法律规定范围内的

2022-07-10

第一篇:法律规定范围内的

法律上规定的直系亲属的范围:

一、直系亲属是指配偶、父母(公婆、岳父母)、子女及其配偶、祖父母、外祖父母、孙子女(外孙子女)及其配偶、曾祖父母、曾外祖父母.

二、《婚姻法》有规定,直系亲属包括直系血亲和直系姻亲,直系血亲包括:祖父母、父母、配偶、子女、兄妹、孙子女。直系姻亲包括:儿媳与公、婆,女婿与岳父、岳母。

夫或妻是属于近亲属。

第二篇:禁养区的划定范围的法律规定有哪些?(本站推荐)

禁养区的划定范围的法律规定有哪些?

作者:北京吴少博律师事务所·10年企业拆迁维权经验

2016年养殖业又受到了非市场因素的强势影响,也就是禁养区的养殖场拆迁、转移的强势执行,很多地区都定下了禁养区清场的最后期限。11月环保部和农业部出台了畜禽养殖禁养区划定指南,全国各地对禁养区作了明确的界定。12月国务院印发的“十三五”生态环境保护规划,明确要求在2017年底前,各地全部关闭或搬迁禁养区内的养殖场。

最近有很多当事人来电咨询禁养的问题,他们的养殖场被相关县级政府划分到禁养的范围之内,到底应该依据哪些法律规范来进行约束行政机关的一些具体行政行为呢?特别是强制性的行政行为。

就禁养的相关问题,在我国从上位法来讲是依据《中华人民共和国环境保护法》以及《中华人民共和国大气污染防治法》、《中华人民共和国水污染防治法》的相关规定。从2014年1月1日开始实施的《畜禽规模养殖污染防治条例》也进行了适度的规定。从法律的位阶和层级上讲,《畜禽规模养殖污染防治条例》是国务院公布的行政法规,是在原《中华人民共和国环境保护法》、《中华人民共和国大气污染防治法》以及《中华人民共和国水污染防治法》等相关的基本法律之下的行政法规。

今天主要挑几个问题讲一下,在哪些区域之内禁止建设畜牧养殖场以及养殖小区呢?这在《畜禽规模养殖污染防治条例》当中是有所规定的,该防治条例基本规定四个方面,其实大体来讲是三个方面,第四个方面是兜底条款,是适用于其他在法律和法规规定的相关事项当中。

第一、禁止在水源地及风景保护区 这应该是在实践中出现最多的状况,比如江苏环太湖本身是饮用水,在环太湖流域划定的范围是一公里范围内不能有养殖行业,像北京密云水库等等。在饮用水水源地要从事养殖行业原则上禁止的。在名胜保护区,如北京房山十渡等名胜明景也是禁止建设相关养殖畜牧业的。应该讲在我国《中华人民共和国水污染防治法》以及相关的环境保护法中也有相关的规定,要最大范围的保护水源地的清洁与干净,禁止造成饮用水污染,必须要禁止相关畜牧养殖业的建设。

第二、自然保护区的核心区与缓冲区

我们要清楚的是其所规定的自然保护区的核心区与缓冲区,也就是在自然保护区的范围内并不是所有的都是禁止养殖的。比如我所早期代理过的湖南某地风景区范围内的禁养项目,明显在防治污染规划以及农牧业、畜牧业相关发展规划当中没有列入到名胜自然保护区的核心区和缓冲区内,明明在五公里范围之外建立的,对自然保护区的环境造不成很大的影响,但是还是列为在禁养区的范围。那时我们就提出这个问题,确实到最后给我们公布出来自然保护区核心区和缓冲区的范围来讲不包括该养殖场,最后当地政府也去除掉禁养范围的一些规定,把该养殖场排除在禁养区范围外。

第三、城镇居民区或文化教育科研研究区 特别是大量人口集中区,需要良好的环境才能适应居住。一些教育机构等等这是人口的聚集区,也是大范围人口生存区,所以在这些方面也是禁止建设畜牧养殖场和养殖小区的。

第四、法律法规规定的其他禁止建设养殖场的区域

从《畜禽规模养殖污染防治条例》所规定出来的往往就以上几个区域,禁止建立建设畜禽养殖区和养殖小区的相关规定。

文章为吴少博律师原创,转载请经过本团队同意并注明出处。 养殖场搬迁,禁养受损应予补偿

国务院法制办公室官方网站全文公布《畜禽养殖污染防治条例(征求意见稿)》,征求社会各界意见。据了解,该条例的出台是国内首部针对畜禽养殖污染防治方面的法规,畜禽养殖污染防治拟不简单采用工业污染治理的制度和措施。

《畜禽养殖污染防治条例(征求意见稿)》共六章三十六条,分别从立法目的、政府职责、监管体制、禁养区、限养区、养猪场建设要求、配套环保设施、排污要求以及拆迁补偿等各个方面做了详细规定。

为加强对特殊区域的环境保护,条例第10条、第11条规定,在饮用水水源保护区、风景名胜区等区域禁止建设畜禽养殖场、养殖小区。地方政府可以根据实际需要,划定本地区的畜禽养殖品种、规模、总量等限制养殖区域。

为尽量降低养殖成本,促进养殖业健康发展,条例第12条规定,新改扩建畜禽养殖场、养殖小区要依法进行环评,环评文件要包括废弃物综合利用方案和措施,同时授权环保部商农业部确定需要进行环评的养殖场、养殖小区的范围和规模。

针对养殖场比较关心的拆迁补偿问题,条例第25条规定,因畜牧业发展规划、城乡规划调整以及划定禁止养殖区域、限制养殖区域,或者因畜禽散养密集区域整治,确需关闭或者搬迁现有畜禽养殖场所,致使畜禽养殖者遭受经济损失的,由地方人民政府予以补偿。

畜禽养殖污染防治设计了有别于工业污染治理模式,着重体现“以奖促治”的管理思路:条例第26条、第27条、第28条分别规定了对污染治理设施的资金支持;生产、运输、销售、使用畜禽养殖废弃物有机肥产品,购置、使用废弃物收集、处理、利用设备的税收优惠政策;利用畜禽养殖废弃物生产有机肥、发电、制取沼气的价格优惠政策等。条例第30条规定,对于标准化养殖场、养殖小区支出的建设项目环评收费,由各级地方政府给予补助。条例第31条规定,养殖场、养殖小区在达标排放的基础上,自愿进一步消减排污量的,由县、乡政府给予奖励,并优先列入畜禽养殖发展相关资金扶持范围。

养殖场拆迁补偿标准

《中华人民共和国土地管理法》第四十七条 征收土地的,按照被征收土地的原用途给予补偿。

1、征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。

征收耕地的土地补偿费,为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数,按照被 征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农 业人口的安置补助费标准,为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是,每公顷被 征收耕地的安置补助费,最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。

2、征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准,由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土 地补偿费和安置补助费的标准规定。

被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准,由省、自治区、直辖市规定。

征收城市郊区的菜地,用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。

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3、依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。但是,土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。

国务院根据社会、经济发展水平,在特殊情况下,可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。

黑龙江三家养殖场拆迁维权案例

【案例简介】

这三家养殖场因为业务关系彼此比较熟悉,而且都面临拆迁,所以共同委托我所(北京吴少博律师事务所)进行代理。我结合三家养殖场拆迁的具体状况,谈一下养殖场拆迁可以借鉴的经验。

这三家养殖场的主体状况和面临的现实情况有以下相似点:

第一,这三家养殖场取得土地使用权的方式有两种:第一种是通过竞拍的方式从银行取得了土地使用权;第二种是和村委会签订了土地使用权购买协议,但是没有办理正规完整的土地使用权转让手续。在八九十年代的农村,这种土地使用权取得方式很普遍,从历史渊源来说,当事人取得的土地使用权是有合法性的。

在养殖行业的实际情况中,养殖场虽按照农业养殖的实际用途取得了土地使用权,但是经过经营发展,土地的用途可能不仅限于农业养殖,还进行了冷库、超市、饭店等的建设,可这些都不能磨灭土地使用权的合法性。在此次案件中,其中一家养殖场就遇到了这样的情况,其建场之初是按照农业生产养殖用地进行批建的,但是在实际生产的过程中有一部分土地上建成了冷库,但是是刚刚建成,还没有投入到实际使用。当地征收办以改变土地使用用途为由,要求吊销养殖场的土地使用权证,要求其卖掉养殖的动物、变卖孵化设备等。征收办的这种行为是完全违法的,相当于是从根本上否定了当事人合法取得的土地使用权。 第二,养殖场拆迁过程中面临的压力是有规律可循的。因为养殖场带有一定的污染性,所以政府一般会以环保的名义进行施压。比如此次案例中,其中一家养殖场和当地居民区靠的比较近,当地政府部门于是采取措施,以没有使用环保设施、没有对排放物排泄物进行处理的名义要求关停养殖场,并采取了断水断电挖路的手段,破坏了养殖场的正常经营。可是根据我国环保法和相关行政法规,在使用行政强制措施关停企业之前,需要给企业改正补救的法定权利,但对方并没有做到这个法定程序,这也给我们的反击提供了机会。值得注意的是,因为养殖行业是免税行业,拆迁方不能以核查纳税的方式进行试压。

第三,三家养殖场面临的拆迁项目都是涉及公共利益的,比如市政规划的调整、修路修桥、市政设施的扩建等。

【办案过程】

根据对方所暴露的违法之处,我们一一回击,给对方施加了足够的压力。比如把吊销土地使用权相关的行政决定及时向哈尔滨人民政府申请行政复议,并且在一个多月之后得到了哈尔滨人民政府的支持,判决其做出的吊销土地使用权证的行为是违法的;针对其他两个行政补偿决定,我们也向上级政府进行行政复议,但是没有得到上级政府的支持,我们及时向法院提起了诉讼,法院撤销了复议决定和相应补偿决定,我们的合法权益最终得到了法律的保护;针对对方断水断电断路的行为,我们及时投诉到了相关部门,如果相关部门不予以回复的话,我们要求其承担相应的民事赔偿责任;针对环保局下达的行政处罚命令,我们也及时请求了

文章为吴少博律师原创,转载请经过本团队同意并注明出处。 法律的审查,理由是处罚的标准没有说明,而且没有允许当事人首先作出补救改进这一法定程序。

当把对方在这次拆迁中所有的行政行为均纳入到法律审查的范围时,会产生很多有利的影响:第一,行政行为的落实会相应得到延缓;第二,双方接触机会增加,客观上给双方提供了更多的谈判机会,第三方主体增多,双方谈判调解的机会也多了;第三,给对方造成压力,增加谈判的筹码,尤其是上级政府或者法院支持我方诉求的话,更是让我方把握住了主动权,但即使我方掌握了主动权以后,也不能漫天要价。如果迫使对方继续采取行政措施的话,后续维权的成本会更大,而且这也不符合公平合理的态度。

最后,经过当事人和我所的共同努力,拆迁方愿意坐下来和我们进行平等的谈判,当事人都得到了满意的补偿。

企业被征收能获得的补偿项目介绍

1.土地、企业的房屋价值补偿

房屋价值补偿主要包含两方面,土地区位补偿价和房屋重置成新价,土地区位补偿价指的是被拆迁人合法用地范围内的土地使用权价值,主要由土地所在的区位和用途来决定,企业的土地用途一般为工业用途,虽然价值要低于住宅和商服类的土地,但因为企业的厂房、仓库占地较大,所以在拆迁中土地区位补偿价往往是很重要的一部分。房屋重置成新价主要指的是指一定时间、一定区域内的被拆迁房屋重置成新平均价,通俗讲就是房屋的建造成本价,这个成本价是比较固定的,一般都是1500-2000左右。在拆迁的过程中,拆迁方所委托的评估公司往往将土地区位补偿价和房屋重置成新价合并计算,也就是说,被拆迁人从评估报告里看不出来土地值多少钱,房屋值多少钱,从而也很难去质疑其合法性。很多地方的拆迁人甚至会告诉你,这个项目的拆迁就没有土地的补偿项目,如此种种,都是为了掩盖拆迁方在土地中获得的巨额利润。

2.装修附属物补偿

关于装修附属物补偿,各地都有装修和附属物的各项补偿标准的实施细则,该项补偿内容主要由评估机构根据各地制定的标准进行评估。此项补偿内容比较固定,弹性空间不大,被拆迁企业主要应当审查评估报告是否存在缺漏项的情况即可。

3.停产停业损失补偿

停产停业损失指的企业因为拆迁不能进行正常经营所产生的所有损失,在计算该损失时不仅应当考虑被拆迁前的利润损失,还应当考虑目前的企业业务量、客户资源以及预期利益的损失。2011年颁布《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十七条和第二十三条做出了对因征收房屋造成停产停业损失的应进行补偿的规定,提出了补偿应根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。因各地对停产停业计算的标准不一致,各个企业的盈利亏损情况也各不相同,因此,停产停业损失是拆迁补偿项目里弹性最大的一项,应当值得企业重点关注。

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4.搬迁费用、搬迁损失

企业在面临拆迁时,搬迁费除了将企业所有的机器设备、各项生产资料、办公用品从一个地方搬迁到另一个地方所产生的搬迁费用,还包括搬迁损失,主要是指这些机器设备、生产资料在搬迁过程中因拆、装所造成的机器设备损失、折旧、损耗等费用。如果是大型企业拆迁,这部分的搬迁损失要委托专门的资产评估机构进行评估。

5.各项拆迁奖励费用

在拆迁的过程中,拆迁人为了加快拆迁进度,往往会采取速迁奖励的办法鼓励被拆迁人尽早签订拆迁安置补偿协议,搬出被拆迁房屋。各项奖励的数额主要由具体的项目实施意见来决定。另外,涉及到集体企业或国有企业还有职工安置费用,主要是通过给下岗的职工缴纳社会保险的方式实现。

拆迁补偿方案的选择

1.土地置换

如果你仅仅选择了土地置换,置换后由企业在置换来土地上建设厂房,那你有权利获得地上附着物的补偿,具体包括:房屋重置成新价的补偿、地上种植物补偿、水泥硬化的地面、以及不可迁移的其他附属物、机器设备的搬迁费。

2.土地加房屋安置

如果你选择了土地加房屋安置,至于停产停业损失,仅仅可以获得一定时间段的补偿。因为您选择了土地或者房屋置换,那您的停产停业时间就能够确定,可能是一年,也可能是半年,那你获得也只能是一定时间段的停产停业损失。

如何计算停产停业损失

1.按照企业的整个生产经营面积一次性给予停产停业损失补偿

这种计算方法比较简单,一般都是由区一级或区一级以上的政府确定一个标准,然后按照企业的生产经营面积给予一次性的停产停业损失补偿,只要能确定企业的生产经营面积,就可以计算出停产停业损失。

这个方法计算虽然简单,但是实践中使用起来很容易产生纠纷,纠纷的矛盾点就在于如何认定生产经营面积。比如,企业的职工宿舍、职工食堂、办公楼算不算生产经营面积呢?此外,工厂的仓库属于不属于经营面积呢?其实这些都是我们生产经营不可缺少的部分,但是拆迁方经常会咬文嚼字的争论:仓库是进行仓储的地方,不是进行实际生产的地方。再比如制造石膏板的工厂,是要进行晾晒的,整个院子都是进行水泥硬化的,那么整个院子属于

文章为吴少博律师原创,转载请经过本团队同意并注明出处。 不属于经营面积?算不算是企业在进行实际生产经营中使用的呢?如此种种,企业都会和拆迁方产生实体争议。

在北京停产停业的补偿标准是每平方米500-1500元,但实际上随着经济水平的发展,以及各个企业的自身盈利情况不同,通过适当的维权,停产停业损失的补偿是可以突破这个标准的。具体而言有如下标准:

1. 按照企业纳税的情况计算停产停业损失。2.按房屋总价值的一定比例3.按营业收入、利润4.评估机构进行评估5.双方协商决定

2.根据纳税情况或者营业执照等营业注册信息中的营业面积

具体而言,有些地方是依据纳税情况,依据纳税能够推算出每年的基本利润。但是这种情况对中小型制造企业是不利的。另外,按照营业执照以及营业注册信息中标注的营业面积。但是大家都清楚,我们国家的营业信息中标注的营业面积往往是针对个体工商户或者简单的商业性用房可以用营业信息推算出基本的经营面积。但是这样的计算方式往往对经营企业来讲是很不利的,因为营业信息标注的面积和实际经营使用面积是有巨大差距的。我们的营业注册和营业年检在这方面往往是很疏漏的。所以说测算出来的营业面积往往和经营企业所要得到的权益肯定是有很大的差距的。

3.按照实际经营面积进行计算

还有一种情况是按照实际的经营面积进行计算。如果按照实际的经营面积来计算,拆迁方也不会简单和你说一个经营面积(数字)。进行实地测量时会进行分割。哪方面的分割呢?实际的工厂生产是一块儿,职工宿舍、职工食堂、办公场地算不算经营面积呢?可能会在这方面产生纠纷。比如讲,仓库属于不属于经营面积呢?仓库难道不属于经营的场所吗?完全属于。但是拆迁方会咬文嚼字的争论:仓库是进行仓储的地方,不是进行实际生产的地方。再比如讲有些制造型企业,比如制造石膏板的工厂,是要进行晾晒的,整个院子都是进行水泥密封的,那么整个院子属于不属于经营面积?我是不是在进行实际经营中使用的呢?这些都会和拆迁方产生实体争议。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下简称《条例》)第十七条和第二十三条作出了对因征收房屋造成停产停业损失的应进行补偿的规定,提出了补偿应根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。由于在实际工作中各地补偿标准和方法差异很大,《条例》授权省、自治区、直辖市制定停产停业损失补偿办法。根据了解到的情况,目前对在停产停业损失的补偿中引进评估机制各方基本达成共识,但还有一些问题存在比较大的争议,比如:评估机构是选择房地产估价机构还是选择资产评估机构;损失补偿标准是按被征收企业的实际效益测算还是按照同类企业的社会平均效益测算,等等。

关于选择评估机构的问题

1.房地产估价的范围

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《房地产估价机构管理办法》第三条第二款“本办法所称房地产估价活动,包括土地、建筑物、构筑物、在建工程、以房地产为主的企业整体资产、企业整体资产中的房地产等各类房地产评估„„”由此可见,以房地产为主的企业整体资产也是房地产估价活动的范围。事实已说明,在征收补偿中,由于房地产量大价高,绝大多数的补偿都是对房地产价值的补偿,征收补偿评估是以房地产为主的评估。因此,征收补偿中作为附加的停产停业损失补偿评估由房地产估价机构进行是有法理依据的。

2.房地产估价的技术能力

停产停业损失补偿是在实际工作中出现的新问题。目前还没有哪个评估专业对停产停业损失出台专门的评估技术规范,各地政府对此项损失的补偿也都在不断的探索之中,因此停产停业损失评估具体如何操作对任何一个评估专业来说都是新命题,不存在哪个专业已经走在前面的问题。

拆迁方惯用的拆迁招数大揭秘

政策压人

拆迁一开始的时候,拆迁工作人员说的最多的永远是:这是政府制定的政策,谁也不能改变政策。在拆迁初期拒绝你的补偿要求的时候,政策不允许就是最好的理由。

虚假询价

如果拆迁完全按照公平公开的政策进行补偿安置并且像他所说的那样政策不可改变的话,询价没有任何意义,因为补多少钱取决于政策的规定,而不取决于你想要多少钱,他直接应该和你讨论的是按政策算出来这个地方应补多少钱,而不是问你想要多少钱。

利用人性

如果你认为他们是真心想帮你提高补偿,那就错了,所谓位置决定立场,不要指望一个和你的利益站在对立面的人能最大程度帮你争取利益,想要拿到合理的补偿,一定要有打硬战的心理准备。

牵连式拆迁

如果被拆迁企业在拆迁的过程中有其他的项目在向政府申请审批,或者有其他事项需要政府同意办理,大多数也会因为拆迁而受到牵连,被拆迁企业要提前做好充分的准备。

断水断电断路

经常性的断水断电,施工不小心把路给挖了、堵了,这是拆迁公司惯用的招数,因为他们很清楚,断水断电度断路会影响企业的正常生产经营,一旦你不能进行正常的生产经营,就必然会增加企业运营的成本,企业就无法在拆迁范围长期坚持,无法长期坚持,就必然会

文章为吴少博律师原创,转载请经过本团队同意并注明出处。 在补偿价格上做出让步。

违法偷拆

这里所说的违法偷拆,是指没有经过合法的司法程序,不是由法院组织的强制拆除,而是指拆迁方在没有任何合法手续的情况下,组织社会闲散人员偷偷的把你的房子拆掉。

夸大违法

如果不是遇到拆迁,这些问题也没有任何部门过来查,一旦开始拆迁了,拆迁方最先开始审查你的证照,并且根本不考虑历史原因,而是一味地强调、夸大缺乏证照的违法性。

以拆违促拆迁

就是指拆迁方通过拆除违章建筑来推动、加快整个拆迁的进程,或者用拆除违章的方式直接代替拆迁,目的是实现低成本、甚至是无成本的拆迁。

贷款纠纷

如果没有遇到拆迁,企业只需要到期偿还贷款,或者到期办理贷款的延期或以新贷还旧贷就可以,但是一旦遇到拆迁,这些问题都会变得复杂甚至导致严重的后果。

合同纠纷

拆迁方并不和你谈拆迁补偿问题,而是由出租方直接诉到法院,通过诉讼解除合同的方式来代替拆迁补偿程序,将拆迁法律关系转变为合同解除法律关系的方式解决纠纷。

我所律师参与维权的优势

1、针对环境整治行动进行合法性审查

通过信息公开等方式向政府各职能部门申请公开,调取政府及其所属部门在环境整治行动中的相关证据。通过合法性审查发现政府的问题,增加谈判筹码。

2、出具专业法律分析意见书

根据企业提供的资料,对企业的资产情况进行梳理,进行合法性论证;确定停产停业损失补偿的原则及内容,为自身的合理请求提供事实和法律依据,以期对企业存在的法律风险进行预防和控制。

3、通过合法维权手段为客户创造谈判机会

通过复议、诉讼等法律手段,应对政府部门可能作出的超越职权,违法作出行政处罚,

文章为吴少博律师原创,转载请经过本团队同意并注明出处。 滥用行政权力限制竞争,违法设定行政许可等问题,在法律框架内积极争取权益,使对方正视我方的合理诉求。

4、专业的谈判和监督手段制约配合

运用律师的法律专业知识和专业经验指导谈判,在必要的时候律师直接参与谈判。针对环境整治运动中的严重违法点,通过举报、申诉方式,结合主流媒体监督,通过上级监察、舆论监督等方式促使对方进行平等协商,配合谈判。

我所企业征收维权成功案例

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湘西被拆迁企业仅1/3位于红线内,剩余土地无法继续经营,最终实现整体征收

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北京某4S店拆迁维权案例,补偿款成功翻至30倍

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无锡某地征收方拒绝承认承租企业合法权益,成功维权,争取到停产停业损失补偿

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郑州市养殖厂拆迁维权,成功推翻原审法院行政判决

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乌鲁木齐市某林木企业征收,经多轮多级投诉举报,300亩林地取得8000万赔偿。

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第三篇:论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围--兼谈完善我国相关法律规定的设想(周岩)

论民事诉讼中“一事不再理”原则的适用范围

--兼谈完善我国相关法律规定的设想

周岩

上传时间:2003-6-27

【内容摘要】“一事不再理”符合公正和效益两大民事诉讼的基本价值目标,是各国公认的一项民事诉讼原则。我国民事诉讼法对“一事不再理”原则规定得不具体,缺乏可操作性。实践中当事人对判决、裁定已经发生法律效力的案件又起诉的情况很复杂,应当区分不同情况,作出相应的处理。而要处理好复杂的实际情况,就必须明确何谓“一事”,研究“一事不再理”原则的适用范围。

“一事不再理”原则应适用于同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求。本文具体分析了在适用“一事不再理”原则时当事人、事实和理由、诉讼请求的范围,说明问题的复杂性,并提出作者关于如何在兼顾公正和效益的基础上完善我国的相关法律规定的设想。

一、“一事不再理”原则概述

“一事不再理”是各国公认的一项民事诉讼原则,它起源于罗马法,并通过“诉权消耗”理论及“裁判权消耗”理论的发展而逐渐形成其理论架构。一般认为,“一事不再理”是指就裁判机构已作出生效裁判的同一纠纷,当事人不能再提请裁判机构重新裁判,裁判机构亦不能再行受理当事人的申请而重新裁判。依照“一事不再理”原则,裁判生效后,针对同一纠纷,当事人的诉权已用尽,裁判机构的裁判权亦消耗完毕。

“一事不再理”原则的确立有助于维护生效裁判的权威,建立稳定的社会生活关系,也符合民事诉讼的两大基本价值目标——公正和效益。如果允许当事人针对同一纠纷反复提起诉讼,不仅会加重当事人的经济负担,还会造成裁判机构的人力、物力、财力的浪费,增加裁判机构解决民事纠纷的成本,并且,“如果败诉方相信他们可以再次提起诉讼,他们就永远不会尊重法院的判决,并顽固地拒绝执行对其不利的判决,无休止的诉讼反映了、同时更刺激了对法院决定的不尊重,从而严重削弱了法院体系的效率”1,不符合效益的价值目标。同时,反复诉讼也会使当事人的合理利益不能及时取得,“迟到的正义是非正义”,也不符合公正的价值目标。正基于此,“一事不再理”原则在世界各国民事诉讼法律体系中都有着非常重要的地位。研究“一事不再理”原则,对于解决我国民事诉讼实践中的相关问题,促进民事诉讼基本价值目标的实现也具有重要意义。

既判力是一个与“一事不再理”密切相关的问题。所谓既判力,是指生效裁判在实质上的确定力,即生效裁判所具有的基准性和不可争性效果。由于“一事不再理”涉及到裁判机构的生效裁判,研究“一事不再理”原则必然要涉及既判力理论。在“一事不再理”与既判力的关系上,存有两种对立的学说,即同一说与区别说。同一说认为,“一事不再理”与既判力虽然用语不同,但二者的性质和目的是一致的,“一事不再理”原则是既判力理论的实际应用,民事判决的既判力不外是诉讼上所表现的一事不再理的理念而已,“一事不再理”与既判力二者实际上是同一的。另一些学者则坚持区别说,该说认为“一事不再理”与既判力不同,“一事不再理”是指一案的裁判一经生效,不管其结果如何,当事人的诉权归于消灭,裁判机构不得就同一事项再为审判,当事人再起诉时,法院应不经实体审理,即以起诉 1

不合法为由驳回,它强调当事人不能反复行使诉权,而既判力是指已经生效的裁判具有确定力,民事诉讼以确认当事人之间有争执的权利关系是否存在为目的,如原告有权利保护的利益存在,即使重新起诉,也不应拒绝审理,既判力所重视的是禁止裁判机构就同一纠纷作出前后矛盾的裁判,并非一事不再理。

关于“一事不再理”与既判力的关系,笔者既不赞成二者同一的观点,也反对将二者割裂开来的主张。笔者认为,“一事不再理”与既判力应当是“相互交叉的两种制度”2,它们既互相区别,又有着密切的联系。“一事不再理”是强调裁判一旦生效,无论其结果如何,同一案件的诉权即被消耗殆尽,同一当事人以同一事实和理由、同一请求再行起诉的,法院不再受理。既判力则强调生效裁判的拘束力,生效裁判不仅对当事人(不仅指同一当事人)有拘束力,同时约束法院的行为,因为生效裁判所确定的事实是法律拟制的真实的事实,当事人有义务执行生效裁判,不得再要求作出重新确定事实和进行利益分配的裁判,法院也不得就同一事项作出不同的裁判。可见,“一事不再理” 侧重于对当事人诉权的限制,既判力则侧重于维护生效裁判的权威,二者在制度上的立足点不同。同时,“一事不再理”与既判力又不是毫无关联的,因为“一事不再理”是从限制当事人诉权的行使方面来维护既判力,也正是由于既判力的存在,法院对同一纠纷才存在“不再理”的问题。所以说,“一事不再理”与既判力既有区别,又密切相关,二者在理论和实践上是相辅相成的,不能互相取代。只有在正确认识“一事不再理”和既判力关系的基础上,我们才能对“一事不再理”原则的适用进行深入地剖析。

二、“一事不再理”原则的适用范围

世界各国一般都将“一事不再理”原则在相关的民事诉讼法律规范中予以规定,我国也不例外。《中华人民共和国民事诉讼法》第111条第

(五)项规定,对判决、裁定已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告按照申诉处理,但人民法院准许撤诉的除外。该规定排除了当事人就同一案件的再起诉权,一般认为它就是“一事不再理”原则在我国民事诉讼法中的体现。但这一规定只是概括性的,缺乏可操作性,实践中当事人对判决、裁定已经发生法律效力的案件又起诉的情况很复杂,应当区分不同情况,作出相应的处理。而要处理好复杂的实际情况,就必须明确何谓“一事”,研究“一事不再理”原则的适用范围。 关于“一事不再理”原则的适用范围,在理论上存有很大的分岐。有的学者认为,“一事不再理”适用于同一当事人和同一案件,也就是说在法院已作出生效裁判后,同一当事人不能就同一案件再提起诉讼,这一般被称为两同的观点。也有的学者将两同概括为同一当事人和同一诉讼标的或同一当事人和同一诉讼请求。还有一种观点是从三同的角度来考察所谓“一事”,持这种观点的学者认为,适用“一事不再理”的原则,应满足的条件是同一当事人、同一诉讼标的和同一诉讼请求。

以案件和诉讼标的的同一作为确定“一事”的标准是不适当的。民事裁判涉及的私法上的权利义务关系,即使已被确定,也有发生重复的可能性。所以,如果加进时间因素来考虑的话,从严格意义上来说,不存在同一案件。3诉讼标的虽然是为我国民事诉讼法所采用的一个概念,但民事诉讼法对何为诉讼标的并没有明确的界定。有人认为,诉讼标的是指法院审理的法律关系——当事人之间的权利义务关系。因同一法律关系可能会涉及多个法律事实,当事人也会基于同一法律关系提出多个理由,当事人之间不同的法律关系间往往也有交

叉,如果采用法律关系这一意义上的诉讼标的作为确定“一事”的标准,会在实践中造成执法的不确定性,影响法院裁判的公正性。还有人认为诉讼标的,是法院审理的当事人的权利主张及法院的审判对象,诉讼标的以当事人的声明结合原因事实作为识别标准。这种主张有其合理性,用它来确定既判力的拘束范围是可以的,但“一事不再理”原则毕竟与既判力理论不同,它涉及到对当事人诉权的限制,同一诉的声明可能涉及多个原因事实,如果采用当事人的权利主张及法院的审判对象这一意义上的诉讼标的作为确定“一事不再理”原则是否适用的标准,会使当事人丧失以其它原因事实起诉的权利,造成对当事人诉权的过分限制,也影响法院裁判的公正性。

笔者对上述两同和三同的观点都不赞成,因为它们都没有准确地指明“一事”的涵义。笔者认为,“一事不再理”原则应适用于同一当事人、同一事实和理由、同一诉讼请求。

1、关于同一当事人

民事诉讼当事人是以自己的名义要求法院保护其民事权利或法律关系的人及其相对方。简单地说,就是原告和被告。无论某人在实体法上是不是与诉讼标的有关,只要诉状内明确表示其为原告和被告,他就是诉讼当事人。“一事不再理”原则应适用于同一当事人,但该当事人仅是指在已作出生效裁判的案件中的诉(含本诉和反诉)的原告或法律拟制的与原告同一的人。原告就是审判程序中起诉的人。法律拟制的与原告同一的人是因法律的规定或运行而与原告有密切关系的其它人,如因法人的分立、合并、被注销或自然人的死亡而产生的对原来的原告具有权利义务继受关系的人,或因合同的转让或标的物的转移等而产生的其它与原来的原告具有相同权利义务关系的人等,这些人往往不是被列在生效裁判文书上的原告,但因其在实质上取代了原来的诉讼当事人在实体上和程序上的地位,亦应受原来的裁判的既判力的拘束,如其再行起诉,法院也不受理。“一事不再理”原则不适用于被告,因为被告并没有提起过诉讼,其起诉权不受曾经被诉这一事实的影响。

2、关于同一事实和理由

“一事不再理”原则应适用于同一事实和理由。裁判机构的裁判生效后,如果同一当事人又以同一事实和理由就同一实体权利主张再行起诉,人民法院不予受理。事实和理由是指当事人在其起诉状、答辩状(或者口头答辩)和其他相关诉讼材料中所反映的争议事实以及为了维护自己的诉讼主张所持有的具体理由。一般说来,事实是能够引起民事法律关系发生、变更和消灭的客观现象,具有客观性,亦于掌握;理由虽然可能是当事人的主观认识,但它往往是以当事人的具体观点表现出来的,产生歧义的可能性很小,所以,将同一事实和理由作为判定“一事”的标准,符合对确定的事实不再审理的原则,也具有较强的可操作性。作为“一事”的构成要素的事实和理由必须都是同一的,事实同一但理由不同一或理由同一但事实不同一都不能适用“一事不再理”原则。实践中经常出现这样的情况,裁判生效后,同一当事人又基于同一事实以同一诉讼请求提起诉讼,但提供了新的证据。当事人提举新证据在一定意义上说是改变了理由,如有这种改变,法院不应限制其起诉权,因为有时原来的原告可能在行使权利时怠于举证,不给法律拟制的与原告同一的人一个程序上的权利,难以体现程序正义。当然,这样做可能会使当事人以新证据为由反复诉讼,造成诉讼的迟延,增加法院和当事人特别是被告的诉累,有违公正和效益这两大民事诉讼的基本价值目标。要解决这个问题,可以对当事人因新证据再行起诉的权利作出时间限制,逾期原告再行起诉的,法

院不予受理。

3、关于同一诉讼请求

诉讼请求是当事人通过人民法院向对方当事人提出的实体权利主张,它决定着人民法院对民事案件的审理范围。同一诉讼请求指的就是当事人相同的实体权利主张。“一事不再理”原则应适用于同一诉讼请求,一个已生效的裁判文书,必然载明了当事人的诉讼请求,这也就意味着法院已对该当事人的实体权利主张作出了判定,如该当事人又以同一事实和理由就同一诉讼请求再行起诉,人民法院不予受理。对一个不可分割的权利,当事人权利声明不同的两个诉讼请求是相同的诉讼请求。例如,某原告以被告违约为由要求被告向其支付违约金10000元,法院经审理支持了原告的部分诉讼请求,判令被告给付原告违约金5000元,后该原告发现自己计算违约金的方法有误,原来请求法院支持的数额太少,又重新起诉,因原告在前案中行使诉权时自动放弃了未请求部分的权利,法院已对其权利声明进行了审理,如其再起诉要求被告支付违约金,是以同一事实和理由提出了同一个诉讼请求,属“一事不再理”原则的约束范围,法院不应受理。可分割的权利则不然,对一个可分割的权利,当事人权利声明不同的两个诉讼请求可被视为不同的诉讼请求。如在某一借款合同关系中,被告欠原告100万元, 原告因一时资金紧张,诉讼费用不足,故在起诉时只要求被告返还50万元,该请求得到了法院的支持,在解决了诉讼费用的困难之后,同一原告又就另外50万元欠款向法院提起了诉讼。在这种情况下,虽然原告已行使过诉权,但其并没有放弃未请求部分的权利,可以以先后两个诉讼请求提起诉讼,法院应该受理。

三、 完善我国相关法律规定的设想

由于我国民事诉讼法对“一事不再理”原则规定得不具体,最高人民法院也没有作出相关的司法解释,人们对“一事不再理”原则的适用范围有着不同的理解,法官们的认识也不一致,致使法院在对许多同类案件的处理上存在着巨大的差异,影响了人民法院的威信,也有损法律的尊严。因此,有必要统一认识,在兼顾公正和效益的基础上对“一事不再理”原则的适用范围作出明确的司法解释或进一步作出明确的法律规定,以使法官有法可依,统一裁判。笔者认为,可从以下几个方面着手,完善我国的相关法律规定:

1、法院或仲裁机构已就“一事”作出了生效裁判是“不再理”的前提。不仅是法院的生效判决和裁定,仲裁机构的生效仲裁裁决也具有既判力的拘束力,并且,我国在加入WTO以后,将更多地承认和执行外国法院的判决、外国仲裁机构或仲裁员的仲裁裁决。因此,应明确规定上述判决、裁定或裁决具有既判力的拘束力。只有这样,才能更好地规范“一事不再理”原则的适用。

2、在裁判机构作出生效裁判后,同一当事人又以同一事实和理由、同一诉讼请求提起诉讼的,人民法院不予受理,但原告特别是法律拟制的与原告同一的人在起诉时一般不会声明已有生效裁判存在,法院在立案审查阶段一般很难确定其起诉是否属“一事”的范畴,只有在受理后,基于被告的抗辩,法院才会就此作出判断,所以,如果人民法院受理后又发现“一事不再理”原则适用于原告的起诉,应当裁定驳回。

3、在裁判机构作出的裁判生效后2个月内,同一当事人可以同一事实和基于新证据的不同理由、同一诉讼请求再提起诉讼,逾期未起诉的,人民法院不再受理。

4、当事人的申诉权一般不受“一事不再理”原则的约束,但如果同一当事人已经基于

新证据在上述2个月的规定期限内提起了诉讼,法院也已受理,其就已有了对原来权利行使的瑕疵进行补救的机会,不能再对原生效裁判提出申诉。

5、诉讼和仲裁是两种不同的争议解决方式,当事人只能选择其中一种,如果同一原告基于同一事实和理由曾向仲裁机构提出过同一请求,仲裁机构已作出裁决的,当事人又以新证据为由向人民法院起诉,人民法院不予受理,已经受理的,应裁定驳回起诉。

注释:

1 宋冰编《程序、正义与现代化》,中国政法大学出版社,1998年12月第1版,第3页。

2 肖建国著《民事诉讼程序价值论》,中国人民大学出版社,2000年5月第1版,第571页。

3 参见[日]兼子

一、竹下守夫著《民事诉讼法》,法律出版社,1996年第1版,第167页。

第四篇:法律援助受理范围

一、行政、民事类

1、依法请求国家赔偿的;

2、请求给予社会保险(养老、医疗、工伤、生育、失业)待遇或者最低生活保障待遇的;

3、请求发给抚恤金、救济金的;

4、请求给付赡养费、抚养费、扶养费的:

5、请求支付劳动报酬的;

6、主张因见义勇为行为产生的民事权益的。

7、交通事故、医疗事故、工伤事故或者其他人身损害事故受害人,追索医疗费用和赔偿的法律事项;

8、残疾人、未成年人、老年人追索侵权赔偿的;

9、其他需要提供法律援助的事项。

二、刑事代理类

1、犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起,因经济困难没有聘请律师的;

2、公诉案件中的被害人及其法定代理人或者近亲属,因经济困难没有聘请律师或者没有委托诉讼代理人的;

3、自诉案件中的自诉人及其法定代理人,自案件被人民法院受理之日起,因经济困难没有委托诉讼代理人的;

三、刑事辩护类

1、公诉案件中的被告人及其法定代理人或者近亲属,因经济困难没有聘请律师的;

2、被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人或者是盲、聋、哑人、未成年人而没有委托辩护人的;

3、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚而没有委托辩护人的;

4、公诉人出庭公诉的共同犯罪案件中,其他被告人已经委托辩护人的,有重大社会影响的,人民检察院抗诉的,被告人的行为可能不构成犯罪的,人民法院为被告人指定辩护时,法律援助中心应当提供法律援助。

法律援助经济困难条件和应当提交的证明材料

三、符合下列经济困难条件并且符合法律援助受理范围的,可以申请法律援助,并提交相应的证明材料:

(一)领取最低牛活保障金的,出具民政部门有关正在领取最低生活保障金的证明;

(二)社会福利机构中由政府供养的,出具民政部门颁发的相关证明;

(三)农村五保户,出具民政部门颁发的农村五保供养证;

(四)因残疾、严重疾病、自然灾害或者其他原因造成经济困难,正在接受国家救济的,由国家救济部门出具证明;

(五)经所在乡、镇人民政府或者街道办事处出具证明,实际生活水平低于市或者区、县人民政府规定的最低生活标准的。

法律援助管辖

四、申请人中请法律援助,无论其户籍及住址在何地区,均由管辖该案件的一审人民法院所在地同级法律援助中心受理。即区县人民法院管辖的一审案件由区县法律援助中心受理,市高院、一中院、二中院管辖的一审案件,由市法律援助中心受理。如案件处于申请复议、仲裁等阶段尚未进入诉讼而申请法律援助的,仍由将进入诉讼后管辖该案件的一审人民法院所在地同级法律援助中心受理。

案件处于二审、申请再审或者申诉阶段而申请法律援助的,仍由管辖该案件的一审法院所在地同级法律援助中心受理。

在刑事案件中受理案件时不能确定管辖的,暂由办案机关所在地的同级法律援助中心受理法律援助申请。

五、人民法院指定辩护的刑事案件,由人民法院所在地同级法律援助中心受理。即区县人民法院向区县法律援助中心指定,市高院、一中院、二中院向市法律援助中心指定。

法律援助申请和审查

六、申请法律援助应由本人或者委托代理人向法律援助中心提出。申请人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,由其法定代理人代为提出申请。

无民事行为能力人或者限制民事行为能力人与其法定代理人之间发生诉讼或者因其他利益纠纷需要法律援助的,由与该争议事项无利害关系的其他法定代理人代为提出申请。

七、公民申请法律援助应提交的材料: (一)法律援助申请表;

(二)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人中请法律援助还应当提交有代理权的证明;

(三)经济困难的证明;

(四)与所申请法律援助事项有关的案件材料。

八、法律援助中心收到法律援助申请后,应当进行审查;认为申请人提交的证件、证明材料不齐全的,可以要求申请人作出必要的补充或者说明,申请人未按要求作出补充或者说明的,视为撤销申请;认为申请人提交的证件、证明材料需要查证的,由法律援助中心向有关机关、单位查证。

九、法律援助中心受理法律援助申请后,应当依照有关规定及时审查。对符合法律援助条件的,应当及时决定提供法律援助;对不符合法律援助条件的,应当书面告知申请人理由。

十、申请人对法律援助中心作出的不符合法律援助条件的通知有异议的,可以向该法律援助中心的同级司法行政部门提出,司法行政部门应当在收到异议之日起5个工作日内进行审查,经审查认为申请人符合法律援助条件的,应当以书面形式责令法律援助中心及时对该申请人提供法律援助。

农民工、残疾人申请法律援助的特别规定

一、对农民工申请支付劳动报酬和工伤赔偿法律援助的,不审查其经济困难条件。 十

二、家庭人均收入为所在区县最低生活保障标准200%以下的残疾人申请法律援助,不受案件范围的限制。但应当按照法律援助管辖规定向受理案件的法律援助中心所在地同级残疾人联合会提出申请,经审批后转法律援助中心办理。

法律援助的形式

三、提供法律援助形式为法律咨询、代拟法律文书、刑事辩护、刑事代理、民事代理、行政代理、非诉讼调解、公证及其他形式的法律服务。

法律援助的实施

四、法律援助中心可以指派律师事务所安排律师、基层法律服务所安排基层法律服务工作者或者本中心的工作人员办理法律援助案件。

五、在承办案件过程中,发现受援人不符合法律援助条件时,法律援助中心经过审查核实后,终止该法律援助。

十六、办理法律援助案件,不得收取任何费用、报酬或者财物。

注:为各街镇提供法律援助宣传用语如下:

1.维护困难群众权益 加快构建和谐社会

2.法律援助是政府的责任 获得平等保护是公民的权利 3.法律援助维护社会公平正义

4.法律援助 让人人都能平等地站在法律面前 5.开展法律援助 构建和谐社会

6.法律援助 与社会文明共同成长 与民主法制共同进步 7.维护社会公平正义 法律援助在你身边

8.物质财富的拥有,可以有先后之分;司法正义的获得,不能有先后之别!

第五篇:法律顾问服务范围

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法律顾问服务范围

对于企业,为了企业的做大做强,聘请法律顾问一定是一个必要的选择,对于个人,也同样会存在可能会需要法律顾问的情况,这个时候就需要了解法律顾问的服务范围,那么,法律顾问服务范围是那些呢?今天赢了网小编为您整理和总结了以下的内容,希望能够对您有所帮助。

(一)日常法律事务

1、草拟、修改审查顾问单位在生产、经营、管理及对外联系活动中产生的合同、章程、函电、保密协议、竞业禁止协议等相关协议以及其他有关法律事务文书;规范合同管理;

2、根据顾问单位的需要,完善或建立其他内部规章管理制度及运作机制、使经营管理活动符合法律要求、将内部管理纳入法治轨道;

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3、根据顾问单位的要求,参与磋商、谈判审查、修改相关合作文件;

4、为顾问单位催收应收账款,协助制订不良资产处置预案与处理方案;

5、协助顾问单位处理涉及工商、税务、环保等方面法律事务;

6、对顾问单位有关商标权、专利权、著作权、商业秘密和专有经营权的保护措施的法律文件进行审核,为相关法律事务提供法律建议,并协助制订相应保密制度和保密协议;

7、根据顾问单位要求向有关方面发送律师催告函、协商建议函等;

8、为顾问单位审查、修改劳动用工合同,制定员工手册;

9.协助顾问单位对职工和中层以上管理人员进行法制宣传和法律培训;

10、应顾问单位要求,提供与顾问单位活动有关的法律信息、政策信心及最新的立法动态;

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11、办理顾问单位的其他非诉法律事务;

12、其他专项法律事务服务,如根据顾问单位专项事务需要,出具法律意见书、律师声明、律师公告等法律文件;

(二)重大经营活动法律顾问

1、为顾问单位生产、经营、管理等方面的重大决策提出法律建议,从法律方面进行论证、提供法律依据,必要时出具法律意见书。

2、参与顾问单位经济项目的选择、谈判,审查或准备谈判所需的各类法律文件;设计投资方案,协助寻找投资机会和投资伙伴;参与融资租赁、资产转让等其他重要经济活动,处理相关法律事务。

3、为顾问单位深化改革、转换经营机制、资产重组、股份制改造出具法律意见书和起草、审核相关法律文件。

4、参与顾问单位的合并与分立、收购与反收购活动,配合企业进行

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法律可行性论证分析,起草审核相关法律文件并处理相关法律事务;

5、根据顾问单位的要求,列席股东会、董事会、职工大会等重大会议,提供律师见证或现场法律咨询;

6、对顾问单位的法人治理结构(包括董事会结构、股东会结构、监事会结构)的合法性和科学性提供法律建议;

7、协助顾问单位进行税务规划,充分利用现行财务、税收法律的优惠和便利政策,指导顾问单位在法律框架内实现合理避税;

8、协助顾问单位调查交易对象的主体资格、工商登记、法律地位、真实身份、背景、经营管理现状、资产状况等,对商业合作伙伴的资信状况进行必要而且可能的尽职调查,必要时出具书面法律意见。

(三)诉讼、仲裁法律服务

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1、接受顾问单位委托,代理进行民事、经济纠纷的调解、和解。

2、接受顾问单位委托,进行民事、刑事、经济和行政案件的诉讼代理。

3、接受顾问单位委托,代理进行经济、劳动和涉外案件的仲裁。

“法律顾问服务范围”主要有文章中列出的三大方面,文章同时对三大方面都进行了详细的细化,共计二十三个小方面,都是法律顾问的服务范围。如果您需要专业人士的帮助,需要进行相关法律咨询,赢了网将热忱为您服务。

来源:(法律顾问服务范围http://s.yingle.com/fl/331684.html) 法律知识.相关法律知识

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