本文一共涵盖3篇精选的论文范文,关于《行政法律方法创新论文(精选3篇)》，供需要的小伙伴们查阅，希望能够帮助到大家。【摘要】针对国家制定法中出现的空白和漏洞、法律制定的滞后性以及依法治国进程中法治治理结构的不规范性从而使民间法更有效的发挥补充作用。在分析民间规范形成补充作用成因的基础上，并且通过对民间法在法治实践中存在问题的分析，提出民间法发挥补充效用最大化的可行性路径。
行政法律方法创新论文 篇1：
对“重大改革都要于法有据”之“法”的理解
摘要：习近平关于“重大改革都要于法有据”的思想，确定了时代的两大主题改革与法治之间的关系。这对构建法治意识形态、推进法治中国建设有积极的意义。然而，如果在“于法有据”之法问题上，或者说改革的合法性问题上出现错误的理解，也会对正在推进的法治与改革事业造成伤害。由于“重大改革都要于法有据”是涉及改革方向的重大问题，我们需要从全面推进法治中国建设的宏观背景中理解深化改革的合法性，而不能把改革“于法有据”之法简单地理解为制定法；要准确理解改革的法之依据，首先要求我们尊重宪法和法律的权威，做到根据法律进行思考，应该把法之范围确定为法律渊源系统；在构成法律的法源形式中去寻找发现可能用于改革的法律；同时还需要根据法治精神、法治思维和法律方法进行充分的论证；最后根据社会发展的需要，在法治与改革关系之中运用法治方式来确定重大改革于法有据之法。
关键词：法治中国；法律方法；法治与改革关系；法治思维；法治方式
习近平总书记提出的“重大改革都要于法有据”的命题，是对法治与改革关系的重大调整，在一定意义上可以说是确定了“法治优先，改革附随”法治改革观。这与以往的“改革优先，法治附随”形成了鲜明的对照。在这一命题之下，法治的地位明显的提升了。①只是，对于改革依据之法如何确定，不仅在学者，而且在官员中都存在着不同的认识。有学者认为，改革都要“于法有据”实际上就很难改革，因而重大改革都要“于法有据”，应该说成是把改革纳入法治轨道。②这就意味着“于法有据”之法指的就是法治或者说法治方式。重大改革于法有据是在中国已经出现社会主义法律体系的情况下，在法治与改革关系上奉行“法治优先，改革附随”的基本姿态。从法治意识形态的角度看，表述法治与改革之间的关系，实际上是把法律、法治作为一种用于说服的修辞，引领人们在法治与改革关系问题上的思维走向。重大改革于法有据并不是说，任何改革措施都要到法律条文中去寻找。如果改革都要到法律条款中去寻找，根本就不用改革。因为改革本身就是对现行法律制度的改变，墨守成规肯定不是改革。“法治是防止权力垄断和权力腐败的有力手段。”罗成翼等：《民主的拯救——再论雷蒙阿隆的民主观》，《学术界》，2014年第4期。要想使法治对改革过程进行理性的约束，就必须强调重大改革都要于法有据。这里的法是指广义上的法，主要是讲重大改革措施的出台，必须秉承社会主义法治原则，运用法治思维、法治方式来确定和实现改革目标、措施，认为深化改革的过程就是建构社会主义法治体系的过程。这里的法，不同于用于法官判案的法律规范 ，也不是行政人员执法的法律规定。尽管这里的法，也包括法律制度，但更主要的是一种意识形态意义上的法治方式，强调的是法律、法治对改革决策的约束。这一观点是对违背法治目标的那种“为改革而改革”的思想与决策行为的校正；是想用法治中国建设规制改革的秩序，从而保障改革沿着法治的轨道前进。由于传统的权力意识形态，过度使用了权力的命令、服从方式，难免和武断结合起来，因而就需要法治和民主的方式予以约束。重大改革于法有据强调的是“用法治方式凝聚改革共识”。改革共识的形成要充分利用法律规则和程序，为各阶层愿望的表达提供的平台，从而为审慎改革提供路径。所以，我们不能想当然就认为，作为改革依据的法就是现成的制定法，对法治之法的确认需要遵循法治思维和法治方式，在法律方法论指导下确定法治之法。
对于“重大改革都要于法有据”之法的确认，实际上就是研究改革措施的法律、法理、法治依据或理由，这是为改革寻找合法性依据。在重大改革措施的合法性问题上，我们至少应该考虑如下五个方面的因素：
一、改革之合法性需要到宪法和法律中去寻找
十八届四中全会的《决定》指出，要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法治体系建设，健全宪法实施和监督制度。“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”重大改革是执政者的重大行为，因而，改革决策的提出需要接受宪法的指导和监督，不能搞违宪、违法的改革，凡涉及宪法、法律要修改的先修改后改革。当然，这只是最终的步骤，关键的问题不在于此，而在于对重大改革措施的合法性论证。没有合法性论证，想改革就修法，与没有充分论证的改革没有太大的差别。虽然宪法本身也存在需要改革的问题，但是在宪法没有修改以前，必须尊重宪法的权威。这是一个国家、社会法治得以存在的法制基础。如果改革可以随便超越宪法和法律，只能说明改革者所言说的是假法治，缺乏对法治的基本认同。尊重宪法就必须落实宪法和党章所确定的：党必须在宪法和法律范围内活动的原则，实行依法执政、依法改革。这意味着，全国人大常委会需要依法负起宪法监督的责任，对于重大改革措施，首先要进行合宪性论证。在此基础上，还要进行合宪性审查。对那些违法宪法的“改革”措施，要根据宪法进行事前审核和事后监督，从而保证宪法的实施和法治的实现。
重大改革措施的出台之所以需要尊重宪法是法治的基本要求。重大改革与一般的改革不一样，其所涉及的是国家或社会生活的重大问题。而这一点正好与宪法本身的属性是一致的，宪法是国家的根本大法，规定的是国家基本政治、经济、文化制度，以及国家机关、社会组织、公民基本权利等等。可以说，宪法规定的内容都是重大问题，因而为重大改革寻求理由就必须在宪法中去发现。在法治社会要进行改革就必须首先处理好改革与宪法的关系。要从维护宪法权威和尊严的角度，思考重大问题的改革理由。当然，重大问题的改革也牵涉到具体的法律，因为，只要是改革，就必然牵涉到具体法律的创立、修改、废除和解释问题。因而，需要我们思考重大改革不仅需要从宪法中寻找依据，还要从具体法律中寻找理由。在笔者看来，重大改革于法有据之法，或者说作为改革理由的法，不能违背宪法，但不是说不能突破具体法律的约束。如果那样的话，现行法律就可能成为禁锢改革的理由，法治就有可能成为迟滞改革的手段。当然，对现有法律的尊重是必要的，如果能在具体法律中寻找出相应的法律依据，应该努力探寻，如果发现改革的对象就是现行法律，就要进行充分的论证。由于我们对已经制定的法律不够尊重，已有的很多法律规定还存在没有落实的情况，还需要通过改革体制等来落实，因而从一般法律中寻求改革的支持理由也是有可能的，但是，对于重大改革的合法性探寻主要是运用法治思维和法治方式，在宪法中去寻找。
作为管理改革、社会改革可以依据现行法律开创新的制度与体制，比如，现在关于交通事故的受害人难以得到赔偿的问题，《道路交通安全法》已经有了基金委员会制度规定，但是道路交通安全法实施了多年，各地还没有建立起相应的机构来落实，这就可以依据法律建立新的机构。还有关于劳动保护、权利保护、户籍制度，等等，可以说很多对老百姓有利的法律，存在着大量法律落实不到位的情况。为促动这类事情所进行改革，能够找到法律依据。但是，从大的方向上看，改革是对现有制度和法律规定的改变，试图在现行法中找到重大改革的法律依据比较难。这里的问题在于，改革的本质是改良，改良对于现行法律来说，就不是全面否定，而是点滴的改变。这就意味着重大改革只是改革的意义重大，而不是改革涉及的法律需要全面废除，因而对局部进行点滴改革的时候，不能违背宪法的规定、不用把现有的法律彻底打乱。这是法治的底线。要改革就要先修法，不能搞违法改革和良性违法。重大改革于法有据之法主要是指法治方式、法治思维和法律方法，是对宪法、法律和法治精神的尊重。这其中，由“重大改革都要于法有据”所确定的法治改革观具有重要意义，参见陈金钊：《法治改革观及其意义》，《法学评论》，2014年第6期。它可以使改革呈现出规范性和有序性。因而，我们需要对作为改革依据的法做宽泛的、符合社会主义法治理论和法律方法论的理解。
二、到法律渊源中寻找作为改革依据之“法”理
对于重大改革于法有据之法，我们可以做法律方法论上理解，而不能把其仅仅局限于制定法这一种形式。原因在于，把法仅仅局限于制定法，不符合社会转型需要不断改革的实际。当前的中国社会，现代化建设的任务还没有完成，社会还处在转向之中，尤其是制度现代化的任务才刚刚提出，十八届三中全会所提出的全面深化改革，其目标就是实现国家和社会治理的现代化、法治化。虽然我国已经初步形成了社会主义法律体系，之所以说社会主义法律体系是初步形成，乃是因为我国社会转型还在进行中，重要的社会关系还在变化之中，在基本社会关系还没有定型的情况下，法律还会不断地变化发展。在社会还需要不断改革的情况下，稳定的法律体系难以形成。但由于我们对法治的认同从总体上看是比较肤浅的，因而也就慌张地宣布法律体系的形成，究竟法律体系是不是形成，在理论上有很大的争论。但这一体系还存在不少问题，还需要用全面推进依法治国来完成。可以说，完善的社会主义法律规范体系还在进行过程中。在这样的情况下，重大改革的于法有据，所强调的法就不是指具体的法律，而是指法理，“于法有据”就是指改革的法理根据。重大改革措施的合法性理由，不可能都存在于现行有效法律之中，只可能部分存在。既然我们要建设法治中国，那么改革的理由就应该是法理——法治之理。我们发现，在深化改革过程中，法治中国建设的总体目标已经确定，这就是社会主义法治体系的建成。法治体系也不仅是指法律规范体系，还包括了法律监督体系、法治实施保障体系、法治实施体系等。就法治实施体系来说，司法所包含的“法律”，也不仅仅是指制定法，而是包含了各种有可能成为法官判案依据各种法律形式。这其中正式法律形式包括，制定法（宪法、法律、行政法规、地方性法规等）、习惯法、国际条约、国家的政策等等，而非正式法律包括，执政党的政策、善良风俗、公共政策、习惯、乡规民约、单位章程、法理学说、法律思维规则、事物的本质等等。
当然，把法律渊源拿出来当成寻找重大改革依据之法，当成重大改革的法理理由，实际上与墨守陈规的法官或司法渊源放到一起考察，多少有一些不太合适。因为司法是要维护现有秩序，而改革则是要改变现有的秩序。两者有不同的思维走向。在这里把各种法源形式拿出来作为探寻改革之法的法源，只是借用一下司法方法论的思路，我们可以把作为改革依据的“法”理，放到一个更为宽泛的法治事业中去探寻，而不必拘泥于制定法这样一种法律形式。我们需要为改革寻找法理依据，以便更加充分地在法治之理上论证改革措施的合法性。比如，法律发现方法给我们的启示是：首先需要在制定法中去发现哪些法律需要改革，然后在法理上论证改革的必要性、合法性。因为改革就是对现有法律的改变，所以，仅仅在制定法中发现改革的法律依据，总的来说比较困难。但是，法治之下的改革需要我们探寻改革措施的法治之理。在确定改革措施的时候，除了需要改革的制度本身存在的弊端，以及政治、经济、文化的发展需要以外，我们还可以在宽泛的、各种法律表现形式中去探寻改革的理由。并且在法治社会中，这种理由的说服力应该高于其他理由。在法律渊源中寻找改革理由，可以使我们的改革理由更接近中国的现实，比那些纯粹来自西方的，鹦鹉学舌的改革措施会好一些。我们不能仅从西方寻找改革的理由。随着法治中国建设的深入，我们需要从法治之理中寻找改革的合法性理由。
三、用法治思维和法律方法塑造改革之“法”据
“重大改革都要于法有据”，强调了法治作为意识形态的影响力，其本质在于用法治思维驾驭引领深化改革，用法治方式推进改革。所以，“重大改革都要于法有据”就是要求凡是重大改革都应该有合法性作为理由，而合法性理由的建构需要法治精神、法治思维和法治方式的运用。在进入全面深化改革和全面推进法治中国建设过程中，“重大改革都要于法有据”是对法治与改革的关系的简练表达，理解“重大改革于法有据之法”，必须与用法治方式凝聚改革共识联系起来。在笔者看来，于法有据之“法”在很大程度上就是指法治方式。“深化改革，清理弊政，从而根本上说，是要为建设一个公平正义的社会开辟道路，”孙立平：《走出两重陷阱，实现公平正义》，《领导文萃》，2014年第8期（上），第23页。公平正义法治模式的建立，离不开改革，但是改革又必须以法治为目标。这是当前破解法治与改革冲突的最要紧之处。面对改革与法治必须同时推进的局面，需要我们厘清两者之间的关系。我们不能因为法治与改革存在冲突而回避这一矛盾。我们必须意识到，由法治国家、法治社会和法治政府所构成的法治中国，只是理想还远不是现实。没有全面深化改革，法治中国不可能建立起来；当然离开法治目标的改革，也可能会使改革失去方向。
因而，“对于中国而言，当务之急是积极转换思维，以社会制度的顶层设计、执行、完善和不断创新为前提和保障，制定和完善各项规则，通过完善意识形态的和法治理念的制度化、规则化规范社会行为，调节各利益主体之间关系，化解社会冲突，实现社会有序和谐，推进社会秩序重建。”鲍宗豪、赵晓红：《现代性视域下的中国社会秩序重建》，《社会科学》，2014年第5期。在思维方式转换过程中，我们必须强调法治之理，捍卫权利、抑制权力，做到凡是重大改革都要有法理依据，都要经过是否属于法治方式的论证。或者说，任何改革措施的出台，对改革者来说都要进行合法性追问。看我们所确定的改革措施是否符合法治精神、法治思维。还要看能否在中国现有的情况下，能否通过法律方法和法治方式贯彻下去。改革理由的确定是一个运用法治思维进行的论证的过程，关于改革的结论还需要经过法律方法的过滤。改革措施需要符合法治之理。法治之理是理性的体现，不仅可以用来抵制和批判权力，还分享着理性能够控制权力的信念。[英]韦德·曼塞尔等：《别样的法律导论》，孟庆友等译，北京大学出版社2011年版，第222页。
对一个法治国家来说，仅有规范、制度方面的建构是不够的，还必须有法治精神和法治思维的精神支撑。“重大改革于法有据”是法治意识形态对思维决策者精神层面的控制。这是以种法治精神的控制，强调任何改革措施的出台，都不能以保护特权作为出发点和归宿，而应该在考虑权力稳定的同时，给公众的权利以必要的尊严或充分的保护。这也就是要在处理好官民利益的基础上，协调好官民关系。法治国家、法治社会和法治政府一体发展，同时推进，强调的就是不能只看到权力的重要性，还要看到公众权利对法治的意义。如果仅仅看到权力，或者权利，就会出现绝对化思维。法治的目标就难以实现。官民都能接受法治就是因为，法律规范和程序是限制权力和权利绝对化的有效工具。“现代法治的实质意义在于，除非依据法律规则可以肯定地证立国家权力和其他权力，否则任何权力的行使均不能视为合法。易言之，法治试图明确掌权者的权力来控制权力。”[英]韦德·曼塞尔等：《别样的法律导论》，孟庆友等译，北京大学出版社2011年版，第232页。以权力制约权力是西方法治的重要经验，但是在中国语境下，我们需要张扬用权利制约权力。公民根据权利的抗争是中国实现法治的动力源泉。我们逐步要适应用法治的妥协来满足权利的要求。我们这个社会满足一些人的非法利益，不能把无赖惯起来，但也不能使权力能够“霸”天。
现在，权力张扬还是法治进步的阻力，但是，权利的绝对化也已经出现了。我们发现，权利本位是法治意识形态的基本内容。法律权利的泛化趋势得到了法律方法论的支持。法律修辞方法也是对这种泛化趋势助阵。在这种情况下，官方与民间都要以法律为修辞进行说服。权力的压服要尽量少用或者不用。然而，因为中国社会还缺少法治之理的普及，因而在权力与责任、权利与义务的关系中都容易产生绝对化倾向。我们必须充分注意到，权力的绝对化和权利的绝对化可能对中国法治造成的伤害。作为重大改革依据的“法”之确定，既需要捍卫权利的尊严，也需要给权力留下足够的空间。重大改革需要用法治思维和法律方法平衡好权力与权利之间的关系。即无论是捍卫权利，还是维护权力都需要把法律作为修辞。尽管这只是一种意识形态，但这是从方法论的角度确保法律安全性的路径，及官方和民间都要尊重法律，用法律作为修辞来言说、论证所要进行的改革。我们注意到：“修辞论证激发了对司法判决和司法推理进行证成。在得出法律结论的时候，法官在关注社会听众的时候必须在诸多的可能性而非确定性做出选择。”[美]詹姆斯·搏伊德.怀特：《作为修辞之法律，作为法律之修辞：文化和社群生活之艺术》，程朝阳译，载陈金钊、谢晖主编《法律方法》第11卷，山东人民出版社2011年版，第13页。重大改革于法有据之法需要运用法治思维和法治方式得出。
四、根据社会发展需要论证改革之“法”理依据
“重大改革都要于法有据”就是要求重大改革措施的出台，必须有合法性作为依据，重点强调的是对改革措施的合法性论证。习近平总书记作出的这一重要论断，鲜明指出了“改革”与“法治”辩证统一，使推进全面深化改革从一开始就纳入法治化轨道。言说论证作为改革依据的法律，需要运用法律修辞方法。但是，在重大问题上还不能仅仅靠说得好，最主要的是改革措施的出台，需要根据社会发展的实际需要。在中国，之所以要进行深化改革，是因为“人们面临的问题不是工业民主国家式的市场失灵和政府失灵，而是社会转型中市场机制的不成熟和政府监管责任的缺失。市场不成熟表现为：市场规则不健全，生产者和消费者地位严重不平等和信息不对称，非公有制企业对职工权益的侵凌，国有企业内部人控制所衍生的腐败和企业行为的短期化，社会信用系统尚处在起步阶段。”陈明明：《治理现代化的中国意蕴》，《领导文萃》2014年第9期（上），第28页。于法有据只是强调改革的路径，并不能决定改革的具体内容。于法有据只是对改革措施法理论证，保证改革的法治方式能够贯彻下去。
但是，这种论证是必要的。从法律方法论的角度看，法律的意义不仅是有法律文本决定的，法律的意义在很多情况下还要受到事实的影响。法官只有在事实和法律之间进行目光往返的来回穿梭，才能确定法律具体语境之中的法律意义。在于法有据之法的确定上，我们也不能仅仅从法律文本、法律规定的角度审视重大改革。
作为改革依据的法律，还必须看到改革所面临的事实语境。根据事实语境来最后确定文本法律的意义，从而能够做到有的放矢。在强调重大改革于法有据的时候，眼睛不能只盯住法律，还要看到所要改革的问题，由问题导向对改革之法进行确定。从思维方式的角度看，最根本的是要进行法治方式的论证。深化改革所遇到的问题很多，可能出现的矛盾也是前所未有。对改革进行合法性论证的时候，事实问题也是最主要的论据。比如，在围绕着法治政府建设所进行的改革，人们所看到的问题中就有监管的缺失，主要表现为选择性执法、对产权的界定和保护不够，过多地干预市场、限制市场主体的权利、宏观调控乏力。问题构成论证改革必要性合法性的理由。很多学者已经看到现在已经出现了所谓的“问题中国”。改革开放以来由于利益关系的广泛调整，出现了大量的问题，复杂性和尖锐性前所未有，尤其是随着进入改革的深水区，需要改革的问题都带有结构性和体制性特征，都是难啃的硬骨头；一些解决问题的建议和方案反过来又成为问题，加剧了原有矛盾。在这种情况下，确定作为改革依据的法律，主要还是法治方式以及法律方法的综合运用。
五、在法治与改革关系中确定“于法有据”之法
改革与法治之间的关系是目前中国最重要的关系之一。关于“重大改革于法有据”的论断，是在全面推进法治中建设的情况下对改革与法治关系的准确表述。因而，对于法有据之法的确认，也应该这两者的关系中来确定。“重大改革都要于法有据”的核心意义是确定法治对改革意义的指导，以及把法治中国建设作为社会转型的目标。这是转变执政方式对依法执政所进行的政治动员，是对改革与法治关系的重新确定。其内容确定的是法治改革观；所要解决的问题是违法改革、用良性的方式破坏法治的问题；强调的是把改革纳入法治的轨道。“改革的实质是改变规则及规则背后也已获得‘合法性’支持的利益格局。这无疑会触动既是改革者又是被改革者的权力拥有者的利益。”蔡爱平：《以法治思维破解改革难题》，《社会科学报》，2014年6月5日，第3版。如果抛开改革的需求和时代背景来确定改革所需要的法律，就会进入法治浪漫主义的境地，那样的话法治就成了纯粹的理想。我们需要看到，改革是在新旧法律规则之间所进行的选择，因而关于改革的合法性需求：一方面来自理想法治的要求；另一方面改革的合法性也需要接地气。离开现实社会发展的需求，或者离开法治理想来确定改革的合法性可能都是有问题。
法治从根本上来说是一种趋于保守的思维，而改革则是在保守性与变动性之间进行博弈。改革的改良性决定了，它不是革命，社会整体的稳定性是法治的特征，改革应该是在法治大格局下的改良。如果我们不在整体上处理好改革与法治的关系，则可能会出现两种极端的情况：一方面“法治”很可能成为不愿意改革的托词；另一方面不顾法治的改革也可能会破坏法治的稳定性。这两种情况对中国的进步与发展都是有害的。改革就是变法，但变法不能毁坏法治对未定社会的功能。过于保守法治的严格性，会钝化改革者锐气和激情，影响改革进度。但过于猛烈的改革，会打乱法治的基本格局。因而全面深化改革既要有制度设计者谋篇布局的勇气，也需要制度执行者的认同和谐地推进。法治不能被人利用，片面保护制度已经固化的利益。如果在变法过程中既得利益者占有先机，会阻碍改革向纵深发展，因而只能以法治思维引领改革，以法治思维保障改革。参见蔡爱平：《以法治思维破解改革难题》，《社会科学报》，2014年6月5日，第3版。
法治与改革存在矛盾，缓解矛盾的方式就是进行规则的更新。“重大改革于法有据”是一个新的规则。但是这一规则要想成为人们的行为规则并不容易。很多的沉默就很能说明问题，当改革面临着制度的矩阵时，我们不能陷入混乱，需要用法律方法在已有的法律中寻找可以依据的法律。改革不是非要突破法律，只要能够用现有的法律解决改革的问题，我们就必须用法治思维和法治方式来探寻。在全面推进法治中国建设和全面深化改革过程中，领导干部起着关键作用。“尤其涉及诸如‘规则’的合法性与正当性、‘公共利益’的正当性和合法性等问题的时，他们的判断将直接影响改革的进程。”蔡爱平：《以法治思维破解改革难题》，《社会科学报》，2014年6月5日，第3版。为了说服阻止改革者，我们需要运用法律方法，进行法治方式的论证。以法治思维引领改革，为改革提供法治支持。但是这里的法治支持不能仅仅理解法律条文的支持，而是法律、法治作为整体的力量，主要是包括法律条款在内的法治方式的力量。中国的特殊情况是，法治中国建设必须借助深化改革来促成。
（责任编辑：胡晓慧）
作者：陈金钊
行政法律方法创新论文 篇2：
邹议民间法的补充功能
【摘要】针对国家制定法中出现的空白和漏洞、法律制定的滞后性以及依法治国进程中法治治理结构的不规范性从而使民间法更有效的发挥补充作用。在分析民间规范形成补充作用成因的基础上，并且通过对民间法在法治实践中存在问题的分析，提出民间法发挥补充效用最大化的可行性路径。
【关键词】国家制定法；民间法；私法自治
对于究竟选择人治社会还是法治社会的历史实践中，几千年封建历史的人治社会让我们付出了惨痛的历史代价，建立健全的法治社会已经是必然趋势。目前，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。然而，对于国家制定法中不可避免的空白和漏洞以及法律制定的滞后性，民间法对我国社会主义法制体系起到了补充的作用。
一、民间法补充作用的基本理论分析
（一）对民间法概念的基本界定
基于法学界对于民间法的研究角度的不同，从而使得法学界各学派对民间法的概念的界定都有一定的差异性。下面分析三个最具代表性的学者的观点：
梁治平先生的“知识传统说”。梁治平先生这样界定民间法的定义：对于一般民众平常生活有着特大影响的民间群体，都有自己的组织、机构和规章制度。他们那些被制度化了的法则，虽然是由风俗习惯长期演变而来的，但却在某种程度上可以被我们视为法律。它不是通过“国家”的正式或非正式授权产生的，在这种意义上，我们可以统称之为“民间法”。[1]
朱苏力先生的“本土资源说”。苏力先生对民间法的研究极力强调本土资源，其中包括“活生生的流动着，在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观念”、也包括“当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度”。民间法是“社会中衍生的，为社会所接受的规则”，“民间法必定会受到历史上的在社会中占主导地位的意识形态的影响”。[2]
郑永流先生的“行为规则与规范说”。郑永流认为，所谓民间法是指存在于国家之外的社会中，自发或预设形成，由一定权力提供外在强制力保障实施的行为规则。[3]
基于对民间法一定的了解，我是这样理解民间法的：民间法是人们在法治实践过程中不断磨合，以血缘、地缘、业缘为形成基础，经过长期的积累和演变在国家法规制范围之外，自发形成的或由社会中某些具有权威的组织确立的，需要人们共同遵守的行为准则。比如说民间习俗、贸易习惯、小区业主公约等。[4]
（二）国家与社会的关系
历史社会发展到一定阶段出现了法，在法形成阶段的初期，社会包含政治国家和市民社会。国家是在社会经济与文明的基础上发展和确立起来的。引用系统论的研究理念，社会作为一个大系统涵盖着国家这个小系统。国家根据其统治地位形成公共权力来行使维护社会秩序的功能，进而有效维护国家利益和社会秩序。然而，仅靠国家制定法的强制性并不能最终有效实现理想的社会秩序，还有很多国家制定法未涉及到的空间。国家不能无限制的扩张权利，更不可能垄断一切立法技术。因此，在国家制定法的范围外，人们可以实行意思自治，保障个人基本权利的实现。
（三）民间法补充作用的成因分析
完善的法治社会治理结构是多元化的。随着市场经济的发展和社会的进步，社会阶层的多元化，各阶层主体意识呈多种多样性，作为国家强制力保证实施的国家制定法的数量越来越多，但仍然难以做到对社会生活的各个方面进行有效和合理的覆盖，仅靠法律这种单一的治理模式是难以解决社会问题的。此时民间规范在国家法调整不能的时候起到补充作用。相对于国家法来说，民间法是形成于社会，又用之于社会，民间法更能真正体现人民的意志和愿望。
二、民间法对社会主义法治建设的补充功能
在法治社会主义国家中，国家制定法是无法做到全面覆盖社会生活的方方面面以及法律制定的滞后性，导致法官在司法适用时难以找到相关的法律规范，民间法会起到补充作用。
（一）民间法对国家法的漏洞有补充作用
法律漏洞的形成，在哲学角度上，国家法是国家以国家公权力为后盾而统一制定的成文法律，这就会出现法律普遍性和法律特殊性的问题，这就更加说明共性的法律不可能预料到每一个具体案件的具体情况；还有立法者的认识能力相对于社会发展的飞快速度是滞后的；在立法学的角度上，随着社会政治、经济、技术、主流意识等诸多因素的快速发展，而国家制定法无论是在程序上、还是在性质和内容上的具有稳定性，它不会随多变的社会生活轻易动摇，因而，在国家制定法尚未涉及的或已涉及但无明确规定的领域内，民间法对我国社会主义法治建设起到了补充作用。
（二）民间法对国家法的空白有补充作用
随着时代的转变，社会的不断发展衍生出很多领域，而法律也在不断延伸领域，但是由于法律制定的滞后性，国家法终究难以覆盖所有领域；同时，国家公权力不得过度挤压私领域，在私领域，人们是有权利意思自治的。例如，《村组法》的颁布表明村规民约获得了国家的承认和认可，所谓的村规民约正是民间法的载体形式，依照《村组法》可知，村规民约是在法律授权的范围内制定的，在国家法没有相关法律法规规定的同时，民间法会起到补充作用。[5]
（三）民间法对于法律研究方法的作用
法律方法是法官在司法过程中根据法律规范、法律原则对案件进行裁决时使用的法律技巧，主要包括法律论证、漏洞补充、价值衡量、法律发现、法律解释等。山东大学法学院教授谢晖多年一直致力于研究民间法对于法律研究方法的作用并力图将民间规范研究引入到法学方法中，通过法律方法使民间法获得国家的承认。他认为民间规范对法律方法与实践的贡献有：：（一）民间规范作为法源而被引入——国家认可；（二）民间规范作为价值衡量的社会根据；（三）民间规范作为判例或判例法产出的社会根据；（四）民间规范作为司法论证的合法性前提。谢晖先生表示对于这些问题将继续进行探索。[6]
（四）民间法有利于纠纷彻底的解决和处理结果的执行
在司法实践过程中，一大部分民事案件是不能得到真正解决的。当然，我国法律实行的调解和非诉程序都在尽力弥补这个缺憾，但是不能彻底解决；我国一审的陪审制度也体现了法律适用时强调倾听民间声音。
三、民间法的功能实现路径
（一）强调重视本土资源，发挥民间法的补充效用
民间法是在“乡土社会”这个肥沃的土壤中生根发芽的。一定地域范围内的文化理念、经济基础，民俗习惯都与民间法的形成有着千丝万缕的联系。我国的法律移植活动出现了不适应的情况，这是因为法律的移植活动没有考虑到中国这个大环境。综上分析，系统化梳理传统治理理念和民间规范资源，探索民间规范被国家以制定法模式认可，并试图在民法典颁布之际创立民间判例法引入立法体系。
（二）加强私法自治理念，亟待民法典的颁布
平衡政治国家和市民社会二元治理的结构，将私法自治融合在中国的法制体系中，构建中国发达完善的私法体系，真正建立中国的市民社会，培养中国的私法自治理念。
当下的中国，国家公权力过度干涉私领域，私法自治理念不能有效实现，阻碍中国市民社会自治的有效进行。而且，在法制建设不健全和民法典尚未颁布的情况下，社会生活中民众多种多样的诉求不断涌现，更加急切要求意思自治。所以，在试图充分完善市民社会自治时，不断对私法自治理念和传统文化理念进行更新和创新。在法律适用的实践过程中，政治国家强调具有强制性的国家法，然而，国家制定的正式的成文法体系并不能完全满足国家社会治理的要求，这就要求法律规范体系的多元化。
（三）实现对民间法的承认和认可机制.
民间法对国家制定法的立法、执法以及司法的全过程都有着不可忽略的补充作用和影响。民间法是国家制定法的动力之一。在现有的司法体制中，建立民间救济机制。同时，在民法典尚未颁布之际，创立民间判例法，实现国家对民间法的承认和认可。
四、结语
社会生活的多变而制定法的“滞后性”性和稳定性无法满足整个社会生活；制定法具有一般性与普遍性，因此就可能无法彻底解决每个个案的具体情况。此时在法律调整不能或在没有明确规定的情形中，通过私领域的民间法来弥补制定法的不足。
理想的法律体系应当是在政治国家和市民社会之间找到平衡的治理模式以保护法律体系的完整性和效力的最大化。通过具有强制性的国家制定法促进社会治理的创新，同时，在一些国家制定法尚未涉及领域，以民间法为先导，掌握其优劣势及其价值，将其纳入制定法范畴，或对市民社会不予干预，寻求社会的良性发展，保持良好秩序。
参考文献：
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作者：张倩 张宝亚
行政法律方法创新论文 篇3：
市政建设管理中的现代管理模式
【摘要】本文对市政建设管理的现实状况进行了分析，在研究了现代管理理论基本原理的基础上对市政建设如何应用现代管理模式进行了阐述，力求为市政建设工作效率的提升提供一些前浅见拙知。
【关键词】市政建设；现代管理
在我国经济体制不断变革的过程中，政府的管理体制也在日益发生变化和调整。市政建设产品作为一种公众服务产品，其管理模式和建设模式必须和社会经济发展模式相适应，这样才能促进经济社会的和谐发展。当今时代处于信息经济时代和网络时代，如何让市政建设符合时代要求、提升管理效率成为市政建设部门必须要思考的问题。
1、市政建设管理现状分析
市政建设是技术密集型的现代化管理庞大工程体系，并且面向客户提供全面的服务。市政工程建成之后的经济效益和社会效益直接受到管理工作优劣和好坏的影响，市政工程的社会形象和今后的发展也与管理方法和效益之间息息相关。
我国具有幅员辽阔的特征，因此各个地区之间呈现出明显的区域性差异，在市政建设的发展进程中，不同省份之间采取不同的市政建设管理模式，并且一直在积极地采取整改性措施进行调整，但是在管理过程中普遍呈现出行业管理缺失、法制建设不足、管理技术落后等诸多问题，并阻碍和制约了市政建设的发展和建设。现代管理理论的创新和信息技术的普及使得市政建设具有了新的理论基础和技术手段。当前市政建设质量控制已经渐渐被项目管理思想和高新的计算机技术所取代。如何尽快地形成管理体制、管理机构、职能分工的运行机制将成为最新的研究重点和研究方向。
市政建设属于现代化建设设施，如何对市政工程这一现代化的建设实施采取有效的管理方法，并消除现行管理体制中阻碍市政建设的消极因素，提升市政建设过程中的经济效益和社会效益将成为重要的、迫切地需要解决的问题之一。
2、现代管理的基本原理
现代管理学产生于现代化社会大生产条件的时代背景下，是一种集合了现代科学管理理论、技术方法的科学体系，其管理的目的是以高效和快速的方式来实现管理体系整体目标。从管理理念的层面来看，现代管理将自然管理、社会管理和技术科学融为一体，将市场观念、时间观念、竞争观念、全局观念和效益观念综合在一项管理活动中，强调了人在管理中的作用。从管理方法上看，现代管理综合了价值工程法、目标管理方法、优选法、统筹法、线性规划法等管理方法并强调了信息处理的重要性。
根据现代管理基本原理对市政建设现代管理模式进行研究的过程中，需要对现代管理的基本原理进行推广。管理学带有明显的自然属性，因此在研究市政建设管理模式时可以将之和市政建设管理中的行政执法、经济和技术需求联系在一起。与此同时，管理又带有着明显的社会属性，所以在进行现代管理模式构建时必须认真分析市政建设的政府影响力、财税影响力、管理体制影响力和在市场经济中的作用。并不是所有的国外市政建设经验都适用于我国市政建设的需要，我国必须在结合市场经济的基础上对市政建设管理体制进行创新。
另外，效益原则要求在进行现代管理模式构建和创新的过程中必须要思考各个系统内各个管理环节之间的内在联系，在工程建设之初就尽量地以最低的消耗来获得最佳的社会经济效益。市政建设的管理者在管理和建设的过程中必须要秉经济性、技术性、效用性原则，综合考虑管理系统内外环境，从成本效益角度来衡量管理的绩效和成果。
从现代管理的系统原理来看，在市政建设活动中应该至少做到以下几点：第一，建设市政建设管理系统，满足系统整体性要求；第二，要进行系统管理，明确系统中蕴含的市政建设整体目标，按照市政工程管理系统内部的逻辑性和层次性来进行管理体制和管理机构的建立；第三，根据现代管理的能级原理来对市政建设进行能级管理。
3、现代管理技术与市政建设管理方法
3.1经济方法在市政建设管理中的应用
在市政建设过程中，资金是一项重要的保证因素，好的工程质量建立在合理资金保证的基础上。由于人为原因造成的人力资源、物料的浪费和赊账欠账现象的存在使得工程质量存在着安全隐患。因此调整投资政策、采取经济方法进行市政建设管理是很有必要的。在市政建设中采取经济方法便于其运用税收、信贷、经济政策和经济杠杆等方法促进自身的完善和发展，并调动员工的工作积极性和改善经营决策质量。具体来说，市政建设中可以采取的经济政策如下：
第一，市政建设工程必须在业务部门批复预算和执行审定预算之后进行包干落实；第二，工程建设实行预算全额拨款制度，工程竣工后对资金支出情况、工程决策结果和审计预算执行情况进行总体评价；第三，正确地划分上级资金投入不足和工程建设亏损之间的区别，客观地评价施工建设单位的经济效益；第四，采取适度的奖惩制度，将经济杠杆在工程进度管理中的作用发挥出来，通过设置先进单位、优胜单位和标兵单位来对施工单位进行激励和鼓励。在施工过程中，各个施工单位之间可以积极地开展劳动竞赛，监理单位之间也要针对监理质量把控进行竞赛活动，组织者按照施工情况进行排名并针对性地进行奖励或者批评。
3.2法律方法在市政建设中的应用
在市政建设中采取法律方法有利于各種管理职能的贯彻和落实，并针对性的调整管理系统中呈现出的复杂关系和管理因素，为管理系统的健康发展提供良好的外部环境。因此市政建设中必须采取法律方法进行管理和规划。市政建设中的设计、施工和监理必须遵循国家相关行业标准要求和相关技术规范要求。
3.3教育方法在市政建设中的应用
在工程质量和工程效益之中最关键的因素在于人，市政建设管理系统应该按照自上而下的原则进行人员培训制度的制定，明确培训的内容和培训的方法以及培训要达到的效果。管理干部和操作职工的培训应该同时进行并且并重而行，在实践之中提升人才的管理水平和技术水平，使得他们掌握大工程、高标准和严要求的施工技术。
参考文献：
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作者：周国良