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基于价值取向的艺术设计论文 篇1：
复杂思维模式下的美术史课堂教学设计
摘要：本文基于复杂思维模式下美术史的跨学科以及交叉性等特点，在反思传统的教学方式的基础上对美术史课堂教学设计进行再设计，希望使课堂教学活动焕发鲜活的生命力，从而促进教师和学生的共同发展。
关键词：复杂思维 动态系统 教学模式 优化策略
现代课堂教学是一个动态的、复杂的系统，具有不确定性、非线性、整体性等特征，它不是简单思维支配下的产物。复杂思维为我们反思传统的教学方式提供了非常好的切入点，在此基础上对美术史课堂教学进行再设计，笔者希望能有效改善美术史的课堂教学，并为同行提供借鉴。
一、复杂思维模式的教学设计模式构建
“复杂思维”是法国著名思想家埃德加·莫兰提出的概念，旨在批判西方传统社会割裂和简化各门学科的思维模式。复杂思维作为一种理论研究的思维方式，要求我们“永远不要使概念封闭起来，要粉碎封闭的疆界，在被分割的东西之间重建联系，努力掌握多方面性，考虑到特殊性、地点、时间，又永不忘记起整合作用的总体。”
复杂思维强调多义性、不确定性和非线性，现代教学系统是一个由学生、教师、教学环境、教学方式等诸多相互独立的因素构成的复杂的系统。这是一个有机的整体，基于这个整体之下的教学活动是一个动态的过程，处在无限的变化之中。美术史学科的复杂性，不仅表现在学科性质、研究对象与研究方法上，同时也表现为研究范畴、价值取向以及与其它学科的关系方面，这就要求我们用复杂性思维模式去推进教学设计的创新。
1.教学设计的总体思路
基于复杂思维的教学设计模式构建同样需要考虑传统教学设计模式中四个基本的要素：教学对象、教学目标、教学策略、教学评价。从当下盛行的网络微课，翻转式课堂等教学方式的变化我们可以看到，现代教学改革的一个重点就是将传统的“以教为主”转变为“以学为主”。课堂教学设计的重点也以教师“如何教”转变为学生的“如何学”。基于复杂思维的教学设计就是确保学习者的主体地位与作用，将设计的重点放在学习目标多层次、学习策略的开放性、学习者主动性方面的探索和改革。
2.教学设计模式框架的构建
基于复杂思维理论的教学设计模式可分为三个阶段：准备阶段、实施阶段、评价阶段。第一个阶段首先要分析教学对象，因为作为教学对象的学生来源是不断变化的，所以要根据目前的生源情况，参照对象分析的结果，构建任务体系，从而确定学习目标和学习内容。如：传统的教学强调的是美术史的专业特性，而美术史首先是人类历史、文明史的组成部分，“如果将其与社会史、政治史、
经济史和技术史割裂开来，结果会造成只重形式的片面观点，而漠视历史文脉。”作为交叉学科，美术史在文化史的大背景下，与社会学、人类学、地理学、生态学等均有着复杂的非线性相互作用。所以学习目标最重要的方面就是学会用系统的思维来看待和思考这些历史现象和艺术作品，客观全面地理解艺术家所处的时代和作品的真正意义。
在实施阶段，将学生主体进行分类，如美术史课程可将学生擅长的方向分为：手绘组、写作组、表演组等，然后确定不同主体类的学习起点和主题，学习资源、认知工具等，这些教学设计围绕学习者在互动中展开，使他们在交互活动中获得知识和能力。
最后是评价阶段，指导教师与学生自己对学习效果进行综合评价，并根据反馈指导下一步的教学活动。复杂思维模式下整个教学活动都围绕学习者的需求展开，目标是为每个学习者设计有挑战的、吸引力强的学习任务，以更富有弹性的方式呈现教学内容、教学资源等，能回应学习者的兴趣和需求，让他们參与到更加符合自己特点的学习活动中去，从而得到全面发展。
3.教学设计的实施原则
复杂思维模式下的教学设计重点不是放在预先设定的系统和学习者对环境可能做出的多种反应预测上，而是要遵循开放性、主体性、合理性和激励性原则，确定开放多层次的学习目标，策略上要减少计划和控制，重视学习者的主动性和积极性，营造一种宽松自由的学习氛围，促进学习者的自主学习和发展，培养创新精神和实践能力。
二、传统美术史课堂教学存在的问题
我国的地方高校开设艺术设计专业的时间大都在20世纪90年代以后，不仅起步晚，而且课程体系不完善，加上“重技轻道”的观念使基础理论课程普遍处于边缘地位。美术史课堂教学主要存在的问题：1.封闭和预设性。传统的课堂教学，体现出高度的技术取向和序列化、标准化的特征，强调教学过程的规范化，具有高度的可操作性。课堂教学的各个环节之间的起承转合都设计得严丝合缝，甚至每个段落用时多少都要进行精心的计算，并严格按照序列化进行。所以传统的美术史课堂教学，更多倾向于封闭和预设，上课成为执行教案的机械过程，课堂教学程式化，从根本上束缚了师生创造性的发挥。2.简化和还原性。传统课堂教学设计当中，简化还原和标准化是教学的有效手段之一，就是将复杂的教学目标，分解为比较简单的行为。由于认知目标易于分解和评价，所以，教学目标又转化为认知目标，素养与能力的提高则常被忽视。同时，为了促进知识的加速迁移，教材的内容也被极度简化，使教学内容脱离了原有的文脉，变成没有意义的形式符号的组合。这种课堂教学设计可操作性强，而且比较应试，所以易于为广大教师所接受。3.有序和确定性。传统的课堂教学设计关注有序和确定性，将偶然性和不确定性等干扰因素控制在最小的范围，确保教师能够顺利完成课堂教学任务。钟启泉教授在批判功利化应试教育是“把课程窄化为学科，把学科窄化为教材，把教材窄化为知识点，最终把教学窄化为现成知识点的灌输”。这种教学设计关注的是教师如何教，完全不涉及学生如何学以及师生之间的有效互动，因为这种互动常常是偶然性和不确定性的来源。
当然除此之外还存在教学目标单一、教材内容陈旧、教学观念滞后、课程评价不科学等诸多问题。故此，为了适应新时期的新要求，从整个教学系统到具体的课堂教学设计都需要进行优化和再设计。
三、复杂思维模式下的课堂优化策略
意识到教育是一个开放复杂的生态系统，就应该充分利用复杂性思维来对我们的课堂教学模式进行优化，具体的做法是：
1.多层次教学目标设计
设计多层次的教学目标，满足不同层次学生需求，是保证学生个性化学习的首要条件。事实证明，中学阶段的单一目标教学的结果是，学生对所学的知识没有形成自己的认识，更谈不上知识体系的建立，也就是说应付完考试以后他们所掌握的知识就所剩无几了。而所谓多层次的教学目标设计，并非针对每个同学的个人定制，是采用让学生自动聚类的方法，在充分了解各类学生不同的特点和兴趣特征的基础上，制定出不同层次的教学目标，为学生个性化学习提供多种选择和发展的可能性。如前文提到的，在美术史课程学习中，首先根据学生自己擅长的方向分为：表演组、手绘组和写作组等，为他们设置不同的教学目标、学习资源和认知工具，最后用不同方式的作业进行展示。比如擅长演说或表演的同学，他们根据自己的兴趣选择老师准备好的一位画家或雕塑家的名字，在整个美术史课程期间要扮演这位大师。擅长手绘的同学将会抽到不同艺术时期的一种风格的名称，他们要用绘画图集的形式展现这种风格。写作组的同学会被分配到一些具体的艺术作品，他们要采用纵向和横向比较，以及自己的综合体验去深刻阐释艺术作品。
2.设计学习情境，发挥主体的主动性
复杂思维模式下的课堂教学设计重点就是将传统的“以教为主”转变为“以学为主”，充分激发学生的主观能动性。有效的方法就是为学习者提供一个完整、真实的知识背景，唤醒学习者的内在学习动机，从而达到主动建构知识的目的。“为了发展在探究领域的能力，学生必须要有理解性学习的机会。对学科知识的深入理解可以把事实性信息转换成有用的知识。”
传统的教学是教师在课堂上滔滔不绝的讲授，学生缺乏学习的兴趣和主动性，因此听了就忘，最后连一位画家都不能完全弄清楚，讲到风格更是一头雾水。如果在课程的开始阶段就被分配了任务，他们的主动性就会被调动起来，如表演组的同学，他们首先要去查清楚“自己”究竟是谁？处在一个什么样的时代和家庭？自己最得意的作品是哪些？ 对当时和后世有什么样的影响？带着这样的追问，同学们会主动的去收集和整理各类资料，通过网络查找文献、图片，甚至艺术家的各种八卦等等。从被动接受到主动获取，是一种为了知识的输出而主动输入的过程，这个过程中学生能发现自我存在的价值与体验学习带来的快乐。
当然教师在课堂教学中仍然处在主导地位，教师的引导作用不容忽视，在复杂思维模式下，引导学生综合立体的看待艺术作品。从时代背景和艺术家的生平出发，做到“知人论事”，清楚作品诞生的时代以及艺术家在他人生的什么阶段，带着怎样的感情来创作的这件作品，甚至和其他类似题材或风格的作品进行对照分析，从不同角度、不同层次去认识美术作品。
3.主体的资源整合与竞争
基于复杂思维的教学设计中，教学的内容不应该是预设和固定的，而是随着教学的深入不断重新设计和重构的过程。这对教师的要求非常高，教师应该不断加强学习，尤其是对整个文化史和思想史的研究应该不断深入，才能在课堂上为学生构建一个更为立体的时代背景。学生也会在教师的讲授与同学之间的合作互动之中获得各种能力和素养的提高。
主体与环境的相互影响和相互作用是系统演变和进化的主要动力。课堂教学中学习主体之间互为环境，他们组合成一个个不同的小组（team），完成不同的团队任务（teamwork）。学生之间通过合作、竟争、模仿以解决各自不同问题。合作体现在每个学习者的学习成果为整个小组所共享，大家在交流中取得进步。比如：在上文提到的角色扮演中，随着对自己扮演的角色不断加深认识，他们甚至发现自己的“艺术人生”当中会常常出现同学所扮演的其他艺术家，于是他们更容易凑在一起讨论和交流自己收集到的信息和对彼此的看法，很多同学甚至完全入戏了，在生活中也会经常叫到对方扮演角色的名字。通过开展小组讨论、协商，在互动中进一步完善和深化对知识的理解。同时，教学设计不仅要营造合作的学习环境，也要适当开展有意义的竞争。在小组讨论中教师应该鼓励学生持不同的观点，提出自己批判性的意见，但也要接受对方的质疑和合理批评，这种有意义的竞争更能促进彼此之间的共同成長，从而更好的掌握学习内容，实现学习目标，并且具有向更高层次迈进所具备能力。
总之，复杂思维模式下的美术史课堂教学设计是一个由确定走向不确定的过程。教育本来就是一个复杂的、充满未知的活动，必然会有很多的偶然和不确定因素，教师需要组合这种不确定性因素，重建课堂的逻辑结构，在不确定性中寻找更高的确定性。这样的课堂教学设计充满刺激和挑战，不会把学生的活动限制在固定的轨道上，也不是任由他们信马由缰，而是将课堂设计成一次次充满不确定因素的探险与寻找确定性珍宝的旅行，这将是多好的尝试！
参考文献
[1][法]埃德加·莫兰.复杂思想：自觉的科学[M].北京：北京大学出版社，2001.
[2]江滨.王受之研究生教学方法评析[J].北京：装饰 2006.1.
[3]钟启泉.走向人性化的课程评价.全球教育展望 [M]. 2010（1）.
[4][美]约翰·D·布兰思福特等，编著.人是如何学习的：大脑、心理、经验及学校（扩展版）[M].上海：华东师范大学出版社，2013.
（此文系湖南省教育科学规划课题成果，课题批准号：XJK013CGD015）
作者：方怿
基于价值取向的艺术设计论文 篇2：
文化视域下的异型空间造型设计与审美取向
摘 要：基于文化视域的异型空间造型设计不仅是对文化与异型空间造型设计的深度融合，还是对文化的继承与发扬，以及对异型空间造型设计的实践与创新，因此对其进行研究具有一定的实际意义，由于文化所涉及概念及内容的广泛性。文章仅以传统文化为研究范围，主要以动车车厢的造型设计为研究对象，阐述异型空间造型设计过程中文化融入的具体方法，并提炼出异型空间造型设计实践中应该遵循和参考的审美取向，从而提高设计方案的文化内涵及社会认可度。
关键词：文化视域；异型空间；造型设计；审美取向；动车车厢
1 文化视域下的异型空间造型设计方法
动车车厢造型设计所涉及的内容较多，为了体现中国传统文化的深度融合，文章主要选取较为典型的空间布局、色彩设计、材料应用进行分析。
1.1 空间布局
动车车厢空间布局需从整体上对车厢实施空间规划，其是动车车厢造型设计的关键，只有以空间合理布局为前提，动车造型设计才能获得广大乘客的认可。動车空间布局主要把握两点，一是从整车布局出发，设置车厢数量、档次以及动力装置，即所谓的编组形式；二是从车厢内部空间出发，合理布局安排空间中的设施，如座椅数量、安放形式等。因此，在空间布局时，需从这两方面入手，综合考虑，不能单一或者简单化地处理。对于我国整体车厢的编组，目前主要采用长编组和短编组形式，这种设计方案是综合考虑各种因素的结果，比较统一和固定，进行造型设计的潜力和空间不大，因此文章主要从空间设施的布局着手进行分析。在车厢内部设施布局过程中，座椅布局是重中之重，座椅排放数量、排放方向，是否采用座椅相对的方式，以及座椅前后间距是多少等等，这些都是需要考虑的因素。目前，我国动车座椅布局广泛采用的是“2+2”及“2+3”的模式，若想在空间方面加以突破，必须彻底改变这种布局模式。笔者建议可以考虑在部分二等车厢设置非固定的座椅形式，或增加站立的空间，类似于地铁和城际列车的设计方式，以此来增加客运量。如图1所示日本城郊列车座椅的概念设计，其主要创新点是通过模块化的灵活式的座椅设计来增加车厢的容量，可为我国动车座椅和排布方式的设计创新提供一种新的参考。
1.2 色彩设计
色彩能给动车车厢内的乘客带来最直观的视觉刺激，也可以说是乘客对车厢内饰氛围的第一印象，因此色彩设计对于车厢造型设计具有重要作用。不同的国家都有各自的色彩特征，民众对色彩也有不同的偏好，久而久之便形成了一种较为稳定的色彩观念，这种色彩观念作为一种文化的表征，在一定程度上也反映了不同国家的文化特点，同时也影响着日常社会生活的方方面面，动车自然也不例外。日本新干线内饰色彩的素雅、德国的沉稳、法国的多变，都是各自国家色彩观念和民众审美偏好的体现。对于我国动车来说，要实现文化的融入，在色彩设计上就必须符合中华民族的色彩观念及色彩偏好。当然，这种色彩观念首先应建立在符合动车自身特点的基础之上，并从整体性、地域性、民族性、文化性、功能性及美学性等方面综合考虑，系统地进行色彩设计。
从笔者调研的实际情况来看，目前乘客对我国动车车厢色彩设计的整体满意度不高，部分乘客认为现有车厢色彩比较中庸，也有点过于沉闷，虽然整体色彩较为统一，但是缺乏变化，在视觉上不具有吸引力，最重要的是缺乏文化特征。此外，动车外观涂装与内饰色彩、车厢与车厢之间也缺乏必要的联系，造成动车外观色彩与内饰色彩、不同车厢之间色彩孤立的状况，影响动车整体色彩的统一性。这与我国历来传统审美观念中讲究的“和谐”、“协调”、统一中富含变化是相矛盾的。因此，针对现有状况，首先应该考虑加强动车外观涂装色彩与内饰色彩以及不同车厢间色彩之间的关联性，其次，适当增加车厢内部色彩的变化，使其更具视觉感染力。
通常情况下，组成车厢色彩氛围的内饰设施主要包括侧壁、行李架、天花板、地面、座椅、窗帘、门等，这些设施的色彩对车厢的整体色彩起着主导作用。分析动车车厢的特点不难发现，整个车厢是一个相对封闭的筒状形态，因而可以将侧壁、天花板和地面看做是围绕这一形态的背景色，这部分颜色所占车厢比例最大。而座椅是整个车厢的核心设施，座椅的色彩也可以看做是乘客视觉的中心颜色，是占比例较大的主体色，而窗帘、门等设施可以视作是一部分点缀色，这部分颜色比例虽不大，但也起着重要的作用。座椅颜色作为乘客视觉的焦点颜色，在用色上首先应该与整体车厢色彩统一，但又要有所差异，在视觉上能形成一定的对比。我国传统审美偏好要求车厢的整体氛围更倾向于素雅化，因此宜使用明度和纯度较低的素雅颜色。另外，在车厢中的一些点缀色上，如门、遮光帘以及车厢装饰的小面积区域内可采用明度稍高、较为亮丽的颜色，以打破现有车厢色彩过于沉闷的状态。
1.3 材料应用
在满足乘客的生理和心理需求之后，乘客往往拥有更高层次的情感需求，因此，人们不仅仅满足于动车最基本的乘坐舒适度需求，还需要在动车车厢中找到一些民族文化的审美认同和需求。为了实现动车的民族文化设计，往往可从传统符号、元素和材料中获取灵感，将其运用到造型设计中。材料的运用是非常关键的，并且材料、造型及色彩之间彼此都是紧密联系的，难以单独割裂开来，在车厢中可以考虑采用一些具有中华民族文化特色的材料或工艺，并与现代化的造型形式相融合。例如，日本新干线动车不仅在整体车厢氛围上体现了日本传统文化特征给予我们启示，在座椅材料的选择上也值得我们学习，如图2所示大量常青藤图案及木质材料的应用别具特色，给不同的乘客带来更加多样化的选择。此外我们还可以看到，虽然有种类繁多的各种装饰织物，但在整体色彩上保持了一致性，统一中富含变化，而在造型上却没有拘泥于传统的符号或形式，而是非常现代化的表达，在动车座椅设计中充分体现了传统韵味和本国特色。再如我国竹材丰富，加工工艺闻名，而竹在中国人的观念中又有众多美好的寓意，因此，可以充分发挥优势，就地取材，合理利用。
2 文化视域下的异型空间审美取向
从文章上述异型空间造型设计方案中不难发现有整体、协调、和谐、素雅等字眼，这些关键词不仅体现出一些设计原则，还表现出了中国大众的传统文化审美取向，这是在异型空间造型设计过程中需要把握的关键点。
2.1 秩序一贯
秩序是整体对个体多样性的统一，秩序在本质上蕴含着和谐，所以是最高的形式美。无论是线条轮廓的条理还是材质色彩的搭配，异型空间设计必须体现统一性、整体性，也即秩序。這种统一性要求和我国传统的审美倾向是不谋而合的，中国传统审美观念在儒道“天人合一”学说以及“和谐”理念的影响下都是寻求一种统一。因此，对于动车车厢的造型设计来说，首先要满足这种统一性，不同车厢之间以及车厢与车厢设施之间设计要统一，这是满足中国大众传统审美要求的前提。对于车厢造型设计而言，要形成风格的统一性，就是要处理好车厢中各部分设施造型、材质及色彩等要素之间的关系，使各部分要素相协调。例如，日本新干线造型简约、折衷，在色彩上就搭配低纯度干净、朴素的色彩，使整车风格显得颇为雅致。因此，对于我国来说，在处理车厢中各部分的造型、纸质以及色彩时，不能孤立地考虑，在造型语言、材质及色彩的语义传达上要保持一致性。
2.2 单纯素雅
中国的传统文化向来强调“大人不华，君子务实”，很少刻意为事物附加装饰以取得浮华的效果，单纯简洁意味着质朴素雅、意味着经久耐用，这不仅是中国传统审美的典型特征，也体现着现代社会的经济观念和价值取向。无论在形体轮廓还是色彩搭配上，保持单纯素雅特色的车型始终占据着市场的主流和优势。对动车的车厢造型设计来说，在满足统一性要求的基础上也应该遵循这种素雅化的审美偏好。据笔者对乘客的调查，特别是对于大部分乘客选择的二等车厢，乘客普遍倾向于比较朴素和淡雅的设计风格，反对过分豪华和奢侈的空间设计风格，这和我们传统的审美偏好相符。西方注重形式而东方注重意义，东方人在形式的表达上来得更为含蓄，这点反映在设计上，就是中国人相对偏好较为圆润的造型、自然的材质和朴素的色彩，而不太喜欢过于前卫的造型和夸张的色彩。特别是动车作为一种公共交通工具，需符合绝大部分乘客的审美需求，也就是符合大众审美偏好。因此，在车厢的造型上需充分考虑传统审美素雅化的要求特点。
参考文献：
[1] 李牧.高速列车中国风设计研究[D].西南交通大学，2012.
[2] 薛磊，易晓，张野.中国高铁动车内饰本土化设计研究[J].装饰，2014（2）.
作者简介：金旭东（1982—），男，江苏南通人，硕士，南京铁道职业技术学院软件与艺术设计学院副教授、副院长，主要从事工业设计和环境艺术设计的教学与研究。
作者：金旭东
基于价值取向的艺术设计论文 篇3：
论位置商标的可注册性
摘要：本文以“红底鞋”案为切入点，基于现行商标法第八条对商标的规制以及各国和国际组织对商标的定义，对位置商标进行实质性要件以及形式要件研究，并对其可注册性进行深入分析的基础上探讨现行的商标法律制度关于商标构成要素定义的不足，并对商标法修改给予合理性建议。
关键词：位置商标;显著性;非功能性;可描述性
2010年，克里斯提·鲁布托提出的“红底鞋”国际申请注册商标被国家工商行政管理总局商标局以“红底鞋”缺乏显著性为由驳回;2015年商评委对克里斯提·鲁布托提出的复审作出决定认为“红底鞋”商标为图形商标且缺乏显著性;克里斯提·鲁布托接着向北京知识产权法院提起行政诉讼要求撤销商评委的决定。2017年北京知识产权法院作出判决认为，原告提供的商标图样旨在说明高跟鞋商品的外形，该案争议的“红鞋底”商标应属三维标志。克里斯提·鲁布托与商评委均不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称北京高院）提出上诉，2018年北京高院判处驳回上诉，维持原判，但认为商评委因没有对“红底鞋”商标的标识以及构成要素进行准确判断，导致对“红底鞋”商标的种类认定缺乏事实依据，依法予以撤销，商评委应当依据北京高院查明的事实和认定，重新作出决定。在司法实践过程中“红底鞋”商标被认定为图形商标、三维商标以及“位置+颜色”，表明“红底鞋”商标的复杂性在于对位置商标种类界定以及位置商标注册的可行性，对商标格局以及法律法规的冲击，引发了学术界对位置商标讨论和思考。
1 位置商标的界定
1.1 位置商标的概念
位置商标的英文表述为“Position Mark”，德国初次在司法审判中提出位置商标由标识附着在商品特定位置上组成并进一步解释为：位置商标是指以固定大小或特别设定的比例附着在商品特定的位置上突出显示的标志。日本从位置商标的构成要素角度出发认为其是图形安置在特定位置的组合。韩国最高院的司法审判中表明位置商标是由特殊的符号、文字、图形以及组合构成并附着在商品特定的位置用以指示商品来源的标志。WIPO将位置商标定义为“以固定的比例大小安置于商品特定位置的某一特定元素”。[1]北京高院的周波法官首次提出位置商标的概念。位置商标是指在其指定使用的商品或在提供指定服务的场所的特定位置使用，用以区分商品或服务来源的可视性标志。北京高院对“红底鞋”案判决中认为：根据更正后的《世界知识产权组织-ROMARIN-国际注册详细信息》的中文译文明确“红底鞋”商标种类：用于鞋底的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置），即申请商标由指定使用位置的红色构成，属于限定了使用位置的单一颜色商标。北京高院判决从位置的概念和限定功能对位置商标进行定义。各国或地区均从位置和标识对位置商标下定义区别在于对位置和标识规定的范围不一。
商标本质上是一种符号。[2]位置商标属于非传统类型的商标，其定义应与普通商标的定义有异曲同工之妙，以符号学的理论基础分析解读位置商标的概念问题。商标的定义主要分为二元结构說和三元结构说：二元结构以指示来源功能与所指示的商品或服务为主认为商标由有形商品标识与无形的商誉组合而成。美国商标法权威麦卡锡教授曾经对美国兰哈姆法的商标定义进行重组，将商标的构成分解成三要素：①有形的标志，即词语、名称、记号或图案或者其任何组合;②使用的型式，即商品或服务的生产者或销售者对标志的实际使用;③功能，即标示产品并使之区别于其他人所制造或销售的产品。所以位置商标是将标识以固定大小或比例附着在商品或者服务的特定位置上用以指示商品或服务来源的符号。
1.2 位置商标的构成要件
1.2.1 位置。位置是位置商标区别其他类型商标的核心，具有显著性的标识在没有位置限定的情况下不能进行位置商标注册，可以直接通过申请其他类型的商标寻求商标法的保护。“红底鞋”商标由单一红色附着在高跟鞋底部构成，依据克里斯提·鲁布托提供的样图中将高跟鞋的外形用虚线标明用实线突出显示红色位置，北京高院承认位置是商标的构成要素：立体商标注册的三维标志指某种空间几何体，如商品本身的形状或商品的包装，但申请商标这种“位置+颜色”的组合标志不应被理解为三维标志。标识一般是颜色、字母、数字等可视性标识，需以附着在特定的位置寻求位置商标保护。位置的指定限制功能是指标识应以特定的大小或比例固定在位置上，不代表位置在商品或服务上的位置需是特殊的。
1.2.2 标识。标识是申请位置商标注册的前提，是位置商标取得法律保护的重要因素。这是因为商品上的某种特定位置，如果该位置极为特殊或独有，那么就具备了以“实用新型”来予以保护的资格，但若通过商标法律制度来保护，则显然违背了商标法的立法本意。北京高院认为“红底鞋”商标是被限制使用位置的单一颜色商标。但位置商标的标识不仅限于红底鞋案中单一颜色，还包括文字、图形、或者立体结构等以及它们的随机组合。部分学者认为位置商标中标识仅指可视性标识。2013年我国修法时将非可视性标志声音纳入商标的构成要素范围，所以位置商标的标识不应仅包括传统类型商标的可视性标识。随着经济的迅速发展以及国家大力提倡创新的政策方针下，非可视性标识的位置商标在法律上也有存在的可能性，所以标识应是可视性标识以及非可视性标识。位置和标识是位置商标必不可少的因素，二者相互依托相互成就。位置因标识有资格寻求商标法保护，标识因位置可以区分其他商标类型。
1.3 位置商标的使用类别
世界各国和各地区一般采用《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》即34种商品和11种服务类型的方法辨析位置商标注册类别。“红底鞋”案中，克里斯提·鲁布托申请的“红底鞋”商标系商品第二十五类：服装，鞋，帽。部分学者认为：位置商标仅能用于指示商品来源。德国Camille Rideav教授通过将位置商标定义为标识以特定比例固定在商品特定位置上，直接表明位置商标的注册类别是商品。钟鸣认为位置商标通常是指将指定使用商品的特定位置的立体形状（或图案、颜色）等申请注册的商标。[3]从上述定义出发直接规定位置商标不能用以指示服务来源。标识需以特定的比例或大小固定在特定的位置上且位置必须长期不变，这决定位置商标只能注册在商品类型上。商品生产者较服务提供者更容易将特定位置精确固定。不具备固有显著性的位置商标需要通过长期使用进行商标法的保护，因此需要保证固定位置长久精确不变，对于区分服务性的商标而言要求太过苛刻。其次服务提供者没有途径去使用位置商标，且放置标识的服务场所的非固定性易导致标识被纳入其他类型的商标。以提供餐饮服务的全聚德烤鸭店为例，小黄鸭摆放在门口，其位置的固定性明显没有办法计算，因此不能通过小黄鸭以及摆放的位置进行位置商标的注册以区分服务来源。固定性能够达到要求，消费者可能将放置在固定位置上的小黄鸭看作服务场所的装修装饰，即便后期该组合可以用以指示服务来源，但是其延迟区分性不能等同于原始区分功能。
部分学者认为：位置商标申请商品或服务商标种类不应受限。我国北京高院周波法官认为，位置商标可以用于指示商品或服务的来源。但是如果服务提供商主观上将商标标识固定在提供服务场所的特殊位置上，并将此特征作为其服务商标的基本属性之一，那么，似乎看不出这种指定特定位置的服务商标与指定特定位置的商品商标有何不同，它们都是在对商标标志的相同使用位置加以强调，都以商标标志的使用位置为其根本属性。[4]
综上，位置商标可以申请注册在商品或服务上，适用范围不应设限。首先，位置固定的精确性难以把握不是取消位置商标用以区分服务的主要原因。上位法应给予司法实践过程中对新型商标审理的弹性空间。其次，服务提供者在服务场所、服务工具以及工作人员的服饰上进行使用服务商标，或在提供服务时将服务商标附着在供顾客使用的物品上。它与商品商标的注册条件和方式相同，所获得的保护也与商品商标相似。[5]所以位置商标经过服务场所长期的使用获得显著性，进行位置商标注册合情合理。
2 位置商标注册要件分析
2.1 显著性分析
显著性是商标根本属性，它是申请注册的根本条件，也是能否成为商标主要因素，体现了商标法及其实施细则的立法宗旨，表现在现行法律法规的各项制度中，是商标法不可或缺的部分。学术界关于显著性表述问题存在争议，但主要界定为能够将相同或相近似种类的商品或服务来源进行区分，通常将显著性分为固有显著性和第二含义（获得显著性）。位置商标是否具有显著性决定其能否进行商标注册。
2.1.1 固有显著性分析。假如标识与商品之间的联系较弱甚至没有，标识显著性越强;相反标识与商品联系密切，标识的显著性较弱需通过长期使用具有第二含义。学术界对位置商标是否具有固有显著性存在争议。从构成要素以及整体联系双重判断位置商标是否具有固有显著性。
首先部分學者认为具有固有显著性的标识没有必要申请位置商标，其应该申请其他类型的商标。知识产权属私权，商标的申请类型应当由商标持有人自主选择，在面对标识具备固有显著性的情况下，商标持有人有绝对的自由选择申请其他类型的商标或者位置商标，在不违反法律禁止性规定的情况下，法律不应对选择商标种类进行干涉。1976年美国法院Abercrombie & Fitch Co.v.Hunting World，Inc案中提出商标显著性“四分法”原则即通用标志、描述标志、暗示标志、任意标志，按照该原则，商标具有任意标志或者暗示标志，就具备固有显著性。
其次部分学者认为：没有标志的依托，作为空间概念的位置难以确定，更不会具有显著性。将标识固定在比较新颖的位置，比如：史泰福案中玛格丽公司曾辩称将按钮和标签固定在玩具熊的耳朵上，该设计具有新颖性。公司将概念张冠李戴，新颖性强调设计具有创新，显著性主张区分指示来源功能，具有显著性的标识可以具有新颖性，但是具有新颖性的商品不一定具有显著性。位置选择的新颖不代表位置特殊，而是指普通的位置，非生产常规选择性的位置。标志以新颖的方式安排在相同或相近似的商品或服务生产者非常规性选择的位置上，不具有区分性功能，不被位置商标所认可。如果消费者对固定在商品或服务上的特殊位置或区域印象深刻，能够直接通过位置进行区分来源，位置可以具备固有显著性。位置的固有显著性指是否具有使消费者产生区分来源的作用而非是在商品或服务上选择非常规性的位置。
2.1.2 获得显著性分析。位置和标识具有固有显著性，位置商标才有可能具备固有显著性。位置商标因商品或服务外形结构的大同小异而丧失固有显著性需要通过长期使用来获得显著性。位置商标的任一构成要素显著性较低甚至没有均会导致位置商标丧失固有显著性。商标权人通过长期使用和对商品或服务依法实际连续公开的使用来积累商誉，位置商标才可以具备“第二含义”具有消费者区分来源功能。比如“红底鞋”案，红底高跟鞋经过克里斯提·鲁布托长期使用成为国际知名的奢侈品牌，单一的红色本身不具有显著性，但北京高院依据该商标经过长期使用被消费者熟知形成消费依赖进行判决，认为由高跟鞋鞋底限定红色的位置商标具有显著性。消费者在使用过程中易将标识与特定位置的搭配看作商品或者服务的装饰，忽略其区分生产者或服务提供者的指示作用。但位置商标获得显著性主要取决于消费者主观判断，建立在消费者不因想象或者外界干扰的最直接的主观认识上。如果消费者主观上通过特定标识与特定位置的结合能够在众多生产者定位到特定主体，用以指示商品或服务的产品制造者或服务提供者，位置商标具有获得显著性。
最后，在对位置商标进行显著性分析时，应注意构成要素之间的紧密性。位置商标进行注册关键在于消费者能否通过标志固定在特定位置的联系用以区分来源从而使整体具有显著性，而不是位置与标识具有固有显著性或者“第二含义”。如果标志和特定的位置联系使消费者主观上将标识与位置看成一个整体对待，用整体进行判断商品或服务的来源进行选择性购买，位置商标具备显著性。
2.2 非功能性分析
申请注册商标还应考察商标的非功能性，我国商标法第12条以三维标志为例规定功能性：三维标志因商品自身的性质需求而出现，或者为满足商品本身的技术要求，商品必须存在的形状或具备实质性价值的三维标志不能受到法律保护。法条旨在预防商标与外观专利以及著作权保护混淆。位置商标能否进行注册还需进行非功能性审查。学理上将非功能性分为非实用性和非美学性进行考察。
2.2.1 非实用性分析。1938年美国《侵权法重述》742条规定：“如果产品的某一特征影响了产品的目的、操作或使用，或者促进了对产品的加工、操作或使用，或者节省了加工、操作或使用的费用，该特征就是功能性的。[6]从实用性的角度定义功能性，明确实用性对功能性的考察。通过特定位置限定标识对商品或服务的外观、使用、装饰等方面判断位置商标是否具有实用性。不能直接将特定位置或标识对商品或服务产生实用性功能的位置商标排除在保护范围之外。具备实用性的位置商标应判断找寻替换的难易程度和对产品功能性影响的重要程度，以及注册之后对自由市场竞争环境是否有不利的影响。首先如果标识以比例大小或固定在特定的位置不是相同或相近似商品或服务通常选择的位置。其次，如果位置商标的标识不具有相同或相近似商品或服务的一般作用和功能，不影响同领域的商品或服务的使用，具备指示商品或服务来源的作用，那么位置商标具有非实用性。
2.2.2 非美学性分析。有关1938年《侵权法重述》的评论首次提及美感功能性的问题，“产品对消费者的吸引力如果主要在于美感价值，由于产品的外观特征明显助益于上述价值进而促动产品吸引力的实现，它们应当是功能性的”。[7]美学功能指排除商品或服务的影响，具有美感设计的商标主观上可以引发消费者的购买欲望。排除商品所承载的商誉之外，消费者单纯地因商标的艺术设计重复购买。但是，美学性对是否能进行商标注册的影响不是绝对的。消费者开始不能将位置商标进行准确定位，通常会把它看作商品或服务外观形状的装饰，起到美化作用，关于位置商标是否具有美学性不能一概而论。具有美学功能的位置商标可以通过长期的使用、宣传等手段提高自己品牌的知名度以及消费影响力使商品或服务取得“第二含义”。美学性对位置商标申请影响是相对的，如果位置商标引导消费者进行商品或服务进行区分，具备美学性的位置商标存在注册的可能性。
2.3 可描述性分析
《商标法新加坡条约》实施细则规定申请位置商标时位置商标在申请时应当提交图样和文字说明，并将未请求保护的事项予以标明。我国台湾地区规定位置商标的可描述性为：用虚线突出显示位置商标所处的位置，并且通过文字加以说明。《商标法新加坡条约》和台湾均是对可视性的标识进行规定，非可视性标识+位置需要根据不同类型的标识进行具体规定，比如声音标识主要依据声音的五线谱、声谱、样本以及文字描述的方式进行申请注册。位置商标的申请相较传统商标复杂，首先应将商品或服务的整体进行描述，将位置商标突出显示。其次用虚线突出位置，用实线将位置准确地进行描述。再者依据不同的描述规则将相对应的标志进行文字描述或以法规提交不同的图样或说明。最后应将未申请保护的内容进行描述，以此限制侵权行为的发生。
3 位置商标可注册性相关法律规定
如果把一项法律制度看作一个金字塔形，作为塔顶的立法宗旨规定着法律的价值取向，是理解和领会该法律的总向导和总依据，作为塔基的各项具体制度则是对立法宗旨的展开和深化，任何具体制度的理解和执行都不能违背立法宗旨。[8]我国现行法律法规的限制以及立法目决定着位置商标的注册价值。
3.1 我国位置商标可注册性法律规定
3.1.1 现行法律法规解读。我国《商标法》的这种规定也体现了保护商标权人的专用权、保护消费者利益的立法宗旨，同时通过商标保护、管理和在确保商品和服务质量基础之上维护商标信誉，“促进社会主义市场经济的发展”是商标法的根本宗旨。[9]位置商标具有显著性，消费者通过长期的购买，形成购买风向标，对标识附着在特殊位置的商品或服务产生消费判断，形成消费依赖心理，在同一商品或服务类型中进行选择。此时位置商标已经充当“商品信息指示器”的作用。商品或服务能够以附着在特定位置上的标识被人熟知，建立自己的商誉，将位置商标当作经营者的竞争的利器，吸引回头客，扩充市场，达到市场良好的竞争。因此，特定位置的标识在长期的使用过程中，给予消费者指示区别其他商品或服务，给经营者创建良好的市场竞争，达到双赢的目的，也会促使政府和市场大环境给予位置商标合理的保护氛围。
2013年修订的《商标法》将非可视性标识纳入商标保护范围：任何能够区分商品来源的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等及其所列举构成要素的组合，均可以作为商标申请注册。用“任何……的标志+包括……等”的方式对商标进行定义，易将法条侧重点混淆：“包括……”这部分内容是对“任何……的标识”的限制说明还是举例说明，即前半部分的立法本意究竟是任何但仅限于规定的几种标识，还是对前半部分进行列举说明但不限于列举的标识。后半部分中的“等”字立法含义属于“等内等”仅包含规定标志还是“等外等”包括与条文所举范围相当甚于其范围？现行《商标法》第8条没有在条文中明确提及“位置”，位置商标能否获得注册取决于对条文的解读不同。北京高院在红底鞋案二审判决中明确指出：“红底鞋”案申请的商标构成要素不在现行商标法第8条列举的范围之内，但现行商标法没有明确规定“红底鞋”商标的构成要素不能进行商标申请注册，北京高院间接承认位置商标可以给予法律保護。2017年我国《商标审查及审理标准》第五部分对颜色组合商标的形式审查中表明用虚线突出显示颜色与位置结合的图形轮廓，间接承认了“位置”在商标法的法律地位。
3.1.2 台湾。我国台湾地区现行商标法第五条规定，商标是指由文字、图形、颜色、声音、记号、立体形状及其组合构成的能够为消费者所认知并进行指示商品和服务来源的标志。商标开放式的定义给予位置商标取得法律保护的弹性空间。2012年修订《非传统商标审查基准》第八节通过位置商标举例阐述其他非传统商标审查方式，明确指出位置商标受现行商标法保护。在世界各国和地区的立法中，我国台湾地区首次对位置商标形式审查进行了详细规定，对位置商标的法律保护已经处于世界领先地位。
3.2 域外位置商标可注册性法律规定
3.2.1 国际条约规定。《商标法新加坡条约》及实施细则在国际上首次规定位置商标受法律保护。《商标法新加坡条约》第二十八条提出只要世界知识产权组织收到十个国家或国际组织批准或加入，该条约将发生效力。目前所加入的国家远远超出十个，该条约已经发生效力。我国虽然签署该条约，但是全国人大常委会没有准许适用，所以《商标法新加坡条约》及其实施细则在我国没有发生法律效力。TRIPS协议第十五条第一款规定，任何标记及其组合，只要能够起到区分作用，就能够称之为商标。着重强调“区分”二字给予位置商标进行注册的司法实践弹性空间。只要位置商标具有显著性，消费者能够区分商品或服务的来源，基于TRIPS协议可以准许位置商标进行注册。
3.2.2 欧盟。欧盟借鉴TRIPS协议对商标的定义方法，表明构成商标的两个要件：第一，商标由能用书写表达的标志，特别是文字构成，其中包括人名、字母、数字、商品形状或其包装，第二，这些标志要达到将一个企业的商品或服务与其他企业的商品或服务加以区分的效果。虽然商标的第一个要件中没有明确提及位置构成要素，但是下文的“特别”解释意是着重突出，而不是对前面商标构成要素范围的限制，所以只要商标具有可描述性以及显著性，足以区分商品或服务来源，就能予以法律保护。也就是说，位置商标只要具备实质性要件显著性以及形式要件可描述性就能够获得欧盟法律的认可。
3.2.3 美国。作为对美国商标制度影响颇深的《兰哈姆法》，其对商标最原始的定义也只是列举文字、名称以及图形又或者其组合来强调商标的显著性问题，并没有严格的限制商标的种类。《兰哈姆法》为非传统商标的引入提供了法理基础。采用“可以”字样将商标元素规制为由符号、文字以及姓名又或者其组合，以及能够区分来源作用来定义商标。商标定义中采用“可以”“能够”给予位置商标等非传统类型商标法律保护，表现出对非传统类型的商标呈现出包容的态度。
3.2.4 日本。2007年日本知识产权协会对企业进行关于当代新型商标是否需要保护调查。结果显示：声音商标有63%企业家认为需要给予保护，仅次之是全息商标，随后48%的企业家认为位置商标应当得到保护。2015年日本特许厅将位置商标定义为“所谓位置商标，是指将在商品等上添附图案的位置特定的商标”。国际商标规制和日本国内企业需求是日本进行位置商标法律保护的重要因素。
4 对我国位置商标注可注册性建议
4.1 商标法第8条修改建议
司法实践以及学术界关于现行商标法采用“任何+包括+等”的结构定义商标的立法目的重心是“任何”还是“包括”“等”字的含义争议较大。2013年修法将声音加入商标的组合要素中暗示条文的重心仍处于“包括”部分，“等”意为“等内等”，对我国后续商标注册带来严苛的法律限定障碍以及疑惑。司法审判自由裁量限制于客观的现行法律法规，立法者不能单纯以穷尽列举的方式对商标的构成要素进行规定从而定义商标，而应采取开放列举方式适时扩大商标的构成要素，保护合法的商标权人权益，商标的发展过程不是静态不动的，客体类别随着经济的发展逐渐增加，导致新兴商标种类不断增多。商标立法模式的严格限制导致商标动态发展的法律保护滞后。国际条约以及部分国家均采用半开放包容的方式定义商标来适应商标格局的变化，美国采用“可以”“能够”字样;TRIPS协议着重突出显著性作用的任何标识等。扩大对商标构成要素的限定将商标法第8条修订为：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括但不限于文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。虽然北京高院以法律未明确禁止位置构成要素的保护为由对位置商标给予司法认可，但是在司法实践中对“红底鞋”商标认定不一，表明司法审判对现有法律制度解读易出现混淆。采取开放列举的规定，不仅对包括位置在内的新兴商标构成要素的法律保护可能性，且给予司法审判弹性空间。
4.2 位置商标注册审查标准建议
4.2.1 显著性审查。非传统商标显著性的判断不再是必须先从商标本身的含义开始，在一般情况下，非传统商标固有显著性的认定应当以消费者是否会将某一标识作为区分商品或服务来源的“商标”为前提。[10]采取“无歧视”原则进行显著性审查。只要非传统的商品或服务商标能够起到区分指示来源的作用，应当与传统商标一样获得准许注册。[11]一般消费者将位置商标认定为商品的装饰部分不直接将其作为商标进行同种或近似商品或服务的选择判断。作为组合型的位置商标需要从三方面进行审查核准：位置、标识以及整体。
一是位置显著性审查。认定位置显著性应当从：是否为同类或近似商品生产者及服务提供者常规选择的装饰位置;是否影响商品或服务的基本性能;是否描述商品或服务的性能。
二是标识显著性审查。固有显著性是指一个标志天生所具有的一种能够标识商品或服务的出处并能与他人商品或服务相区分的属性。[12]标识的固有显著性主要从标识是否对商品或服务进行说明、是否是通用名称、是否对商品或服务产生功能性影响。对获得显著性的审判标准依据现行《商标审查标准》第二部分第七条对其进行了规定：一是消费者言辞;二是市场调查;三是投入使用商标的时间及方式;四是广告投入;五是销量统计;六是品牌市场地位;七是商标被侵权的程度。
三是整体判断。对整体进行判断：考察位置与标识的紧密性、消费者能否以附着在特定位置的标识进行区分指示商品或服务，位置商标的标识以固定大小或特定比例附着在商品或服务的特定位置是否固定不变。
4.2.2 非功能性审查。从非实用性和非美学性两方面对位置商标进行非功能性审查。首先位置商标的标识一般为传统商标类型的构成要素，文字或者图形一般不具有功能性，但三维标志因易与商品或者服务融为一体，具备功能性，不能进行商标注册。因此考察非实用性借鉴我国商标法第12条对三维标志非实用性功能的审查：位置商标的位置和标识是否对商品或服务产生功能性效果;是否因商品或服务自身的性质导致位置商标的产生;位置商标是否具有特定效果迎合消费者的需求。依据消费者惯性思维和消费需求，在商品或服务上设定的特定标识具有功能性，不能获得商标法保护。其次审查位置商标的美学性：位置商标的设计或者艺术感能否影响消费者购物选择;商品或服务去除位置商标是否会影响消费者的购买欲望。
4.2.3 设计来源审查。审查位置商标应考虑与在先权利的冲突。商标法对位置商标进行法律保護易与反不正当竞争法对位置装潢、专利法对外观设计等法律保护发生重叠，与在先权利发生冲突。采取行政救济与民事救济的方式惩罚商标持有人申请在后商标权对在先权利造成的损失行为。所以对申请注册的位置商标的设计来源进行审查防止侵犯不知情人的在先权利。
5 结语
北京高院对“红底鞋”案的二审判决直接承认位置商标，表明我国司法实践对位置商标的保护逐渐明朗化。国际条约、大多数国家以及我国台湾地区开始重视位置商标的法律保护。基于对位置商标可注册性条件分析，位置商标对显著性的要求甚于传统类型的商标，但不影响位置商标具有一般商标的显著性和非功能性，且标识与位置的组合使位置商标呈现多元化趋势。现行法律的穷尽式列举出现新型商标法律保护滞后僵化的现象，立法模式应做稍微修改以适应商标的动态发展。对相关法律的理论研究、商标法的立法宗旨、位置商标的显著性特征与非功能性和可描述性的分析，位置商标符合传统商标的法律要求，我国应对位置商标法律保护重视，通过改变商标的定义给予司法实践审判新兴商标的弹性空间，优化市场竞争环境，充分保护商标权人权益。
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作者：郭捧捧