行为，杀死了甲，充足了故意杀人罪的全部犯罪构成要件，同时又重伤了乙，又符合了过失致人重伤罪的犯罪构成。行为人开枪射击的一连串的身体举动，在观念上、自然的意义上被认为是一个行为，但是实际上它包含了两种不同的行为性质，体现了两种不同的罪过内容，并且造成了两个不同的危害结果。因此，在上例行为人既积极追求甲的死亡结果发生，又对乙的重伤具有过于自信的心理态度的情况下，行为人主观上实际上有两个不同的认识内容和控制内容，它们虽然都通过一个自然行为体现出来，但本质上却对应不同的犯罪构成客观要件。
在行为人实施射击行为杀死甲同时又放任对乙造成伤害的情况下，其犯罪构成的成立原理也同此理。即使在所谓一个行为触犯数个过失犯罪罪名的情况下，具有不同认识内容和控制条件的罪过，对应的仍然是展现不同内容的不同的危害行为。可见，不论是故意形式的想象竞合犯，还是过失形式的想象竞合犯，抑或是混合形式的想象竞合犯，在其外观特征上都并非所谓的一行为、数罪过、数结果，想象竞合犯的罪数本质与归属也并非形式的数罪、实质的一罪，而是本来就有数个行为、数个罪过、数个结果，它是实质的数罪。
(四)想象竞合犯的处断原则
我国刑法理论的通说认为，由于想象竞合犯是形式的数罪、实质的一罪，因此当然要从一重罪处断，其理由前文已有述及。在日本和我国台湾地区的刑法中，由于视想象竞合犯为实质数罪，本应数罪并罚，但是考虑到毕竟行为只有一个，因此在处断时选择从一重罪处断，是为科刑上的一罪，其理由以日本学者泷川幸辰所述为代表：“数罪在实质上是数罪，但根据它只有一个行为，应当作出跟一般的并合罪(指未经确定裁判的数罪)不同的处理，从一重罪处断之。”
与已有的处断原则不同，笔者主张对想象竞合犯应予数罪并罚。因为其并非实质上的一罪而是实质上的数罪，以此区别于通说从一重罪处断的观点。同时，笔者认为对想象竞合犯也不宜采用日本刑法中所规定的从一重罪处断原则，以此区别于科刑上的一罪。之所以主张对想象竞合犯应予数罪并罚，是基于以下理由：
1．想象竞合犯是实质上的数罪而非形式的数罪、实质的一罪，因此没有理由从一重罪处断；
2．我国刑法并未明确规定想象竞合犯的处断原则，现在采用从一重罪处断的原则，只不过是沿袭有关国家关于想象竞合犯从一重罪处断原则的做法，以及受我国刑法草案(第22稿)有关规定的影响太深所致。如日本刑法第54条第1项规定；“同一行为而触犯数个罪名，或作为犯罪手段或结果的行为触犯其他罪名的，按照其最重刑判处。”瑞士刑法第68条规定：“一行为或数行为触犯数自由刑之罪者，从一重罪处断并适当加重刑期。法官除得加重其刑至原定刑罚二分之一外，并应受该刑种法定最高限之限制。”我国刑法草案(第22稿)第72条曾经规定：“一行为触犯两个以上罪名或者犯一个罪而犯罪的方法、结果触犯其他罪名的，应当就最重的一个罪处罚。”尽管该条规定最终被删去，“但当时的草案22稿曾经过中共中央法律委员会、中共书记处审查修改，又经全国人大法案委员会审议并于第一届全国人大第四次会议上发给全体代表征求过意见，因此该草案对法律学界和司法界是有影响的。”我国刑法学界和司法实践一直承认想象竞合犯是一种特殊的犯罪形态，并且一般认为对想象竞合犯应当从一重罪处断，这不能不说是直接受了第22稿的影响，间接则是借鉴了日本和其他国家有关规定的结果。这种处断原则在今天看来，不仅没有法律上的根据，而且也没有合理的理论根据。
笔者认为，从理论上看，想象竞合犯系实质的数罪，应予数罪并罚；从法律根据来讲，现行刑法并未对想象竞合犯及其处断原则作出明文的规定，依据罪刑法定原则，也应对想象竞合犯数罪并罚。
3．对想象竞合犯予以数罪并罚，符合罪刑相适应的刑法基本原则。根据罪刑相适应原则“重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪”的基本要求，想象竞合犯是实质数罪，若从一重罪处断，实际上是无条件免除了其余罪行的刑罚，有失罪刑均衡，因此理应对其予以数罪并罚。
作者：蔡 英
环境犯罪构成法律探讨论文 篇2：
论我国期待可能性反思与借鉴
[摘要]期待可能性发端于德国的“癖马案”而逐渐形成了备受大陆法系关注的理论。文章通过对期待可能性的理论基础进行分析,进而对期待可能性在中国刑法语境下的反思及其应当在我国的适用的空间的分析,表明应当谨慎地借鉴该理论,合理吸收其基本的核心精神。
[关键词]理论基础;反思;借鉴
一、期待可能性的理论基础
所谓的期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。在理论上认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对行为人的行为进行非难,因而就不存在刑法上的责任。有的学者几乎把所有刑事责任减轻或免除事由,都纳入期待可能性中探讨,这种理解和做法实是对期待可能性本身的误解,因此有必要具体阐释期待可能性的理论根基。
(一)哲学上的理论基础——相对的意志自由理论
相对意志论把侧重点放在了行为人的主观恶性上,承认行为主体存在自主选择行为的可能性的同时又不可能绝对主宰自己的意志,承认人与环境处于一种互动状态,即具有相对的意志自由。这表明主体具有自主选择的权利,同时又表明这种自主选择权又受限于客观环境。如果行为人行为时有选择的自由,而他却通过自己的意志实施了犯罪行为,那么他的意志选择就成为其承担刑事责任的合理根据。所以,从相对的意志自由论自然地引导出期待可能性理论。
(二)刑法的人性关怀的基础价值
期待可能性理论体现了刑法的人道性。人道主义刑法观是指刑法的内容和实施都应与人的本性相符合,尽可能地宽容、轻缓和充满道义。期待可能性理论认为只有对行为人可能实施的行为才应该追究其责任,体现了对人性脆弱的尊重。刑法规范调整的对象最终是人,在实现处罚犯罪的同时,也要保障“以人为本”,把人作为目的而不是手段。人是社会的人,但更是作为自然存在的人,后者决定了人都有脆弱和自私的一面,法律不能盲目地希望或期待人们牺牲较大的价值来迎合较小的价值,法律理应对人性的脆弱表示相当的尊重,而不能强人所难。期待可能性理论看到了人性中的脆弱一面,在现实条件和当时的情况下,不能期待行为人能够作出法律所不禁止的行为。当行为人在这种情况下,行为人即使实施了法律所禁止的行为,也要基于期待可能性而不给予处罚。
二、我国语境下期待可能性理论的反思
目前我国对期待可能性的借鉴和引进的呼声愈来愈强。下面从我国具体情况出发对期待可能性进行分析。
(一)期待可能性理论在我国环境辨析
期待可能性理论在我国与再德日的存在形式不同,其理由如下:
1.从犯罪论体系上看,德日国家的犯罪构成理论不同于我国的犯罪构成理论。前者谓“三层次”的犯罪成立要件,即犯罪构成该当性、违法性、有责性;而我国的犯罪构成理论是“四要件”的理论,即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。两大犯罪论体系主要是在逻辑形式上有很大的不同,而由于认识事物的规律是相通的,两体系的构成要件有一一对应性。如,犯罪构成该当性对应于我国的犯罪客观方面,违法性对应于我国的犯罪客体;有责性可以拆分为我国的犯罪主体和犯罪主观方面。但是,通说认为,大陆法系之有责性中包含有故意、过失、责任能力、期待可能性,可以说期待可能性理论是我国犯罪论体系中惟一没有对应物的理论。但是我国的实定法中不乏期待可能性理论的影子,在法有明文规定的情况下法律条文解决了期待可能性所要解决的许多问题。而在法无明文规定时,已有的犯罪构成要件中总可以找到解决问题的要件或要素,如诉诸不可抗力等情况。
2.从我国犯罪成立条件来看,我国的犯罪成立是双层次的模式。即我国的犯罪成立的判断首先是判断行为是否符合四构成要件,然后再判断是否有违法排除事由。按这种模式来判断犯罪成立,造成期待可能性理论在我国犯罪论体系中的地位难以确定。为了解决我国刑法理论中“阻却犯罪事由与犯罪构成契合点”的难题,我国学者首次引进了期待可能性理论,并试图以之来完善我国刑法理论体系。学者们发现,恰恰与引进期待可能性理论之本义相悖,该理论非但难以充当阻却犯罪性事由与犯罪构成的契合点。若不革新我国犯罪构成的理论框架,植根于大陆法系国家犯罪构成理论体系的期待可能性理论将难以融入我国的犯罪构成理论体系之中。
从上面两点可以看出,期待可能性理论在我国理论上存在着诸多难题。期待可能性所体现的精神一方面在我国刑法中有相应的体现,尽管所冠以的名称不同;另一方面有上面的情况出现,必然导致期待可能性理论在我国理论体系中难以找到合适的地位,特别是我国与德日犯罪构成理论不同所导致的理论冲突。
(二)期待可能性在我国理论上适用的空间分析
虽然存在诸多的理论分歧,表面上期待可能性理论难以融入我国的犯罪构成理论体系中。但是,期待可能性理论还是在我国当前的犯罪构成理论体系下有其存在的空间。期待可能性作为我国当下犯罪构成理论体系中排除犯罪性行为的弥补要素是妥当的。
从我国犯罪构成理论来看,我国的犯罪构成的主观要件不应当包括期待可能性。根据国外的刑法理论,期待可能性应当是与责任、故意、过失等相并列的要素,我国刑法学者在引入期待可能性理论的问题上存在两种对立观点。第一种观点认为,我国犯罪构成理论中的故意或过失本身便是心理事实和规范评价的统一,已经完全体现了期待可能性的思想,主张将期待可能性引入我国犯罪构成的罪过之中的观点是不足取的[1]。第二种观点极力主张将期待可能性理论引入我国刑法,但在具体是置入罪过之中还是刑事责任论中存在分歧。
一般认为上述观点都有其不足之处。我国目前的刑事责任与大陆法系中的刑事责任是两种根本不同的概念,因此在目前刑法理论体系不变的情况下,还无法将期待可能性引入责任论。将期待可能性置入罪过论之中也不合理。因为故意或过失属于主观心理内容,而期待可能性属于客观的责任要素,是主客观相结合的产物。如果仅把期待可能性作为主观罪过的内容来研究,无法包容期待可能性的全部内容。而上述第一种观点认为故意或过失已完全体现了期待可能性的思想,也是不符合现实的。即犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件相互依存,互相补充,共同作为犯罪成立的标准。这种模式最大的缺陷在于四要件中没有包含阻却违法事由的内容,给人一种积极“入罪”的感觉,这主要与旧刑法偏重于对社会的防卫有密切联系。在法律越来越注重保障个人自由、个人权利的今天,这种模式显然要逊色于大陆法系和英美法系中以“出罪”为主要特色的犯罪构成理论。
因此,把期待可能性作为排除犯罪性行为是符合当前我国的刑法体系的,有利于保障和尊重人权。当然,作为违法排除事由之一,并不能代替我国传统理论中关于违法排除事由的规定,而应当成为弥补我国当前的排除犯罪性行为的内容。期待可能性只能在有限的空间适用。
三、我国对期待可能性的借鉴途径
(一)理论上的借鉴
将期待可能性引入我国刑法,可以完善我国刑法理论,而期待可能性在我国刑法体系中的地位则是关键问题。引进期待可能性理论是为了解决行为人对其行为是否承担刑事责任,根据我国刑法学理论,评价犯罪人的刑事责任的大小及有无是在定罪的基础上进行的,所以可以将期待可能性理论放在刑事责任评价中加以讨论。我国刑法理论中,刑事责任能力是指行为构成犯罪和承担刑事责任所必需的、行为人具备的刑法意义上辨认和控制自己行为的能力。刑事责任能力的本质,是人行为时具备相对的自由意志能力,即行为人实施刑法所禁止的严重危害社会的行为,具备有条件的亦即相对自由的认识和抉择行为的能力。而“期待可能性无非是意志自由程度的外在形式,是评价行为人认识能力和意志能力大小的依据,是罪过心理产生的前提”[2]。期待可能性解决的问题也是是否应对行为人追究刑事责任,前提即是否具有意志自由的问题。因此,我国刑法理论中的期待可能性问题是刑事责任能力的构成要素。只要符合主客观四要件的行为就确定为犯罪,再根据刑事责任年龄、精神健康状况、生理功能状况、期待可能性等进行刑事责任的评价,以解决刑事责任的有无。这样可以不必打破传统主客观一致的定罪原则理论框架,保持理论的延续与稳定性。
(二)立法上的借鉴
明确将其它排除犯罪性行为按期待可能性规定在刑法中。关于排除犯罪性行为,我国刑法明文规定的只有正当防卫与紧急避险两种。但我国刑法理论普遍认为,排除犯罪性行为不限于这两种,还有其他的排除犯罪性行为,如执行命令的行为、正当业务行为、自救行为、推定的承诺、义务冲突等。而期待可能性理论又能突破社会危害性论的传统束缚使正当防卫、紧急避险等上述排除犯罪性行为得到合理而令人信服的解释。因此,应当明确将其他排除犯罪性行为按无期待可能性规定在刑法中,以丰富和完善我国的刑事立法。
(三)司法上的借鉴
1.承担刑事责任的前提。如前所述,可将期待可能性作为刑事责任能力的构成要素之一,如果行为人虽然实施了危害社会的行为,但不存在实施合法行为的期待可能性,则不应判其承但刑事责任。譬如,在我国,对于婚后因受虐待而外逃后再结婚的,对于因自然灾害流落他乡再婚的以及被拐卖而再婚的都不以重婚论处,这是因为行为人在客观恶劣条件下,无法期待其实施其他合法行为,因此无期待可能性不负刑事责任。
2.提高司法工作人员的办案质量和效率。司法工作人员在审理案件过程中,要确认行为人的行为是否构成犯罪必须首先确认行为人在行为当时的心理状态是否为刑法上的罪过。而行为人在当时情况下实施适法行为的期待可能性情况则能反映行为人的主观恶性大小。因此,司法工作人员根据期待可能性理论依照案件事实查明行为人在行为当时是否存在行为的可选择性,然后再结合犯罪目的、犯罪动机等其它影响主观恶性的因紊,就能准确地作出判断。
四、结语
我国对期待可能性理论应持保留态度,我们应该吸收的是其保障人权、救济脆弱人性的合理内核,而不是照搬照抄。鉴于我国在实现期待可能性减免责任的功能时有其缺陷,往往直接以情节轻微或情节显著轻微等不具有规范质量的标准来“调试”刑事责任程度,而不是纳入犯罪构成体系之中,因此,应该在刑事立法上,尽量将影响责任的事由作出比较明确的规定。也只有这样,才能切实有利于保障被告人,才能体现法律公正的终极价值目标。
[参考文献]
[1]李立众,刘代华.期待可能性理论研究.中外法学,1999-1.
[2]姜伟.期待可能性理论评说.法律科学出版社,1994.
[作者简介]张贺(1984—),男,湖北襄樊人,广州市南沙区检察院干部、法学硕士。
作者：张 贺
环境犯罪构成法律探讨论文 篇3：
中国法学会刑法学研究会２００２年年会综述
中国法学会刑法学研究会2002年年会于10月17日至19日在西安隆重举行。本次年会共收到论 文241篇。现将主要观点综述如下：
一、犯罪构成与犯罪成立基本理论问题
1犯罪构成。大多数论者认为，传统犯罪构成理论存在缺陷，应对犯 罪构成要素重新分配，重构犯罪构成体系。认为犯罪构成包括刑事 违法性要件，即主观方面和客观方面；社会危害性要件，即客体、情节及其他正当化事由； 应受刑罚惩罚性要件，即对主体责任状况的审查。也有论者论述了传统犯罪构成理论的合理 性，认为传统犯罪构成理论适合我国国情，并无改造或重建的必要。
2犯罪成立条件。有论者对不同法系的犯罪成立条件理论及差异进行 了比较研究，认为应当在结构上将犯罪构成与犯罪概 念相融合，积极要件与消极要件相结合；阻却违法性事由应独立加以规定，并同样移植于犯 罪概念之中；取消犯罪客体要件，并按主体、主观方面、客观方面的顺序进行排列。还有论 者 认为，犯罪构成要件应采取"客观要件-客体要件-主体要件-主观要件"的排列顺序；具 备客观要件的正当行为在客体要件中评价，而意外事件、不可抗力等则在主观要件中研究。 有论者从事实与价值的关系的角度，寻找改革我国犯罪构成体系的思路。
3社会危害性与刑事违法性的关系。部分论者认为，从犯罪成立的角度看，社会危害性与刑事违法性是实然状态的统一，两者是 对应而非对立的关系，与罪刑法定原则并无冲突。
部分论者认为，社会危害性与刑事违法性之间存在着冲突与矛盾，并提出了相应的解决方法 。还有论者认为，社会危害性与刑事违法性存在着双面冲突，即行为具有 社会危害性但不具有刑事违法性，行为形式上触犯刑法法规但不具有社会危害性，并提出了 该冲突的双层次审查救济机制。
4犯罪客体与法益。(1)关于犯罪客体内容的界定。有论者认为，应将犯罪客体的内容界定为法益，其理由是： 法益论深刻揭示了犯罪的实质，在理论逻辑上可避 免"社会关系论"外延过宽的错误，利益具有客观性，避免了因价值观的差异而对社会关系 有不同理解的缺陷等。(2)
关于犯罪客体的地位。有论者认为，犯罪客体是犯罪成立模型的模块之一，对于成立犯 罪不可缺少，并具有重要的实践意义。有论者认为，以犯罪客体要件为核心的四要件说是立 法意义上的犯罪构成，而不包含犯罪客体的三要件说是司法意义上的犯罪构成。
5违法性认识在犯罪成立中的地位。(1)关于违法性认识的界定。有论者认为，是指对自己的行为为法规或法 秩序所不容许的认识；有论者认为，是指行为人已认识到行为具有违法性，是对罪过形式的 故意之认识因素的规范评价的表现。(2)关于违法性认识的内容、范围。有论者主张采取刑 事违法性认识说，也有论者主张法律不允许说。(3)关于违法性认识与犯罪故意的关系。有 论者认为违法性认识是犯罪故意的认识内容，是 犯罪成立不可缺少的条件，社会危害性认识不是犯罪故意的要素。也有论者从犯罪成立角度 论证了违法性认识并非故意成立的要素，认为社会危害性认识才是故意的内容。(4)关于违 法性认识地位的界定。有论者认为，在一般意义上，缺乏违法性认识不影响犯罪 故意的成立，但在违法性认识是社会危害性认识前提的情况下，则可以阻却故意的成立。 有论者认为，"不知法律不为罪"的格言不能绝对化。在行为人不知法律的情况下，应依主 客观相统一的归责原则，实事求是地认定"不知法律"对刑事责任的影响。
6期待可能性理论研究。(1)关于期待可能性的性质。对于期待可能性属于责任构成要素的问题，论者已达成共识 ， 但对期待可能性之缺乏，有论者认为是法定的责任阻却事由，有论者认为是超法规的责任阻 却事由。还有论者认为在确认责任有无阶段，以期待不可能而阻却责任时，应以刑法规定为 依据；在确认责任程度阶段，则应主要考虑是否存在超法规的责任阻却事由。(2)关于期待 可能性的地位。主要有阻却责任说、第三责任要素说、构成要素说、综合评判 与综合状态说等。有论者认为，"阻却责任说"较好地处理了实体理性与形式理性的关系， 较公平地分配了控辩双方的证明责任。也有论者认为，"构成要素说"更为符合我国刑法的 理论特点，并使无期待可能性时不负刑事责任的观点有了法律依据。还有论者认为，大陆法 系刑法理论中的责任与我国刑法理论中的"责任"的内涵存在区别，故"构成要素说"具有 合理性。另有论者认为，上述两种观点分别存在用责任能力和故意、过失取代期待可能性、 将是否存在期待可能性与有没有罪过混为一谈的缺陷，故而支持"第三责任要素说"。有论 者认为期待可能性是在责任能力、罪过之后进行的第三层次的评价，是对行为人行为时所有 主客观条件的整体性评价。(3)关于期待可能性的理论基础。有论者从哲理、伦理和法理等 方面多角度地论述了期待可能性，认为该理论是"决定的同时也是被决定"的相对自由意 志论的要求和体现。(4)关于期待可能性理论对我国刑法理论的借鉴意义。有论者认为，实 行严格责任的英 美法系并不承认期待可能性，我国刑法关于紧急避险、不可抗力、无责任能力人、限制责任 能力人的规定，已经包含或体现了期待可能性的思想，因而不主张移植。也有论者认为，该 理论具有丰富的解释论资源，能更合理地为中国的刑事立法及刑事司法之现存难题提供理论 诠释和理论支持，并会进而引起我国犯罪论体系的深层触动。
此外，有论者还从刑法社会学的视角论述了期待可能性，指出该理论在思维进程上的特 点是将犯罪构成与社会现状予以联网，从而限制了犯罪成立的范围，使犯罪构成要件受到敛 缩。有论者建议 将期待可能性更名为"迫不得已"，并指出了该问题与紧急避险中的"不得已"的差异。
二、整顿经济秩序、保障社会稳定热点问题研究
1整顿市场经济秩序与我国刑法新课题。有论者建议增设和 修订危害信用、违背信任、对国家不实报告、欺诈消费者等六个具体的信用犯罪。有论者分 析了操纵证券交易价格罪的价值取向，认为在立法中毋需将"获得不正当利益或转嫁风险" 作为其成立条件之一，在本罪的法定刑中规定倍比罚金制时，应以操纵价格所投入的资金为 基础，而不应以违法所得为基础。有论者建议设立网络信用卡诈骗罪，认为电子资金也 属于财物,也可以成为信用卡诈骗罪的犯罪对象。有论者指出，单位实施贷款诈骗犯罪的情 况普遍存在，贷款诈骗罪的主体除自然人之外，还应增设单位主体。有论者认为，在我国加 入WTO后，应将假冒商标行为、擅自在同种商品上使用与他人注册商标相似的商标、或者在 类似 的商品上使用与他人注册商标相同乃至相似的商标的行为列入刑法保护的范围，并将商标 种类扩大至服务商标。有论者指出，严重的低价倾销行为,具有严重的社会危害性，故建议 我国刑法中增设实施掠夺性价格罪。有论者指出，我国刑法对税收犯罪的规定太简略，在加 入WTO之后,应重新构建和完善相关税收犯罪的规范体系,将跨国公司、三资企业滥用转移定 价、恶意逃避税收的行为，以及技术含量高且危害严重的非实害危险行为予以犯罪化。有论 者指出，垄断行为具有严重危害性，应将滥用支配地位限制竞争、滥用行政权限制竞争、滥 用协议限制竞争的行为予以犯罪化。有论者建议，应在保护商业秘密的基础上增设经济间谍 罪。
2中介组织犯罪问题研究。(1)关于中介组织犯罪的罪名问题，有论者认为只包括提供虚假证明文件罪和出具重大失实文件 罪；也有论者认为还应包括内幕交易、泄露内幕信息罪，隐匿、销毁会计资料的犯罪等。有 论者认为，中介组织及其人员的违法犯罪行为包括主角型的违法犯罪、 贿赂型的违法犯罪、先进手段型的违法犯罪等类型。(2)关于中介组织犯罪的主体，有论者 认为应包括自然人和单位；有论者认为仅限于有市场准入 资格并担当相应法定职责的中介组织。有论者认为应包括具有"提供服务、确保运作"特 点的各类中介组织，诸如行业协会、咨询机构、律师事务所等。有论者认为只应包括公证型 中介组织。(3)关于中介组织及其人员犯罪的立法缺陷及完善问题，有论者建议应增设专属性的类罪名，即 破坏中介市场罪，并设立若干具体罪名，如中介牟取不法利益罪、中介过失造成他人重大利 益损失罪等。还有论者建议增加公证性中介组织及其工作人员隐匿或故意销毁证明文件罪。
3国际经济交往中的腐败犯罪与相关犯罪。有论者指出，国际交往中的腐败犯罪集中表现为贿赂犯罪，主要包括通过行贿手段，获取对 外贸易配额或有关审批文件、获取货物贸易、服务贸易的优先权和代理权等内容。预防国际 交往中的腐败犯罪，应取消我国刑法关于公司、企业人员受贿罪和受贿罪中"为他人谋取利 益 "的要件的规定，并增设外国公职人员和国际公务员受贿罪、向外国公职人员和国际公务员 行贿罪和介绍国际贿赂罪。有论者对信用证、信用卡诈骗罪这种跨国性犯罪作了进一步研究 ，并提出了救济与防范的相应措施。有论者对我国四大法域的洗钱犯罪和国际洗钱犯罪进行 了比较。并提出了反洗钱合作的策略和完善立法的建议。
此外，与会者还就邪教组 织、黑社会性质组织的定义、特征、犯罪成因、构成要件及惩治预防进行了广泛的讨论，提 出了完善立法、加强国际间的司法协作、实现经济发展的有序化、缓解贫富悬殊的矛盾、进 行综合治理等一些有价值的建议。
三、西部地区犯罪问题研究
1国家恐怖主义犯罪与西部地区恐怖犯罪。(1)有论者对国际社会界定恐怖主义犯罪的概念存在的争 议进行了探讨，指出争议主要在于该罪的目的、动机和主体。有论者认为，恐怖主义犯罪是 指个人或团体有计划地使用暴力或非法使用高科技手段，或威胁使用上述手段，扰乱公共秩 序，恐吓、要挟社会的行为。(2)关于恐怖主义犯罪的特征，多数论者认为，恐怖主义犯罪具有犯罪目的、动机的政治性， 侵害对象的广泛性、不确定性，犯罪行为的暴力性，且暴力行为具有企图对政府、国际组织 等 施加影响等特征。也有论者对"暴力性"提出质疑，认为随着网络恐怖主义犯罪、电磁恐怖 主义犯罪的出现，恐怖主义犯罪的手段和方式已经发生了重大变化。(3)关于恐怖活动犯罪与我国刑法。大多数论者认为，我国刑事立法和反恐怖的司法实 践、国际反恐怖主义公约的要求差距太远，应当加强和完善我国反恐怖主义犯罪的刑事立法 。有论者主张修订完善刑法，设立系统的、全面的反恐怖主义犯罪的条款。也有论者提出应 专门制定一部反恐怖主义犯罪的特别刑事法。
2民族自治地方的刑法适用问题。有论者以藏区部落习惯对我国西部地区的刑事执法的影响为例，阐述了我国民族地方执法的 理论和实践，并提出了解决部落习惯法回潮的六项法则。
有论者对我国民族自治地方对刑法的变通补充权进行了论述，认为在立法过程中必须既 强调全国法制的统一性，又不能忽视少数民族地区的特殊情况；应全方位、多角度地把握对 民族自治地方刑法的变通补充权的理解和适用。
3西部大开发中保护生态环境的刑法对策。(1)关于环境犯罪的定义，有论者通过分析比较，认为环境犯罪是指自然人或单位违反 环境保护法律，破坏或污染环境，故意或过失造成或可能造成公私财产重大损失或人身伤亡 的严重后果，触犯刑法，构成犯罪的行为。(2)关于环境犯罪的立法思想。有论者认为，环 境刑法仅具有相对的而非绝对的行政从 属性，其具有保障人权、保护社会、维护生态平衡三项机能；在环境刑事立法中应以生态利 益中心主义的刑法理念作为指导思想。有论者提倡兼顾人本主义与自然本位主义的环境理念 ，并主张引入"环境容量"的概念。(3)关于环境犯罪构成要件和立法对策。有论者认为， 环境犯罪的客体是环境权而非其他 各种社会关系；有论者认为重大环境污染事故罪的客体是复杂客体，即生活环境、生态环境 的安全利益和国家环境保护管理秩序，建议取消关于重大环境污染事故罪是结果犯的规定 ，将其变更为危险犯。有论者认为刑法应将破坏环境的犯罪规定为危险犯；其主观方面除过 失外还应包括故意；在适当的时候应作出采用因果关系推定原则的司法解释。此外，有论者 建议 增设"噪声污染罪"和"非法占用、毁坏草原罪"。有论者认为刑法典对环境犯罪的规定存 在许多疏漏，并对刑法的改革完善提出了建议。
〔作者单位：西北政法学院〕
(责任编辑：白岫云)
作者：宣炳昭 王政勋 龙 洋 王昌学 舒洪水