在国际货物贸易中, 由于大宗货物常常跨国甚至跨洲交易, 路途遥远, 途中的风险在所难免, 所以风险承担问题显得尤为重要, 而对于货物贸易合同本身也可能由于一方的严重违约行为处于不确定的状态, 这种违约的行为是否会使风险回转或者使风险不发生转移? 而且由于非违约方应对违约行为采取的方式不同是否会使风险转移的结果不同也是一个比较复杂的问题。
一、风险转移
在国际货物贸易中, 货物在国际冗长的流转过程中常常面临着因意外而发生损失、灭失的风险, 即在交易中发生的不可避免的因素使货物处于风险状态, 这些因素包括三种, 第一是不可抗力, 比如自然灾害泥石流、海啸、台风等;第二是意外事故, 即在运输过程中发生的不可归责的偶然性事件, 比如搁浅、船舶破损、水浸等等, 需要注意的是在这种情形下, 承运人应当尽到了合理、适当的注意义务; 第三是由于第三人的侵权行为, 比如承运人、保管人的过失使货物发生灭损或者是货物被无关联的第三人盗窃等等。通过对这三种因素的分析可以看出, 国际货物贸易中的风险必须是不可归责于买卖双方的外部事件而造成的货物的损失或灭失。货物风险在货物被实际控制的情况下通常是谁实际控制货物谁就承担风险, 但是在国际货物贸易中, 货物流转过程中常常不处于双方控制范围内, 风险流转交付主义实质上是对双方责任的一个平衡, 这也是本文讨论国际货物贸易中根本违约对风险转移的影响问题的一个基础, 本文的论述建立在承运人尽到注意义务不涉及承运人责任以及向承运人追偿的假设的前提下, 只讨论买卖双方的风险转移问题。
二、根本违约
CISG第二十五条对根本违约有明确的规定, 根本违约是违约方使另一方当事人依据合同应当等到的权益不能实现, 且这种违约行为是违约方主观上能够预见的。根本违约可以分为卖方根本违约和买方根本违约。在买方根本违约的情况下, 如果卖方应经按照买方的要求特定化货物并作出履行合同的准备, 而买方在风险转移之前明确拒绝履行合同或采取了阻碍卖方顺利交货的行为, 那么卖方在守约的基础上即使买方拒绝收货, 风险也应当按照合同约定的交换或时间转移, 这种情形下, 风险转移的方向与违约的方向是一致的, 所以问题比较简单没有什么争议。所以对此, 本文不再对买方根本违约影响风险转移的问题进行赘述, 仅讨论卖方根本违约所造成的对风险转移的影响。
三、卖方根本违约对风险转移的
影响依据CISG第七十条“如果卖方已根本违反合同, 第六十七条、第六十八条和第六十九条的规定, 不损害买方因此种违反合同而可以采取的各种补救办法。”的规定, 结合案例以及三种不同观点: “风险转移说”、“风险不转移说”、“区别说”, 在此论述卖方根本违约对风险转移的影响。
甲乙双方签订合同约定由甲方卖给乙方一批货物, 合同规定了货物数量、质量等, 价格为100 万, FOB上海, 买方投保了平安险。但甲方实际提供的货物根本不符合合同要求, 达不到乙方使用货物的目的, 实际价值只有50 万, 构成根本违约。后来, 货物从上海运至目的地波士顿途中遭遇海啸, 货物部分毁损, 剩余货物价值只有20 万。
在“风险转移说”的情形下, 风险应当随卖方交付而转移到买方, 即使卖方根本违约, 买方也应当承担风险, 买方只有在承担风险的前提下才能采取CISG允许的救济措施。在本案中FOB术语下, 交货时间为装运港货物是否越过船舷, 乙方的风险承担从此刻开始计算, 对于甲方的违约责任, 乙方无论采取何种救济措施, 都不影响乙方承担风险, 乙方可以选择宣告合同无效、可以要求甲方提供替代物、可以接受货物要求甲方减少价金赔偿损失, 但是由于海上风险造成的30 损失由乙方承担。我认为这种学说的处理有不当之处, 因为就合同而言, 一份无效的合同应当是自始、当然无效, 其目的是使合同恢复到订约前的状态。在甲方根本违约的前提下, 乙方可以采取宣告合同无效的救济措施, 合同不再继续履行, 乙方可以向甲方要求退还价金承担赔偿责任, 而乙方此时所负的责任就是退还货物恢复原状, 但是对于已损失的30 万货物而言, 乙方应当全部退还, 至于货物因风险遭受的损失应当随货物的退还而转到卖方, 因为合同自始不生效, 要求买方承担风险无疑是加大了买方的责任, 不符合合同的公平原则。
另一种相反的观点“风险不转移”则认为, 卖方在根本违约的情形下, 风险不转移到买方, 应当由卖方承担。这种观点体现了一种强烈的过错责任倾向, 即谁的过错谁承担风险, 卖方违约具有违约责任则卖方承担风险, 风险不因交付转移。依此学说, 在本案中, 虽然甲方履行了交付, 但是由于甲方提供的货物不符合约定根本违约, 则即使乙方收货, 甲方依然应当承担30 万的风险损失。我认为这种观点是过度将违约责任与风险负担联系在一起。实质上, 违约责任与风险负担是相互独立的, 违约责任多数情况下都强调违约方的过错, 归责是违约责任的基础, 而风险负担则是不能够归责于双方的事件造成的, 对风险而言, 买方没有过错, 卖方也没有过错, 而违约责任中, 卖方对买方承担的责任是由自身的过错引起的, 这两个概念没有谁引起谁的因果关系, 应当各自独立适用, 风险的发生并不是因为违约而引起的, 违约一方尽管承担违约责任, 但并不能因此推定风险不转移, 卖方还需承担风险, 这在逻辑上是站不住脚的, 有失严谨。
对于上述两种观点, 在实际运用中都有“一刀切”之嫌, 难以公平地应对不同的情形。“区别说”避开了“风险转移说”与“风险不转移说”的缺陷, 更加灵活, 规定了风险转移与否因买方采取不同的救济措施而不同。拿本案来分析, 当乙方有明确的证据表明甲方存在根本违约后, 可采取的方案有: 第一、乙方要求甲方实际履行, 则风险转移到乙方。所谓实际履行就是乙方要求甲方采取修补、提供相同功能的替代物等方法使合同实际上能够充分履行, 如果甲方也认可并提供了相应的补救措施, 则合同应当是成立的, 乙方也因此仍然负有支付对价、承担风险的责任但不影响乙方的求偿权。所以在这种情形下, 风险转移不受影响, 甲方交货后, 乙方即承担风险; 第二、乙方要求减少价金, 风险转移至乙方。乙方既然要求甲方减少价金, 就表明乙方同意接受货物, 只是货物不符合合同约定, 乙方可以援引减少价金条款追究甲方责任, 同样地表示乙方接受了合同, 则合同成立则风险自交付时转移, 从公平的角度来说, 减少价金已是对甲方的惩罚, 如果甲方再承担风险就有失公允; 第三、乙方要求甲方承担赔偿责任, 同样风险应当转移。对于违约责任而言, 由于赔偿的完成而灭失, 但风险负担并不因此而灭失, 与前两种救济方式同样的道理, 只要乙方作出接受货物的表示, 则风险都应当转移; 第四、如果乙方拒收货物、宣告合同无效则风险负担应当回转到甲方。与前三种不同, 在此种情形下, 合同由于买方的宣告而自始无效, 则买卖关系消灭, 双方应当恢复到合同订立前的状态, 乙方应当向甲方依照所接收的货物的原样退还货物, 即乙方收到的货物是受损后的则退还受损后的货物, 不需要弥补货物损失, 因为乙方本来就是甲方违约的受害者, 如果再要求乙方承担风险将大大增加乙方的损失有失公平, 所以风险实质上应当回转到甲方。
四、结论
关于CISG下根本违约对于风险转移的影响的理解不同学者有不同的观点, 但是我认为应当切合实际采取最能够适用于各种状况的观点———“区别说”, 视具体情况而定, 在买方同意接收货物合同成立的情形下, 风险自然转移, 在买方拒收货物宣告合同失效的情形下依照公平原则, 风险应当回转至卖方, 这样能够在国际贸易中提供更为公平的交易规则, 维护买卖双方的合法权益, 创造更合理、公平、清晰的交易环境。
摘要：本文旨在论述国际货物贸易中根本违约对风险转移的影响问题, 首先要明确对于风险转移以及根本违约的界定。其次, 由于通常情况下, 风险转移后, 买方因风险遭受的损失由于不是因为卖方的原因引起而应当向承运人或保险索赔, 但在卖方根本违约的情况下, 由于卖方的过错而使得买卖合同处于不确定的状态, 风险的转移问题就更为复杂, 需要理清风险转移和根本违约的逻辑联系, 重点论述卖家根本违约下的对风险转移的影响, 具体问题具体分析。最后得出结论对实际问题进行分析。
关键词：国际货物贸易,根本违约,风险转移