中国刑法正处在一个新旧理论的阶段, 然而新旧理论在运用上争议最大的内容之一就包括正当防卫构成之主观条件部分。旧理论在正当防卫构成之主观条件主张, 防卫人成立正当防卫主观上必须具有防卫意识, 即防卫意识必要说。此处防卫意识包括防卫意志和防卫认识。防卫意志指防卫人有为了减少、避免法益侵害的目的。防卫意识指防卫人认识到了这种法益侵害, 主张防卫意识必要说, 源于理论行为无价值, 这里的行为无价值指对于行为现实引起的对法益的侵害或者威胁, 危险所做的否定评价。
新理论在正当防卫构成之主观条件主张, 防卫人成立正当防卫主观上不需具有防卫意识。即防卫意识不要说, 防卫意识不要说, 源于理论结果无价值。这里的结果无价值对于与结果切断的行为本身的样态所做的否定评价。行为无价值与结果无价值, 并不只是分别说行为、结果没有什么价值或者价值中立, 而是分别说行为、结果是恶的。行为无价值即行为“恶”, 结果无价值即结果“恶”。那么违法性的根据究竟是行为恶还是结果恶, 便成为行为无价值论与结果无价值论争论的焦点问题。对于行为无价值论和结果无价值论这两种观点, 在中国社会刑法界, 在过去十年里是中国刑法界学派之争的核心问题也将会是中国刑法届未来十年主要争论的问题。以此为核心, 这两个理论最早出现在偶然防卫的判断上, 但在我们国家这两个理论已经涉及到犯罪论当中, 在整个犯罪论当中, 很多问题的分歧其实都可以看到行为无价值和结果无价值的影子。周光权教授是典型的行为无价值论者, 而张明楷教授是坚定的结果无价值论者和捍卫者。行为无价值认为一个行为之所以具有违法性。首先是因为客观上实施的行为可能侵犯到法益, 而且主观上对该行为有故意或过失的心理联系。意味着判断违法性, 既要判断客观的事实又要判断行为人主观上有无故意或过失的心理联系。即将列入判断违法上则成立正当。意味着不仅客观上有效减少、避免且有这种主观的心理。对应的则成立正当防卫是要求防卫意识的, 结果无价值认为违法性的判断是纯客观的判断故意过失只是责任内容。对应正当防卫的成立。不要求防卫意识, 连防卫认识都不要求, 只要客观上减少、避免了不法侵害即可。这里没有值得刑法保护的法益。
还有这样的一个经典案案例, 甲想杀乙, 向乙开枪这一枪打过去把乙给打死了。事后发现乙当时正拿着一把枪瞄准站在另外一个方向的丙要把丙打死。这个案件站在客观的角度上分析:有现实的正在发生的不法侵害, 而甲实施的这个行为客观上针对一个正在实施不法侵害的人, 减少了避免了这种不法侵害。从正当防卫的其他所有条件来看是全部满足的, 但是唯一欠缺的是在实施这个行为的时候甲是没有防卫认识的, 也就是没有防卫意识的, 客观上减少避免了不法侵害起到了防卫的效果。在主观上没有防卫的意识, 而是偶然的防止了正在发生的不法侵害。这种情形在刑法理论上就叫偶然防卫。对于成立偶然防卫是没有问题的, 那么甲的行为究竟该如何认定呢?这里就存在着这两种理论的分歧了。一种观点是彻底的行为无价值认为甲实施了杀人行为且主观上是持有杀人故意的心理的, 从违法性来讲客观上侵犯了人的生命。主观上有杀人的故意, 从伦理、道德、法律规范的角度来讲他的行为是完全值得否定性的评价的, 也因此这个行为是有违法性的。我们认定甲构成故意杀人的既遂。这也是我国最传统理论的结论。另一种相对缓和的行为无价值认为在这个案件中行为人实施了足以使他人死亡的违法的行为, 而且主观上有杀人的故意, 主观上没有正当的理由, 客观上阻止了一个正在发生的不法侵害, 所以从结局上来讲, 他是值得肯定性的评价的。只是偶然的阻止了一个不法侵害但这个行为仍然是值得刑法否定性评价的, 因为如果这样的行为被认定为无罪的话, 它会极大的刺激那些人开枪打人的。为了防止将来有人效仿, 这种行为依然要评价为违法的。它之所以没有侵犯一个值得保护的利益, 那是非常偶然的情形。因此按照这种观点, 构成故意杀人罪的未遂。也就是说, 这个行为本身是被社会禁止的。主观上行为人有杀人故意, 有导致他人死亡的可能性。这里就有了杀人的违法行为, 但死亡结果的本身又是值得刑法肯定的。因为它减少避免了一个正在实施的不法侵害, 就如同行为人有杀人的故意, 又实施了杀人的行为。但是人没有死, 在刑法评价上这个死亡没有意义是不值得刑法评价的, 故甲的行为成立故意杀人既遂。彻底的结果无价值论者则认为在乙正在进行不法侵害的情况下, 甲向乙射击所造成的是防卫的效果即正当结果而不是违法结果, 缺乏结果无价值。因而缺乏违法性故不成立犯罪。
关于偶然防卫有这样一个真实的案件, 在野外的荒丛林中张某和李某事前无共谋, 同时向王某开枪且二人的两发子弹都打中王某的心脏, 最终致使王某死亡。但是事后发现, 王某当时正举枪瞄向吴某, 准备向吴某开枪要打死吴某。但是本案中张某事先认识到王某想杀吴某这一事实, 而李某事先是没有认识到的王某要杀吴某这一事实。无论根据行为无价值论还是结果无价值论, 在本案中对张某的行为我们都可以认定为正当防卫的。因为客观上存在王某对他人的不法侵害且该不法侵害是现实存在的。张某又是针对正在实施现实不法侵害的王某做出的行为向王某开了枪而且客观上确实减少了避免了现实的法益侵犯。再看主观上根据防卫意识不要说, 甲只要满足了客观上减少避免了法益侵害, 当然成立正当防卫。这是没有任何疑问的, 根据防卫意识必要说理论, 本案中客观构成要件是一致的。只需看主观上的构成要件主观上张某当然符合防卫意识必要说。张某既有防卫认识, 看到了王某不法侵害的存在, 又有防卫意志。主观上认识到了王某的不法侵害且有为了保护法益的目的。当然也是成立正当防卫的, 这也是毋庸置疑的。就目前理论来看, 对甲行为认定为成立正当防卫, 也是没有任何争议的。在本案例中两种理论的分歧和所得结论的不同是针对李某的行为的认定。是否可以认定为正当防卫还是其他。我们来试着分析一下, 这里对针对防卫构成之客观条件不再赘述, 因为本案中是相同的, 关键在于主观条件之构成要素不同, 对于李某事先没有认识到王某想要杀害吴某的这一客观事实, 根据不同学说, 防卫意识必要说, 李某根本没有任何防卫认识和防卫意志, 联系实例李某不仅没有意识到王某对他人的法益侵犯。对他人正在实施的不法侵害, 而且李某根本没有保护被害法益的目的和意志, 也根本不可能有。试想乙连防卫认识都没有甚至根本不存在, 怎么可能会有防卫意志呢。这是不可想象的也是无法想象的, 当然也是不能够的, 那么根据行为无价值的理论判断违法性, 既要判断客观的事实又要判断行为人主观上有无故意或过失的心理联系。对应正当防卫行为再结合本案例, 李某客观上向王某开枪的事实与其主观上的故意是有心理联系的。那么李某在主观上有杀人的故意, 客观上又实施了杀人的行为。因为这里没有值得法益保护的内容, 则相当与没有实际死亡结果的发生。因此认定李某的行为构成故意杀人罪未遂, 若是依据结果无价值论。这里根本没有值得刑法保护的利益, 杀死王某和杀死稻草人是一样的, 对李某的行为根本不认为构成犯罪。
根据相关刑法法条“为了使国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害, 而采取的制止不法侵害的行为, 对不法侵害人造成损害的属于正当防卫, 不负刑事责任”为了部分根据文理解释规则, 若主张是对主观方面、目的、意图的表示, 则要求有防卫意识。才成立正当防卫。但是即使该理论要求成立正当防卫要求防卫意识, 也最多只要求防卫认识。也不能要求防卫意志的。因为要求防卫意志就把那些防卫者出于其他原因, 不是为了保护被害利益的意图, 出于其他原因而阻止了不法侵害行为的将不成立正当防卫, 而这种结论显然是不合理的。就以下案例试分析一下, 甲从路边经过, 看到乙正在强奸一位妇女, 而妇女拼死挣扎, 此时甲非常气愤想暴打乙一顿。出于这种义愤对乙实施了暴力拳脚相加, 将乙打成了重伤。但客观上阻止了乙对该妇女的强奸行为。这个案列中甲看到了乙对妇女的强奸行为, 说明甲认识到了存在不法侵害即甲有防卫认识, 但是甲是出于义愤、看不惯、社会伦理这些方面的意志因素去阻止了乙的强奸行为, 并非是出于保护被害法益的目的, 实施了这一行为。根据防卫意识必要说, 成立正当防卫即要求防卫意识也要求防卫意志, 则本案甲的行为根本不可能成立正当防卫。试分析这种结论是不合理的, 不符合正常生活的, 也是不被大众接受的。我们制定法律、制定刑法不是为了限制和约束人民的权利。相反, 我们是为了民主与自由的实现, 实现人民当家做主。凡是关系到国民重要思想内容的都由国民自己做决定。关系到每个国民最基本的思想、内容涉及到生命、自由、财产这些内容必须由国民自己来决定。与此同时, 也是对国家刑罚权的限制。表现在对国家刑事立法权、检察机关求刑权、法院量刑权、执行机关执行权的限制方面, 而自由人权的保障又是为了鼓励每个公民积极创造发挥主观能动性的, 又依据犯罪的本质是法益侵犯, 一个行为只有侵犯法益或有侵犯法益危险性的, 才可能被刑法禁止。因此减少或避免了这种法益侵犯, 则是刑法所允许和保护的甚至提倡的。本案中不正是乙实施了一个侵犯法益, 被刑法禁止的行为而客观上甲又有效的减少了避免了这种侵犯法益的不法侵害, 这里的不法侵害与犯罪本质的法益侵害是不矛盾的, 这里的不法侵害在正当防卫中指违法的行为可能触犯刑法的犯罪行为, 也可能是违反其他法律的一般违法行为。首先具有违法性, 其次作为防卫的不法行为, 要求有防卫的必要性。若无则不允许实行正当防卫, 对没有达到法定责任年龄不具有责任能力的人也可进行正当防卫。此外合法行为, 当然是不可以进行正当防卫的, 也没有正当防卫的必要性。同时这里的不法行为可以是故意的行为, 也可以是过失的行为, 可以是以作为的方式实施的, 也可以是以以不作为的方式实施的。且都可以进行正当防卫。若主张前因后果, 客观上的原因关系则不要求有防卫意识。只要在客观上减少避免了正在发生的不法侵害即可, 就成立正当防卫。本案中, 乙事先都不知道行为人正在进行一个不法侵害即连防卫认识都没有, 但是乙客观上阻止了行为人的法益侵犯。也就是这里的行为人并不值得刑法去保护, 反而乙的行为客观上保护了另一值得刑法保护的法益如果说防卫意识是正当防卫的必要条件。即使乙的行为不成立正当防卫, 那么也不能说他是犯罪的。
在我国刑法界, 关于正当防卫成立之主观构成要件—防卫意识是否必要, 存在很大的分歧和争议, 认为只有主客观统一的正当行为才排除犯罪的成立的说法存在疑问。成立犯罪要求主客观一致, 并不意味着不成立犯罪的行为也必须主客观统一, 只要不符合犯罪成立条件就不成立犯罪。至于它是否主客观统一则不应该考虑在列, 在刑法中规定正当防卫是为了区分罪与非罪, 于是形成了不属于正当防卫就构成犯罪的局面。事实上, 即使将防卫意识视为正当防卫的条件, 充其量只能说不具有防卫意识的行为, 不成立正当防卫。而不能得出该行为成立犯罪的结论。那么, 对于偶然防卫所造成的结果, 在客观上是法律允许的结果, 且该行为事实上保护了另一种法益。虽然行为人主观上有犯罪故意, 但其客观行为没有侵犯刑法所保护的法益, 相反刑法还允许以造成损害的方式保护另一法益。即使防卫意识是正当防卫的成立的必要条件, 但这并非意味着不具有防卫意识的行为必然成立犯罪。换句话说, 即使偶然防卫不成立正当防卫, 也不能因其不成立正当防卫而直接以犯罪论处, 有关正当防卫成立之主观条件。
成立正当防卫, 行为人是否必须具备防卫意识, 仍然是刑法需要讨论的问题, 不仅如此, 我们还需讨论研究对于成立正当防卫, 以哪种学说认定的结果更需要, 更符合中国国情, 更加合理化, 具有可行性。同时符合罪刑法定原则, 具有公平性、法制性, 是值得我们这样认定的。对于这种认定, 也是更被需要。而这一切, 都需要每个法律人不断的努力, 研究, 到底什么学说和认定结果是我们国家需要的, 符合我国国情的, 每个法律工作者包括立法者、司法者、审判者、执行者都要肩负起重任, 为我国刑法贡献自己的一份绵薄之力。本论文也秉持着这种思想, 对正当防卫成立之主观构成要件做了一些分析, 我们要做的还很多。
摘要：根据新旧理论的不同, 成立正当防卫, 防卫意识是否必要存在分歧。
关键词：防卫意识,正当防卫,主观条件
参考文献
[1] 张明楷.刑法学 (第四版) [M].北京:法律出版社, 2011.1.