今天小编为大家精心挑选了关于《行政处罚立法研究论文(精选3篇)》，欢迎阅读，希望大家能够喜欢。摘要：因责令性行政行为的法律属性存在争议，亦使法院在司法实践中的审判思路不尽相同，导致裁判结果不一，这也是此类案件频繁进入二审、再审的重要原因。
行政处罚立法研究论文 篇1：
我国立法中的听证制度
摘 要：听证制度起源于英国，在西方具有悠久的历史。听证制度因其独特的透明性、公开性和民主性得到各国的认可，我国在立法、行政等众多领域都广泛引入了听证制度，在行政领域如行政许可、行政处罚、行政复议中引入了听证制度；立法应当体现人民的意志，而立法听证则是公民参与立法的重要途径，也是保障公民监督权的有效方式，在立法中引入听证制度为广大公民参与立法、管理国家事务提供了重要的途径。
关键词：立法；听证；听证主持人
听证制度与我国《宪法》中“一切权力属于人民”的原则相符，是我国宪法精神的细化，在立法中引入听证制度有利于民主立法的实现。近年来，随着立法科学化、民主化的发展，听证制度在立法中的作用日渐突显。但由于听证制度引入我国的时间并不长，再加上我国一直以来都有着重实体轻程序的法律传统，法律程序没有得到应有的重视，导致我国听证制度存在很多不足之处。下面将就立法听证制度的产生发展及完善进行初步的探讨。
一、我国立法听证制度的产生
立法听证是指立法机关在立法过程中，为了收集、获取与立法相关的资料、信息，邀请有关人员到会陈述意见或建议，为立法主体制定规范性法律文件提供依据和参考的一种程序性法律制度。[1]
听证制度在西方历经多年的发展已经形成成熟的制度，相对而言我国立法听证制度存在很多缺陷。但立法听证制度因具有独特性质和作用在立法实践中具有不可替代的作用，因此我们必须对立法听证制度进行系统的研究与探讨。
我国最初是在1996年的《行政处罚法》中规定了听证程序，正式规定立法的听证程序是在2000年颁布实施的《立法法》。[2]立法听证体现在该法三个条文之中：（1）《立法法》第五条规定：立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。（2）第三十四条规定：列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。（3）第五十八条：行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。
《立法法》的实施对确立我国立法听证制度具有重要意义，《立法法》关于立法听证程序的规定使得立法听证制度的存在有了明确的法律依据。我国一些地方性法规也对立法听证作出了规定，进行了一些立法听证程序的实践，在《立法法》颁布之前深圳在《广东省建设工程招投标管理条例》的制度过程中就进行了听证程序。
通过上文我们可以知道立法听证制度并非我国的固有制度，听证制度是由国外引进而来，为什么我们要从国外引进立法听证制度并且对其进行研究呢？下面笔者将具体分析立法听证制度对我国立法的重要意义。
二、立法听证制度对我国立法的意义
1、听证程序在立法中的运用能充分保障公民的知情权
根据现有法律法规的规定和听证制度的特点，在立法听证活动中组织立法的机关应当将听证的有关信息、过程和结果向社会公开：一方面立法机构应当将听证事项和参与方法等情况向社会公众公开，另一方面应当允许新闻媒体对立法听证的过程、结果进行报道，使公民能够充分了解立法的过程，积极地参加到立法中来。立法听证制度有如“达摩克利斯剑，时刻防范立法机关的专横，有利于促使其依法行政和公正行使权力”[3]，立法听证程序对防止立法机關恣意立法、充分保障公民知情权起到重要作用，另外立法程序的信息公开使公民能充分了解、参与立法的过程，增强人民对法律的信仰，有利于法律的实施。
2、协调和平衡利益
从某种程度上讲，立法的过程也就是各方利益相互博弈的过程，立法的最终目的就是达到利益平衡。通过立法中的听证程序，各个方的代表人士能参与到听证程序中来，充分表达意见，相互辩论，使立法机关充分了解各种利益诉求，以调和矛盾，最终达到利益关系的平衡。
3、立法应当是人民意志的体现，立法听证制度是民主原则在立法过程的体现
立法听证程序给公民表达意见提供了平台，使民意在立法过程中有了表达的途径。立法听证制度使立法机关能够更广泛、更直接地听取社会各界意见，从而保证立法能够充分体现人民的意志，使所制定的法律、法规充分反映不同群体的利益诉求，适应社会发展。[4]
4、有利于提高立法质量
在立法听证制度中，听证参与人是立法听证制度的重要内容。听证参与人既应该有普通公民，也应该有专家学者，其中专家学者的参与有利于提高立法质量。立法对专业性和技术性都有很高的要求，尤其是制定某些专业性的法律时，而专家学者通过听证程序参与到立法中就可以起到弥补立法机关专业知识不足的缺陷，有利于提高立法质量，充分实现科学立法原则。
立法听证制度自从被引进我国以来，从无到有，日渐完善，其已成为我国公民参与立法的重要制度，但由于法律规定不完善、对程序不重视的法律传统等原因，立法听证制度在我国立法实践中并没有发挥其应有作用。我们应当看到我国立法听证制度仍然存在不少问题。下面笔者将就我国听证制度存在的问题进行分析。
三、我国立法听证制度中存在的问题
1、缺乏统一的听证程序规范
虽然在2001年国务院制定的《规章制定程序条例》第十五条中第一次在立法领域规定了立法听证的基本程序。但这些规定都属于柔性规定，而且还停留在原则性、粗线条的框架层面，并不能有效地规制立法听证程序的进行。并且此条款仅对规章的制定过程有效，对其他更高层次的立法只能起到参考的作用。[6]
听证本就是程序性事项，因此程序对于听证来说至关重要，没有完善的程序将大大降低立法听证的作用，所以笔者认为应当在法律中对立法的听证程序作出统一的、完整的、详细的规定。
从我国现有法律制度来看，我国法律仅对立法听证程序作了原则性概括性的规定，虽然有地方立法作补充，但仅靠地方立法来规范立法听证显然是不够的。缺乏统一、明确的立法听证程序的法律依据，这样的听证程序缺乏国家强制力的保障。
笔者认为应当制定全国性的立法听证规则，地方在不违背全国性立法听证规则的前提下，根据自己的实际情况，制定出具体的、操作性强的地方性立法听证规则，这样才能充分实现立法听证程序的制度价值。
2、听证事项范围不明确，应当明确立法听证事项范围
听证是一项耗时长成本高的制度，笔者认为不宜强制规定所有的立法事项都应当进行听证，但对什么样的立法事项必须听证、什么样的事项可以听证应当作出规定。就目前而言，从各地有关立法听证的规范来看，各地对立法听证事项的范围都只做了原则性的规定：如“重大影响”“较大意见”等。这些规定过于模糊，实践操作性差，立法机关自由裁量权过大，在实践中很难进行操作。立法机关的自由裁量权过大，会导致权力的滥用，使这些规定形同虚设。
将立法听证范围规范过宽会降低立法效率，导致立法资源的浪费；如将立法听证事项范围规定过窄又会使应当听证的事项未进行听证。因此笔者认为：首先可以对应当进行立法听证的范围作出原则性的规定，以听证为原则，以不听证为例外，然后对必须进行听证的重要立法事项作出强调规定，最后明确当满足哪些条件时，对某些立法事项可以不进行听证。
3、应当充分保障听证参加人的权利
立法听证参加人是指受到立法机关委派或邀请参与到听证会过程中，享有一定权利、履行一定义务的人员，包括听证主持人、听证陈述人等。立法聽证参加人是立法听证程序的主体，对立法听证程序的进行具有至关重要的作用，笔者认为听证主持人、听证陈述人等的选取过程应当通过立法进行规范，使之具有一个法定的选取过程，防止人为控制听证人的选取，影响听证程序目的的实现。
当前的立法听证规则中关于听证参加人的权利义务分散在各条款中，并没有系统的规定。为了更好地发挥立法听证听取各方意见和建议的作用，消除听证陈述人的顾虑，充分保障公民表达意见的权利，应当在听证规则中明确赋予公民在参与立法过程中表达意见的免责权及对听证陈述人其他权益的保障。
4、听证主持人的回避制度
听证主持人是立法机关的代表，在立法听证程序承担重要职责，起到掌控立法听证的程序作用。听证主持人应当客观公正地对待各方听证参加人，维护听证会秩序。掌控听证程序的进行对听证主持人的专业素质有较高的要求。但立法听证的实践中立法听证主持人往往专业素质不高，没能很好的掌控听证程序的进行，严重影响了听证程序目的的实现。
笔者认为应该对听证主持人的资质进行限定，对听证主持人进行专门培训，提高其业务水平。另外还应当保证听证主持人处于中立地位，如果不能保证听证主持人的中立地位就不能保证听证各方被公正对待，就不能保证听证各方的意见能得到充分的表达。因此根据职权分离的原则，在听证程序的法律规则中规定听证参与人的回避制度，确保听证程序的主持人应当与听证事项没有利害关系，使各方听证参与人的意见得到充分的表达。
5、应当设立辩论环节
立法听证为公民参与立法、表达自己的利益诉求提供了途径，立法的过程是听证各方表达利益诉求的过程，因此应当充分保障听证参与人表达意见的权利。
笔者认为可以通过设立独立的辩论环节来实现这一目的。一方面听证组织机关应当引导立法听证参加人积极参加到辩论中，另一方面立法听证的组织机关应当给听证参加人参与辩论创造充分的条件。因为辩论环节既是听证参与人表达意见的重要途径，也是立法听证机关了解各方听证参与人的利益诉求的重要途径，立法机关能从听证参加人的辩论中充分了解争议之所在，找到立法之症结点，作出正确的决定，提高立法质量，防止立法机关主观片面地进行立法，造成立法资源的浪费。
6、听证笔录
国际上，立法听证活动所形成的听证笔录等文书大多都被赋予了明确的法律效力，成为立法的重要依据。我国在《行政许可法》中规定了案卷排他制度，《行政许可法》第48条规定：行政机关应当根据听证笔录，作出行政许可决定。这就明确了听证笔录的效力，防止行政机关并不按照听证的结果来作出决定，听证仅仅是走过场，流于形式的现象。听证制度是一项耗时长经济成本比较高的制度，既然进行了听证就应该保证其价值的实现，立法听证也不应该例外。明确听证结果的法律地位，对更好发挥听证的作用，完善听证制度是非常重要的。
笔者认为听立法机关的决定必须充分考虑听证参加人的意见，基于听证的结果作出，立法机关的决定必须形成于立法听证之后。另外应该在立法中明确听证笔录的效力，对其形成的过程给予规范，并对听证笔录的效力作出更加刚性的规定，防止出现听证仅仅是走个过场，并没有对立法起到实质作用的状况发生。
四、结语
我国实践中确实存在为数不少的听证。如水费电费价格上涨的听证，这些听证出现逢听必涨的现象，流于形式，很多都与人民的意志相违背，仅仅是行政机关为了应付而敷衍了事的结果，这些就导致公众对听证程序的不信任，认为听证多为“走过场”，因此公众参加听证的积极性和热情不高。虽然这些听证不是立法中的听证，但也能反映出我国听证制度的现状。
立法听证制度的重要意义在于鼓励公民参与到立法中来，充分表达自己的意见。我认为可以通过以下方法来改变而实践中公众不了解听证，对听证并不信赖，参与听证的积极性并不高的现状：
1、充分利用媒体，让公民知道参与立法听证的途径，充分了解立法听证的具体过程。立法听证会的全过程要公开透明，让媒体进行全程报道，同时立法机关要积极反馈立法听证的结果，公众可以对听证程序进行全程监督，让权力运行在阳光下。
2、在立法中对听证的内容、程序等作出科学合理的规定，在实践中立法机关应当严格依法进行听证，使听证的结果在立法中切实地得到体现，增强人民对听证程序的信赖，积极参与到听证中来，使人民信仰法律，以便实现依法治国。
参考文献
[1]王煊林，贾陈亮.我国立法听证制度的现状及完善[J].河南公安高等专科学校学报，2007，（1）.
[2]刘勉义.行政听证程序价值内涵研究[J].行政法学研究，1998，（1）.
[3]杨海坤：.行政听证程序一一中国行政程序制度的重要突破[J].行政法学研究，1998，（3）.
[4]刃湛中乐.论完善我国的行政立法程序[J].中国法学，1994，（3）.
[5]王大纲.完善我国立法听证制度的思考[D].苏州大学，2007.
[6]单于广.立法听证制度研究[D].中国政法大学， 2007.
[7]周旺生.立法学[M].北京：法律出版社，2004.
[8]汪全胜.立法听证初论[M].北京：北京大学出版社，2003.
[9]朱立宇，张曙光.立法学[M].北京：中国人民大学出版社，2001.
[10]唐娟.立法听证对立法质量的影响[J].人大研究，2004，（7）.
[11]谢蒲定.对我国的立法听证的些许看法[J].人大研究，2004，（7）.
[12]唐兴霖，黄剑飞.我国立法听证制度建构存在的问题及其完善[J].人大研究，2004，（7）.
[13]季金华.宪政的理念与机制[M].济南：山东人民出版社，2004.
[14]毛向阳.论我国地方立法听证制度的构建[D].吉林大学，2004.
[15]许华，王邺.立法听证制度初探[J].人大研究，2002，（4）.
作者简介：吁洪虹（1993-），女，江西人，华东政法大学2013级宪法学与行政法学研究生，研究方向：行政法。
作者：吁洪虹
行政处罚立法研究论文 篇2：
试论责令性行政行为的司法认定
摘 要：因责令性行政行为的法律属性存在争议，亦使法院在司法实践中的审判思路不尽相同，导致裁判结果不一，这也是此类案件频繁进入二审、再审的重要原因。本文认为，法院在认定时应以现行法律规范为基础进行体系化解释，关注责令性行政行为所产生的实质效果并结合具体因素进行分析，以更好地辨析其法律属性，从而有效发挥法院定分止争的功能。
关 键 词：司法认定;责令改正;行政处罚;行政命令
收稿日期：2020-03-10
作者简介：巢永乐（1996—），男，广东广州人，中南财经政法大学法学院、湖北地方立法研究中心研究助理，研究方向为宪法学与行政法学。
基金项目：本文系国家社科基金一般项目“国家监察机关行政问责的体系化研究”的阶段性成果，项目编号：19BFX051;中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助“央地关系下粤港澳大湾区的立法保障”的阶段性成果，项目编号：201910637。
在风险社会语境下，“责令限期整改”“责令拆除”“责令改正”等责令性术语频现于我国法律法规中①，此类责令性行政行为是行政执法过程中经常采取的措施，在及时纠正违法行为、避免损害发生、防止损害扩大以及维护社会秩序等方面发挥其制度优越性。然而，囿于责令性行政行为之规范表达方式迥异、内涵丰富多样、法律属性含混不清，削弱了其应有的功能并导致司法认定的不一致，不利于发挥法院定分止争的积极作用。
一、问题缘起：司法的困惑
法院在审理案件时关于责令性行政行为的定性问题存在分野，不同法院在面对相同争议焦点时作出了不同的裁判。第一种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政处罚①。在1999年最高人民法院作为二审法院审理的“哈尔滨规划局行政处罚”一案中，对“责令限期拆除”法律属性的认定成为该案最终裁判结果的关键点。一审法院黑龙江省高级人民法院认为规划局作出“责令限期拆除”的行政处罚未按规定举行听证，以程序违法为由变更了规划局的处罚决定。规划局以该行为不属于行政处罚为由上诉至最高人民法院，但最高人民法院最终认定该行为属于行政处罚并作出维持判决。在吴×汉诉广州市黄埔区环境保护局一案中，广州市中级人民法院认为黄埔区环境保护局作出的“责令停止餐饮项目的生产”属于《环境行政处罚办法》第10条中“责令停止、停业、关闭”的范围，对行政相对人的权利义务产生了实质性影响。因此，广州市中级人民法院认为这种责令性行政行为属于行政处罚，并撤销认定为行政命令的一审判决。第二种审判思路认为，“责令限期关闭”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政命令②。在廖×亮、廖×斌诉吉水县环境保护局一案中，二审法院根据现行法的相关规定认为吉水县环保局作出“责令立即停止违法行为”的决定，既不属于法律条文列举行政处罚的种类，也不具备行政处罚的制裁性、惩罚性等本质属性。更重要的是，停止违法行为未对其合法权益产生影响，以此维持了一审法院作出行政命令认定的判决。因此，作出“责令停止违法行为”的决定未经听证，并不存在程序违法的情形。倘若该行为被认定为行政处罚，则会作出行政处罚的程序违法产生不同的裁判结果。第三种审判思路认为，“责令限期拆除”“责令停止违法行为”等责令性行政行为属于行政强制③。在大连康达船务有限公司訴大连港务监督局一案中，最高人民法院对“责令停止航行”属于何种法律属性的问题作出司法批复，认为“责令停止航行”属于行政强制措施，[1]在形式上满足了行政强制的临时性以及非终局性的特征。从该行政行为所要达到的实际效果出发，责令停止航行并非港务局实施该行政行为之主要目的，而是为了强制其靠岸进行船检，不具有制裁性与惩罚性。第四种审判思路采取较为迂回的策略，回避了对责令性行政行为法律属性的认定。④在无锡市化工助剂厂诉无锡市滨湖区环境保护局一案中，无锡市中级人民法院认为环境保护局作出“责令立即停止违法行为”“责令限制生产”的行为对特定行政相对人产生实质性影响，具有可诉性，但未明确该类行为的法律属性。尽管对于责令性行政行为的救济渠道已较为通畅，但在具体案件中，不同的行为性质产生的裁判结果也可能大相径庭。
上述四种不同的审判思路表达了不同法院的态度与立场，相关案件大多经历了一审、二审甚至是再审，且存在一审、二审法院认定不一致的现象。从侧面可以看出，法院对于该类行政行为目前尚不存在统一的司法审查基准，使得裁判结果具有不稳定性，进而导致当事人对裁判结果的不认同。大多数法院在裁判文书中明确“责令性行政行为性质的认定作为本案的争议焦点”，对此类行为性质的认定已然对案件最终的裁判结果产生重要的影响。因此，厘清责令性行政行为的性质已是司法裁判中不可回避的重要议题。
二、学说检视：责令性行政行为性质之争
责令性行政行为广泛适用于市场监管、环境保护、文化卫生、建设交通等领域。根据实践中不同因素的影响，对这类行为造成了不同的理解与认识，固对其性质认定争议颇多且尚未形成统一定论。以是否具有独立性为划分标准，主要存在以下两种学说：一是从属行政行为说，认为责令性行政行为属于行政处罚、行政强制或行政命令中的一种类型，应当遵循对应的程序及法规范。二是独立行政行为说，主张责令性行政行为是风险社会下行政管理措施变迁与发展的必然结果，应当赋予其独立的法律地位。
（一）从属行政行为说
⒈行政处罚说。就目前而言，学界倾向于将责令性行政行为定性为一种新的行政处罚方式。主要包含以下三重论证逻辑：从法律规范层面看，尽管《行政处罚法》第8条限制列举了6项行政处罚的种类，但“法律、行政法规规定的其他行政处罚”兜底条款的设置赋予了相关主体设定新型行政处罚的空间。这两类主体分别是有权制定法律的国家权力机关以及制定行政法规的国务院。在此基础上，结合相关领域制定的法律、行政法规，认定责令性行政行为属于新的行政处罚方式。如《进出口商品检验法实施条例》中规定的“责令限期整改”、《易制毒化学品管理条例》第40条规定的“责令限期改正”以及《公司法》第206条规定的“责令改正”均属于行政处罚的范围。从立法者原意看，从《〈行政处罚法〉释义》中获悉，立法机关在制定《行政处罚法》时认为责令性行政行为属于行政处罚的种类之一，之所以未明确规定在其中，是基于任何违法行为都应予以改正而无需进行特别说明[2]以及立法表述不应过于累赘考量。[3]《行政处罚法》第23条即体现了立法本意，强调改正违法行为之重要性。从法理基础看，学者主要从行政处罚的学理界分出发，认为责令性行政行为属于救济罚、申诫罚或者行为罚。救济罚认为在行政处罚的众多形式中，存在一种以恢复秩序、制止侵害的处罚。这对于权利被侵犯者来讲属于救济措施，但对违法者却可以产生惩罚效果。[4]申诫罚关注“责令”二字的谴责性，行政机关通过谴责的方式非难行政相对人，是申诫罚的重要表现形式之一。[5]此外，行为罚则是根据责令性行政行为的内容加以认定的，行为性质的认定重点在于责令的内容，都是责令相对人为或不为某种行为。[6]
⒉行政命令说。胡建淼认为责令性行政行为不具备行政处罚的本质属性，即“制裁性”或“惩罚性”，[7]不属于行政处罚，因此将其定性为行政命令。有学者将“制裁性”作为识别行政处罚的本质特征，[8]进而区分行政处罚与其他具体行政行为。有学者通过分析责令性行政行为的特征，认为该类行为具有补救性、指令性、相继性以及义务性的特征，所以实践中大量存在的责令性规定主要属于行政命令。[9]此外，当责令性行政行为作为行政处罚的前置条件或加重条件时，仅具有行政命令的性质。[10]根据该类行为的规范结构，具有以下两种规范表达形式：⑴责令性行政行为+行政处罚;⑵行政处罚+责令性行政行为。责令性行政行为与行政处罚如影随形，是因为在作出警告、罚款等行政处罚时未能直接对违法行为予以纠正。而责令性行政行为能对此进行补强，可看作是行政处罚产生的结果，但又应当区别于行政处罚。[11]
⒊性質混合说。根据责令性行政行为在不同的法律条文以及具体运用中的差异，或根据不同的划分标准，其具有不同的法律属性。《上海市城乡规划条例》第63条中的“责令停止施工”属于行政强制措施。具体而言，该措施是一种临时性的防止损失扩大的措施，但《上海市城乡规划条例》第63条中的其他责令性行政行为则属于行政处罚。[12]此外，根据“适用时间”的不同，责令性行政行为可能存在以下几种性质，仅具有劝诫、指导性质的不可诉行政行为、行政命令或具有行政处罚天然效果的行政行为。[13]如《行政处罚法》第25条，“责令监护人加以管教”仅具有劝诫、指导的性质。《城乡规划法》第64条规定未取得建设许可证以及未按照建设许可建设的，都以责令停止建设处理。对于未按建设许可建设的施工单位责令其按照许可予以建设即可，责令停止建设在客观上已产生制裁性的效果。所以，针对未取得建设许可证而责令停止建设的属于行政命令，但对于后者则属于行政处罚。
（二）独立行政行为说
有学者认为，责令性行政行为应当是一种独立于行政处罚、行政强制以及行政命令的行政处理行为。[14]从道德基础与法理依据对责令性行政行为予以省察，行政违法行为具有“违法性”以及“可制裁性”双重面向，面对违法行为，既要纠错也要制裁。因此，责令性行政行为的“纠错性”与“违法性”、行政处罚的“惩戒性”与“可制裁性”能够实现逻辑自洽，应当赋予其独立的地位。除此之外，有学者认为，责令性行政行为是一种独立的行政制裁措施，可对行政处罚予以补强，与其并存。[15]责令性行政行为应当与其他诸如行政强制、行政命令的具体行政行为予以区分，具有独立的适用地位，并从实质要件、形式要件以及程序要件三个层次构建其适用的基本要件。尽管主张责令性行政行为具有独立地位的观点并非居于主流地位，但从行政法理论变迁发展的角度以及应对风险的有效性出发，责令性行政行为未必不能说是风险社会下行政管理措施变迁的产物，具有一定的合理性。
三、类型考究：责令性行政行为性质之廓清
责令性行政行为常见于不同领域，由于立法表述主要以其所处的领域来予以构造，呈现出内容揉杂、类型多样的特性。责令性行政行为规范构造可归纳为如下公式：“责令+相关内容”。如责令限期整改、责令停止违法行为、责令拆除关闭、责令限期补缴、责令限期办理等。责令性行政行为性质不清之原因在于，此类行为的实质内容具有差异性，且产生的实际效果因作用于不同的对象而有所不同。基于此，对该类行政行为予以类型化，应当从其具体内容以及产生的结果出发，并以实定法为规范依据，结合法学理论进行释明与梳理。德国著名民法学家拉伦茨认为，类型思考进展的第一步骤与抽象化思考并无不同。由有关的具体事物中区分出一般的特征、关系及比例，并个别赋予名称。”[16]基于“类型无法被定义，只能被描述[17]的考量，笔者采取“示例法”模式描述类型，澄清责令性行政行为的法律属性。根据责令性行政行为所要达致的状态为划分标准，可分为责令暂停类行政行为与责令消除影响类行政行为。
（一）责令暂停类行政行为
⒈责令停业整顿与行政处罚。行政处罚的制裁性是与其他具体行政行为区分的重要特性。[18]当违法行为出现时，行政主体对行政相对人课以义务，需判断该义务属于违法行为之法定义务，抑或是该义务范畴之外新的义务。如判断为新的义务，该行为便具有制裁性，应当属于行政处罚之列。倘若将责令暂停类行政行为归类为行政处罚，在行政处罚框架下的责停行为应当溢出了违法行为本身所应承担的义务。具体而言，《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第56条规定，产品应当接受质量监督检查，如果拒绝接受的，给予警告并责令改正。拒不改正的予以责令停业整顿。对于责令改正而言，主要作用在于纠正其拒绝接受质检的违法行为，是不接受质检应当承担的法定义务，不具有制裁性，不属于行政处罚。一般而言，《产品质量法》规定产品应当接受相应的质检，若行政相对人拒绝接受质检，那么让相对人进行质检，促使其履行法定义务，是对不接受质检违法行为的纠正以及对法秩序的修复。对于拒不改正责令停业整顿，显然对相对人设定了额外的义务，是对其拒不改正之违法行为的制裁与惩罚。通过停业整顿的方式间接对其生产经营利益造成消极影响，进而促使其履行义务。此种设定额外义务的责停行为应当属于行政处罚。由此可见，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。
⒉责令停止违法行为与行政命令。《中华人民共和国道路运输条例》第66条规定，非法转让、出租运输许可证的，县级以上道路运输管理机构应当责令停止违法行为。《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第63条规定，违反《广告法》相关规定发布广告的，有关部门责令停止违法行为。这两处“责令停止违法行为”都属于行政命令。从语义上看，责令停止违法行为是对现存违法行为的及时纠正与制止，对于行政秩序而言具有补救性与修复性。从行政相对人角度看，责令停止违法行为具有指令性，是对行政相对人为或不为一定行为的指令。《广告法》中的责令停止违法行为，则是对其随意发送广告的禁止，是法定义务具体化和明确化的表现。满足行政命令的规范程式：法律规定——命令发布——义务履行。[19]从产生的结果看，责令停止违法行为具有安排、处理问题、矛盾与风险的功能，可对行政相对人产生积极的导向作用。面对非法转让、出租运输许可证的行为，一方面，通过责停解决违法问题的存在，使其停止转让、出租;另一方面，责停行为具有事前引导功能，在相对人作出违法行为之前为其指引方向。
（二）责令消除影响类行政行为
⒈责令召回与行政处罚。2012年国务院出台的《缺陷汽车产品召回管理条例》第24条规定，经责令召回拒不召回的，可由许可机关吊销有关许可。就责令召回而言，根据召回的汽车产品性质不同，在责令召回的汽车产品中，缺陷产品与合格产品难以一一区分。一般而言，会对整批汽车产品予以召回。在这种情形下，责令召回具有两层涵义：第一，责令召回的是缺陷产品。毋庸置疑，此处的责令召回是对违法行为的纠正，旨在将缺陷产品予以回收，以防在使用中出现问题危及他人的安全与利益，不具有惩罚性。第二，责令召回的是合格产品。对此类产品的召回对行政相对人而言产生了制裁的效果，对其合法的生产经营活动产生消极影响。从客观上讲，合格产品符合法律规定应当允许其在市场流通，而由此带来的经济利益会因产品的召回而减少。由此可见，在判断责令性行政行为性质的过程中，还应当考量对被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度。
⒉责令限期拆除与行政命令。责令限期拆除主要运用于环境行政执法领域。国务院法制办公室《对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函[2012]665号）认为，《中华人民共和国城乡规划法》第64条中规定的责令限期拆除不应理解为行政处罚行为。该复函体现了国务院法制办公室对具体案件的判断。此外，根据《中华人民共和国水污染防治法》第84条规定，在饮用水水源保护区内设置排污口，由县级以上人民政府责令限期拆除，逾期不拆除的，强制拆除。责令限期拆除完整的规范构造往往表现为责令限期拆除+逾期不拆+强制拆除。责令限期拆除具有特殊性，该类行为一旦实施，其原物将不复存在，具有不可逆转性。由于此种特性，责令限期拆除被认为是行政处罚或行政强制执行。尽管拆除行为会对相对人产生终局性的影响，但这一责令性行政行为并不具备制裁性，原因在于该违法行为本身的特殊性需采取拆除的方式予以改正，是纠正违法行为的天然效果，是一种行政命令行为。同时，县级以上人民政府责令限期拆除排污口不属于行政强制执行。从该法的规范表述上看，其规定在责令限期拆除后，若逾期未予以拆除，將强制拆除。责令限期拆除作为行政强制执行的前置性措施，不应将两者混淆。
通过上述“示例法”的类型考究，责令性行政行为并非具有单一法律属性的具体行政行为。根据其所规定的内容以及应用的领域，其法律属性界于行政处罚与行政命令之间。首先，具体考察是否设定额外的义务是判断是否是行政处罚的实质性标准之一。在这类行政行为中，根据案件的事实关系，对行政相对人设定的义务予以分析，判断所课以的义务是违法行为本身所应当承担的义务还是新的义务。其次，行政机关以责令的方式对行政相对人课以义务，还应当根据被责令客体的范围、对象、性质等事项的限制程度予以综合判断。最后，应关注相关法律条文、用语之间的联系，从不同角度理解该类行为的内涵及属性。
四、困境破解：司法认定思路之拓展
（一）以实定法为基础进行体系性解释
责令性行政行为的立法表述多样，规范结构混乱，导致法院在辨析其属性时需要考虑更多的因素。基于法律规范具有稳定性的特点，且在短期内难以对其立法表述进行全面的修改，在行政诉讼案件中，法院应当以现行有效的法律规范为基础进行体系性释法工作。
⒈回归行政执法所依据的法律规范。在明晰责令性行政行为性质的过程中，应当检讨行政机关作出责令决定所依据的法律规范。如在吴×汉诉黄埔区环境保护局一案中，环保局对吴×汉作出的“责令停止餐饮项目的生产”之法律依据是《建设项目环境保护管理条例》（1998年）第28条①。查明行政机关依据的法律规范是否正确以及能否作为解决本案争议焦点的大前提，再探讨本案的事实是否符合大前提，这也是司法裁判中惯用的三段论推理。但该案争议的焦点是判断“责令停止餐饮项目的生产”是否属于行政处罚，进而讨论是否需要依法举行听证。因此，在回归行政执法依据尚不能作出明确的判断时，还应当从法律规范的系统性、体系性出发，借助其他法律条文进行推导论证。在本案中，应结合《行政处罚法》第8条、第23条以及《环境行政处罚办法》第12条的规定进行说理。根据《行政处罚法》第8条限制列举的行政处罚种类以及《环境行政处罚办法》第12条在实施行政处罚时并责令改正的规定，为明确行政行为的法律性质具有重要的影响，但这些法律条文并未出现在相应的行政执法依据当中。因此，有必要对相关法律规范进行辨析，寻找说理依据。
⒉法律规范具有体系性，以行政执法决定依据以及辨析后的法律规范为原点，在此框架内进行体系性释法工作。从法律本身的角度考量，法律是一种阐释性的概念，[20]具有抽象与概括的特点。法官需要通过对法律的体系性解释进而适用于个案。在责令性行政行为中，基于立法表述的抽象性，且通过解释单一的法律条文不能准确断定其法律性质时，应当结合案件事实进行体系化解释。根据立法意图、立法目的以及法律条文之间的关系建构体系性解释，为判断其法律属性提供更合理与科学的基础，增强裁判的合法性与统一性。在上述案例中，单一解释任何一条法律条文都无法得出明确的结果，但通过梳理《行政处罚法》第8条以及《环境行政处罚办法》第10条所列举的处罚种类，结合《环境保护法》第36条以及《建设项目环境保护管理条例》第28条，即可推断出本案中的“责令停止餐饮项目的生产”更接近行政处罚的性质。值得一提的是，在对法律规范进行解释与适用时，应当遵循释法的基本技艺，综合运用多种解释方法。具体包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等。同时，在解释时应当遵循合法性、合理性以及整体性的解释原则，以增强裁判文书的说理性，
（二）关注责令性行政行为产生的实质性效果
判断责令性行政行为的法律性质不能仅从其形式上或规范结构上进行认定，还应当深入理解对行政相对人产生的实质性影响。
⒈预防、管理效果。根据实践中的不同应用，责令性行政行为的实施可达致不同的效果。如《中华人民共和国消防法》第58条规定，对于未依法向住房和城乡建设主管部门备案的，应当责令改正。此处的责令改正主要发挥的是纠正违法行为的管理效能，在于督促行政相对人及时向行政机关备案。《中华人民共和国中外合作办学条例》第56条规定，管理混乱、教育质量低下的办学机构，由教育行政等部门责令限期整顿。该条文通过责令性行政行为达致规范其管理秩序以及提升教育质量的目的。对于是否以达致预防、管理为目标，可从两个方面予以考察：第一，从法律条文的本意出发，解读法律条文设置的意图与目的，这也是法官在适用法律时的任务之一。立法者在立法时应尽量避免含糊其辞，从这个角度考察，是必要的也是可行的。第二，从行为实施后产生的效果出发，法律关系的本质与核心是权利与义务。通过对权利是否减损、义务是否增加的量化考察，需要衡量减损以及增加的程度，以明确其产生的效果。如果行政机关与行政相对人建立的是行政命令法律关系，那么产生的效果就应当是预防性的、管理性的，其权利与义务的变化有异于行政处罚。
⒉制裁、懲罚效果。在众多的责令性行政行为中，部分行为从其表述上看会误以为其能够起到制裁、惩罚的效果。如责令限期拆除、责令停业整顿等责令性行政行为。但是否具有制裁、惩罚效果，应通过对实际结果的考察而非从形式上认定。如《中华人民共和国城乡规划法》第64条规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的，责令停止建设。对于未取得规划许可的责令停止建设，主要在于对行政许可秩序的管理。而对于未按照许可规定进行建设的责令停止建设，在客观上具有造成对行政相对人制裁的可能性。由于未按规定进行建设，责令按规定建设或者限期进行整顿即可。若责令停止建设的行为对相对人课加的义务过重，则会产生惩罚性与制裁性效果。
（三）其他具体因素的分析
认定责令性行政行为的法律属性时需把握上述核心因素外，还可从以下角度加以考量：
⒈行政相对人所实施行为的合法性判定。行政相对人所从事的行为活动是在法律允许之范围内或是法律禁止从事的，可作为判断责令性行政行为性质的依据。以行政相对人获取营业执照类行政许可为例，行政许可是对法律一般禁止的解禁，相对人依法取得行政许可，则具有从事相应生产经营活动的资格与权利。责令相对人停止合法的生产经营活动是行政主体对相对人非法课以义务的表现，即不合法也不合理。若相对人以违法的方式取得生产经营资格，对其责令停止，只是恢复原状而未予以制裁。可见，判定相对人行为的合法或非法，能为辨别责令性行政行为的性质开拓思路，增强审判的合法性、合理性与科学性。
⒉责令性行政行为所作用之范围的认定。责令性行政行为对相对人行为是全面制止或是部分制止对其性质的认定具有实质性影响。[21]我国《计量法》第24条规定，制造、销售未经考核合格的计量器具新产品，责令停止制造、销售该种新产品。此处行政行为所作用的范围仅仅是新产品，而不包括其他生产经营活动。若行政执法过程中，行政主体作出的责令性行政行为对新产品以外的生产经营活动造成影响，剥夺相对人其他生产经营权，超越违法行为的范围，产生了上述之制裁性效果，那么作用于该部分生产经营活动的行政行为具有行政处罚的性质，而针对新产品的行政行为则属于行政命令，直接影响后续对行政主体责任的认定。可见，在行政诉讼过程中，行为涉及的范围大小以及程度的强弱应当得到重视。
由于行政立法的非规范化，导致在司法认定上存在差异。从促进法律用语的规范性、行政执法的统一性、司法认定的合理性角度出发，以立法的方式明确责令性行政行为的法律属性以及规范立法表述是最为理想的图景。在立法表述上，可以“责令改正”“责令限期拆除”“责令停止违法行为”为基础表达，根据实践的需要，慎重考虑是否使用其他的责令型表述。但责令性行政行为根据实践中的不同运用，具有不同的法律属性，以立法的方式对此进行统合，可能难以涵盖瞬息万变的状况，这也是法的规范性与社会现实性的张力所致。因此，可另辟蹊径，发挥司法审判的作用，由最高人民法院发布相关的典型性指导案例，以指导各级人民法院的审判工作。
【参考文献】
[1]梁凤云.最高人民法院行政诉讼批复答复解释与应用（法律适用卷）[M].北京：中国法制出版社，2011：402.
[2]全国人大常委会国家法室，行政法室.中华人民共和国行政处罚法释义[M].北京：法律出版社，1996：20，34.
[3]陈铭祥.法政策学[M].台北：元照出版有限公司，2011：195.
[4]江必新.行政程序法概论[M].北京：北京师范学院出版社，1991：214-215.
[5]冯军.行政处罚法新论[M].北京：中国检察出版社，2003：119.
[6]郭林将.行政责令行为的规范分析与制度完善——基于浙江省行政权力清单的梳理[J].法治研究，2016，（2）：120-131.
[7]胡建淼.行政法学（第二版）[M].北京：法律出版社，2003：258-260.
[8]胡建淼.“其他行政处罚”若干问题研究[J].法学研究，2005，（1）：70-81.
[9]杨生.论“责令”性行政行为的性质及类属[J].行政法学研究，1997，（3）：17-21.
[10][13]夏雨.责令改正之行为性质研究[J].行政法学研究，2013，（3）：37-42，69.
[11]胡锦光.行政处罚研究[M].北京：法律出版社，1998：48-51.
[12]李孝猛.责令改正的法律属性及其适用[J].法学，2005，（2）：54-63.
[14]藤祥志.“责令改正”的独立性原理探讨[J].公法研究，2010，（0）：212-233.
[15]杨解君.秩序·权力与法律控制——行政处罚法研究[M].成都：四川大学出版社，1999：54.
[16]（德）卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京：商务印书馆，2003：338.
[17]（德）亚图·考夫曼.类推与“事物本质”——兼论类型理论[M].吴从周译.台北：台北学林文化事业有限公司，1999：42.
[18]罗豪才，湛中乐.行政法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2006：21.
[19]曹实.行政命令地位和功能的分析与重构[J].学习与探索，2016，（1）：69-75.
[20]（美）德沃金.法律帝国[M].李常青译.北京：中国大百科全书出版，1996：364.
[21]陈士毅，陈丽平.论责令性行政行为法律属性的裁判路径[J].福建法学，2016，（4）：33-38.
（责任编辑：苗政军）
On the Judicial Cognizance of Ordering Administrative Act
Chao Yongle
Key words：judicial determination;order for correction;administrative punishment;administrative order
作者：巢永乐
行政处罚立法研究论文 篇3：
行政处罚听证笔录的法律效力之立法选择与制度实现
[摘要]“法无授权即禁止”是行政法的一项基本原则，这根源于行政权所具有的主动性与广泛性。各国为了更好地控制行政权，在行政程序中引进了听证制度。我国行政立法相对滞后，于1996年才首次在《行政处罚法》中确立了听证制度。听证程序对实现行政公开起到了一定的推动作用，也很好地保障了行政相对人的程序参与权。但是，该法对听证笔录的法律效力未做出明确规定，以至于听证笔录无法从根本上限制行政机关的自由裁量权，进而也贬损了听证程序的制度价值。因此，从我国行政执法现状来看，赋予行政处罚听证笔录的法律效力，已经成为必然的立法选择。目前，世界范围内关于行政处罚听证笔录的立法模式有两种，一种是将行政处罚听证笔录作为行政处罚的依据之一，一种是将行政处罚案件排他主义，将其行政处罚听证笔录作为行政处罚的唯一依据。我国当采行政处罚案件排他主义。
为此需要完善听证主持人制度、完善听证质证规则及建立有限的司法审查制度。
[关键词]听证笔录；法律效力；案卷排他主义
一、行政处罚听证笔录及其法律效力
（一）行政处罚听证笔录的界定
行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关依照法定的权限和程序对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织给予行政制裁的行政行为[1]。行政处罚是一种侵益性行政行为，对行政相对人的财产和人身自由具有较大的不利影响，因此，从立法层面更好地保障行政相对人的听证权利是行政法的应有之义。我国《行政处罚法》第42条第1款对此做出了规定，行政相对人对行政机关做出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定，有权要求举行听证的权利。
行政处罚听证笔录是对听证程序的客观记录，其记载内容直观地反映了听证过程的参与情况，也对行政机关做出决定提供了最直接的指引。有学者认为，行政处罚听证笔录需要作如下说明[2]179：1.从时限来看，听证笔录仅记录听证过程的有关事项，即从听证程序启动到听证程序结束的整个过程；2.从次数上看，笔录不限于对一次听证过程中有关事项的记载，还包括重新听证、多次听证过程中的事项的记载；3.笔录的形成涉及多方当事人，包括听证主持人、案件调查人员、案件当事人等[3]58-63。基于上述观点，我们认为行政处罚听证笔录是对听证主持人、行政相对人以及其他利害关系人所陈述的案件事实、质证意见、申辩理由等客观化的书面记载。
我国《行政处罚法》第42条对行政处罚听证程序的适用范围、实现形式、参与当事人等作了基本规定。同其他国家的法律规定相比，我国规定得过于笼统、抽象，尤其是对听证主持人的法律地位、职权职能、听证笔录的法律效力未作出规定[4]。当然，各国听证笔录在构成上存在差异。德国《联邦行政程序法》第五章第一节对要式行政程序做出了专门规定，并明确了要式行政程序是以听证制度为主要内容的，该法第68条第4款规定了“言词审理须记录在案。记录中须载有：（1）审理的时间和地点；（2）审理人主持人、到场的参与人、证人与鉴定人的姓名；（3）审理标的及提出的申请；（4）证人及鉴定人陈述的主要内容；（5）勘验结论。记录须由审理主持人签名，有书记员的，书记员应签名。书面文件被指明作为附件并以附件载入言词审理记录的，视其等同于言词审理记录。对此附件，言词审理记录中须提及。日本《行政程序法》第24条也做了类似规定：“主持人必须将听证的审理经过制作成案卷记录，该记录必须叙明当事人及参加人对构成不利益处分的原因事实的叙述要点。”美国《行政程序法》第556条和第557条也做了如是规定：（1）任何口头的、书面的或其他形式证据的记录；（2）行政机关拟定的事实的裁定和结论的裁决，类似于案件调查人员对当事人违法行为的决定理由；（3）听证程序中提出的全部文书和申请书[5]。
由此看来，各国听证笔录的构成有所差异，也有相通之处。因此，我国听证笔录的记载内容要包括如下几个方面：1.当事人的姓名、住址、听证时间、听证地点等基本信息；2.听证主持人调查核实的事实、证据以及处理意见；3.各方当事人所提出的质证意见、申辩理由；4.听证主持人认为的其他必要记载事项[3]58-63。
（二）我国行政处罚听证笔录效力的法律规定
行政处罚听证笔录的效力问题，本质上是指听证笔录对行政机关作出行政决定具有多大程度的约束力。理论上存在以下几种观点：（1）行政机关作出行政决定只能依据听证笔录；（2）行政机关作出行政决定，不仅可以依据听证笔录，还可以依据其他已查明的事实理由；（3）听证笔录完全依赖于行政机关的自由取舍[2]180。
我国《行政处罚法》对此没有做出明确规定，仅在第43条规定了“听证结束后，行政机关依照本法第38条的规定，做出决定”。可见，听证笔录只是行机关作出行政处罚决定的参考对象，行政机关仍然具有绝对的自由裁量权。
在我国的这种立法模式下，行政机关享有较大的自由裁量权，听证笔录的法律效力完全取决于行政机关的单方意志。毋庸置疑的是，这种立法模式存在如下弊端：其一，增加行政执法成本。听证程序需要通过一定的形式予以实现，必然要求投入更多的人财物。但是我国没有明确赋予行政处罚听证笔录以法律效力，导致行政机关随意地作出行政决定，这间接地增加了执法成本，反而没有起到相应的效果。其二、听证程序形式化。《行政处罚法》对听证笔录法律效力规定得十分模糊，使得相对人的听证权利无从保障。最后，容易滋生腐败行为。听证程序的目的不仅在于赋予相对人防御性权利，也在于制约行政权。这种立法模式无法从根本上改变行政机关的控权地位，相对人的诉求面临着随时落空的可能，听证程序极易沦为权钱交易的工具，滋生腐败行为。
二、行政处罚听证笔录法律效力的立法模式及其选择
（一）域外行政处罚听证笔录法律效力立法的两大模式
从国外的立法实践来看，听证笔录的效力可以分为两种情况：其一，听证笔录是行政机关作出行政决定的依据之一，其仅具有相对的约束力，这种模式主要适用于德国、日本等；其二，即美国《联邦程序法》所规定的案卷排他性原则，换言之，行政机关只能依据听证笔录作出行政决定。
1.行政处罚听证笔录是作出行政决定的依据之一。在此种立法模式下，听证笔录并非行政机关作出行政决定的唯一依据，行政机关可以在通盘考虑相关因素后，再作出行政决定，不用完全受限于听证笔录的具体内容。以德国、日本为代表的大陆法系国家采用了此种模式。德国在《联邦行政程序法》第39条第1款规定：“书面或书面证实的行政行为须以书面说明理由。其中，需说明行政机关在做出决定时考虑的重要事实和法律理由。属裁量决定，应说明行政机关行使其裁量权依据的出发点。”日本《行政程序法》第26条规定了：“行政机关为不利益处分之决定时，应充分参酌记载于第24条第1款笔录内容及同条第3项报告书中主持人之意见。”由此可知，日本对于听证笔录的效力采取的是一种非排他的原则，即听证笔录在日本不是行政机关做出行政裁决的唯一依据，行政机关除参考听证笔录以外，还应听取听证主持人的意见等[6]。
大陆法系国家从立法上肯定听证笔录的效力问题，但该模式之下，行政机关仍享有较大的自由裁量权，可能会在听证程序之外采纳其他未经辩论和质证的证据和事实，从而减损听证程序的制度价值，最终损害行政相对人的合法权益。
2.行政处罚听证笔录是作出行政决定的唯一依据。以美国为代表的英美法系国家设立了行政案卷制度，所谓案卷排他原则是指，行政机关只能依据案卷作出裁决，而不能在案卷之外，擅自以当事人所未知悉和未论证的事实作为依据[7]。美国《联邦程序法》第556条第5款规定：“书证证言、物证，以及在该程序中收入案卷的全部文书和申请书，就构成了本编第557条所规定的作为决定之依据的案卷。”[8]从上述规定中可知，行政机关只能依据行政案卷作出行政决定，不能以任何案外的事实和证据为依据，即使事后查明该事实和证据确实属实，也无一例外。因此，美国案卷排他主义的实质是听证笔录是作出行政决定的唯一依据。
案卷排他主义是“正当程序”在美国行政法领域的具体运用，对美国社会起到了正面的促进作用，美国学者伯纳德·施瓦茨曾如是说：“案卷的排他性是受公正审讯的核心，如果没有这一原则，审讯就会成为骗局，行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证，但是如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具。”
（二）我国要采取美国式“案卷排他主义”的立法模式
法律移植与制度借鉴不是僵化的，需要从本国的实际出发。从历史上看，我国存在严重的“重实体轻程序”的法律传统，人们机械地追求结果上的公正，而漠视程序正义。当然，我国较低的行政立法水平也成为一个重要的阻碍因素，我国在20世纪90年代末才制定了第一部行政性法律，而且至今尚未颁布统一的行政法典，关于听证的立法散落于《立法法》《价格法》等，最后，行政执法人员整体素质不高，注定了我国只能采取美国式的案卷排他主义。
因此，我国应当采取美国式的“案卷排他主义”立法模式，在法律层面确认听证笔录的绝对法律效力，将其作为行政机关作出行政决定的唯一依据。《中华人民共和国行政程序法》（试拟稿）第78条第2款规定：“行政决定应当根据听证笔录做出，未经听证会质证的证据不能作为行政决定的依据。”上述规定表明了我国行政程序的立法趋势，肯定了听证笔录具有绝对的法律约束力，既符合行政程序的立法宗旨，也是中国的国情使然。从长远来看，这样做能够强化人们的程序意识，推进程序法治化的进程，充分保障行政相对人的程序抗辩权，杜绝行政机关的恣意和专横，不断完善听证制度[9]。
三、我国行政处罚听证笔录法律效力的制度实现
《行政处罚法》对听证笔录的相关规定已经难以适应我国的实际，借鉴美国的“案卷排他主义”，肯定行政处罚听证笔录绝对的法律效力，成为我国今后行政程序法的必然趋向。当然，行政处罚听证笔录的法律效力得以真正落实，仅仅修改条文是远远不够的，还需要通过构建一系列的配套制度，确保听证笔录产生积极效用。
在此种模式下，听证笔录具有绝对性的法律效力，行政机关作出行政决定必须受到听证笔录的约束，很显然，此时，听证主持人替代了行政机关原有的决策者地位，自然就对听证主持人提出了更高的要求。具体而言，听证主持人要公道正派、不偏不倚、居中裁决，依据事实和法律，形成一个理性人应有的内心确信，最终提出科学的处理建议。否则，低质量的听证笔录，在案卷排他主义的支配下，所做的行政决定更不利于行政相对人[10]。
因此，为了更好地保障行政处罚听证笔录的法律效力，需要健全听证制度，尤其是要建立起“职能分离”的听证主持人、规范已有的质证规则。此外，司法权与行政权并非对立的，而是相辅相成的，在推进“案卷排他主义”的立法模式下，也要充分引入司法权对行政权进行有效监督，具体体现为，在行政诉讼中，应当增加对行政处罚听证笔录的司法审查，但也不能全面干涉行政机关自由裁量权的有效行使，只能做有限的司法审查。
（一）健全听证主持人制度
毋庸置疑的是，听证主持人是听证程序的主导者，其能力的高低直接决定了听证的效果，尤其在我国采取“案卷排他主义”的立法模式之后，听证主持人的作用更加凸显，对听证主持人资格做出明确规定实属必要。我国《行政处罚法》第42条第1款规定了：“听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。”由此可知，我国在听证主持人的选任上遵循“内部职能分离”的原则，严格将听证职能与决定职能分离开。但我国法律没有对听证主持人的资格作出明确规定，通常来说，听证主持人由非本案调查人员的行政机关工作人员担任。既然听证主持人与案件调查人员同属于一个行政机关，则听证主持人对行政机关具有相当程度的隶属性，就不可避免地存在共同的利益追求，听证主持人的独立性必然会受到影响，在裁决过程中难以做到中立公正、不偏不倚，甚至沦为行政机关的代言人。
反观，美国在听证主持人的选任上实现了“完全职能分离”，听证主持人由专门的行政法官担任[11]。在美国，行政法官具有独立的法律地位，不受任何行政长官的直接控制，行政长官也不能撤换听证主持人，而且没有试用期，并且实行定期轮流换岗，避免了可能存在的职务冲突[12]。由此可见，美国的行政长官制度是“自然正义原则”“禁止单方接触原则”在行政程序法领域的延伸，有效地发挥了听证程序的功能与作用。
听证程序是一种准司法活动，其性质决定了听证主持人要具有相对独立的法律地位，如若不然，势必影响到听证程序的客观、公正[13]。换言之，听证主持人的独立性决定了听证程序预期的价值目标。很显然的是，我国现阶段听证主持人的选任模式不利于实现听证程序的制度价值，培养一支专门的听证主持人队伍是今后的工作重心。地方在听证主持人的选任上摸索出了一些宝贵经验，对我国的统一的行政立法具有一定的借鉴意义。如《湖南省行政处罚听证程序规定》第9条第2款规定：“听证主持人一般由行政机关的法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员担任。法制机构或者承担法制工作的机构的工作人员是案件调查人员的，行政机关应当指定其他非本案调查人员主持。”
建立起完备的听证主持人制度，在听证主持人与行政机关之间实现“完全职能分离”，既是听证主持人具有独立性的内在要求，也是其不偏私、公正裁决的前提条件，更是听证笔录的法律效力得以落到实处的制度保障。
（二）完善听证程序中的质证规则
质证是指在听证主持人主持下，行政案件的调查人、相对人、利害关系人及其代理人对证据进行询问、辨认、质疑、说明，并就证据资格、证明力、处罚情节等问题进行论证，进而对质证主持人的内心确信产生影响的活动。由此可见，质证连接着取证、质证和认证，质证是认证的必经途径，充分的质证才能为行政决定提供合理可靠的依据[14]。
我国《行政处罚法》第42条第1款第六项规定：“举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议；当事人进行申辩和质证。”行政相对人在听证程序中依法享有陈述权、申辩权，这有利于充分保障行政相对人的质证权利，从而推动质证活动的有序开展。我国的制度设计虽然平衡了行政机关与行政相对人悬殊的法律地位，但也有不足之处，它将更多的举证责任都转移到行政机关一方，行政相对人负有较少的举证责任，将举证视为行政相对人的一项权利，直接否认了行政相对人也负有举证义务。根据莫顿的功能理论，权益维护功能和处罚行为的合法性证明功能属于显性功能，而纠纷解决功能的发生过程并不显现于外，因为只有通过分析属于内部文书的听证结果报告书以及行政机关的负责人对听证组织意见的批示时才能够关注到行政机关在听证过程中考虑的各种实际的因素，因此其属于隐性功能[15]。既然听证程序的纠纷解决功能带有隐性色彩，听证程序这项制度性装置也只是将原本属于行政机关内部职能范围内的事项得以显现于外部，特别是我国采取美国式的“案卷排他主义”立法模式之后，纠纷解决过程中形成的质证意见和主张，直接成为行政机关作出行政决定的唯一依据，完全地限制行政机关的自由裁量权。真正落实听证程序的价值目标，就要完善我国听证程序中的质证规则，充分调动行政机关和行政相对人的参与积极性，尤其是合理分配举证责任。
英国学者边沁曾说过：“没有公开性，其他的一切制约都无能为力，和公开性相比其他一切制约都是小巫见大巫。”当然，质证公开也不是绝对的，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私时，则不公开进行[16]。此外，质证活动应当将直接质证与交叉质证相统一，直接质证表现为“谁主张，谁举证”，所谓交叉质证是指，在行政程序进行中，双方当事人进行来回询问、互相质证，具体表现为：直接质证、交叉质证、再直接质证、再交叉质证[17]。只有通过行政机关与行政相对人充分的质证活动，才能形成充分的质证意见，从而为行政机关作出行政决定提供合理依据，最终维护行政相对人的合法权利。
（三）建立有限的司法审查制度
行政处罚听证笔录在行政诉讼中具有多大的证据效力，法院对听证笔录进行全面审查抑或是有限审查，该问题实质上反映了司法权与行政权二者之间的关系。在英美法系国家，行政权的独立性要受到司法权的限制，具体表现为行政诉讼中的司法审查制度，这是权力制衡的基本原则在程序法领域的延伸。“司法审查”是指法院可以对行政机关的行政行为的合理性和合法性进行审查，从而实现对司法权对行政权的有效监督。虽然我国并未建立起司法审查制度，但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制定规则的行为）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的[18]。
反观我国的立法现状，在行政诉讼中，法院只能审查具体行政行为的合法性，如果涉及合理性的认定，除有例外规定以外，均无权对原具体行政行为做出任何变更。我国的这种立法例在一定程度上明确了行政权与司法权的分工权限，却没能充分发挥司法权的纠错功能，不利于司法活动的有序开展，因此，有必要扩大行政诉讼中的“司法审查”范围，将行政处罚听证笔录纳入合理性的审查范围。
至于法院对行政处罚听证笔录重新作全面审查，还是有限审查呢？美国行政法上的德克萨斯太平洋铁路公司一案就该问题表明了立场。德克萨斯太平洋铁路公司在司法复审中才提出最有力的证据，而把州际商业委员会的审讯视为初步诉讼程序。最高院不同意铁路公司的这种做法，认为听证制度具有一定的程序价值，不能被不合理的加以弱化，并且做了如下说明：“如果在行政裁判中双方都可以自由对证据保密，等到司法诉讼时再抛出证据，那么最高院在辛辛那提城和德克萨斯铁路公司案中力求实现的东西就会化为泡影。”[19]
四、结语
综上，《行政处罚法》对听证笔录法律效力规定得过于原则，以至于产生了诸多弊端。因此，我国应当采取美国式的“案卷排他主义”立法模式，将听证笔录作为行政机关作出行政决定的唯一依据，当然，相关制度的构建是真正实现听证笔录法律效力的必要保证。只有这样，才能够有效限制行政权的过度膨胀，保障行政相对人的程序防御权，维护行政相对人的合法权益。
[参考文献]
[1]应松年.行政处罚法教程[M].北京：法律出版社，2012：1.
[2]杨惠基.听证程序理论与实务[M].上海：上海人民出版社，1997.
[3]戚建刚，孙铁峰.听证笔录的法律思考[J].法学，1998，（12）.
[4]刘阳中.关于完善我国行政听证制度之思考[J].行政与法，2001，（3）：21-23.
[5]黄学贤.听证笔录在行政决定中的意义[J].苏州大学学报，1999，（4）：18-21.
[6]王玥.行政处罚中听证笔录效力探析[J].企业导报，2011，（5）：163-164.
[7]应松年.比较行政程序法[M].北京：中国法制出版社，1999：221.
[8]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社，1999：88.
[9]石佑启.行政听证笔录的法律效力分析[J].法学，2004，（4）：51-61.
[10]叶必丰，贾秀彦.从行政许可法看行政听证笔录的法律效力[J].法学评论，2005，（3）：84-87.
[11]陈泽昭.我国行政听证主持人制度研究[M].厦门：厦门大学出版社，2008.
[12]沈世娟，章进.浅谈我国行政听证程序的健全[J].行政与法，2005，（4）：82-85.
[13]杨海坤，刘洋林.关于行政听证制度的讨论[J].江苏公安专科学校学报，2000，（2）：81-93.
[14]司雪侠，陈巧玲，宁国栋.行政处罚证据的质证规则探析[J].理论导刊，2010，（6）：83-85.
[15]朱芒.行政处罚听证制度的功能——以上海听证制度的实施现状为例[J].法学研究，2003，（5）：71-92.
[16]周云帆.略论我国行政处罚听证制度及其立法完善[J].暨南学报，1998，（3）：1-3.
[17]高忠智.美国证据法新解——相关性证据及其排除规则[M].北京：法律出版社，2004.
[18]杨寅.行政法学中“行政诉讼”与“司法审查”的关系[J].华东政法学院学报，1999，（1）：53-56.
[19][美]伯纳德·施瓦茨.行政法[M].北京：群众出版社，1986：544.
〔责任编辑：张毫〕
作者：朱兵强 阮莉莉