一、工程索赔的概念
建设工程索赔通常是指在工程合同履行过程中, 合同当事人一方因对方不履行或未能正确履行合同或者由于其他非自身因素而受到经济损失或权利损害, 通过合同规定的程序向对方提出经济或时间补偿要求的行为。其法律依据有:《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
二、工程索赔的现状
我国工程索赔是从20世纪80年代在云南鲁布革引水发电工程首次采用国际工程管理模式中出现而开始的, 索赔概念也自此进人中国。经历了近二十年的风风雨雨, 工程索赔管理工作已取得了长足的发展, 获得了较为显著的成效。但是国内, 索赔及其管理仍是工程建设管理中一个相对薄弱的环节。
首先对索赔概念普通存在模糊认识甚至错误认识。有些人或部门对索赔概念认识不够, 认为发生索赔, 就必受法律的惩罚。其实索赔的性质属于经济补偿行为, 而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。
其次对索赔时限、索赔证据管理不充足。《“FIDIC”合同条件》规定:“索赔事件发生后28天内, 向甲方发生要求索赔的通知。”若超出这个时限, 则丧失一次索赔机会。同样, 《“FIDIC”合同条件》规定:“有正当索赔理由, 且有索赔事件发生时的有关证据。”这项内容说明证据不足或没有证据, 索赔不成立。证据必须是真实的、全面的和及时的。
再次索赔专门人才缺乏。工程项目管理的核心是合同管理, 而合同管理的关键又是索赔管理。参与索赔管理工作的人员既要熟悉有关法律的规定和各种条例, 又要具有相当丰富的施工管理经验, 能全面掌握施工的各个环节, 同时还需具备一定的财会贸易、公共关系等在内的知识。而在我国建筑施工企业, 内部知识结构不合理、知识素质不高;懂经济管理的人才甚缺。
最后“人情纽结”较严重。承包商为了今后能在未来工程中取胜或不必引来一些麻烦, 对业主拖欠工程款、各种指令都照单全收, 很少拿起法律的手段来维护自己的利益。
三、工程索赔的程序
工程索赔的主要依据是《建设工程施工合同》 (范本) “通用条款”, 以及双方合同中的其它项约定。合同范本的约定如下:
发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况, 造成工期延误和 (或) 承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失, 承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔:
(一) 索赔事件发生后28天内, 向工程师发出索赔意向通知;
(二) 发出索赔意向通知后28天内, 向工程师提出延长工期和 (或) 补偿经济损失的索赔报告及有关资料;
(三) 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后, 于28天内给予答复, 或要求承包人进一步补充索赔理由和证据;
(四) 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求, 视为该项索赔已经认可;
(五) 当该索赔事件持续进行时, 承包人应当阶段性地向工程师发出索赔意向, 在索赔事件终了后28天内, 向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与 (三) 、 (四) 规定相同。
承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误, 给发包人造成经济损失, 发包人可按确定的时限向承包人提出索赔。
四、工程索赔的内容
(一) 合同范围内的索赔。
承包商根据与业签订的合同, 如果业主未履行合同有关条款, 承包商向业主提出经济或工期上的补偿索赔。
(二) 合同范围外的索赔。
对那些不在通用合同条款内的项目, 或者业主认为根据通用合同条款的相关规定这些项目从法律上可不偿付。
(三) 工程变更引起的索赔。
工程建设不可预见的因素多, 涉及面广, 施工现场业主往往会指令新增工作, 改变材料, 暂停或加速施工等, 大致包括:
1、附加工程。
这种附加工程项目已列人合同工程量清单表, 在实际施工中具体的数量比合同增大。
2、额外工程。
超过了合同界限, 但承包商必须完成, 属施工范围内的“新增工作”。要完成新增额外工作就要进行设备、人员的重新组织, 重新制订新的施工方法, 调整施工计划, 从而增加费用, 产生索赔。
3、工程变更引起的其它工程停工索赔。
因业主、监理等非承包商原因产生的已施工完工程变更、后序施工无图纸资料和设备材料等因素, 引起工程停工或改变施工方案, 造成损失而发生索赔。
(四) 技术规范、法规变动。
承包商在工程施工过程中, 由于国家、行业法律法规、技术规范标准的修订变动或新增, 引起工程施工造价增加, 发生政策性索赔。
(五) 业主提供的条件不利而引起的索赔。
业主与承包商约定, 项目建设的施工图纸审查、消防审查、用地手续及建设报建和施工许可证、质量监督申报等前期工作、工程现场的“四通一平”、施工图纸、主要设备材料供应等项工作由业主负责提供, 在实际过程中, 由于业主提供的条件不利, 使承包商施工效率降低而导致索赔。
(六) 地质气候。
工程施工实际地质条件比招标文件提供的条件要差, 需要进行强夯、换土、打桩等处理而增加造价;以及实际施工环境气候恶劣, 高温、寒冷, 风、雨等需要采取特殊施工, 或是由于不可抗力导致工程延期而增加造价, 发生工程索赔。
(七) 社会政治变化。
工程施工过程中, 由于政府发布的物价、定额、取费, 税费变化上涨增加工程造价;社会动乱、政治危机、政权易变影响工程正常持续进行、停工、延期等导致承包商利益损失, 发生工程索赔。
总的来说, 承包商从事索赔的原因主要有以下方面:1、广义上对合同条款的调整;2、最初合同文件的某部分不完善, 如缺乏清晰度、遗漏或词义含混等;3、承包商和工程师间缺乏交流;4、承包商为了找回一定的资金以增加其利润或减少损失, 而其损失是由于投标报价时报价过低或者在报价过程中存在自身缺陷;5、工程师在给承包商下达指令时存在明显的错误;6、业主对合同管理的干预等。
五、工程索赔的技巧
要做好索赔工作, 必须掌握索赔技巧, 这对确保索赔的成功十分重要。
(一) 做好资料收集、整理签证工作。
索赔成功的基础在于充分的事实、确凿的证据。而这些事实和证据只能来源于工程承包全过程的各个环节之中。关键在于用心收集、整理好, 并辅之以相应的法律法规及合同条款, 使之真正成为成功索赔的依据。所以, 必须在施工全过程中及时做好索赔资料的收集、整理、签证工作。
学习招标文件、合同条款及相关的法律法规尤为重要。在工程开工前应搜集有关资料, 包括工程地点的交通条件, “三通一平”情况, 供水、供电是否满足施工需要?水、电价格是否超过预算价?地下水位的高度, 土质状况, 是否有障碍物等。组织各专业技术人员仔细研究施工图纸, 互相交流, 找出图纸中疏漏、错误、不明、不祥、不符合实际、各专业之间相互冲突等问题。在图纸会审中应认真做好施工图会审纪要, 因为施工图会审纪要是施工合同的重要组成都分。施工中应及时进行预测性分析, 发现可能发生索赔事项的分部分项工程, 如:遇到灾害性气候、发现地下障碍物、软地基或文物;以及征地拆迁、施工条件等外部环境影响等。业主要求变更施工项目的局部尺寸及数量或调整施工材料、更改施工工艺等。
(二) 正确处理好同业主与监理的关系。
索赔的成功与否, 监理起着关键性作用, 监理是工程建设过程的见证人与中间人, 监理必须站在公正的地位上处理相关的业务。索赔直接关系到业主的切身利益, 承包商索赔的成败在很大程度上取决于业主的态度。因此, 要正确处理好业主、监理关系, 在实际工作中树立良好的信誉。
总之, 要搞好相互关系, 保持友好合作的气氛, 互相信任。对业主或监理的过失, 承包商应表示理解和同情, 用真诚换取对方的信任和理解。创造索赔的平和气氛, 避免感情上的障碍。
(三) 注意谈判技巧。
谈判技巧是索赔谈判成功的重要因素, 要使谈判取得成功, 必须做到:
首先应事先做好谈判准备:在同业主和监理开展索赔谈判时, 应事先研究和统一谈判口径和策略。谈判人员应在统一的原则下, 根据实际情况采取应变的灵活策略, 以争取主动。谈判中一要注意维护领导的权威;二要丢芝麻抓西瓜, 不斤斤计较;三要控制主动权, 并留有余地。谈判的最终决策者应是承包方的领导人, 可实行幕后指挥, 以防僵局和陷于被动。
注意谈判艺术和技巧:实践证明, 在谈判中采取强硬态度或软弱立场都是不可取的, 采取刚柔结合的立场容易奏效。在谈判中要随时研究和掌握对方的心理, 了解对方的意图;不要使用尖刻的话语刺激对方, 伤害对方的自尊心, 要以理服人, 求得对方的理解:善于利用机遇, 因势利导, 用长远合作的利益来启发和打动对方;准备有进有退的策略。在谈判中该争的要争, 该让的要让, 使双方有得有失, 寻求折衷办法;在谈判中要有坚持到底的精神, 决不能首先退出谈判;对分歧意见, 应认真考虑对方的观点共同寻求妥协的解决办法等。
结语
总之, 索赔工作关系着施工企业的经济利益。所有施工管理人员都应重视索赔, 知道索赔, 善于索赔。必须做到理由充分, 证据确凿, 按时签证, 讲究谈判技巧, 并把索赔工作贯穿于施工的全过程。
摘要：笔者在工作中深刻体会到了无法正常开展索赔工作的苦恼, 因为建设管理各方不重视工程索赔, 从而导致工程无法按正常程序竣工验收。本文尝试通过了解和分析工程索赔管理的现状和问题, 浅议工程的索赔管理方法。文中阐述了索赔的概念, 同时, 也讲述了有关索赔管理工作的程序与方法, 借此可作为相关管理人员参考的资料。
关键词：工程,索赔,合同,管理
参考文献
[1] 宋宗宇等著.建设工程索赔与反索赔[M].同济大学出版社, 2007.
[2] 汪金敏, 朱月英著.工程索赔100招[M].中国建筑工业出版社, 2009.
[3] 田威著.FIDIC合同条件应用实务[M].中国建筑工业出版社, 2009.
[4] (美国) 项目管理协会编, 王勇, 张斌译.项目管理知识体系指南 (第4版) [M].电子工业出版社, 2009.
[5] 唐广庆著.工程建设项目招标投标与合同管理实践1000问[M].机械工业出版社, 2010.