以下是小编精心整理的《法学学术论文范文(精选3篇)》的文章，希望能够很好的帮助到大家，谢谢大家对小编的支持和鼓励。摘要：在中国宪法学说史的研究中，相关概念的解析是一个基本前提。在宪法发展的不同历史时期，推动宪法制度的重要因素之一是学说的功能与演变。而学说史的演变首先需要阐明相关概念的元素与具体内涵。本文的主要任务是，解析构成中国宪法学说史的概念要素，为学术史研究的体系化奠定基础。
第一篇：法学学术论文范文
法学研究如何学术
摘 要：当下中国法学研究学术性不强的原因主要在于法学研究者自身，因此需要将视线转向学术本身。基于学术史方法是学术最基本方法的判断，可以发现中国法学研究学术性不强的原因在于学术史方法的缺失，这使得中国法学研究中的学术性与非学术性混淆不清;法学难以确立自己学科的独立地位;法学研究中引证混乱并难以发挥学术评价功能;法学研究中学术传统西化倾向严重。而当代中国法学研究学术性完善之路在于：实用标准与学术标准的适度分离，确立学术的独立性与学术评价的独立标准;增强对学术重要性的认识;加强学术史意识，强化学术规范;自觉推动法学学术传统的中国化。学术性、学术史方法并不是我们对法学研究的更高要求，而只是提醒我们在法学研究中首先要回到学术研究的基本方法然后再谈其他方法。
关键词：法学研究 学术性 学术规范 学术传统
引 言
中国的法学研究自20世纪70年代末期恢复以来，经过几代学者的努力，有了明显的进展，但当下中国法学研究的进步，很大程度上源于改革开放以来法治实践的推动，而法学通过自身学术性推动所取得的进步却有限。或言之，当下中国法治实践对法学研究的推进要大于学术性方法对法学研究的推进。我们知道学术发展也是学术性本身的产物，“法学之繁荣不仅依赖于法治实践的兴盛，也须法学自身在学科目的、学术方法和相应规范三方面的独立、发达与严谨”。①因此需要关注法学研究学术性的成熟与完善。作为不争事实，中国法学自身的学术性离成熟还有一定的距离。不讲学术规范的现象在法学界也最为突出。“20余年来，我国法学取得巨大成就的一种负产品就是学术规范性不强”。②“法学在我国是一门比较‘幼稚’的学科，学术研究中的无序现象尤其严重。这种情况与我国近现代法学学术性较差的特点有密切关系”。③如果说改革开放前的法学没能发出自己的学术声音是由于外因的话，那么随着改革开放后学术的泛政治化影响的消退和淡化，中国法学研究学术性不强的原因，已不是意识形态和相关社会环境等外部性因素对中国法学学术性的影响和侵蚀，而更在于学术方法和学术品格的缺失。因此，需要我们将视线转向学术本身。正如邓正来先生指出的，当下学术规范化运动的关键，乃在于它把我们的关注点从原本侧重于社会科学如何摆脱僵化意识形态的外部性关系问题转向了社会科学内在的发展机理及自主规则的问题。④
坦率地讲，学术性所关涉的问题有很多。学术所关涉和特指的是专门的知识生产活动。而人们在从事知识创造的过程中，既受制于现实社会状况(知识生产的基本前提是人的社会实践，社会实践是一切知识的源泉)，又遵循知识生产自身的逻辑规律。一个时代知识生产， 并不完全是知识之外的社会实践单方面可以决定的，也不只是知识内在逻辑力量作用的结果，而毋宁说它是满足社会需要的程度与知识的内在逻辑两方面互相作用的结果。学术方面的内在规律与各种社会因素相互作用，共同塑造着一定时期的知识生产。本文侧重从学术的内在逻辑尤其是从学术史方法视角，来对学术的内涵特质及当下我国法学研究学术性的现状、问题、原因及完善之路加以梳理与评析。
一、何谓学术：“学术史方法”的阐释
在人类的早期时代，知识生产是散乱的。随着人类实践活动的深入、复杂性的增强，简单的、散乱的知识生产已不能满足人类活动的需要，在这种情况下，专门化、专业化的知识生产活动出现了，这便是学术。因此，学术体现为一种专门化、专业化的知识生产活动。知识生产的专门化，目的在于更好地实现知识传承积累和增量创新。由此也就决定了学术的本质在于创新，创新是学术区别于其他非专门知识活动的根本特征。因此对于学术而言，“创新”本是自然而无需提倡的，若“创新”也到了必须提倡的地步，要么是误解了学术的自然秉性，要么是学界对学术的本质认识不清。而保障知识的传承积累和增量创新的方法，便成了学术方法，并且在某种程度上学术方法也构成了学术本身，即没有学术方法就没有学术。其中，对课题作学术史的定位，乃是学术的继承和创新原则的体现，通过嵌入学术史、学术传统，搞清楚别人在该问题上都说了些什么，还存在哪些不足。严格地说，没有学术史、没有规范的知识积聚和创新不能称为学术，由此，也就决定了学术史方法是学术的最基本方法。
(一)“学术史方法”的运用，是学术与非学术的重要区别
学术性论著不同于其他非学术性论著，在于后者可以不要学术史交待。学术决不是指一种对某一问题的简单认识与感发，而是意味着对某一问题的系统思考，并用符合规范的形式加以表达，这种过程不可能脱离某一方面的学术史系统与学术规范。否则，“这种论文实际上只是在作宣传，而不是作学术研究”。⑤学术理性是严谨的，学术论文的写作要有学术史交待。究其本质而言，知识的传承积累和增量创新一定要落实到学术史层面。学术通过学术史方法彰显着学术是积累与创新的知识系统，没有学术史方法的知识生产是不规范的。因此，一般也都把学术史方法看作是学术研究的基础，看作是学术的构成部分。任何人都可以从事学术研究， 但是只要做研究， 就需要掌握学术史方法，学术史方法乃是解决学术发展问题所必须的和必不可少的前提。“对学术史的了解原是学者进入研究前必要的修养和训练。通过研读前辈学者的著作，了解他们的业绩，掌握现有研究提出问题、解决问题的方式及成果达到的深度，这是每个学者必须具备的专业基础。……在这个意义上说，学术史是我们入门进学的台阶”。⑥对一个学者来说，遵守学术规范乃植根于这样的精神，即要使自己的研究对学术史负责，将当下的研究认真地置于学术史的相应环节中，这是一个严肃的研究者最起码的学术意识。“从某种意义上说，漠视学术史的‘研究’谈不上是真正的学术研究”。⑦“在从事研究之前，对相关领域的基本文献进行必要的熟悉和掌握，其目的绝不仅仅是为自己提供相关的知识底蕴，而是为其研究能够在学术脉络上展开提供最起码的前提保障。从这个意义上说，学者并非一定非要‘广泛涉猎’不可，但学者必须而且一定要有在‘学术脉络’中阅读的习惯”。⑧这也并不是说没有学术脉络阅读习惯就一定不可能贡献有价值的思想，但可以肯定的是，不在学术脉络中进行阅读却极有可能奉献重复和过时的知识。也正如邓正来先生所言，现有的知识存量都是从学术传统中生长和发展起来的，如果离开了学术传统，我们就不会知道自己的学术观点是否已被先贤详释，不会知道除了实际效用之外还可以从何处获得对增量知识的评判标准，当然也就谈不上所谓的知识增量和学术创新问题了。⑨
学术史方法缔造了学术规范。“主要的学术规范实际上都是从尊重学术史的意识中自然引申出来的”。⑩学术史方法与引证注释相为里表。“注释是学术论文写作不可或缺的一个部分，而且是一个非常重要的部分。虽然从表面上看注释更多地涉及到研究和写作的技术性层面，但其重要性绝非只限于技术层面”。B11一般说来，学术史方法遵守得越好，引文所表现出的规则性就相对越强，这可从成熟学术与不成熟学术的不同引文质量的分析中得到证明。“一般说，一篇严谨的法学学术论文都应该有一定数量的引注”。“引注在学术论文中是不可或缺的”。B12学术不仅是一种知识生产形态，也是一个知识生产过程。严格说来，这个过程不仅是个人研究与创作的过程，更是一个社会化的过程。每个人都是通过接触他人的思想和表达而增长知识，每个人的发现、心得及其表达又会对知识总量的增长做出贡献，这就是知识创造和积累的过程。引文是作者群之间的一种交流桥梁和纽带，引文最直接的作用主要有四个方面：其一，用引号把他人的观点、作品和自己的观点、作品区分开来。“履行归认来源的义务，就是要按照本专业(本行业)认可的学术规范去引用和诠释那些将要融入本人作品之内的他人的思想和表达”。B13履行归认来源的义务为主导的引证规范(指引)是区分正当学术行为和剽窃的一杆标尺，学术活动的本质就是增进知识， 剽窃是一种违背学术创新要求的反学术行为。其二，用引文可以实现承上启下：“承上”是继承，“启下”是创新。学术史是关于该问题研究状况的综述，综述可详可略，但必须对该论题目前的研究状况作出概括，在此基础上指出现有研究尚未解决的问题或需要商榷的地方，然后讲明自己的研究希望做出的贡献。其三，引文可以发挥证明作用。引文能够证明自己的知识或观点并非空穴来风，而是有根有据并有前人的探索作为基础，实现了一种证据的功能，它增强了作品的说服效果。其四，引文便于学术交流。学术过程也是一个与同仁对话的过程， 引文实际上是学者群体在学术规则下的一种学术交流。学术是一个互相探讨、将知识推向进步的过程，没有学术交流，不可能产生精品的学术成果，而评论他人的观点和看法，须有引证和注释来说明。与此同时，引文也是一组信息平台。“引文还不仅是为文章写的集中，它同时还可以帮助那些对文章所涉及的某个结论或论点、或者作为理论前提的某个结论和论点感兴趣的他人，便于他们发现原始材料，查找原著，了解与法学有关的新知识、新学科、新领域”。B14
(二)有怎样的“学术史方法”，就有怎样的学术
学术通过学术史方法和引证注释的载体方式表达和发展自身，没有这样扎实的学术史规范，就不会带来稳定、扎实的知识积累与创新。与此同时，学术也是学术史方法、学术规范的衍生，有怎样的学术史方法、学术规范，就有怎样的学术。学术史方法是人类学术发展的产物而非自然客体的产物，学术史方法及其所缔造出来的学术规范是在长期的学术实践活动中所产生的被学术共同体公认的、有利于知识积累和创新的行为准则与要求。可以说，学术史方法是一种为人们所刻意遵守的符合知识生产与知识增量的知识生产方式或手段。学术要成为一种专门化的知识生产与增量机制，就必须遵循专业化的规范化要求，即不在于研究的问题，而在于研究的方法。在没有学术史、学术规范的情况下，要进行知识的真正积累与创新是非常困难的。提倡学术史方法的主要目的是为了使知识创新成为可能，学术史方法有利于创新与否的清晰化判断。首先，学术史方法最主要任务就是直接保护和鼓励创新知识的生产者，保障知识创新者的正当权益。只有有效地保护了知识生产者的创新成果，生产者才有创新的积极性。这方面做得好可以大大减少学术成果的大量低水平重复，节省各类学术资源，将有限的时间和精力投入到知识的增量累积，加速知识创新。其次，知识的发展具有积累性和渐进性，而学术是以一种独特的学术史方法进行一以贯之的接力探索活动。学术研究的目的之一是阐明自然现象或社会现象发展变化的内在联系，即人们常说的普遍性规律，人们要认识这样复杂的普遍性规律， 不可能一次完成，也不可能一代人完成，而是需要多代人、多人、多次的共同努力才能完成，因而学术研究的过程就是一个认识逐渐深化的过程，而没有学术史意识，就不会有完善和推进学术积累与创新的机制。
学术史方法既是一种限制也是一种可能性，夯实了这个基础才会涌现出更多更优秀的成果。大量事实证明，每一种创造性成果的产生大多背后都有着自己的学术史方法、学术谱系和学术传统。例如，美国、英国和德国能出这么多诺贝尔科学奖得主，其中一个重要原因就是学术传统问题。如1901年—1972年间，理、化、生三科诺贝尔奖得主中获奖师徒的比例分别为61.3%、57.9%和42.9%。B15又如，卢瑟福门下的学生有12人获奖，玻尔门下的学生有8人获奖，费米学派有7人。这些现象也让我们不得不断言，没有学术史方法的积淀，没有学术传统的积累，就根本产生不了诺贝尔奖。B16事实证明，学术研究只有嵌入到学术史、学术传统层面，才能更容易获得提高研究水平的视野和养分。原因在于：其一，承接学术传统，可以使后人省去许多摸索的工夫而尽快进入某一学术领域并尽快站在一个较高的基点上。而没有置身这一学术传统中的人，固然也可能在偶然情况下发现解决问题的途径，但机会要比那些置身于学术传统中的人要小得多。其二，学术传统有利于形成学术研究的传承化和组织化。高深知识的创造并不是一蹴而就的，一个课题的研究，通常要经过若干代。另外，构成学术生命力机体的是学派，而不再是单枪匹马的个人。可以说学者个体“单打独斗”的学术研究早已结束。自19世纪以来，西方“科研主体发生了结构性的变革，科学发展不仅需要杰出的科学家个体，而且需要具有强大集团研究能力的科研集体”。B17学派的集体性行动已经成为西方当今学术研究活动的主要形态，而“学派”是学术传统的产物。
前些年的“中国为什么出不了学术大师”之问发人深省，虽然对这一问题的完美解答有赖于不断地探索，但是无论从历史上学术繁荣的时期看，还是从现实中学术强国的经验分析，都可以肯定地说，学术传统、学术规范和学术史方法造就了学术精品、学术大师。中西在学术创新方面的差异可能正是因为西方学术传统长期延续而中国学术传统曾经中断造成的，即中国学术传统的底子不如人家厚。中国近现代以来之所以尚没有产生更多世界级的学者，并非是我们的学者不够博学、不够睿智，而在于我们的学术传统缺失，知识生产机制有问题。因为近代中国整个社会长期处于动荡不安之中，造成了学术传统的中断。“自鸦片战争以来，由于社会动乱不断，……在学术谱系的建构上出了大问题，甚至断裂、断层了”。 B18断“学术传统”实断学术，一旦学术传统中断，学术也就失去了积累与创新的机制规范，而没有积累与创新的机制规范也就不可能有大学术。学术规范、学术传统的欠缺将使我们对“中国为什么出不了学术大师”的追问落到实处。目前，我国一些顶尖大学在硬件上、在投入上，甚至在相当多可以量化的指标上，与世界一流大学的差距明显拉近了，然而，正像不少学者所指出的，中国大学与世界一流大学“形似”容易，而“神似”就难了。所谓“神似”就是关涉学术传统、学术规范及知识生产机制一类的东西。由此可见，发展学术，硬件建设和巨额补助是必要的，但形成自身的学术传统，建构起知识增量的学术史意识和学术规范更是必要的。失去了学术史方法和学术规范，就算能够从先进地方引进成套实验设备甚至世界顶尖人才，也未必能真正解决学术的创新与发展问题，因为学术史意识的养成、学术规范的缔造才是学术发展和学术传统形成的机理。中国近代以来的学术问题，是学术传统、学术谱系的断裂和断层问题。“现在为了推动学术发展，不得不重新建构‘学术谱系’，这是中国人文学科发展面临的重要议题”。 B19
学术史方法、学术规范和学术传统，在学术发展中具有无法替代的独特作用。没有学术传统、学术规范的正规化，无论是社会科学还是自然科学的发展都将会受到极大的限制，这已是一个共识。因此，培育和发展学术史方法、学术规范、学术传统是学术发展的必由之路。对此，可以推出“学术就是学术史”的命题。当然，这个命题的真实含义并不是把学术归结为学术的历史，更不是把学术研究限定为对学术史的研究，这个命题的真正意义并不是以“历史”冲淡乃至代替“现实”和“未来”，而是以学术史作为创新的前提，从而实现学术基于已知的基础上向未来开放与创新。
二、法学研究中的学术史方法缺失及消极影响
20世纪90年代以来，中国法学界开始强调“知识增量”和努力建构自己的学术传统，并取得一定成绩。如20世纪90年代《法学研究》编辑部组织撰写的《新中国民法学研究综述》、B20高铭暄主编的《新中国刑法学研究综述(1949—1985)》B21等都体现了这种意识。但由于受时间短、实用主义和西化等因素的影响，法学相较于其他学科在学术性建设上还显得乏力和不成熟。“进入90年代以后，中国社会人文学术界出现了一些新的气象。特别是在文史哲这些有学术传统的领域，以及经济学等一些社会科学领域已经或正在形成一种学术的氛围，正在建立比较严格的学术规范。相比之下，就整个法学领域来看，应当说，这种传统和学术氛围还比较差”。B22表现为无学术史方法和意识的学术研究，在法学研究中非常普遍，人们往往跨过学术史考察与回顾，匆忙入场研究。由于没有学术史脉络，也就没有学术研究的承续与衔接，进而也就没有学术传统。然而值得高兴的是，近几年来法学界的学术史意识明显增强，如宪法学的韩大元教授、刑法学的陈兴良教授正在开始做这一有意义的学术史整理：韩大元教授及其率领的课题组一直致力于中国宪法学说史、学术史的整理与研究，形成了一批颇具分量的学术作品;B23陈兴良教授也指出，结束我国刑法学“无史”的历史，应当是我们这一代刑法学人责无旁贷的使命，正是在这种使命的感召下，他开始了刑法学术史的研究。B24但就总体而言，法学界的学术史方法意识和学术传统自觉还尚未真正建立。尽管法学研究开始具有了自己的规范体系，初步具有了自己的学术自主性，法学论文中学术论证的成分也有显著的增加，但由于受非学术性的惯性影响，迄今为止，学术史的梳理还未成为大多数法学研究者从事学术研究的前提要求和方法论自觉。“中国的学术研究或法学研究，在绝大多数情况下和在根本的层面上讲，乃是不关注学术研究传统或理论脉络的”。B25而学术史方法的缺失，给中国的法学研究带来了明显的消极影响。
(一)学术史方法的缺失，使得法学研究中的学术性与非学术性混淆不清
法学研究中学术史回顾的缺失，是对以往研究的一种虚无态度，而疏于对已有成果的关注和消化，也就无所谓继承、创新和知识增量意识。由前文我们知道，没有继承、创新和知识增量意识的知识活动不是学术，而我国目前法学学术论文中有相当一部分文章并没有嵌入学术史和学术传统，严格意义来说，这些文章并不能算是学术研究，“大量的法学生产者的作品以‘法学知识’的面貌出现，但实质上它们本身构不成真正的知识，而且可能是仿冒的伪劣的产品。这种法学伪劣知识充斥法学之中，混淆了法学知识的标准和界线，整体上伤害了法学者的原创力和自律感，甚至使一些优秀的学者也丧失了自持的能力，时不时地参与‘法学伪劣知识无序积累’的竞争，同样制造一些垃圾知识”。B26与此同时，对学术、学术史的重要性认识不够，也会对学术不端行为产生容忍态度，表现为“不受学术规范约束的摘抄、剪贴”泛滥，B27因此，也就造成了在中国当下的法学研究中，重复、无效或低效司空见惯。进而言之，在国内法学论著中，虽然抄袭作假尚只能说是少数，但部分作品是平庸之作、低水平重复，却是不争的事实。我们知道，没有发达的学术谱系，发达学术是不存在的，一个国家的法学研究，如果没有学术史方法做支持，它的理论体系就不会形成，理论深度也不会生出。正是由于中国法学研究中的学术史意识不强，使得法学研究的积累性和创新性不够突出，进而造成理论发展日益贫困化。“理论体系本身如同患了贫血症。民事诉讼法学在初步发展起来以后已呈现出日益贫困的状态”，“中国民事诉讼法学的研究缺乏深度是学界的共识，虽然每年产出的论文数量很大，但大多数论文缺乏深度”。B28当然，其他部门的法学研究也大都如此。究其实质，当下中国法学学术研究成果理论深度存在的严重不足，概由我们的法学对学术史问题关注不够、思考不深入、建构不充分所致。当然，也正是由于学术性不足、理论深度不够，使得在中国其他学科能影响法学，而法学很难影响其他学科。
(二)学术史方法的缺失，使得法学难以确立自己学科的独立地位
虽然法学不可能是一个自给自足的封闭学科，它需要借鉴其他学科的理论与方法，但作为一个独立学科必须要有自己的学术史和学术传统。与其他学科相比，中国当代的法学研究更缺少自己的学术史和学术传统。因此，频繁套用其他学科的术语和模式来从事法学研究，也就成了法学研究的另一种“传统”。一段时间内，法学处于寄生于其他学科的状态，即对社会学、经济学、伦理学、历史学、人类学甚至心理学等社会科学方法全面的甚至是未加反思地借鉴和照搬。“法学领域开始日益出现以社会学方法和概念‘包装’的研究成果”。B29然而，“具有讽刺意味的是，它不但无法使法学摆脱‘幼稚’之恶名，甚至由于这种对社科领域研究成果的简单套用而更加深了人们的这种印象”。B30由此也使得“法学成了其他知识体的附着物，……职是之故，在当代中国，占主导地位的法学还不是‘法学内的法学’，反而可能是‘法学外的法学’”。B31可以说，法学较其他学科相比在学科的独立性和成熟性方面较差正是由于法学没有自己的学术史和学术传统引起的。一个学科如果没有自己独立的学术史，也没有相对独立的研究对象、学术根基和思想领地，以及自己的学科概念、知识、问题、理论和方法，当然也就没有自己的话语域和话语权，由此它的理论体系就不会形成，学科独立也不会生出，“一个没有自己历史的学科，注定是一个不成熟的学科”。B32另外，由于没有学术史意识和学术传统，法学研究很容易形成学者们“自立门户”或“自说自话”的局面。“由于中国法学研究不关注或缺失学术传统，所以迄今为止，在根本的意义上讲，中国法学界还没有自己的真正的学派。这不是说我们法学界的论者不团结，也不是说在不同的地区没有相对集中的对某个问题予以关注的法学研究共同体，而是说……‘学术传统决定学派’”。B33由于没有学派，结果造成法学的学术主题、讨论、观点、方法、材料等都越来越多但总是不能体系化、理论化，进而也就难以形成法学自己的知识共同体、强大学术积累和学术影响力。“更令人忧心的是，由于不能形成法学知识共同体，我们所建立的法学知识体系就缺乏稳固的基础和结构，很容易遭致法学之外的知识界(某些“知识黑客”)的攻击，更容易受到政治话语的冲击”。B34
(三)学术史方法的缺失，使得法学研究中引证混乱并难以发挥学术评价功能
“文献引证是衡量学术著述之影响的一个重要维度，特别用来研究一些本来非常难于定量研究的现象，例如声誉、影响、威望、名望、学术产出的质量、杂志的质量以及学者和大学院系的产出;在一些学科，引证数一直都是获得较高学术荣誉(比如自然科学中的诺贝尔奖)的一项有效预测”。B35引证评价并非不重要，但出自不规范的学术引证，无形中就削弱了它的意义。尽管引文、引证不仅可以通过若干数据来衡量学者的研究水准及影响力，也便于其他研究者真实地认知某一学术问题的研究现状，但“鉴于我国目前的法学引证研究存在诸多弊端，因此法学论文的真正品质不能简单地以引证率来衡量法学”。B36“被引数在中国目前法学界就总体而言可能尚不足以作为衡量学术质量和原创性的准确标准”。B37
中国法学引证不规范表现在：其一，注释往往被视为无足轻重的细枝末节而遭忽视和冷落。其二，法学研究中的引证模式极不规范， 往往牵强附会。在某些文章中，引证甚至成为一种学术装饰，目的仅是为了使文章像文章、著作像著作。其三，“崇洋信外”，引证外国学者的多，引证中国学者的少。其四，“权威引用”现象突出。“权威引用”使得“原本借助引证是希望通过作品来评价作者，然而中国法学引证的特点却恰恰反映的是以作者评价作品”。B38其五，引证首先是取决于其“可引性”，其次才是“学术性”。一部学术上极为出色的作品可能在“可引性”上并不同样出色。反之，理论创新上平淡无奇的教科书，往往由于其“可引性”而在法学界冠绝一时。B39这种非学术化的引证实际上也客观地反映出了中国法学研究的非学术性。总之，“在中国法学界，引证率可以意味着被引证者的学术著作众多，身在教学单位因此弟子多，撰写了重要的由教育部或其他权威部门推荐的教科书，触及了某个社会———而未必是学术———热点问题，作者本人是公众人物、有某个行政职务因此有较多的知名度，或者意味着被引者有过出国经历因此有较强的外语能力并翻译了某些有影响的外文(学术或准学术的)著作等，但决不能轻易并直接等同于学术水平和学术贡献。因此引证数量的分析在判断被引者学术水准上是一个很不准确的代理标志”。B40
(四)学术史方法的缺失，使得中国法学研究中学术传统西化倾向严重
伴随着“西学东渐”而成长起来的中国法学一开始就深受西方学术传统的影响。“虽然，法学院师生群体中，也有强烈的‘本土资源’呼声和意识，但是真正系统地在中国自己的法律、法学历史中挖掘现代化的资源的学术还比较少见”。B41需要指出的是， 比起文史哲等学科，法学的学术传统具有更强烈的“西化”特征，它的几乎全部概念、术语、命题和学术史都是从西方进口的。“中国的法学研究在过去30年当中最为明显的特征之一，就是它主要是依凭‘移植’西方各种既有的理论——包括西方的概念工具、分析框架甚或西方的问题——来发展自身的”。B42然而，中国法学研究中学术传统、学术脉络的西化已愈发产生出了明显消极影响：其一，这是中国法学自主性丧失的根本原因。中华学术的发展，向来涉及与不同国度和民族之间进行交流，但从未引发危机，而晚清以来情况却有所不同了，其危机实源于自身学术传统的丧失。学术传统的自主性对一个国家的学术自主性来讲是极为重要的，“正如一个国家落后就要挨打一样，一个没有独立学术话语体系的学科，势必在学术上失去说话的权利能力与行为能力，从而最后导致失去生存的空间”。B43一方面，中国法学本身的合法性、正当性问题不能从自身得到论证，必须从西方的知识体系中得到证成。另一方面，我们所从事的法学研究，更多意义上是在西方知识圈定的范围内所进行的解释工作，这种解释工作难以超越其知识前提，也就更谈不上与西方法学的竞争，结果使得中国法学在国际上缺乏足够的话语权，甚至没有能力就我们自己的经验与理论问题同西方法学论者进行实质性的学术对话。例如，“在全球性或重大的国际学术会议上，中国学者很难参与国际学术前沿问题的讨论，更难提出一些引人注目的问题或观点，而主要是介绍一些中国的情况和经验”。B44其二，学术传统的西化使得中国的法学研究不能很好地解决中国问题，不能满足中国法治实践发展的需要。一方面，是因为学术传统、学术脉络的西化使得法学研究主要从西方法律理论中寻求真谛，而无力形成本土分析概念和框架，进而造成中国法学理论与中国实践相脱节。另一方面，由于知识谱系是西方的也使得法学研究偏重西方议题而少关心中国问题，进而总是源源不断地生产出偏离于中国实际的知识。“现实情况是中国的知识分子已经严重脱离中国实际，这在法律人身上表现得尤为突出。法律人的话语和善良愿望已经无法与老百姓的真实生活对接。他们享用的是一个想象的西方的知识共同体，……这个高智慧的群体对西方的了解远远超过对中国的了解，对十多亿人民在实践中的创造视而不见。这个群体已经陷入了自以为是的西方法学逻辑中而不关注大多数中国人的生活逻辑，他们宁愿去关心‘克隆人的法律地位’、‘连体人的身份’这种莫须有的问题，而不关心底层人民的真实生活”。B45
三、法学研究中学术史方法缺失的原因
(一)法学研究时间短，对学术史方法、学术规范了解不足
法学这样一个学科在中国实际上是近代以来的知识建构，比起文史哲等学科，法学具有更强烈的“当代性”。B46其一，在时间短和重视具体学术成果情况下，比较忽视学术规范和学风建设。“我们政法教育的历史相当短暂， 仅仅不过百年的时间。一个学科的历史不仅仅有着时间的意味， 而且它意味着这个学科中的人们对于学术规范认识程度的差异。像历史、哲学、文学这些学科， 虽然现代大学里的风格深受西方学术的影响， 不过在传统中国， 这些学问是存在的， 不仅存在， 而且十分发达。……这个东西是会传代的， 它是会延续下来的， 延续到今天我们的文史哲。老辈的那些学者遵循的规范让我感到很了不起， 这是历史传承下来的。……法学却完全不同， 它不断地被中断， 好不容易形成的学术传统被打断”。B471979年以后，中国的学术建设是从一片浩劫之余的废墟上开始的，新一代学者也往往只重视具体的学术成果，比较忽视学术规范和学风建设。“我们这代人对学术规范的东西有点小小的缺陷， 应该说不是小缺陷， 就是对学术规范不够关注而且缺少这种自觉”。B48与此相伴的是，许多论文著作———特别是在法制建设的恢复发展时期，许多观点的“初始产权”就不够明晰，也很难明晰。在法学研究的起步阶段，编译和改写国外论著的做法比较常见，抄袭、重复也随处可见。事实上，法学界的一个显然言过其实但并非空穴来风的说法就是，“中国学者抄外国的，北京学者抄台湾的，外地学者抄北京的”。B49而当他们成为学术中坚和导师时，也会常常不重视对学生在学术规范和学风方面的教育。其二，在时间短和学术传统中断的情况下，对于学术规范并不是很了解。“特别应当指出，引证在中国大陆法学界作为一种制度也就是近十年左右才真正发展起来”，“就普遍而言，基本上是一种模仿或移植的产物，因此许多人对学术引证的学术创新功能或效用并不理解”。B50过去很多学术期刊为了节约版面，在刊发论文时常常将作者的注释全部删掉。并且，在一段时间内，“中国的法学期刊论文就总体而言可能仍然处于一个学术恢复和重建时期。因此，许多法学研究者抱怨的重复研究太多或‘天下文章一大抄’的现象，可能并非虚言;大量的期刊论文有可能更多是‘述而不作’或‘述多于作’，基本是在普及法学知识，其功能不在于知识创新，而在于法学共同体的建立和现代法治意识形态宣传。这种状况如果说在90年代中期之前还有所必要的话，当前已经应当改变。这里涉及到的实际就是我在前面提到的知识转型”。B51
(二)法学研究中经常以实用标准代替学术标准，进而难以催生出学术史方法
几十年来，中国法学研究中还有一种很不好的倾向，即用外在的实用标准代替了内在的学术标准，而对于什么是学术及何谓学术标准并没有明确的认识。原因在于：其一，由于中国历史原因的影响，“我国治学传统的主流，是为致用而治学”，而“过分注重知识的功利性，必然影响到对抽象学理的追求”。 B52其二，由于法学的实践性与实用性很强，结果使得法学研究中更是对实践效果的关注多于对知识本身的关注。我国的法学研究在整体上一直功利主义地为社会实践和法律实践服务为宗旨，“各种外部性需求渗入并在很大程度上支配了中国法学论者的知识活动”。B53“近三十年的法理学年会的主题最能够证明，法理学是跟着政治的感觉走的。‘初级阶段’来了就研究初级阶段的法理学问题;‘精神文明’来了就研究法理学如何促进精神文明的建设问题;改革成了主流就研究经济体制改革中的法理学问题;人权与法治精神来了就研究人权法治问题;以人为本的指示来了就研究以人为本的法理学等等。其中，最搞笑的是以西部大开发为主题的法理学研究。这当然不是说法理学不该研究这些问题，法理学原本就与这里面的大多数问题有密切的联系。问题在于，法理学研究没有自己的独立性与自主性。我们看不到法理学自身以什么资格存在于世和拿什么贡献给我们这个不断发展的社会”。B54非学术标准的实用倾向与意图过分强势地渗入了法学研究中并成为了学术标准，进而更多地赋予法学研究以实用性和功利性的考虑，多关注学术外评价，而不关注学术内评价。这表现在法学界流行着这样一种观点，即认为一项社会科学成果被政府采纳，就说明其具有很高的学术价值，甚至有研究者认为，法学研究的最高境界就是能参与国家立法法规的制定。30年以来的实践证明，中国法学者以成为立法决策机构的“立法顾问”和司法机关的“咨询委员”作为自己法学研究事业处于巅峰状态的标志。对于著名法学家，人们不去追问“什么是你的学术贡献”，“你提出过哪些学术思想”，以及“你有怎样的理论推进”等学术层面的问题，而往往推崇其对立法和司法的具体影响，甚至将其顶礼膜拜为“某某法之父”。B55如果不讳言一些法学研究者的学术成名过程，我们也可以发现立法活动在学者成名机制中的重要作用，法学研究者要在某一学科占有较高的学术地位，参加与该学科领域相关的立法活动，则是最为重要与便捷的方式。B56
就法学研究的功能而言，实用标准也无可厚非，但一旦研究者以为这就是学术研究的终极目的，而不知道学术本身也是目的，势必使得中国法学研究服务于立法、司法目的而丧失自身学术性的独立品格。换言之，学术研究如一味地与实际致用相连接偏重实用，虽满足了立法、司法等外在需求，而不知完善和成就自己的理论体系和知识论，学术终将变得有名无实。而中国当下法学研究中这种实用标准至上的做法已然对法学的学术性产生了明显消极影响，“学者所关心的也大多是现实法制中的问题，学理研究始终未能得到相对独立的发展。因而法学的学术积累比较薄弱，学人的学术规格意识也极为淡漠”。B57首先，学术史意识难以确立，学术规范不受重视，多表现为偏重选题，而忽视研究方法和研究深度。“在整体层次上，追逐时尚的选题意识和学术惯性使得学界日益缺乏在学科整体脉络中寻找研究课题的能力”，“为了有更好的投入产出回报，研究者可能会忙于不停地追逐新的热点，忙于开辟新的研究空白，而不可能在某一个已经有学术积累的地方做更深入的挖掘，把我们既有的理论研究推向精致化和细密化，并在知识增量的层面提升我们的学术水平，形成我们自身的学术脉络和学术传统”。B58其次，法学研究一旦过度“经世致用”，将会不容忍纯理论、纯学术文章。在此过程中，由于对学术本身的独立性及价值缺乏正确认识，常常会挤压学术发展空间，导致许多潜心做学问的人难以维持学术的自信与独立发展。“由于对于法学中的法律理论研究的实践功能与社会效果的期待过分强烈，其可能的实践功能和社会效果甚至被作为检验法学理论品质的重要标准，这种不适当的功能负荷的附加使我国的法学理论研究一方面背负了沉重的思想负担，另一方面还不能不时刻紧张地注目于现实的社会政治实践及其政策的变化以期能够与时俱进地紧紧跟上其步伐，于是，执政党和国家的重大政策和文件、执政党和国家领导人的讲话的正当性与合理性的法律解说，就成了法学理论研究的重要工作和内容，以此来满足其对社会实践需求的功能预期，……因此，我国的法学理论研究总是显得步履蹒跚和顾虑重重，缺乏真正的思想与理论的自信”。B59另外，诸多历史实践和经验证明，一个不能容忍纯粹学术、不遵循学术方法的时代，是不可能造就出“大学术”和“学术大师”的，“历史上没有任何一部学术名著是为解决某个实际问题而产生的”。 B60因为，学术所创造的是一种普遍性的规律知识，而实用化倾向导致了它鲜有兴趣于社会发展规律的“形而上”提炼与叙事。实用化倾向往往只注意经验性、偶然性，而忽视一般性、必然性。其中，有中国经验、无中国论述就是这种偏重经验研究的明显例证。“奉经验研究为至高境界，甚至只进行经验研究，而少有甚至完全不进行必要的理论升华，导致我们经由经验得到的就只是一堆零散的、未经理论整合的‘故事’，而无法从中提炼出概念、范畴和框架”。结果令人匪夷所思的是，“在中国的本土经验中进行研究的学者竟然无法为中国的学术传统贡献基本的概念和命题”。 B61
四、当代中国法学研究学术性完善之路
若说过去中国法学的学术失范源于法学研究的中断及对学术规范的不了解，而从本世纪开始中国法学研究的社会环境已大为改善。同时，中国当下法治实践的需要也对法学研究提出了更高要求。况且，法学从本质上来说就是一项学术事业，在当今历史条件下，强调繁荣法学，首先要认真清理和解决好学术方法论问题。另外，中国当下学术的规范化和专业化正在形成，“这种日趋专业化的趋势，对许多缺乏必要的学术训练、单凭常识和灵感提问题的学者，将会是个严峻的考验”。B62因此，对于处于学术性恢复与发展的中国法学来说，完善学术史方法意识和强化学术规范就显得格外重要和紧迫。而当下中国法学学术规范的完善离不开处理好以下几个问题。
(一)实用标准与学术标准的适度分离，确立学术的独立性与学术评价的独立标准
公允地说，法学研究总是与法治实践同进退，因而依循、回应法治实践而拓展研究主题的做法，既是可以理解的，在一定程度上也是必要并具有积极意义的。但如果缺乏学术史的自觉，这样的做法会使法学研究与法治实践不分，这不仅会损害法学学术的自主性品格，也会损害法学研究为法治实践服务的科学性职能。学术与实践在性质上有别， 并且各自有着自己的评价标准和价值意义，分清了两者各自的性质、价值及标准，才能更充分、更有效地发挥各自的作用，也才能真正做好彼此有效互补。作为不争事实，“法学研究有它自身的内涵要求和内在规律，有它自己的学术条件和学术团体，有它自己的研究领域和评价体系。因之，现代法学的发展，……确需一种相对专门化、知识化、科学化的技术标准，确需为法律和法学争夺一个更为自由开放的学术空间”。
其一，最能够表明法学家群体智识活动特征的是学术史方法、学术规范和学术论证。主张学术取向与实用取向相对分离，并非主张学术取向无须关注现实问题，而是强调要将现实问题的关注与研究必须与其相关的学术史进行互动。一个没有经过学术方法训练、没有相关学术积累的人，纵然有机会面对各种实践问题，也很难提出富有新意的学术问题来。而且，学术史与实践问题互动本身就蕴含着许多有益的研究课题。一般说来，“对于某一现象和事实，法学者在按照既有的理论、学说尝试进行解释，无法找到满意结果的时候，真正的问题就有可能被发现了”。B64一是从经验证据与现存理论的脱节点出发，能够使学者发现现有理论的不足，进而通过与现存理论之间的对话来澄清、推进自己的概念;二是结合实践中出现的新情况、新问题，匡正通说和发现前人没有发现的规律并将其理论化;三是通过不断创新的实践往往会有新的发现，并提出一些原有知识脉络中没有的开创性的法学理论和思想。显见，学术要来源于实践，但也要源于自身，学术有其自身独立性。另外，发达的学术一般都有着浓郁的学术史和逻辑脉络情结， 以便把他们提出的命题置于有说服力的逻辑关系之中，使理论成为一个具有内在连贯性的统一体系，“法学发达的重要标志之一，就在于它是否已经有较为成熟的理论范畴和理论体系。创建理论范畴和理论体系本身不能说是学术研究所追求的终极目标，但它是通往学术研究目标的必由之路，也是进行学术解释的重要工具”。B65学术是通过学术史、引证注释和逻辑脉络等论证方式表达和发展自身的;而实用视角并不求体系性，只要能做到当下管用、可行就行，实用视角一般只要论点不要论证。
其二，学术的视角是为了弄清所研究的问题本身而从事研究，也就是为求知而研究;而实用的视角只求有用并不需甚解。“如果用中国古人所说的‘知’与‘行’的关系来分析的话，那么改进司法也好，推进立法也罢，它们更多地属于‘行’的范畴。而学术研究所涉及的则主要是‘知’的问题。人们通常说‘知易行难’。但在学术研究过程中，‘知’又谈何容易! ”B66真正的学术大师绝不仅仅是立法建议和改革对策的提出者，而更应是法学思想的提出者和基本理论的创立者。法学研究的终极目的，应当是为人们提供更多系统的法律知识， 并最终通过知识的积累来丰富新的思想和新的观念。“一名真正的法学家应该充分意识到，他的一切研究活动是为现实的法律运动提供思想和理论源泉，而不是相反去根据现行法律分析案例、注释条文或者综合学术观点”。 B67一个社会针对它自身的问题应当采取什么样的解决方案，不是、也不应当由学者决定，学术研究的贡献在于展示和剖析真实的问题，提供普遍性的理论认识，一旦问题得到了充分认识，理论得到了完整表达，现实社会中问题的解决就会或多或少地受到影响。
其三，需要一种适合于学术本身的学术评价方法。学术标准不能只看实践效果，而更要看知识增量，即对知识积累和增长是否有贡献。一篇好的文章不仅要注意符合一定的时代需要，还要看它的知识增量贡献。“一部(篇)法学作品不管其研究命题在形式上多么符合国家的需求，文字上如何流光溢彩，也不管其口号上如何响亮，意蕴上如何深邃，所说明的只能是作品的应景性、作者的文学功底、宣传造诣或哲理能力，但其本身却不是严格的学术著述，更不能作为授予法学学位的凭据”。B68严格说来，不以理论脉络和知识发展范式为依凭而是以其他各种需要(比如说社会需要、经济需要和政治需要)为根据的知识生产方式以及与之相应的“知识类型”，只是在作实务应用，而不是学术研究。以学术标准评价学术本身的基本根据，是嵌入学术传统、对学术史负责，并在此基础上界定学术研究的贡献问题。贡献可能有多种形式，如发现了新材料，应用了新方法或基于新思路得出新结论等等，但无论哪种创新，都离不开对学术史的观照。显而易见，学术取向与应用取向的相对分离，意味着以实践之能评价学术并不合适。“如果学术研究仅仅将完善立法、改革司法制度作为其终极目标，那么，法学家也不如立法官员更善于协调不同部门的利益，也不如他们更精于听取不同的意见并加以折中。更如果研究者在提出一个思想、理论观点时，首先要考虑它在中国目前的现实中能够实现，或者至少能够为立法决策者所接纳，那么，任何富有新意而又与现实不符的思想、观点可能都会成为‘一纸空言’，学术研究也就没有必要进行下去了”。B69因此，“无论如何，法学者应当逐渐与立法专家发生职业上的分离，法学家应当成为一群以学术为业的职业法学研究者，立法工作也应当更多地由民意代表、政治家以及那些职业立法专家来担当。对于法学家们来说，一个永恒的学术使命应当是发现问题、分析成因、提出假设、论证观点，从而提出一系列具有解释、预测能力的法律思想。这是法学家最有可能做出的学术贡献。这也是法学家能够与社会学家、经济学家、历史学家相提并论的所赖以骄傲的学术资本”。
总而言之，学术研究有它自身的内涵特点与规律要求， 中国法学应当走向学术取向与其他取向的相对分离，以便正确地认识和处理学术研究及其内在规律， 学术研究可以更好地成熟自己的方法和思维，也可以专心于阐释学理，尽其天职。如此，也才可能带来中国法学内在质的提升和学术的繁荣。
(二)增强对学术重要性的认识
“法学理论的科学性在于……面对立法与司法的整个法律活动过程的宏大的理论包容量”。B71作为不争事实，学术研究都不可避免地指向当下，但这种关涉并不是简单地以当下为自己的核心问题，而是通过不断地继承既有的知识，最终丰富我们对于当下的理解，即形成“远视”未来和“透视”现实的整体能力，这是学术思维与非学术思维的不同所在，也是学术的功能所在。一般说来，每个思考者都会自觉地从正在思考的那个时点去发现问题、提出问题、分析问题。这一点，学者与常人没什么不同。所不同的是，通过学术史的梳理，学者更容易通过理论和历史脉络来丰富对当下问题的理解，从而在一定程度上超越自己正进行思考的那个时点，并按照趋势和脉络意识解释当下的状况，提出和形成常人所忽略的认识与发现，从而为现实发展提供预测和指引。倘若只满足于当下，我们就会失去从宏观上、整体上把握社会发展的能力。另外，任何个别社会问题的存在和产生不能从其自身得到最终解释，而是应该从其赖以产生的历史与认知脉络中去进行综合分析与把握。沈家本曾说过：“不明学理则经验者无以会其通”。B72学术脉络、整体意识能够加深我们对问题和事物的理解，我们感觉到了的东西，不能立刻理解它，只有理解了的东西，才能更深刻地感觉它，说的就是这个道理。一般说来，“学术”的内涵在于能够揭示出普遍性原理，其认识过程较之感性认识是一个高级的阶段， 它虽然从表面上看远距客观事物， 但由于它在形成过程中做的是透过现象看本质，因而实际上能更好、更深刻地反映出事物的本真。
另外，学术也是一个民族文明进步的重要动力。“每一个较大规模的现代社会，无论它的政治、经济或宗教制度是什么类型的，都需要建立一个机构来传递深奥的知识，分析、批判现存的知识，并探索新的学问领域”。B73李慎之老先生曾坦言：“一般来说，观察一个民族的历史以至命运，自然以政治、经济、社会为主，但是要分析到最深层、最核心的问题，那就非从学术，非从学术的出发点研究不可。”B74事实上，社会发展对学术的需求必然会促进学术的发展，而学术的发展也必然以其特定的规律影响和推动着社会的前进。一个时代造就一代学术，一代学术也造就一个时代。学术对于一个民族的重要，源于知识对于一个民族的重要，文明的发达无不与其知识发达、学术发达呈正的相关关系，而学术是一个民族知识生产的最为重要内容之一。随着知识经济和大科学时代的到来，学术对于一个社会的知识积累与增量发展更是具有不可替代的作用。在现代大科学技术体系中，学术是基础，技术则是它的延伸和发展，技术发展的必然性也内蕴在学术发展里，而失去了坚实的学术基础的支撑，技术事业就会失去理论源泉。“学术为经济建设服务虽是隐性、间接、潜在的，但它对于科技、经济和社会的影响却是具有战略性的。不认识这一点，忽视学术，急于求成，经济社会的持续发展就会失去基础”。B75
(三)加强学术史意识，强化学术规范
中国当下学术规范在实施过程中，其基本特点是管得多、教得少。而大量事实证明，“学术上不规范的现象背后，其实是人们未能充分注意学术研究的本质精神，因此有必要从学术精神方面研究学术规范问题。要解决不讲规范的问题，不光要制定一些规范、规则，更重要的是大家都应理解学术研究活动的内在要求，从而自觉自愿地去遵守规范和规则”。B76由前文所述，我们知道学术史问题、学术规范问题表面看起来好像是他律规范， 好像是外加的，而实际上它是学术发展中的制度进化与选择，是在长期的学术实践活动中所产生的被学术共同体公认的、有利于积累和创新的行为准则与要求，它经历了一个从不自觉到自觉的发展过程。进而言之，学术规范实际上都是从尊重学术史的意识中自然引申出来的，从这个意义上说，学术史精神提炼和挖掘对促进学术规范化将是一个有力的推动。而今天中国法学研究及其他学术研究出现的失范问题， 也与研究者对学术的知识积累与创新机制认识不清有关。因此，弥补学术史精神是中国学术发展特别是学术规范发展不可回避的一个议题。学术规范化的前提是了解学术本身，有了对学术史精神的了解，才能有对学术规范的敬重，而不只是消极地遵守。学术规范的建构过程，更是法学研究者的学术精神、学术情怀和学术文化的更新建构过程。
学术规范完善，除了加强学术史意识增强自律外，他律的制度规范也是不可少的。一般说来，“在一个稳定的学术发展环境，学术论文中的引证将自发产生”。B77但由于学术规范可以理解为一种知识生产规训， 因此对于一般研究者而言， 学术规范要求甚至是强制的。“遵守学术规范，既要教，也要管”。B78其一，通过学术规范完善学术创作。近年来，学术界的学术史意识不断增强，一些刊物甚至作了一些硬性规定，任何论文都必须有相应的学术史交代，否则不予采用。B79学术创作中增加学术史， 就是将写作寄于学术史和学术传统之中，通过对已有研究的总结和评价，既避免重复劳动，也能让别人了解自己的研究对知识增量的贡献在何处。其二，通过学术规范完善期刊评价及期刊的采稿用稿制。在西方，一些公认的学术权威期刊(像《自然》、《科学》等)也是衡量研究成果学术水平高低的依据，这是因为在西方“期刊承认”乃“学术共同体承认”的延伸和组成部分，很多学术期刊依存于学术共同体机构，实由学术共同体实施匿名审稿制，这种以刊评文实际上很大程度上反映了学术共同体判断。在我国， 由于一段时间来对于同行就论文质量作出判断的做法并未给予足够重视，“期刊承认”并非“学术共同体承认”的延伸和构成部分，使得“期刊承认”与“学术共同体承认”之间存在距离，进而造成“期刊承认”除了职称晋升、科研奖励等功利诉求外，并未能有效发挥学术评价和知识创新的激励功能。B80为弥合“期刊承认”与“共同体承认”之间的断裂，从而真正激励学术知识生产，当前中国的一些学术刊物包括诸多法学刊物己开始实行专家匿名审稿制度，这无疑是一个好的倾向。尽管专家匿名审稿制度在中国目前阶段还存在着诸多问题，如由于审稿人本身的学术素质，使其不能在广阔的学术史视野里审视成果的独创性，致使真正有独创性、有建设性的成果常不能得到应有的重视和评价等，但是专家匿名审稿制度所蕴涵的专业判断的同行评价在学术质量评价体系中具有不可替代的地位，因此未来只能对其完善而不能对其否定。其三，通过学术规范完善引文评价。在学术史意识自觉的背景下，“在多数情况下，CSSCI 引文分析不失为学术评价的一种重要的、可行的方式。可以说，正是因为 CSSCI 的建立，我国人文社会科学评价方式才得到了极大促进和发展”。B81引文具有“同行评议”和通过学术史脉络进行学术评价的优势。通过对既有成果加以淘汰和筛选，引文反映出来的是在学术史脉络中对知识积累有意义成果的肯定，有利于以学术评学者而不是以学者评学术。即一个人的学术地位和学术影响，是“通过别人对你的注释和引证来体现出你自身在这个学术长河中的定位”，B82在此过程中，需要研究者的成果要相对于前人有所贡献，这样才能被同行所关注和认可。另外，为便于扩大学术影响，研究者在文章题目、摘要和关键词的撰写上也要有学术史意识。目前，一些作者在撰写学术论文时对文章题目、文章摘要和关键词部分不重视，随意性较大，其背后反映的是未能从学术史层面清楚题目、关键词和摘要为读者和同行所提供的检索方便功能。如果文章题目、摘要、关键词过于模糊，会降低学术论文的传播和学术影响力。
(四)自觉推动法学学术传统的中国化
目前有关中国的学术研究讨论实际上也涉及到学术的中国化回归与转型问题。如果“我们不打算成为西方的学术殖民地，不打算仅仅思考西方人思考的问题”，B83那么我们就必须实现学术的中国化。这里当然也包括中国法学的中国化转型问题。就如何实现法学的中国化已经有许多学者指出，要注重研究中国的法治与法学问题，这可能是解决法学中国化的一环，但这还不够。笔者认为，除了注意研究中国问题外，更为重要的是形成中国的学术传统与学术脉络，因为学术传统决定问题性质。学术上的中国问题不能简而释之为“发生在中国的问题”或者“中国存在的问题”。如果对中国问题的研究是在西方学术传统中进行的，或言之，是在西方的知识谱系上研究它，尽管这种研究中也体现了某种中国的外观，但从根本上来说仍然是从属于西方的。事实上，“这样弄不好只会把中国人的经验装进西方的概念体系中，从而把对中国问题的研究变成一种文化殖民的工具”。B84学术传统决定学术特质，也即对法学研究中国化起决定性的不是研究对象而是研究的立场与脉络，不是因为你从事中国问题研究了，你的法学就是中国法学了，而是因为你是在中国学术传统中进行中国问题研究，你的法学研究才是中国法学。因此，法学中国化的核心问题是学术传统的中国化。在中国法学学术传统的中国化过程中，要特别注意两方面问题：其一，要全面培育法学研究者对中国社会经验现实的感受和洞察能力，并在此基础上创造和提炼出一批对中国有解释力的本土化概念和理论以及相衔接的学术史意识和学术传统。“由此才可能建立既是中国的也是现代性的学术，并为全人类建立一个不同于西方现代主义传统的学术传统”。B85其二，强调法学研究的中国化，并不是说介绍、研究西方法学就没有必要。一方面，在西方国家法治实践先行的格局下，吸收和汲取西方法治理论与制度经验不仅难以避免，而且有一定的必要性和积极意义，没有人能够否定借鉴西方理论和制度实践的重要性。在这里恐怕不是“西方法学”过时了，而是既有的“西方法学”定位过时了，必须坚决摈弃那种用西方法学来阉割、剪裁中国经验的做法，而是将西方法学融入到中国的理论与实践脉络中去，不能再是“西化”而应是“化西”，中国法学知识系统将因吸收外来因素而丰富，却不能被另一系统(西方法学体系)所取代、所主导。另一方面，我们还要积极借鉴、挖掘和提炼西方的学术方法。西方学术发达在很大程度也源于其学术方法的发达，而中国向来重视经验致用而不重视学术研究和学术思维的独立性与专门性训练，进而妨碍学术、科学本身的发展与成功。正如一些学者所指出的，“中学多本于经验，西学多本于学理”，B86“科学思想是我们中国学术自从轴心时代起就缺乏或者极不发达的，经清末的诸位先驱发现之后需补课的”。B87
结 语
作为不争事实，中国的社会转型和法治发展，为中国法学研究提供了难得的研究背景与研究对象，而我们当下欠缺的是合理的学术研究方法。经验证明，只有真正理解学术、学术史的内在意蕴，并以此为标准进行学术规范、学术评价和学术生产，才能有助于知识的创新与学术的健康发展，决不能指望没有学术史意识的知识生产机制会去遵循学术的知识积累和创新要求。一个好的、成熟的学术群体，更表现在它对学术的理解，尤其是对于学术史方法的深刻把握。客观说来，中国当下的法学研究不可不谓重视方法，而这也体现出了中国法学的幼稚与不成熟。正如一位具有深刻法学洞见的法学家所言：“就像人，如果终日为自省折磨，大多数情况下成为病人，而科学，如果总是抓住机会忙于研究自己的方法论，也常常是有病的科学;健康的人和健康的科学并不总是要太多地了解自身。”B88面对幼稚的中国法学，强调方法本身并没有错，但是如果脱离了学术史方法作为其基础，那么其目的与效果将是有限的。“如果我们缺乏学术研究应该在学术脉络上贡献知识增量的意识和自我要求，那么，这种方法论的转向和突围也最终无法为我们的学科发展带来多少真正的好处”。B89为了避免“方法论上的盲目飞行”，那么首先需要奠定法学研究的基本学术方法。法学从本质上来说是一项学术事业，法学研究只有先回归到基础的学术史方法，然后才可以谈与法学相关的其他特殊研究方法。学术性、学术史方法并不是我们对法学研究的更高要求，而只是提醒我们在法学研究中首先要回到学术研究的基本方法然后再谈其他方法。当然，就法学研究的学术性问题而言，本文也只是一个初步研究，而关于法学研究学术性问题的更好解答，将取决于更多学者的共同关注和关于学术认知的知识积累。
How to Make the Jurisprudence Study Academic
——Reiteration of Methodology of Academic History
WEI Jian-guo
Key words：jurisprudence study academic feature academic norms academic tradition
作者：魏建国
第二篇：中国宪法学说史的概念与学术传统
摘要：在中国宪法学说史的研究中，相关概念的解析是一个基本前提。在宪法发展的不同历史时期，推动宪法制度的重要因素之一是学说的功能与演变。而学说史的演变首先需要阐明相关概念的元素与具体内涵。本文的主要任务是，解析构成中国宪法学说史的概念要素，为学术史研究的体系化奠定基础。
关键词：中国；宪法；学说；传统
作者简介：韩大元，男，中国人民大学法学院教授，博士生导师，从事中国宪法、比较宪法研究与教学。
从清末立宪算起，中国宪法学已有一百多年的发展历史，它在不同的历史时期以不同的学术魅力影响着社会发展，发挥了不同形式的社会功能。宪法制度的变迁蕴涵着学术与思想的演变，使特定历史阶段的制度史始终保持着学术的价值与脉络。在任何一个国家，有学者就有学术，有学术就有学术活动，同时自然就有学术研究的载体与形式，也就自然形成学说发展的历史。无论人们是否承认以及评价如何不同，学术的历史脉络与生命是连绵不断的，处于无法隔断的历史进程之中。所谓中国宪法学说史研究，顾名思义，是关于中国历史上存在或延续着的宪法学说发展历史的研究，也就是中国宪法学学术成果的梳理与体系化。中国宪法学说史的概念包含着四个基本要素，即中国、宪法、学说与史。这些因素不仅构成百年宪法学说史演变的基本范畴，同时表达了“宪法学中国化”的学术传统与风格①。因此，当我们对中国宪法学说史总体演变进行研究时，首先需要对这四个构成要素的逻辑内涵和外延进行界定。只有明确了这几个概念的特定含义，才能对完整的中国宪法学说史演变有一个较为清晰的界定。
一、宪法学说史上的“中国”概念及研究维度
中国宪法学说史中的“中国”是从空间上对宪法学说史研究的一种限定，即中国宪法学说史研究对象是中国历史上的宪法学说，而不是外国的或者西方社会中存在的宪法学说。对中国概念的一般解释是指“古代华夏族建国于黄河流域一带，以为居天下之中，故称中国。后成为我国的专称。全称中华人民共和国”。从历史脉络看，中国首先是一个历史地理概念，泛指在历史上形成的特定地域范围。作为一个历史地理概念，它有两种含义：一种是广义的中国概念，即历史上形成的我国各个国家、各个朝代的泛称，如秦汉、宋元、明清等皆可以称为中国；第二种是狭义上的中国，专指中华人民共和国。中国宪法学说史中的“中国”应该是指广义的中国，指的是在中国文明发展历史中，中国学人在不同历史时期关于宪法的较为系统、体系的看法、态度和观点等①。
从宪法学说史的角度，界定中国这个概念的时候，我们需要注意理解“中国”的两个维度：第一个维度是从文化层面来理解的中国，即几千年以来我们所形成的中华文明意义上的中国。第二个维度是地理意义上的“中国”，即相对于外国而言的中国。
（一）文化维度上的中国
在文化维度上，中国宪法学说史中的“中国”是一个文化意义上的概念，体现着中国社会结构的特定文化内涵与价值，这就使得中国的宪法学说史具有浓郁的中国文化特色。从文化层面来看，宪法和法律、语言、文字一样，都是民族共同体历史发展的体现，也是民族文化的表现形式。宪法学说作为宪法文化的集中表现之一，反映了中国的法律和中国文化传统。这种文化特色决定了中国宪法学说史与西方宪法学说史之间的不同内涵与范畴。从文化意义上看，中国宪法学说史研究所要着重考虑的“中国”可以从“大传统”和“小传统”中加以考察。
第一个“中国”是中国几千年来封建文化所形成的文化传统，即所谓的“大传统”。对于传统中国法律文化的本质及其对我国当前法治建设的影响，法学界也有过系统的思考。在中国的法律文化传统中，法律基本被视为一种治国安民的工具，不但可以保持社会秩序的安定，而且还可以改善人性，使人们各守本分，分工合作，避免“犯分乱理”暴乱局面的出现。这种法律工具主义强调，在社会系统中，法律只是实现一定社会目标的工具和手段。而宪法作为法律的一种，自然也具有工具主义的属性。因此，传统中国法律文化中的法律工具主义思潮对不同阶段的法制发展也产生了一定的影响。
在1908年清末立宪之后，中国开始以西为师，效法日本变法图强，大量的法律书籍翻译到中国，各种各样的宪法学说也开始引入到中国，直接影响了中国宪法学说的形成与发展。但是，随着1949年新中国的成立，清末立宪后至民国时期所形成的宪法学传统在大陆事实上被否定，并没有完整地得到继承②。
第二个“中国”是1949年新中国成立后尤其1978年改革开放以来，我们在社会发展和法治建设中所形成的学术传统。在这个学术传统中，宪法一般被视为国家生活的章程和根本法，代表性论说就是毛泽东在1954年所指出的那样：“一个团体要有一个章程，一个国家也要有一个章程，宪法就是一个总章程，是根本大法。用宪法这样一个根本大法的形式，把人民民主和社会主义原则固定下来，使全国人民有一条清楚的轨道，使全国人民感到有一条清楚的明确的和正确的道路可走，就可以提高全国人民的积极性。”［1］（P304）在这一阶段中，中国的宪法学说在曲折中前进，回旋中艰难地寻求发展空间。在急剧发展的社会现实面前，也产生了大量的解释社会现实的宪法理论和宪法学说。这些产生于中国本土的宪法实践和社会现实的宪法学说，构成了中国宪法文化的重要组成部分，成为中国宪法学说区别于外国宪法学说的根本之所在。
总之，在进行中国宪法学说史研究的时候，需要关注“中国”话语的两种语境，不能将不同语境中的中国混为一谈，同时也要注意这两种语境中的“中国”的学术传承性。第一个“中国”以及支撑于其中的法律文化传统是我们进行法学研究和法治建设时所不能回避的文化因素，构成了中国学说史研究的文化背景和理论基础。第二个 “中国”尤其是改革开放30多年来所形成的法律传统和法律文化是我们法治建设成果的集中体现，也是中国宪法学说研究的重要内容。
（二）地理纬度上的中国
在地理维度上，“中国”是与“西方”相对的概念。但是由于在中国的传统法律文化中，并没有现代意义上的“宪法”概念，现代意义上的宪法概念主要是欧风美雨、西学东渐的产物。因此，中国宪法学说史的研究首先面临一个无法回避的难题：中国宪法学说史尽管是关于中国本土的宪法学说发展史的梳理和研究，但是其研究的对象在本质上与西方的宪法学说具有不可分割的历史联系性，也就决定了中国宪法学说发展中的浓厚的“西方背景”。在这个意义上，中国宪法学说史研究，就在某种程度上变成了中国人在中国的本土上研究西方的宪法概念，即所谓的中国宪法学实际上变成了“西方宪法学在中国”这样一个尴尬的局面。尽管，在宪法学传入中国的一百多年中，不少有识之士一直在为“宪法学的中国化”而努力，但是，毕竟宪法这个概念是一个舶来品，在我们的法律文化传统中尽管存在现代宪法的某些元素或宪政价值的片段，但总体上还缺乏宪法的“限权”等基本价值内涵，所谓宪法学的中国化仍然是长期的发展目标。
在学科形态上，宪法学是一门实践性较强的学科，解释和解决本国在社会变革中出现的各种实践问题是宪法学存在的社会基础。基于学者的历史使命，在中国宪法学研究中，越来越多的学者把学术的关注点集中在中国问题的解决，突出了学术研究的中国问题意识。这种本土化的发展趋向对于解释中国的宪法问题、形成中国的宪法学说、创建中国的宪法流派都有着不同形式的促进作用。尽管囿于现有的制度框架，我国宪法的实践性相对比较差，但这并不意味着宪法学与社会实践之间的完全隔离。事实上，现实生活中发生的很多宪法争议，都可以用宪法原理予以解决：或者是运用宪法原理解释宪法事件，阐释现实中遇到的事件或制度所蕴涵的宪法原理，或者是从现实问题的关注中，探索宪法规范和制度的良性化，建构符合本国国情的宪法学理论体系问题。而这种对现实生活的关注，既是宪法学获得生命力的源泉，又在客观上推动了宪法学研究方法的研究与更新。这种对社会现实的分析和研究，要求研究者以一个司法官的视角甚或以法官的名义，就事例中所触及的宪法规范、原则、原理、精神等问题进行有根有据的深入阐释；要求研究者必须首先立足于宪法规范与宪法原则，并对相关宪法规范与宪法原则及精神进行学理解释，或宪法诠释，或宪法论证，抑或宪政建构，来为司法实践与学术研究提供宪法法理之养料［2］。因此，在中国社会转型与发展过程中，宪法学研究逐渐从深邃的纯粹思辨理论研究变成一种应用性、实证性的研究，成果的学术价值越来越得到社会的广泛承认。这种宪法理论经过社会实践的检验后，再经过宪法学者的提炼和升华，就会成为宪法学说，成为我们宪法学说史的一个不可或缺的组成部分。
在地理纬度上，中国宪法学说与西方宪法学说是一种相对的概念，换言之，之所以强调中国的宪法学说，主要是相对于以前我们对西方的宪法学说过分重视有关。从宪法诞生的文化传统来看，现代意义上的宪法诞生于西方的法律文化传统中，是在西方的自然法观念、理性观念、宗教观念等因素的综合作用下产生的。西方宪法观的这种文化语境使得现代宪法的基因无法从我国的传统文化中自生自发地成长出来，而只能通过移译西方，以西为师，将西方的宪法概念和制度引入或移植到我国的法律文化中来。基于这种特殊的背景，在传统的宪法学研究中，我们有时过分重视对西方宪法学说的引介和对西方宪法制度的移植。诚然，在宪法文化不发达的中国，这是应该的也是必要的。但是，植根于西方的自然法传统、理性传统、宗教传统根基之上的西方宪法文化毕竟是异质于我们传统文化的东西，在大规模地引介和移植西方的宪法学说和宪法制度的同时，我们需要同时反思其与本民族文化的接榫问题。否则，引入和移植的宪法学说和宪法制度就会面临着南橘北枳的尴尬局面。因此，在对中国宪法学说史中的“中国”进行限定时，一个比较突出的问题就是：在百余年的宪法学说发展中，大部分内容是中国学人对西方宪法学说的引入、介绍和评说，而缺乏一种自觉的学术意义上的反思，没有充分地根据本民族的文化传统、制度结构，独立地建立起一套系统的宪法学说。这是我们在研究中国宪法学说史时，需要关注的一个理论命题。
二、作为学说史研究对象的“宪法”的意义与历史传统
中国宪法学说史中的“宪法”是从研究对象上对中国宪法学说史研究的一种限定，即中国宪法学说史研究中国学人对宪法概念的基本理解和由此形成的理论体系。如前所述，宪法学说是关于宪法的学说，而不是对政治、经济、文化、法哲学或者刑法学、民法学等方面的学说，尽管不同学术传统之间有相互的关联性，但因研究对象不同，学术体系上也表现出不同的特点。作为一种国家生活中出现的历史现象，实质意义上的宪法概念的存在自古就有之，按照宪法学界的通说，宪法一词来源于古希腊罗马时期，但是其含义与现代意义上的宪法略有不同。中国宪法学说史所关注的宪法是具有本土性的概念，即宪法概念产生、发展与演变的过程及其所表现出的文化特色。
（一）宪法概念在我国的发展演变
宪法概念在中国的出现和发展经历了漫长的过程。据考察，在1893年郑观应的《盛世危言》一书中最早出现了宪法一词。近代意义上的宪法概念在中国的形成过程中首先接受了日本宪法学的影响。1905年清政府派大臣去国外考察宪政，第一站就是日本。他们考察宪政时曾写道：“考宪法制定的历史，有东西各国之不同。就形式而言，有三种之区别，即钦定宪法、协定宪法、民定宪法是也。……中国制定宪法，于君主大权，无妨援列记之法，详细规定，既免将来疑问之端，也不至于开设国会时为法律所制限。此钦定可以存国体而巩主权者一也。”［3］（P33）在早期的官方文件中宪法一词与宪政、立宪等词汇的使用是有所区别的。如1906年9月1日（光绪三十二年七月十三日）慈禧下诏预备立宪诏书中同时出现了“宪法”、“宪政”与“立宪”等不同的词汇。诏书谓：“ ……而各国之所以富强者，实由于实行宪法，取决公论，君民一体，呼吸相同，博采众长……，时处今日，唯有及时详晰甄核，仿行宪政……以预备立宪基础。”［3］（P43-44）在不长的诏书中同时以三个词来说明朝廷实行宪政和立宪的基本思路与理念，这一表述表明了早期的统治者对宪法概念的基本理解。笔者认为，这里出现的“宪法”指的是形式意义上的宪法，即以法律形式出现的成文的宪法文件；而所谓“仿行宪政”指的是参照外国的宪法经验，建立宪法制度，并从官制等方面进行改革，赋予宪法特定的社会意义；“立宪”专指制定宪法的活动。
当然，从本体论意义上看，诏书中的宪法、宪政等词汇与当时西方社会普遍使用的宪政（立宪主义）等概念之间存在着价值内涵与规范表述上的差异，但也不能完全否定其某些价值和学术传统上存在的内在联系。如端方在“请定国是以安大计折”中对宪法的理解是比较准确的，认为“所谓宪法者，即一国中根本之法律，取夫组织国家之重要事件，——具载于宪法之中，不可摇动，不易更改，其余一切法律命令借不能出范围之中，自国主以至人民，皆当遵由此宪法而不可违反”。可以说，宪法、宪政等学术用语在中国的出现至少有一百多年的历史，尽管其含义在不同历史时期有不同的变化，但从学说史上的历史联系并没有中断过。
新中国成立后，宪法概念的发展在一定程度上受到苏联宪法学的直接影响，但在概念的表述上仍保留了中国的学术特色，如吴家麟教授在《宪法基本知识讲话》一书中对宪法概念作了如下表述：宪法是国家的根本法，它表现统治阶级的意志，巩固统治阶级的专政，规定社会结构和国家结构的基本原则，规定国家机关的组织、活动原则以及公民的基本权利和义务［4］（P2）。经过改革开放30年的发展，宪法学界对宪法概念的学术共识逐步形成，力求在普遍性与特殊性价值的平衡中诠释中国社会结构下的宪法地位与意义①。从学说史的发展过程看，宪法概念在我国的发展既受到外国宪法的影响，同时也体现自身的国情与特色，在内涵和外延上不能等同于外国宪法学说中的“宪法”，需要关注其本土意识。
（二）宪法概念与宪法学说史的关系
宪法的概念与界定直接关系到宪法学说的形成与发展。在一定意义上，宪法概念与界定决定了宪法学说的内容和发展方向。不同的宪法概念表明了不同的宪法观，而这种不同时期的宪法观经过理论上的提升最终形成宪法学说。因此，宪法、宪法观和宪法学说之间存在内在的关联。
目前学术界对宪法概念的认识采取了多元的学术立场，学者们从不同的角度解释宪法概念的文化基础与内涵，形成了宪法概念的不同学术立场与方法，主要有：第一种观点认为，宪法是国家的根本大法。具体表现为：宪法规定的内容是国家的根本问题，涉及国家政治、经济、文化、外交等各方面的根本制度问题；宪法的效力高于普通法律，宪法是普通法律制定的基础和依据，普通法律的规定如与宪法相抵触则无效；宪法的制定和修改程序较普通法律更为严格和复杂。第二种观点认为，宪法是阶级力量对比关系的集中表现或统治阶级意志的体现。宪法不过是占据统治地位的阶级通过法律的程序将自己阶级的意志表现为宪法而已，其实质上还是阶级意志的体现。第三种观点认为，宪法是民主的制度化、法律化，宪法是调整国家权力的分配及其运行关系的法律规范的总称②。这三种观点各有侧重，第一种观点主要是从形式意义上看待宪法问题，注重宪法的根本性和最高性；第二种观点强调宪法的阶级性，认为其是阶级力量对比的集中表现；第三种观点突出了宪法的规范性，认为宪法是规定国家权力运行的一种规范。
在宪法学说史意义上，宪法概念的界定实质上反映了我国宪法理论和宪法学说的发展程度。改革开放以来宪法学理论发展的重要成果首先表现为更新了传统的宪法学理念，逐步确立了适应社会变革的合理的宪法学理念，使宪法学的学术性与价值性获得了社会的广泛承认与认同。近年来，宪法学的政治性与学术性价值的评价问题引起了学术界广泛的讨论。由于历史与现实的原因，宪法学通常被视为充满“政治性”的知识体系，往往把功能简单理解为盲目地为政治现实服务，强调其“服务”功能，而忽略了作为学科应具有的学术性与学术品位。
在反思中国宪法学发展经验时，学者们普遍认识到“政治化”的宪法学与法治国家的建设目标之间的冲突，认为这种现象既不利于宪法学自身的发展，同时也不利于法治国家的建设。为了保持宪法学的政治性与法律性之间的合理关系，有的学者强调宪法法律性的重要性，把法律性作为认识与解释宪法现象的逻辑基础与出发点。学者们普遍认为，宪法具有法律的一般特征，一旦形成宪法规范后便具有控制和制约政治权力运行的功能，并不简单地受政治需求的制约。由于宪法观念的变化，以研究宪法现象为对象的宪法学理念也从政治性知识体系变为以研究宪法学学术性为中心的知识体系，即研究作为法的宪法现象，在探求法的属性的基础上建立宪法学自身的理论体系。学者们在宪法学研究过程中从价值与事实的角度强调了宪法学应具有的独立的学术性价值与品位，研究科学意义上的宪法学。当然，迄今为止宪法学的政治性与学术性关系问题还没有完全得到解决，从今后的发展趋势看，作为研究宪法对象的宪法学应追求自身的学术理念与思想，体现学术的科学性。学说史意义上的宪法与政治结构意义上的宪法在内涵和外延上都存在着较大的差别，在学说史研究中，一定要注意区分二者之间的本质区别，合理确定政治意义上的宪法在学说史中发挥的功能，努力保持中国宪法学说的纯粹性与学术性。
总之，在宪法学说史的研究中，宪法概念的界定是一个非常重要的问题。宪法概念是宪法学说变迁史的基础，也是寻求普世性的价值与保持本土性价值的核心范畴。宪法学说是宪法概念和宪法观的集中体现，从学术高度反映了学术界对宪法的认识程度。从宪法学说史视角分析宪法概念时我们需要采取多元化的学术立场，从不同的层次和视角来认识宪法。如在现代中国，揭示宪法概念时需要把握四个层面：第一个层面就是价值形态意义上的宪法，无论是否在文本中规定，只要人类要生存，为了维护人类尊严与人的体面的生活，我们需要宪法。它首先不是规则意义上的，而是一种价值形态的。为什么人类需要宪法？因为从某种意义上讲，宪法就是人类社会治理的基本规则，也在一定程度上表明一个国家的尊严和政治道德。第二个层面是一种文本意义上的宪法，特别是在研究中国宪法的时候，我们需要关注文本意义上的宪法存在形态，文本中实际包含着一种宪法，它表明了规则意义的宪法概念。第三个层面是生活中的宪法概念或者是运行中的宪法概念。对民众来说，价值形态的宪法、文本意义上的宪法或许远离他们的生活。由于每个人的生活背景不一样，对宪法的需求不一样，那么他们不一定真正感受到一种文本上的或者价值意义上的宪法，但是宪法生活的主体永远是公民，因此公民最有资格判断什么是真正意义上的宪法。当宪法给他们带来实际利益，而且通过不同形式的宪法实践活动，使他们感受宪法的价值时，这种意义上的宪法概念就会自然存在于公民的生活之中。第四个层面的宪法是一个综合性的概念，它不仅仅是法律的概念，同时也是政治的概念；它不仅仅是一种经济的概念，同时也是文化的概念。这个综合意义上的宪法概念，也可称之为一种文化意义上的宪法概念。我们必须从文化的角度来认识宪法，这也是 21世纪宪法发展的主要趋势之一。因为，宪法概念所包含的文化的价值，已经克服了过去仅仅调整政治生活的政治宪法的缺陷，也克服了《魏玛宪法》颁布后的一种仅仅调整经济生活的传统的经济宪法的缺陷。
因此，作为中国宪法学说史研究对象的“宪法”，不仅仅指的是作为国家根本大法存在的一种部门法，更是一种体现为价值理念、文本规则、生活实践和法律文化等不同层面的综合性的概念。当我们对中国宪法学说史中的“宪法”进行限定时，需要树立一种综合性的宪法观，全面了解宪法在不同社会结构下的多元价值，以明确作为中国宪法学说史研究对象的宪法的精确含义。
三、宪法学说史中的“学说”的含义与脉络
中国宪法学说史中的“学说”是从研究内容方面对中国宪法学说史的一种限定，即中国宪法学说史研究中国的宪法学说，而不是中国的宪法思想、宪法制度等。这里需要区分学说史与学术史、思想史、制度史等相关概念之间的联系与区别。按照《汉语大词典》的解释，学说是指“学术上自成系统的主张、理论”［5］（P1194），学术是“有系统的专门学问”，思想是“客观存在反映在人的意识中经过思维活动而产生的结果”［5］（P1429）。学说与学术的不同在于：学说是一种较为系统化的理论主张，能够自成体系，并且形成一定的学术影响力，而学术仅仅是一种专业化的个人的某种学术观点与学术主张，并不一定会形成系统的理论体系。因此，学说一定是一种学术，而学术则不一定能够形成系统化的学说。也有学者认为，学术史就是“辨章学术，考镜源流”［6］（P1）。学说与思想的区别类似于学说与学术的区别，即思想主要是个人的一种思维活动和结果，并不一定会形成系统的学说。如西方法律思想史探讨的是人的意识形态，以区别于法律的制度史。制度史研究的是具体实在法律制度发展的进程，而思想史研究的是人们对法律制度认识的发展史［7］（P1）。以西方法律思想史与制度史为列，思想史与制度史的区别主要在于：西方法律思想史主要研究西方法律思想、理论、观点和学说及其产生、发展和演变的规律。简言之，它是思想史、理论史、学说史，是属于理论法学的范畴。而外国法制史主要研究外国法律制度的产生、发展和演变的规律，它是法律制度史，是属于历史法学的范畴［8］（P15）。
（一）中国宪法学的学术性及其含义
从表现形式看，宪法制度史、宪法思想史和宪法学说史最终都表现为特定的宪法学的理论成果，但是，宪法学说史与宪法制度史、宪法思想史的区别决定了对宪法思想史和宪法制度史的研究代替不了宪法学说史的研究。宪法学说史是从学术传承、学术积累角度对历史上存在过的宪法学说的一种梳理和归纳，而宪法制度史和宪法思想史则主要是从制度沿革和思想发展角度对宪法历史过程的一种描述，两者存在着不同的学术理念和价值追求。有学者曾以社会主义学说史为例，论证了学说与制度的关系，他认为：“社会主义学说史是研究社会主义、特别是科学社会主义发展规律的科学。说得具体一点，社会主义学说史是研究空想社会主义的产生、发展的经济基础和社会作用，及其如何变为科学的；研究科学社会主义理论形成的各种客观依据和主观条件。”在学说的关系上，“科学社会主义是一个科学的思想体系或学说，同时又是一种实际的运动和人们所向往的社会制度。这三者是有机联系的统一整体。因此，社会主义学说、社会主义运动、社会主义制度都是在历史中发展的，不应把它凝固化、模式化、教条化”［9］（P9）。在这种意义上，学说、思想、制度三者都是有机联系的统一整体，是相互促进的历史发展关系。
从学说层面来看，中国宪法学经过了百余年的历史发展，在这百余年的发展中，中国的宪法学人呕心沥血，历尽艰辛，为提升中国宪法学的学术品格进行了艰辛的努力。在中国几千年的封建传统中，法学研究一般表现为律学研究，仅仅是对法律条文的注释，其学术性没有得到提升，所以在传统中国法律文化中，对法律的研究仅仅是一个“器”层面的研究，很难上升为“道”层面的学术高度。这种法律工具主义的传统已经影响到当代的学术研究，在某些领域，我们仍然把宪法和法律理解为统治工具，把法学看做政治的注释和政策的注脚，不具有“天下之公器”的学术性。
尽管直至现今，我国传统法律文化中的消极影响仍然存在，但是，中国的宪法学人并没有放弃学术性的努力，经过百余年的发展尤其是改革开放30年以来，中国宪法学研究已经开始自觉地进行方法论意义上的反省，初步建构起了综合性的宪法学方法论体系。在我国宪法学研究中，研究方法所具有的多样性、公共性与科学性的价值长期被忽略，严重阻碍了宪法学研究的进一步深入发展，更遑论与世界上其他国家宪法学研究在同一平台上的沟通交流。在宪法学研究中，学者们积极关注宪法学方法论问题，并试图在实践中具体运用。但面对中国宪法学面临的大量的宪法问题，如果仅仅坚持单向度的科学立场和实证立场，难以完成时代赋予的历史使命，无法充分表达宪法学的人文精神和价值原则。
因此，建构综合性的宪法学方法论体系是中国宪法学研究需要关注的重要课题，它对于寻求学科独立、自觉运用宪法学方法以及发挥宪法作用具有重要的意义。在综合性宪法学方法论体系的建构中，我们需要处理好规范与价值、逻辑与事实之间的关系，积极发挥宪法解释方法的功能，进一步重视定量分析方法，增强宪法学学术命题的实证基础。与此同时，需要强调宪法学研究方法的开放性，以综合的思维解决现实的宪法问题。作为一门社会科学，宪法学与其他社会科学，如经济学、政治学、社会学、历史学、哲学等学科之间存在着密切的联系。宪法学与其他学科之间的交流与合作，一方面为宪法学研究提供了丰富的知识素材和理论基础，另一方面，宪法学与其他学科之间研究领域的交叉与重合，也促成了宪法经济学、宪法社会学、宪法史学、宪法哲学等新的边缘性学科的发展。因此，宪法学方法论要保持开放性，需要多种方法的综合运用，而在研究方法上，经济学、社会学、政治学、历史学、哲学等学科的研究方法亦可运用到宪法学研究之中。这种宪法学研究方法的多样化与综合化，既有利于以宪法价值为基础的知识共同体的建立，也有利于综合性的宪法学研究方法论的形成。
在中国宪法学说史的梳理中，我们逐步发现，中国的宪法学人已经充分意识到了中国宪法学的学术性，将其放到中国学术史发展的大背景中予以考虑，在这个意义上，中国宪法学说史实际上是中国学术史的一个不可或缺的组成部分，也是中国宪法学区别于外国宪法学的根本之所在。
（二）中国宪法研究中的学说主体性
在百余年的宪政发展史中，囿于中国多变的政治格局，对中国的宪法变革与宪政建设起着决定性影响的仍然是政治意义上的宪法，如孙中山的“五权宪法”，毛泽东的“总章程式宪法”。尽管在内容上，宪法天然与政治有着密切的关系，然而，政治意义上的宪法并不能完全取代学术意义上的宪法，更不能将政治意义上的宪法无条件地加以接受、信奉、诠释。政治意义上的宪法只是反映了宪法的一个侧面，完整意义上的宪法和宪法观，只能放到宪法学说史的历史长河予以考察，才能得出较为公允的评说。
基于对中国宪法学的学术性的体认，中国宪法学研究开始有意识地关注宪法学的规范自主性和逻辑自主性问题，初步具有了独立的学术品格。从学说史意义上看，宪法学作为一门独立的法学学科，有其自身的学科独立性，这种学科独立性既是宪法学成为一门独立的法学部门的主要特征，也是宪法学区别于其他部门法的内在依据。宪法学的学科自主性主要体现为宪法学的规范自主性和逻辑自主性上。宪法学的规范自主性主要体现为，经过多年的发展，宪法学已经初步形成了一套比较完整的规范体系，在规范体系中来表达规范背后的价值。所以在宪法学的规范体系中，宪法规范与宪法价值之间是一种既存在合力又彼此分离的双向关系，一方面宪法价值必须表现为一定的规范才能具有实践意义上的可操作性，另一方面宪法规范又有意无意地同宪法价值保持一定的距离，以最大限度地保有其规范自主性。宪法学的逻辑自主性主要表现为宪法学的发展与其他部门法学的相对独立性上。尽管宪法学的发展与政治学、经济学以及民法学保持着千丝万缕的渊源关系，但是，在其发展过程中，宪法学逐渐脱离政治学、经济学乃至民法学的束缚，开始具有了自己的规范体系和价值目标，初步具有了自己的逻辑自主性，可以依靠宪法学中的特有的宪法解释方法来证成宪法规范的适应性。宪法学的逻辑自足性意味着宪法学不再仅仅依赖于其他学科或部门法，而可以独立的规范形态予以存在和发展。这种宪法学的规范自主性和逻辑自主性特征就表明了宪法学作为一门学科所具有的学科独立性。中国宪法学研究走向学科独立性的重要表现在于具体问题研究中的宪法文本意识的增强和宪法解释学方法的自觉运用，这同时也表现了宪法学对自身的学科定位、核心命题和研究进路的自觉反思。
中国宪法学的学术独立性是中国宪法学说史梳理的逻辑前提，也是中国宪法学说史研究中的重要内容。只有存在独立的学术自由的情况下，宪法学说的形成和发展才有可能成为一种可能，否则，在一个宪法研究严重依附于政治力量的环境里，是难于存在学术意义上的宪法研究的，也自然不会形成成熟的宪法学说。所以，我国当前宪法学研究中的学术自主性与独立性实际上就是我国宪法学说形成与发展的重要标志，也是我国宪法研究学术性的集中体现。
四、宪法学说史中的“史”及其阶段划分
中国宪法学说史中的“史”是从时间上对中国宪法学说研究的一种限定，即主要是从历史的角度来对中国宪法学说发展过程的一种概括性考察。以历史为线索来考察中国宪法学说，首先面临的一个问题是中国宪法学说的历史断代问题。尽管中国有几千年的文明历史，但是中国宪法学说史的发展却是进入近代以后的事情。因此，中国宪法学说史的研究起点是从清末民初时期开始的①。对于中国宪法学说史的发展阶段和历史时期，根据不同的标准可以将其分为不同的发展阶段和历史时期。这里采取的划分标准是一种粗略性的标准，将百余年的中国宪法学说发展根据历史时期和发展阶段的不同分为以下三个阶段。
（一）清末民初到中华民国时期的宪法学说
这一时期是中国宪法学说的起源与初步发展时期。尽管在中国的古文书籍中也存在着“宪法”、“宪”之类的字眼，但是，在内涵上，与现代意义上的“宪法”有着根本性的区别。因此，所谓中国的宪法学说，在其起源阶段主要体现为西方宪法学说的引入与中国对宪法概念、宪法观念与宪法学说的接受。在清末民初时期，中国学人对西方宪法学说的引入和接受不是一帆风顺、水到渠成的。作为思想的舶来品，西方宪法学说首先面对的一个问题是与中国话语体系的衔接问题，宪法作为一种文化表现形式，反映的是一个国家、一个民族以及一个时代的特征，是这个国家的国家意志、民族精神以及时代特征的集中体现，因此，作为文化表现形式的宪法很难通过语言的翻译完美无缺地移植到另外一个完全陌生的土壤中去。因此，法律语言尤其是宪法语言的翻译注定是一个艰辛的过程。在这个翻译的过程中，我们不仅看到了中国学人对引入西方宪政制度与宪法学说的迫切心情，而且还体会到了中国学人在引入西方宪政制度与宪法学说的过程中所付出的艰辛。在这种意义上说，中国的宪法学说的形成其实是始于语言或者概念的翻译，而不是始于学术原创。后来的中国学者对宪法学说的发展都是在翻译的基础上形成的，如果没有这些翻译和引入，中国宪法学说的起源和发展也就无从谈起了。
（二）新中国成立到“文化大革命”时期的宪法学说
这一时期是中国宪法学说的曲折发展时期。新中国的成立标志着中国的发展进入了一个新的时期，而宪法学说作为记录时代发展和社会变迁的一面镜子，必然也要反映时代和社会的变迁。所以，新中国成立到“文化大革命”时期的宪法学说与这一时期中国政治发展的情况一样，都是沿着一种曲折发展、螺旋上升的形式发展的。从文本依据上看，新中国的宪法学说主要体现在《共同纲领》以及1954年宪法的制定和颁布过程中所体现的各种学术争论与学说争鸣。随着1957年“整风运动”的开始和1958年“大跃进运动”的开展，1954年宪法的命运逐渐发生了转变，在政治实践中，逐渐面临着被废弃的悲惨命运。因此，从整体上看，从新中国成立到“文化大革命”时期，这一时期的宪法学说处于一种曲折发展的过程中，无法完成学说体系的课题。
（三）改革开放以来的宪法学说
从1978年改革开放政策的提出到2008年，整整30年已经过去了。30年来我们不仅确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的基本方略，而且还初步建立了社会主义法律体系，标志着我国的法治建设已经取得了巨大的成就。在法治建设中，宪法以其最高法的地位起着统帅作用。所谓“宪法至上，法治之本”正是宪法作用的真实写照。实际上，宪法学的发展程度在一定意义上代表或者反映了这个国家的法学发展程度乃至法治发展程度。从发展时期上看，改革开放后的中国宪法30余年的发展可以分为以下三个时期。
1. 1978年到1982年间的宪法学。从历史时期上看，改革开放政策的提出，始于1978年12月召开的党的十一届三中全会。在总结历史经验，特别是汲取“文化大革命”的惨痛教训后，党作出把国家工作中心转移到社会主义现代化建设上来的重大决策，实行改革开放政策，并明确了一定要靠法制治理国家的原则。有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，成为改革开放新时期法治建设的基本理念。尽管在规范形态上，1978年宪法仍然过分地强调了价值取向上的意识形态因素，但是，由于宪法学作为一种学科本身所特有的独立性决定了学者的研究可以在某种程度上脱离或者超越宪法文本的局限性，从而具有价值启蒙意义上的创新性。通过这一时期的比较重要的宪法学方面的论文可以看出，在宪法学发展的初始时期，我国的宪法学研究就具有了某种程度的学科独立性，呈现出了一种不纯粹依赖于宪法文本规定而更侧重于宪法理念与宪法价值的超越性品格。
2. 1982年到2002年间的宪法学。由于历史的局限性，1978年宪法注定了只能成为一个过渡时期的临时性宪法。在1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过了新的宪法文本之后，中国宪法学也随之迎来了发展的黄金时期。相对于其他部门法学，宪法学对宪法文本的依靠程度是比较高的，宪法文本的内容和结构框架直接决定了宪法学研究的内容和结构框架，因而在这个意义上，所谓宪法学首先应该就是宪法注释学或宪法解释学，即对现行宪法文本的注释或者解释。所以，这一阶段的宪法学研究的一个突出特点就是围绕着1982年宪法所确立的宪法结构和所规定的宪法内容进行学理上的阐释和分析，并在此基础上，围绕现行宪法的一些特定问题进行批判性反思，使得宪法文本在规范上和实践上趋于更加完善。而在宪法结构和规范内容上，1982年宪法都获得了较高的评价，被誉为是“建国以来最好的一部宪法”［10］（P9）。
3. 2002年以后的宪法学。进入21世纪之后，随着宪政建设的发展，中国的宪法学也有了长足的进展。进入21世纪之后的中国宪法学以及中国宪法学说是在经济全球化的背景下获得发展，因此，在这一时期研究中国宪法学以及中国宪法学说，需要结合全球化的背景来思考。尽管从应然形态上，以西方宪法文化为基础的全球化应该服务于以本土宪法文化为基础的本土化，成为我国宪法学说构建中的积极的借鉴因素。但是需要注意的是，在我国宪政建设和宪法学说的构建中，西方宪法学说与我国宪法学说之间的对比关系。由于长时间的以西为师，再加上我国传统中的宪法文化的匮乏，在当前的宪法研究中，西方宪法文化成为一种强势的话语体系。尽管中国宪法学说的形成与发展必须要积极汲取西方宪法文化的营养，但是在中国的宪法学说研究中，我们需要重视本土学人的宪法学说及其宪法价值，力图依靠本土学者的努力构建出中国宪法学理论和宪法学说史体系。
结 语
综上所述，所谓中国宪法学说史，实际上是指中国学人对宪法的较为系统化、体系化的理论与观点在历史上的变迁情况。其概念与范畴可概括为：在空间上，它将研究视阈限定于中国，由此区分于西方宪法学说史；在研究对象上，它将研究对象限定在宪法，由此区分于中国政治学说史、中国经济学说史等；在研究内容上，它将研究内容限定于学说，由此区分于中国宪法思想史、中国宪法制度史等；在时间上，它将研究视阈限定于史，由此区分于中国宪法学说的问题性考察、专题性考察等。
作者：韩大元
第三篇：学术史视域下的近代中国民商法学研究
摘要：远在中国古代，并没有民商法学这一学科。随着中国快速发展，近代中国逐渐引进了民法，从而使民商法学在中国有了进一步的发展。近代中国，民商法学的著作、教材与资料汇编都有所增加与进步。涌现出的民商学者对民商法学的框架体系做了进一步的确立。但由于民商法引进时间不长，民法典颁布时间较短，近代中国民商法学仍然不够成熟。
关键词：民商法学;近代中国对民商法学的研究
作者简介：王润东(1993-)，女，河北秦皇岛人，中央广播电视大学本科在读，研究方向：民商法学。
近几年，随着中国经济的飞速发展，中国在教育方面也不断进步，逐渐引入并完善民商法学。近代学者对民商法学的研究数量多、视角多元化、具有时代特征，但仍有许多不足之处。比如，很多人还没有了解甚至没有听说过民商法学，民商法学这一学科在许多高校还没有开设，没有让更多高校生了解、知道、认识。因此，应该对民商法学做进一步的研究，让更多人知道，让近代中国民商法学得到更好、更快的发展。
一、民商法学
(一)民商法学简介
民商法包括民法和商法。民法包括物权法、债权法、人身权法、侵权行为法、知识产权法、婚姻家庭法和继承承法等。商法(包括商主体法和商行为法)主要包括公司法、企业法、保险法、票据法、破产法和海商法等。其中，民法是基本法，商法是特别法。民法注重交易安全，而商法则更注重效率。而民商法学是建立在民商法的基础上而形成的一门法律科学。
(二)民商法学术交流
在学术交流方面，近代中国民商法学积极开展对外学术交流，先后与多国的多个大学、研究所进行交流、学习，并与之建立了深厚的友谊与十分密切的联系。而且近代中国民商法学开展了数十次重要的国际学术研讨会，同时还多次派出数人远赴海外学习、参加重要研究讨论会。近年来，中国民商法学不断向西方学习，并完善中国的民商法学，以此希望中国在民商法学这一方面有更大建树，涌现出更多优秀人才。
(三)民商法学建设成果
近代中国民商法学学者研究并翻译了多份有关民商法学的外文资料，并将此与中国现在的情况相结合，引领中国民商法学。同时，中国教研室开设了多科与民学、法学相关联的前沿课程，是近代中国的民商法学在高校得到进一步的发展。50年代初，中国民商法学参与并编撰了新中国第一部民法教材，这无疑是民商法学在中国有了良好的开端。2000年，中国民商法学参与了《知识产权法》一书的编写。而且，近代中国民商法学的研究人员写了众多个人专著，发表了多篇影响重大。意义深远的论文。不仅如此，数十位研究人员的著作还获得了省部及以上奖励，这对其他研究民商法学的学者有很大的鼓舞。除此之外，最高人民法院与近代中国民商法学一道编写并发表了《判解研究》这一杂志，这是国内唯一专门研究判例和司法的学术杂志。同时，民商法学在合同学、公司法，以及其它有关立法、公正司法等方面也起着至关重要的作用。
二、近代中国民商法学的研究
(一)近代民商法学的研究成果
近几年，民商法学学者对民商法学的研究有多种表现形式。其中，对民商法学的译注、教材、专著以及资料汇编做了很多的研究，多达1200种。近几年，以陈瑾良的《民法通义总则》、戴修璞的民法债编总论》以及王宠惠的《比较民法概要》最为著名。
(二)近代中国民商法学的研究特点
如今，对近代中国民商法学研究有很多科研成果，但其都有很多相同的特点。(1)近代民商法学研究集中于基础理论问题，尤其注重民商总则部分的探究。近代民商法学的研究成果虽然十分多，但不管是从内容还是数量上，都侧重于基础理论问题，并没有将理论与实践相结合，使民商法在实际中得到很好的应用。在内容上，其更加关注的是民商总则。目前，近代中国民商法学在民商总则上有很大建树。而在数量上，近代民商法学的学者共有193部有关民商总则的著作，其中，在债、物权、亲属继承权领域分别有20部、25部、43部，这些著作都对民商法学做了详细的总结与概括。(2)实体法和具体制度成为研究热点。如今，法律是人们非常倚靠和重视的，其具有的功利性、实用性、有效性是人们进行选择的主要标准。目前，人们注重的是立体体制和具体体制。从晚清开始研究民商法学到现在，人们几乎忘却了民商事司法程序。很多人注重的是婚姻制度、继承制度、亲属制度、物权侵权制度和契约合同制度。与较为成熟的实体法相比较，人们更加注重的是民事诉讼，而不是民商事程序。(3)国别研究，比较法研究成为一大特色。近代中国民商法学的研究源于对欧洲、日本的效仿，所以早期法学家、翻译者多以国别为单位。对其他国家的有关民商法学的著作进行研究、翻译。随着时代的变化，欧美的民商法学专家逐渐取代了日本的学者，中国随即开始对欧美的有关著作进行研究。在研究了大量外国著作后，我国开始寻找自己方法，于是，逐渐开始盛行比较法，并涌现出了大量优秀著作。
三、结语
近代中国民商法学的研究开始于晚清，时间并不是很长，因此还存在许多不足与缺陷，还有许多值得我们去改进、完善的地方。但是，我们坚信，在近代学者们的孜孜努力与其他人的配合下，中国民商法学一定会更上一层楼，达到让我们所有人都满意的高峰。中国一定能让民商法学成功的从幼稚走向成熟。
[参考文献]
[1]李政中国近代民事诉讼法探索[J]法律科学，2006(6)
[2]程燎原近代中国法政杂志的兴盛与宏旨[J]政法论坛，2006(6)
作者：王润东