论文题目：外资进入中国进行并购引起的风险及法律问题
摘要：中国于2001年12月11日正式成为世界贸易组织（World Trade Organization;以下简称WTO）第143个会员,自此之后,开始与世界的贸易全面接轨,更是标志着中国经济与全球化经济整合在一起,接受全球化经济的挑战。过去20世纪半个世纪以来自关税暨贸易总协议（General Agreement on Tariffs and Trade;以下简称GATT）,历经乌拉圭回合谈判（Uruguay Round negotiations, 1986-94）,终于1995年1月1日成立世界贸易组织,推动经济开放与全球化。影响所及,全球化的潮流将20世纪所发展的并购（Mergers and Acquisitions,M＆As,又名为“兼并”）浪潮推向高峰,特别是2000年1月美国线上（American Online, AOL）与时代华纳（Time Warner）宣布合并,以3,500亿美元市值,石破天惊,在国际社会形成强烈震荡,并被寓为“世纪并购”;2001年惠普计算机（HP）更将康柏（Compaq）合并。 二十世纪80年代中期以来,特别是90年代,国际资本流动发生了很大的变化,通过企业并购进行直接投资己成为全球资本流动的一个新热点.在经济全球化背景下,跨国公司以强化市场地位,降低成本,提高效率和优化资源配置为目的的跨国并购异常活跃。近年来,外商直接投资增长加速,并购特别是外资并购将会在中国经济生活中占据越来越重要的地位。国企改革的整体推进也给外资并购的带来前所未有的机遇,外商投资的多样化和投资环境的渐趋完善,尤其是中国加入WTO以后的,外资纷纷看好中国的大市场。 无庸置疑,中国的并购已使中国成为亚洲主要并购市场。并购促进了中国产业布局的优化和产业结构的调整、提升,同时促进了企业获得竞争优势和市场的机会。当然,由于政策、环境等诸多因素的制约,跨国并购在中国也存在许多问题和风险,尤其是外资并购的法律保障已成为中国经济是否能健康、稳定而快速发展的突出问题之一,开始引起有关方面的高度关注。国外的国际并购历史发展表明,国际并购的成功是基于完善的市场机制及法律监管体制。 中国在旧有的相关法律基础下,如1999年8月国家经贸委颁布的《外商收购国有企业暂行规定》,自2001年起更是颁布施行中多项相关法律如《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》。2002年起的并购相关法规有:《指导外商投资方向规定》（2002.4）《外商投资产业指导目录》。2003年3月7日对外贸易合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理总局联合发布《外国投资者并购境内企业的暂行规定》,随后在2004年的商务部颁布第8号令《外商投资商业领域管理办法》和第22令《关于外商投资举办投资性公司的规定》,对外商投资的细则进行了进一步规范。到2006年《外国投资者并购境内企业的暂行规定》已由中国商务部第7次部务会议修订通过,并由商务部、国有资产管理委员会、税务局、工商行政管理总局、证券监督管理委员会和外汇管理局联合发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》,并自2006年9月8号开始施行。 从上述可知,进入新世纪以来,整个中国激起并购重组的热潮,而2004年12月,联想以12.5亿美元购得IBM的PC部门。但这起双方都极为满意的并购,而这样的企业组织变革的案例,在以美国为首的自由经济市场经济国家,政府的法律管制（Regulation）也是如此的严峻。这是2004年中国企业并购国际企业上全球布局的盛事,包括并购方母国的中国,以及被收购方母国美国政府的瞩目之外,全球相关产业更是关注此一并购案的发展,掀起全球第一或是质量第一的激烈竞争。 2006年被称为中国的“并购年”,其中,“徐工—凯雷并购案”了引发社会各界对外资并购进行整体审视和制度反思。引起国人对经济安全、外资超国民待遇等的质疑声浪.也引发了中国政府的高度关注。基于发展之要求等,中国于2008年8月1日已施行《反垄断法》,对于外资并购所生之制约以及将来是否影响外资意愿都是关心之处。 面对全球化以及投资中国的热潮不断,外资进入中国将来势必有增无减,如何于全球投资规范以及中国特有经济管制下,进行制约市场经济下的日趋盛行企业并购活动。面对外资并购活动对于并购方以及被并购方而言,应当是互利互惠的行为,然而并购成功的机率一般仅有25%-30%（部份统计数字）,并购行为是有增无减,事实上不论以宏观或微观角度,包括竞争环境及秩序维持,国家安全性考虑、社会主义市场经济下劳动权益,并购方以及被并购方股东权益,少数股东权益保护等等,都是重要课题。 目前,中国对外资并购这一新趋势的讨论比较零散缺乏全面的分析,并对外资并购中出现的问题缺乏实证分析。这与不断增长的外资并购,尤其是加入WTO以后的中国产业市场和资本市场是不协调的。如何使外资企业及市场监管者准备就绪迎接新的机遇和挑战,作者在全面分析现今外资并购中存在法律问题和发展趋势的同时,就外资并购模式作出了详尽的分析包括类型、流程、法律制约以及风险类型及评估,希望能供企业参考使外资并购能真正为产业市场服务而不是停留在资本市场。 微观地看企业的并购行为可发现,并购过程的风险防范和契约设计是过程中重要阶段,诚如学者纽曼（F. Neumann）曾精辟剖析“契约易沦为逼退自由竞争的工具,连带地限制契约规则与一般法律规则于经济范畴之适用”,因此契约（Contract）必然是主宰着所有经济活动的重要因素,更是企业活动的关键成功因素（Key Success Factor, KSF）。因此进行了陷阱类型归纳并提出私法五力分析模型（five force analysis model on private law）提供衡量公平以及风险趋避之建议。宏观来看,中国既然是世界贸易组织的会员,必须遵守相关规范,除了有关外资进入中国进行投资如外资直接投资（Foreign Direct Investment, FDI）,兼并以及合资（Joint Venture）等等外,面对与贸易有关投资措施的协议（Trade-Related Investment Measures, TRIMs）,所生的规范亦需予以注意。而外资进入中国进行并购行为已经如火如荼地于中国境内开展,企业在面对并购这一“V（AB）＞V（A）+V（B）”的诱惑下,如何通过规划、评估、分析而设计合理的并购风险流程并签定契约书,以达到满意的效果,得到符合预期绩效的策略与方案,是本论文最为关心之处。而并购过程中以合并过程所衍生问题最多,如何于合同契约文件载明清楚并符合双方的期待,正是并购过程中最重要的部份。因此,本论文的主要议题为:说明并购过程中的理论与实务经验,分析并购流程并探讨风险及合同契约陷阱的类型,最后尝试拟定最适合的合同或契约内容。所以本文的研究动机: 1、外资进入中国市场并购的法制完整化（法制建构的迫切性）。2、外资进入中国市场并购所应注意的事项（建立流程分析图）。3、外资进入中国市场并购的风险趋避（降低失败的风险及避免并购陷阱）。4、外资进入中国市场并购的合同（契约）研究（如何规划适当的并购合同（契约））。5、外资进入中国市场并购绩效观察（并购后的管理及监控）。 由于并购风潮持续在中国盛行且有增无减,因此,建立安全机制,避免因并购活动失败而带来经济问题和社会问题,将是政府及市场交易活动者应有的认识,如何于市场经济下,以最少的管制,维护交易安全,同时对于市场活动者所带来的规模经济（Economic of Scale）及范畴经济（Economic of Scope）活络市场的行为,给予最少的限制,然而交易活动的企业家以追求股东的最大利益的考虑下,利益往往凌驾于商业伦理及政府管制,运用游说（Lobbying）破坏法制时有所闻。笔者认为,企业经营者始终认为政府管制太多应该解除管制（deregulation）,而政府也担心无限制的商业并购活动,将造成严重的社会经济失衡（failure）,贫富悬殊的社会阶级日趋严重,因此追求最合适的管制法制,内化企业经营者营利政策（business policy）下的社会责任（social responsibility）,是笔者研究的主要目的,而外资进入中国的目的,除了追求经营利益以及全球布局外（globe logistics）,起始是不会有其社会责任。因此,然而就研究的阶段性而言,本论文研究的目的有1、全球化下世界贸易组织规范对中国并购市场的影响。2、引起政府重视外资并购法制建构的迫切性及必要性。3、现阶段外资并购法制建构的问题发现及建议。4、最适并购契约降低降低失败的风险及避免并购陷阱。5、发展新时代的外资并购模式。 本论文最重要之意见,乃在于建构私法五力分析模型（5 force analysis model on private law）并将法律之管制与协调间进行相关分析,以作为并购过程中,微观上合同或契约中,风险及陷阱之调整准则。同时宏观上作为并购过程中,国家政府进行反垄断程序审查中之尊重市场机制以及国家安全公共利益衡量之准则。 本论文研究之建议:建立正确的并购态度、善用专家团队,降低风险及陷阱、善用规范的机制,降低损害。
关键词：企业;外资;并购;合同及契约;公共利益;陷阱;风险评估;契约自由;情事变更;议价力;反垄断;私法五力分析
学科专业：国际法系
摘要
Abstract
第一章 绪论
第一节 研究动机
第二节 研究目的
第三节 研究方法及范围
第四节 研究架构
第五节 名词定义
一、外资
二、企业
三、风险（risk）
四、纷争（dispute）
五、契约（contract）
六、并购
七、外资并购
第二章 中国外资并购制度的立法状况及趋势
第一节 中国外资并购立法背景、演变历程和立法现状
一、立法背景分析
二、立法演变历程
三、立法现状
第二节 解读《关于外国投资者并购境内企业的规定》
一、对境外上市的限制
二、对于外资并购的严格限制
第三节 外资并购中国上市公司的法律缺陷分析
一、市场准入和新公司的性质问题
二、国有股权价格问题
三、反垄断问题
四、外资购并过程中的强制信息披露问题
第四节 并购的立法趋势
一、完善并购立法及配套制度
二、反垄断法—外资并购审查
第三章 外资并购类型、形式及相关分析
第一节 外资并购类型及基本议题
一、外资并购类型
二、外资并购的途径、方式与特点
三、并购动因及问题概述
第二节 外资并购的相关分析
一、外资并购流程分析
二、外资并购契约的信息分析
三、并购的成本分析
四、外资并购的法律分析
第三节 加入世界贸易组织对外资并购模型演化的影响
一、要约收购
二、债转股收购
三、内资机构替代收购
四、通过支持 MBO 达到控制
五、通过外资上市公司换股或者融资收购
第四节 小结
第四章 外资进行并购所生的风险与陷阱分析
第一节 并购风险评估
一、外资并购的风险种类
二、并购中的风险
三、并购风险避让
第二节 并购契约合同的陷阱类型
一、陷阱类型分析
二、陷阱类型种类
第五章 外资并购中风险及法律问题避免的可行性分析
第一节 企业并购过程风险防范可行性分析
一、并购风险的控制和避免
二、并购过程风险防范方案
第二节 并购中陷阱防范的可行性分析
一、以产业五力分析模型为样版建构私法五力分析模型
二、私法五力分析说明
三、私法五力调整分析
第三节 发展并规划最适合的并购契约
一、并购契约的签立设计应行注意事项
二、探讨中国相关法律有关并购契约（协议、合同）的内容
三、合同（契约）ABCDE模式分析契约结构
第四节 并购过程风险防范设计
一、并购前期的风险防范设计
二、并购中期的风险防范设计
三、并购后期的风险防范设计
第五节 最适并购契约规避风险设计及内容
一、合并契约书
二、收购股份契约书
三、收购资产契约书
第六章 结论与建议
第一节 结论
一、并购风险可通过方案选择予以调控
二、契约（合同）是当事人双方议价力平衡的结果
三、契约关系主宰当事人的权利义务
四、回避风险和最适并购契约的困难
第二节 建议
一、建立正确的并购态度
二、善用专家团队，降低风险及陷阱
三、善用规范的机制，降低损害
参考文献
附录1 台湾集成电路制造股份有限公司合并公开说明书合并契约
附录2 元大证券股份有限公司合并契约书