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无因管理制度损害赔偿责任论文 篇1：
不作为侵权相关问题探析
【摘要】当前，道德冷漠事件频发，由于不存在法律上的权利义务关系，进而旁观者无责任，无法对见危不救行为进行规制，仅依靠道德明显达不到公平正义的社会效果，突破特殊关系实施救助，将最低限度的道德扩展到法律层面势在必行。通过对侵权责任现行立法分析，提出通过扩张作为义务来源扩大不作为侵权责任之范围的构想，并在此基础上论证我国《侵权责任法》和相关解释完善的迫切性，以及相关措施的可行性。
【关键词】不作为侵权；道德冷漠；民事救助义务
【
【Key words】Nonfeasance Tort；Moral Indifference；Civil Duty of Help
不作为行为能否构成侵权，目前肯定说已经得到许多国家的理论和实践的认可，我国《侵权责任法》立法也明确了不作为侵权责任，强调对受害人的保护。现实中，越来越多的不作为行为能否构成侵权，有讨论的必要，这就涉及不作为侵权义务来源的问题，法律没有规定的不作为如道德冷漠能否成立侵权？成立侵权的要件以及可能产生的影响和如何平衡各方利益的问题，是本文探析的重点。《侵权责任法》的颁布与实施是我国关于不作为侵权责任立法的一座里程碑，立法明确规定了不作为义务的几种情形，如第36条网络服务提供商的监督义务、第37条的“安全保障义务”以及学校、监护人、医护人员等的不作为侵权情形。这些情形构成不作为侵权的原因均是来源于法律的规定，然而，在法律规定之外不作为侵权存在其他可能性。通说认为除法律规定外，基于约定、先行行为、特殊身份或特殊关系均可成立不作为侵权。讨论这一问题是为了确定不作为侵权责任的前提，在这些已经被类型化的义务来源之外，有无其他？
一、不作为侵权成立的前提
不作为行为何以能构成侵权？这一问题已经被理论界解决。不作为侵权是指基于特定原因应当作为而不作为并因此成立的侵权。台湾学者曾隆兴认为：不作为成立侵权行为，限于法律上或者契约上存在作为义务而不作为；若法律上或契约上并无作为义务，自不负侵权行为之损害赔偿责任。①可见，作为义务的存在对不作为侵权的成立具有决定性，不作为侵权责任承担的法理依据在于公平公正的法价值追求和权利义务责任关系原理。王泽鉴先生也说：不作为之成立侵权行为，需以作为义务之存在为前提。
由于作为义务的存在，不作为行为才有成立侵权之可能，应为而不为，是行为人违反了负有的特定作为义务，即要成立不作为侵权，其基本前提是不作为行为人因某种特定原因而负有作为义务，这种特定原因即是作为义务的来源，在学理上被类型化为法定原因、约定原因、先行行为、特殊关系或身份，以下分述之。
（一）基于法律的规定负有作为义务
依据法律的规定，任何人不得侵害他人的物权、人身权和知识产权等民事权利，这些权利是权利人的绝对权，相对于义务人来说则是绝对性义务。法律要求不干涉、不损害此种权利，若干涉、损害了，即是违反此项义务。法律明确规定行为人负有作为义务，这是最普遍的情形，但是作为义务并不限于成文法领域。
（二）基于约定负有作为义务
当事人之间合意达成契约，约定负有某项作为义务，违反该项约定，可构成违约责任，而合同违约可能与侵权相竞合。此外，违反合同附随义务也可能成立侵权，例如合同之中的通知约定、协助约0定、保密约定等。
（三）基于先行行为而负有作为义务
先行行为又称先前行为，指导致法律所保护的某种法益处于危险状态的行为人的自身行为，相对于其后的不作为行为而言被称为先前行为。简言之，即是引起置他人于危险中并可能因之而遭受损害的行为。台湾学者曾世雄说：因直接介入他人生活资源之变动，从而衍生有使他人生活资源发生良性变动之义务。②
有学者认为先行行为应当被细分为先行危险行为和先行自愿行为。前者如行为人带邻居家小孩出去玩，这一行为可能产生危险，而行为人有控制此种危险发生的义务，若未尽到该项义务，则应当承担相应的责任。后者例如，某司机开车路遇伤者，遂送其前往医院，途中变卦，将伤者放下车之后，伤者遭受更大的损失的，该行为人因其之前的自愿救助行为使伤者被置于封闭空间，无其他人救助的可能性，因此而负有义务，若未尽到该义务应当承担危险扩大的损害责任。笔者个人认为这种细分其实并无必要，因先行行为而存在作为义务的依据是先行行为形成了现实的危险或者有使原损失扩大的危险，何种先行行为对此后产生的作为义务并不影响，不论违法、合法、故意、过失。行为人本无法定或者约定义务，仅因自身行为而负有相应的注意义务，应当作为，这是作为义务的来源之三。
（四）基于特殊关系或身份而产生的作为义务
在学理界基于特殊关系或者身份而产生作为义务的情形，最典型的是家庭婚姻关系中家庭成员之间有相互扶助的义务，如父母抚养未成年子女的义务、成年子女赡养父母的义务。此外，特殊关系中也包括学校教育机构与学生的关系、医疗机构和患者的关系、经营场所与进入该场所之内的人之间的关系等，这在我国《侵权责任法》中有明确的规定，此类型可能与基于法定原因而产生作为义务的类型产生重合。
二、不作为侵权成立的要件
如前所述，作为义务的存在是不作为侵权成立的前提，而过错、损害后果、因果关系、违法性是一般侵权行为成立的要件，在不作为侵权成立上是否具有特殊性呢？
传统法学理论上普遍认为一般侵权行为的构成要件有违法行为、损害后果、因果关系和过错，即所谓“四要件说”，也有“三要件说”不强调行为之违法性。有学者认为违法行为在名称上称为“致害行为”更合适，而且不需要单独规定，有致害行为，且客观上有损害结果，以损害结果认定行为未尽到注意义务，即有过错，将过错客观化，法律所保护的权益被侵害，则认定有过错。客观说要求行为人尽到注意义务，这一注意义务实际上是作为义务，义务来源本文第一部分已做介绍，不再赘述，此问题上，笔者赞成过错客观化，认为不作为侵权成立要件有三，不作为之行为（致害行为）的过错、损害后果、因果关系。不作为行为之前有作为义务，只要行为人没有作为，即是对义务之违反，造成损害后果的，即可以认定其有过错，在此基础上只需要有因果关系条件具备，则可以成立不作为侵权。
三、当前关于不作为侵权存在的问题
霍尔姆斯（Holmes）说：要控告某个人，要求他就不作为承担责任，你就必须证明作为是其承担的义务。③近年来，道德冷漠事件频繁发生，“小悦悦事件”触目惊心，那18个路人的冷漠受到舆论和道义的谴责，然而这些仅仅是道德领域的评价而已，法律上对他们无法追究。其原因在于，相关事件的当事人之间不存在法律上的权利义务关系，当然也无责任的存在。究其根源，由于没有作为义务的存在，导致旁观者的不作为不成立侵权。
当前社会对道德冷漠事件的关注，不由得引发笔者思考。“应当救助危难者”这已形成普遍认同，在道德层面已经被全社会认可，成为最低限度的道德，是道德上的作为义务，是否可以考虑纳入法律的范畴呢？当道德舆论的谴责已无效果，社会正义、公平、秩序已经有无法保障的可能性时，法律是否可以通过扩大作为义务来源的方式扩张不作为行为成立侵权的范围呢？这两个问题，笔者认为利用不作为侵权模式可以给出肯定性答案。
四、道德冷漠问题解决思路之构想——不作为侵权模式
道德冷漠是个体在具备道德认知的前提下于特定情境中选择不作为的现象，出现于旁观者。在社会学上，旁观者是指紧急事件发生时现场临时聚集的众多围观者，他们与事件本身无关系，但是负有不可推卸的道德义务。
（一）从道德与法律的关系角度
法律是最低限度的道德，是将社会公众所普遍认可认同的道德抽象形成的。法律以道德作为支撑，若与道德相背离，必然遭到社会的反对；道德以善恶为标准，主张“惩恶扬善”，法律则评价行为的违法与否，是否应当承担责任。道德的评价标准比法律的评价标准更高，违反道德的行为未必违反法律。网络上有一则关于“东川区医院采血救命受重罚”的报道，引发不少网友的关注。医院为挽救病人的生命，违规采血输血，挽救了病人，但是却受到重罚，原因在于采血的程序不符合规定。事实上，这种违反规定的行为并不违反道德，不少人呼吁废除这种非人性化的规定。
王泽鉴先生说：法律必须禁止因积极行为而侵害他人，但是原则上不能强迫应帮助他人，而使危难相济的善行成为法律上的义务。④然而，当某一项道德义务为人们广泛认可并认为应当成为义务，而在道德领域依靠自律、自我约束已无法达到良好的社会效果时，我们立法完全可以采取技术手段将其规定为一项法律上义务，可以解决行为人行为时无所依据的问题，要求人们对他人施救，积极履行该项义务，不履行该项义务的不作为行为构成侵权。
（二）道德冷漠成立不作为侵权的必要性
费孝通先生曾指出：传统中国社会是一个熟人社会，是把人与人之间的关系归结为一种私人关系并按照亲疏远近区别对待。从熟人社会走向道德冷漠有一种必然性，见义“为”或“不为”之前考虑被救助对象与自己有没有关系，成为定式思维，但若是人人如此，危难中的对象损害可能不断的扩大甚至生命消失，之后，无论社会对旁观者如何谴责均不起作用，无法改变现实。人是社会性的动物，维持社会秩序，让社会有序化，要求每个人必须承担相应的必不可少的义务，这些是维持社会生活必须的要求，而民事救助义务是道德予以认可的基本义务，仅仅因为其没有转化成法律义务而没有起到原应有之作用。
从国内外立法及实践来看，见义不为行为成立侵权符合国际立法趋势，而民事救助义务历经了从否定到有限度的承认的过程。最早英美国家坚持否定论，认为强加给行为人民事救助义务是对自由的限制，对人权的漠视。美国著名法官Flaherty曾说：在我们的法律中，人们并不承担救助他人或者挽救他人生命的义务。我们的社会是建立在个人权利和私权神圣的基础上的。⑤随着社会的不断发展，美国的佛蒙特州于1967年制定美国第一部有关危险一般救助义务的法规，其中规定，一个人在他人受到严重的身体伤害并且救助伤者对他本人不会带来危险后，应当采用合理措施来对伤者提供帮助，除非已有其他人向伤者提供了这种帮助，并对违反此种义务的行为人处以罚金。在美国明尼苏达州、夏威夷州制定的法规中，有类似的规定：如果某人可以在无需承担重大个人危险或者不便利的情况下就可以给处于危险境地的他人提供帮助，该人就必须提供帮助，否则就要接受处罚。
美国的罚金和处罚多是刑法和行政法性质的，真正在民法典上做出民事救助义务规定的是《葡萄牙民法典》，该法典第2368条规定，遭受暴力攻击且有权自卫的人可以向当时在场的人要求民事救助，但以这种救助不会使救助人暴露在危险之中为限，不愿且未救助的旁观者应对损失承担补充责任。目前内容最广泛的民事救助义务是在《捷克斯洛伐克民法典》中，该法典第416条规定的一般的民事救助义务不仅包括在受害人犯罪行为侵害时，救助其生命，而且包括更广泛的阻止任何对他人身体的伤害、甚至是健康或财产的损害之义务。此等义务课加于每一个人，它要求救助义务人及时通知适当的机构有关严重损害的危险性，或在因紧急情况迫切需要其作为来避免此等损害的情形下，积极地介入。只有当有重大情况阻止他的介入或介入将使他自己或与他关系密切的人暴露在危险之中时，他才能免于承担介入的义务。
在法国，法律没有规定作为义务的情况下行为人是否负有作为义务以“善良家父”之标准认定，即要求法国人根据“家父”之注意义务积极行为，若因违反注意义务造成损害则应当承担侵权责任。不难看出，这一标准过于严苛，给法国普通公众均赋予“善良家父”之注意义务过于宽泛，并不合理。德国之救助义务基于先行行为而产生，被称为“交往安全义务”，为不作为侵权责任扩张提供了依据，特定的民事救助义务是通过法官在实践中用判例确立的。加拿大的魁北克省在1975年的《魁北克的人权和自由宪章》明确规定对本人和第三人没有严重危险的情况下人们负有救助他人的义务。
此外，国际海商公约中也有关于船舶海上救助义务的规定。这一系列的立法及判例均相继确立了特定范围内的民事救助义务，足以见不作为侵权立法发展趋势。
我国目前司法实践对此问题处理不一，⑥原因也在于没有确切的法律做指引。停留在道德层面上，出于情感义愤，谴责发挥不了实际作用，见义不为行为无法追责。如果法律将此种救助规定为一项义务，行为人在为救助行为时完全不考虑是否与救助对象存在某种关系，而是在履行自身的一项义务，根本不考虑为何而救，不但可以保护被救助者利益，更能彰显一种正义，是维护社会秩序的表现，也是符合国际立法趋势的。
（三）道德冷漠行为成立不作为侵权的可行性分析
通过扩张作为义务来源的方式，使见义不为行为成立侵权成为可能，而这种可能性究竟是否有其生存发展的空间，是必须予以讨论并解决的问题。
旁观者不作为是否构成侵权有肯定说和否定说两种学说，本文不做详细讨论，只将大概观点予以陈述。肯定说学者代表Ames认为：即使不存在特殊关系，行为人在法律上或者契约上不对他人承担积极的作为义务，当行为人发现他人身体或者生命处于高度危险的紧急状态时，如果该种义务的承担不会对行为人的身体或者生命构成危险的话，行为人应当对该人承担积极救助义务，如果行为人能够承担此种义务而没有承担，即应对他人因自己的不作为行为而遭受的损害承担赔偿责任。⑦否定说则主要认为道德与法律有严格的界限，旁观者即使救助也只是道德上而非法律上的要求，如果在道德之外强加作为义务，将导致个人自由的损害。
在联系日益紧密的社会中，若对他人的安危置之不顾，则有可能造成极其严重的后果，“小悦悦事件”可能重演。正所谓“法律不强人所难”，当然也不可能要求个人为他人利益而使自己的生命置于危险之中，法律规定普遍的作为义务是不现实的。如法律在不该规定救助义务的时候规定了作为义务，就必然破坏个人自由，并可能导致新的利益受损。立法保护某一受害人的利益是以牺牲他人利益为代价时，立法的目的何在？立法的价值导向又是什么？这也正是否定说学者所担心的问题。
从权利义务责任的角度，法律规定救助义务保护权利，旁观者应有所为，若见义不为并因此致害，则根据情形承担侵权责任，理论上是可行的。那么实践中是否具备可行性，立法该如何平衡，即在何种范围内规定救助义务，既可以保护被救助者利益，又不损害救助行为人的自由。
绝对的自由是不存在的，法律对自由的限制事实上是一种对自由的保障，这也要求我们必须将道德义务法律化限定在一定范围内。具体限于：被救助对象身体或者生命遭受严重损害或现实危险（必须实施救助的情形），救助人有救助的能力和条件，且救助行为不会给自身带来生命的现实损害。
从不作为行为成立侵权之要件来分析，上述条件必须全部满足，如果任何一个条件不具备，均不能要求不作为行为人承担侵权责任。限定于此范围的原因是，第一，如果不是被救助者生命、身体正遭受严重损害，有丧失生命的可能，其自身完全有可能自我救助，不需要法律规定他人的救助之作为义务，救助者没有保护他人财产之义务，仅对他人生命负有救助义务。第二，面对他人生命处于危险境地，若无救助之能力，则法律不能要求其承担责任，即所谓“法律不强人所难”。例如，一群小孩玩耍，其中一人不慎落水，其余小孩四散，落水人因救助不及时死亡，法律不可能要求其余小孩承担责任，小孩无救助的能力，若强辩其中某个小孩是游泳冠军，完全有救助的能力，这涉及到专业人士和非专业人士的区分，我们仅以一般普通大众的标准评判应尽之注意义务。第三，即使有救助能力，还需要考虑这种救助是否会对行为人自身带来损害，这存在期待可能的问题，站在行为人的立场上，这种救助不会使自身的生命身体遭受到损害，这种受损属于现实性的损害，对于以后产生的损害问题可以利用相关的配套机制予以解决。限于现实性损害的原因在于，如果行为人实施救助行为、履行义务时考虑过多，例如会不会遭受报复、诬陷，给自己惹上麻烦等，必然会犹豫，延误救助时机，造成更严重的损害，只要救助行为不会当场现实的给行为人带来身体、生命的损害，即应当积极履行该项救助义务。当条件齐备，行为人负有救助义务，有救助可能性，因自身不作为行为而造成损害，应当承担不作为的侵权责任。
从中国法制发展史上看，民事救助义务已有雏形，最早记载于《云梦秦简》之《法律问答》篇，后唐律、明清法律均有类似的规定。例如备受瞩目的《唐律疏议》中详细规定：诸邻里被强盗及杀人，告而不救者，杖一百，闻而不救者，减一等，力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。由此可见，古人的觉悟已达到相当高的水平。我国1992年《海商法》第九章有关海难救助规定：船舶在海上或者与海相通的可航水域对遇险船舶和其他财产进行救助，船长在不严重危及本船和船上人员安全的情况下，有义务尽力救助海上人命，还规定救助方在救助过程中负“应有的谨慎”义务，对救助取得效果的，有权获得救助报酬。
从以上对理论和立法实践的分析可以看出，法律规定特定范围内的救助义务是可行的。
五、规定民事救助义务可能面临的问题和对策
将特定情形下的民事救助义务纳入到法律范畴，见义不为行为成立不作为侵权，符合相关构成要件的即应当承担责任。“义”之范围仅指特定情形，即前述所说“被救助对象的身体或者生命遭受严重损害或处于现实危险之时”，基于法律规定的救助之作为义务，行为人有救助之可能性，行为人救助能力具备，且不会因救助行为自身遭遇现实危险，此种状况下的不作为成立侵权。这样的规定可能面临的问题如下：
（一）义务人范围广泛，不易确定责任人的问题
法律规定民事救助义务，负有此项救助义务的人是不确定的，即任何人均负有特定情形下的民事救助义务，当发生不作为侵权事件的时候如何确定责任人，是否存在受害人起诉所有未实施救助的人的可能性？
事实上，此问题不难解决。以具体的案例予以说明，媒体上曾有一则关于副市长对落水儿童袖手旁观的报道，一名女孩不慎落入河水，在众人围观中丧命，围观者中有一位副市长，事后，女孩监护人对该副市长提起不作为之诉，要求其承担不救助的赔偿责任，法院以副市长不负有救助义务为由驳回诉讼请求。就此例分析，如果法律规定危急情况下的民事救助义务，而在当时的情况下副市长有能力对女孩提供救助且不会对自身造成损害时，他就应当积极履行该项义务，并且对于不作为之行为造成的损害承担责任，围观的群众也负有这样的义务，并不仅限于“副市长”。最终的责任承担人应当是那些有能力且能履行而未履行该义务的人，依靠行为人各自举证证明免责情形。如果法律规定此种作为义务，在特定情形下，只有救助义务人和被救助者两种身份，不存在“旁观者”，对于此项义务，没有履行能力或履行不能的人是不可归责之人，即是义务人不一定是责任承担人，可能有免责事由的存在，如果均有责任，则应当由大家分担责任。
道德上对于此种民事救助义务已经认可，法律将其规范化仅是对其赋予强制力，以促使公众积极履行义务。此外，形成道德冷漠还有一些原因，“彭宇案”、“许云鹤案”的判决对公众产生一些负面影响，“好人反被冤枉”是许多人选择沉默的原因之一，这同时也反映出当前人与人之间的信任危机，诚信的缺失极其严重。正是因为这些负面效应，让公众认为道德善行缺乏社会的支持，认为见义勇为是一种无因管理，法律无强制性的规定，“为”或“不为”均可，积极作为反而有风险，索性不为。在遇到可能给自身带来伤害的情形下，基于人类“趋利避害”的本性，大多数人选择沉默，众多的因素综合进而导致见死不救案例频繁出现。
（二）权利保护问题——救助过程中造成的损害如何解决
1.救助过程对被救助人造成损害
在救助人积极履行救助义务的过程中，被救助人有可能因救助行为人的行为而产生更大的损害，所以要求我们立法在规定救助人履行救助义务的同时，减轻或者免除救助人的责任，只要救助行为人在救助过程中尽到一般人的注意义务标准即可。
当前的社会现实下，我们需要适当的减轻救助者的责任。国外有相关法律对此做了规定，美国有一部著名的《好撒玛利亚人法》，又被称为《无偿施救者保护法》，是一部为伤者病人的自愿救助者免除责任的法律，它使民众在施救时无后顾之忧，无需担心因救助过失造成损害而承担责任，鼓励对伤病者施以援手。德国也有法律规定“无视提供协助的责任”是违法的，在必要的情形下，公民有义务提供急救，如因善意救助造成伤害，则提供救助者可以免责。借鉴其他国家此种具有可行性的立法，为我国确立救助者免责的规则，帮助救助人减少可能遭受的法律风险。救助人负有最低限度的救助义务，如拨打急救、报警电话，协助警察、医护人员工作或者直接将伤者送往医院等，只要救助人尽到了一般人的注意义务，就可以免责。
2.救助过程对第三人造成损害
救助过程可能对第三人造成损害，救助者救助过程中因自身过错对第三人造成损害，则自己承担责任。如果救助行为人救助过程中尽到了一般人的注意义务，仍不可避免的对第三人造成了损害，由受益人即被救助者在受益范围内对第三人的损失承担责任，不足部分由社会保障基金予以处理。
3.救助对救助人自身造成损害
对救助人自身造成损害的情形也是存在的，当然，这种损害必然不是现实性的损害，往往是事后的损害，如前所述，如果行为人履行救助义务会给其自身带来现实性的生命身体损害，法律不得强迫其作为。
立法规定此项义务，救助者的行为既被社会认同又得到法律的支持，案件发生争议，并非都是法律规定的问题，有时候可能是证据与事实的查实问题，至于责任的承担，则要求查清具体的情况，更好的平衡各方利益。2011年底，深圳市关注道德与法律层面的问题，尝试对此立法，预备出台《助人行为保护条例》⑧。社会公众关注做好事如何受法律的保护而不至于被反诬，若救助行为反而成为救助者自身的负担，何人愿意施救？如果双方均没有证据的情况下，救还是不救？如何判断是在救人、助人？如果立法将危及情况下的救助义务予以规定，则无需考虑，先履行救人之义务，减少被救助人的损失，节省社会公共资源，其次，若发生争议，被救助者认为施救者是侵权人，则举证证明，法官不能凭对受害人的同情而对施救者课以举证责任，要求施救者自证其无责任，无法证明则认定其为侵权人，这种推定完全是主观臆断。在被救助者无法举证证明时，法官必须慎重，不能为了保护被救助者的利益而对救助人的权益视而不见，法律不但要保护受害人，而且应当保护诚实善良的守法者。
此外，积极鼓励社会机构成立公益基金，也是一种保护救助者的途径。设立风险分散基金，帮助积极履行救助义务而因此遭受损害（如遭诬陷、打击报复等）的救助人，公益基金为此类人免费提供法律援助和基金补助。如华南师范大学谈方教授启动的“搀扶老人基金”，谈教授说设立基金的目的是为呼吁更多的人关注参与此项活动，分散风险，如同购买保险，事实上并不希望保险事故发生，目的仅是为了出现事故之后有救济保障，设立此类基金并不是为了哗众取宠，也不是小题大做，而是针对当前信任危机迫不得已之举。谈教授还说，最后让这个基金不起作用，甚至完全取消，才是最终的目的。
对于被救助者无法举证证明救助人是侵权人的，救助人不承担责任，若救助人能够证明受诬陷的，被救助人以及受益方不但要赔偿救助人的名誉、精神损失，并且要向全社会公开道歉，提高违法成本，防范诬陷救助人情形的发生。对于双方均无法举证证明的，推定救助人无责任。侵权人无法确定，经查实，被救助者确实救济困难，在穷尽各种手段损失仍然无法弥补的情形下，被救助者的损失由社会保障机构予以处理，这也是国家作为社会管理人有保护社会公众的责任。毕竟这种只是极少的个案，并非所有类似案件均无法查实，或者被救助者均经济困难无法暂时弥补损失，不会给国家社会保障带来过重的负担。当然，这也有待于我们国家社会保障制度体系的进一步完善，对我国法制建设也提出了更高的要求。
六、总结
通过扩大作为义务的来源，增加特定情形下的民事救助义务，分析了不作为侵权的构成要件以及“见义不为”行为成立侵权并应当承担责任的情形，此外对救助人权利保护做了相应的构想，不尽之处还有很多，需要更进一步的分析和探索，以期完善我国民事不作为侵权立法。综上所阐述，对我国救助义务立法已经是适时的，并不激进，如此立法也可以给审判实践提供合法的依据，期待我国不作为民事侵权立法更进一步。
注释：
①曾隆兴.《详解损害赔偿法》.北京：中国政法大学出版社，2004年版：第51页.
②曾世雄.《损害赔偿法原理》.北京：中国政法大学出版社，2001年版：第64页.
③[美]霍尔姆斯.《普通法》.郑戈译.商务印书馆，2003版：第120-124页.
④王泽鉴.《侵权行为法》第一册.北京：中国政法大学出版社，2001年版：第95页.
⑤转引自麻昌华.《论作为义务的配置基础与类型》.Liability For Failing to Rescue justice ，Rights and Tort law，F.212.
⑥“目睹女友自杀而不救，法院判决赔偿万元”，载河南法院网，2003年3月26日；“见死不救案崇州开庭，法院驳回原告请求”，载腾讯新闻频道，2005年7月22日.
⑦张民安.《过错侵权责任制度研究》.北京：中国政法大学出版社，2002年版：第338页.
⑧《助人行为保护条例》已列入深圳市人民政府2011年度立法工作计划，法规草案在起草过程中，载于法制网，2011年11月23日.
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作者：谢艳
无因管理制度损害赔偿责任论文 篇2：
论董事与法人负侵权连带责任的可行性
摘要:我国传统民法理论认为,法人成立侵权损害赔偿责任时,其机关成员(如董事)与法人是不能对第三人承担连带责任的,董事只对法人承担内部责任;而大陆法系的德国､日本､我国台湾等从立法或司法上却主张董事与法人的连带责任｡我国传统民法否定连带责任的依据并非科学,理论和实践上都存在董事与其法人负连带侵权损害赔偿责任的可行性｡
关键词:连带责任; 董事内部责任; 替代责任
文献标识码:A
一､ 我国法人侵权连带责任的规定
王利明教授认为,“主张法人侵权责任是连带责任,是不正确的｡这种主张实质上是否定法定代表人及其他工作人员执行职务行为的代表性,而把他们和法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系｡法定代表人及其工作人员执行职务的行为,就应当认为是法人的行为,理应由法人负担责任,不能由直接行为人承担侵权责任｡”[1]即当法人依法人机关理论对其董事的行为承担侵权责任时,法人的董事是不能对受害人承担侵权责任的｡因此,董事内部责任说就应运而生,即法人在对其机关成员执行职务的行为承担了民事责任以后,可根据具体情况,在法人内部请求机关成员进行赔偿｡采取董事内部责任说的学者认为:“从民法上看,尽管机关成员在滥用职权时体现了其个人意志,但要由法人机关成员共同向第三人负连带责任,在法理上是矛盾的｡机关成员要么是作为一个独立个人行为,要么是与法人置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任的｡”[2]
在起草中国民法典的过程中,关于侵权行为编,我国法学界有两个权威的草案建议稿,分别是中国社会科学院法学所完成的草案建议稿､[3]中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的建议稿｡[4]这两个建议稿都用鲜明的条文对法人侵权行为责任能力作出了明确的规定｡前者第52条第1款规定:“法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任｡” 后者第61条规定:“法人或者其他组织的工作人员因执行职务造成他人损害的,法人或者其他组织应当承担民事责任｡”从二者的表述中可以看出,法人侵权责任能力的确立依据都是法人机关说｡机关说以实在说为其理论基础,认为法人本身不是纯粹观念的形态,而是已经将自然人融入了自身,作为其成员或者机构成员,这些成员在整体的名义下参与交往｡法人机构是现实中法人团体的必然部分,或者说是法人团体组织的本质特点,不是法律拟制的结果,法人和机构的关系是自身一体的关系,是整体与部分的关系｡所以法人机关不是法人的代理人,对外不得视为被代理人与代理人关系,法人机关的执行行为就是法人的行为｡[5]就确立法人侵权责任能力的理论依据来看,法人机关说一直是我国法学界通说,[6]这并不存在争议,而且也与已确立法人侵权责任能力的德国､我国台湾等民法理论一致｡
两个建议稿在法人侵权责任的法律效果上,也是否定法人与其机关成员董事负连带责任的,也一致地主张法人机关内部责任说,可见这与我国传统民法理论是一脉相承的｡中国社会科学院法学所完成的草案建议稿第3章(对他人侵权之责任)第2节第52条规定的是法人和其他社会组织的责任｡其第一款的内容为:法人和其他社会组织对其机关给他人造成的损害承担民事责任｡此款规定可以认为是对法人侵权行为责任能力的直接规定｡但是,我们也会发现此条款中没有“连带责任”的字样｡同时,笔者参考建议稿第53条关于替代责任的规定也没有“连带责任”的字样,而第56条关于国家机关与受委托人对他人(受害人)有承担“连带责任”的规定,因此我们可以推断出第52条未使用“连带责任”的字样,并非起草者所遗漏,而应是起草者有意的做法｡中国人民大学民商事法律科学研究中心完成的建议稿第61条规定:法人或者其他组织的工作人员因执行职务造成他人损害的,法人或者其他组织应当承担民事责任｡这应当是对法人侵权行为责任能力的直接规定｡同时,建议稿于第65条规定:法人或者雇主在承担赔偿责任后,对造成损害有过错的工作人员或雇员享有求偿权｡可以看出,此建议稿将其一向主张的法人机关内部责任说的理论在此得以完全贯彻,因而决无连带责任的适用余地｡这是因为起草此建议稿的学者在理论上是否认此连带责任的可行性的｡而且,受我国传统法人侵权责任理论的影响,我国2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订的《公司法》,对公司法人侵权责任的立法仍与传统民法理论保持一致,未有突破表现｡《公司法》第150条规定董事执行公司职务时违反法律､行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任｡这一法条是在《公司法》没有明确规定有过错的董事与公司负侵权连带责任的情况下,公司在单独承担侵权赔偿责任后,公司就其赔偿对董事的内部追偿责任｡这正是董事内部责任说的典型表现｡
但是,如果我们考察一下其他国家和地区法律的话,德国､日本､韩国､我国台湾等国家或地区的民法典或商法典中或者于判例中都明确表达了,在法人成立侵权责任时,机关成员应当与法人对第三人承担连带损害赔偿责任｡例如,《日本民法典》第44条,《日本商法典》第266条之三第1项,我国台湾民法典第28条,我国台湾公司法第23条,《韩国商法典》第401条第1项,《瑞士民法典》第55条｡这一普遍的立法现象值得我们研究,值得我们对我国法人侵权责任传统民法理论进行反思,并对立法建议稿进一步斟酌｡
二､ 德国､我国台湾之法人侵权连带责任的立法解释
(一) 德国法｡德国民法以法人机关说确立的法人侵权行为能力,包含的基本思想是,一个团体(以及其他法人)必须把它的机关在其职务范围内以机关身份所为的行为,并不是必然在其代表权范围内,作为团体自身的行为｡[7]这种行为通常是为了实现这个团体或机构的目的,对他们有好处｡因此,法人或团体也必须把这些行为看作是自己的行为,对其法后果承担责任｡按照德国学者卡尔拉伦茨的阐述,如有人因机关的这种行为而其权利被侵犯从而受到损害,机关就其行为有过失时,他可以依第823条第1款不仅向与此行为的机构有关的人,而且还可以向机关为之处理事务的法人要求损害赔偿｡而且,如果加害人是法人的机关,法人不得依第831条第1款第2句诉诸所谓的“免责证据”｡这就表达了德国民法典第31条的法律后果,即社团对于损害承担侵权责任,而且这一责任并不排除行为人的个人责任｡德国学者对社团的侵权责任与行为人的个人责任之间的关系,表达得也非常清楚,“根据第840条规定,社团与行为人作为连带债务人承担责任｡”[8]
可见,德国民法对法人成立侵权责任时与董事的连带责任的可行性,在民法正常适用时就可得出:一是董事自然应当承担一般侵权行为责任,这是因为董事作为自然人的身份永远存在,这种责任不管董事是在执行公司业务,还是在处理私人领域的事务,董事都应当承担｡只有当董事在执行公司业务的情形下,董事作为公司机关的身份,以民法典第31条的规定,公司才承担侵权行为责任;二是以民法典第840条的规定,董事的个人侵权责任与公司侵权行为责任自然应当承担共同侵权的连带责任｡
我国有些学者实际上对此亦予以明确承认｡李宜琛先生指出:“法人就其侵权行为,应负损害赔偿责任之际,其机关自身是否对于被害人亦应负其责任,不无疑问｡予以为机关之行为为二面关系,一方面为法人之行为,一方面为其个人之行为｡对于法人之行为,固应由法人负责,对于其个人之行为,则应由机关自身负责｡”[9]史尚宽先生亦指出:“机关之行为一方面为法人之行为,他方面为自己之行为,故法人与机关应同时负责｡”[10] 公司法人具有侵权行为能力使公司对其机关所为的侵权行为承担法律责任,并不必然使董事就其所为的侵权行为承担的法律责任获得免除｡
(二) 我国台湾法｡我国台湾民法典第28条(法人侵权责任)规定:“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害,与该行为人连带负赔偿之责任｡”这一条款自然也应当适用于公司法人｡台湾《公司法》第23条规定:“公司之负责人对于公司业务之执行,如有违反法令致他人受损害时,对他人应与公司负连带赔偿责任｡”台湾学者一般认为此系有关公司侵权行为责任能力之规定｡“公司机关之侵权行为,即为公司之侵权行为,故通说认为公司有侵权行为能力｡本法为加重公司负责人之责任,使其与公司连带负赔偿责任｡”[11]
公司董事既然被看作是公司的机关,则不仅董事的职权范围内的行为将被看作是公司的行为,而且公司董事职权范围外的侵权行为､非法行为和犯罪行为亦将被看作是公司的侵权､非法行为和犯罪行为,由公司对遭受此种侵权､非法行为和犯罪行为损害的债权人承担赔偿责任｡因此,公司机关理论一方面是强加公司对其董事所为的侵权行为承担法律责任的手段,另一方面也是免除董事个人承担侵权法律责任的手段｡也就是说,按照台湾学者及判例的阐释,公司对第三人承担侵权责任后,也就不应存在董事个人对第三人的侵权责任了,如此看来,似乎董事是不能与公司共同地承担连带责任了｡
然而,如果以公司承担侵权责任为由而完全赦免董事的法律责任,则将存在着对公司债权人利益保护不周和对董事非法行为惩处不力的问题｡因为,对公司债权人而言,如果公司因为董事的侵权行为的实施而陷入资不抵债和破产之中,根据公司机关理论,则债权人必然会因为董事的侵权行为而遭受债权不能实现的危险;而对公司董事而言,如果适用机关理论以免除董事个人对第三人(即债权人)的法律责任,则公司董事对公司事务所承担的注意义务就会因此而疏散｡因此,如果严格适用公司机关理论对公司和债权人均不利｡其实这一点立法者与学者也注意到了｡例如胡长青先生认为,就法理立论,故应以公司法人单独负损害赔偿之责,但就保护交易安全立论,则又以法人与董事负连带责任为宜｡“我民法所以明定由法人与行为人(即机关)连带负赔偿之责者,即所以促法人机关之注意,藉以保护交易之安全也｡”[12]柯芳枝先生认为,“此际,公司既系以侵权行为人之身份对受害人负损害赔偿责任,本不应再由其机关担当人(以股份有限公司为例,如董事长)对受害人负责｡惟因公司之业务执行事实上由机关担当人担任,本法为防止机关担当人滥用其权限致侵害公司之权益,并为使受害人多得获偿之机会,故令其机关担当人与公司连带负赔偿之责｡”[13]由此可见,确立董事与公司负连带损害赔偿责任,绝不是因为公司与董事构成共同侵权,也并非董事之多重身份的影响,而主要是出于对第三人利益的保护和对交易安全的关注,同时也有对董事滥用其权限防范的考虑｡
对于以上两种不同的立法解释,笔者认为,董事执行职务的行为,即为法人自身的行为,此是以董事作为法人机关身份为据而言｡若董事于执行职务中,造成第三人之损害,法人自身自然应当承担公司侵权责任,第三人是不应当对董事追究法人外之个人责任的｡原因在于,虽然董事有多重身份,但于同一行为中,董事的身份应有同一确定性,即董事的不同身份应适用于不同的法律关系,而在同一法律关系中应保持身份的同一确定性｡否则,就会造成法律适用上的混乱,就会无端扩大责任的适用范围｡法人的侵权责任来自于其机关成员执行职务的行为,法人本身是不能像自然人权利主体那样去亲自实施行为的,因此,法人的侵权责任与董事执行职务时的过错行为是不可分的｡只有坚持董事之法人机关代表身份的同一确定性,把董事执行职务的行为与董事完全私人的行为分开,才能最终确立法人的侵权责任｡如果把同一行为和过错看成是两个权利主体承担各自侵权责任的竞合要件,实际上并未将董事之机关代表身份和自然人独立权利主体身份严格加以区分,这就会造成理论上的混乱｡因此,德国法的理论阐释似乎本身存在矛盾,我国台湾的理论阐释更合乎逻辑｡
三､ 我国大陆学者否定连带责任的依据不科学
其一,我国学者认为法人侵权责任的性质是替代责任,而非连带责任,从而否定董事与公司负连带责任的可行性｡[14]替代责任是英美法上的制度｡在英美法上,雇用人(Master)对其受雇人(Servant)于从事职务时,因侵权行为致他人遭受损害应负赔偿责任,判例学说称之为Vicarious Liability,台湾地区学者有译之为雇用人的代理责任｡[15] 王泽鉴先生将其性质界定为“法人为他人而负的责任”,[16]适用台湾民法典第188条,而不是第28条｡这是因为行为人为受雇人,其身份不是董事与其他有代表权的人,即非为公司机关身份,因此替代责任应属于他人责任｡也就是说,如果认为法人侵权责任的性质是替代责任的话,公司承担侵权责任是为了他人的不法行为而承担责任,而不是为自己本身承担责任,这是违背民法基本理论的｡由于公司机关说是确立公司侵权行为责任能力的理论根据,所以,由于董事执行职务的不法行为而成立的公司侵权行为责任,应当属于公司法人的自己责任｡即使将法人侵权责任的性质看作替代责任,也是不应该否认连带责任的｡因为对替代责任加以规定的民法典,如德国民法典第831条､台湾地区民法典第188条第1项,都有关于连带责任的规定,因此也不应就否认有连带责任的适用余地｡
其二,主张法人侵权责任是连带责任,是不是就意味着“否定法定代表人(即法人机关)执行职务行为的代表性,而把他们与法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系”?[17]其实这一点我们大可不必担心,原因在于法人侵权责任的确立在前,而连带责任的适用在后,二者在适用上有程序的要求｡也就是说,我们首先应当以法人机关说来确立法人侵权责任制度,进而以法人机关说的理论背景作为判断是否成立法人侵权责任的标准,只有在已经成立法人侵权责任的前提下,才有再适用连带责任的可能性｡由于法人侵权责任与连带责任并不处于同一层面,因而连带责任的适用不会反过来(即反程序)对法人侵权责任制度确立的理论造成破坏｡从而也就不必担心连带责任的适用会否定法定代表人执行职务行为的代表性,而把他们与法人之间的关系看成是两个主体之间的代理关系｡其实,这一解释包含着对本文观点的进一步注释,即笔者在主张以机关说确立法人侵权责任的前提下,董事与公司负连带责任的可行性,并不意味着董事与公司负连带责任的必然性｡关键的问题在于,当法人成立侵权责任时,是不是要坚决否定连带责任,还是认为存在适用连带责任的可能｡
其三,至于“机关成员要么是作为一个独立个人行为,要么是与法人置于一个民事主体之中的,他们对外是不可能承担连带责任的｡”[2]这一观点也是不能必然成立的｡按照大陆法系传统民法理论,侵权责任与连带责任属于不同分类标准下的不同责任种类｡侵权责任对应的是违约责任(还有不当得利法律责任和无因管理法律责任),连带责任对应的是按份责任(按份之债)｡对于侵权责任而言,其旨在填补受害人的损害,而连带责任旨在保护债权人并加重债务人的负担,对于法定连带责任而言,其更在于强调法律的强制规定性｡董事(机关成员)与法人之间负连带责任并不是因为构成共同侵权责任,因而并不能以共同侵权责任的主体构成要件予以要求,而只能看法律有没有进行连带责任规制的必要｡也就是说,连带责任的成立,并不一定要求负连带责任的主体之间,跟成立共同侵权责任时一样要求主体之间是相互独立的､并行的｡我们不能将侵权责任的构成要件与连带责任的构成要件混同｡即使对于共同侵权责任而言,共同侵权责任与连带责任的适用也并非为同一问题｡换句话说,只有首先按照共同侵权的构成要件予以判断,在确实成立共同侵权责任的前提下,才有适用连带责任的可能性,而且这种可能性只有在法律明确予以规定时,才转化为必然性或现实性｡由此可见,侵权责任与连带责任二者之间,一方面存在着分离的现象,即共同侵权并不想当然的适用连带责任,一般侵权责任并不想当然的排斥连带责任的适用;另一方面二者通常又存在着适用上的连续性,即连带责任往往以侵权行为(也包括契约等)法律事实之法律效果的面目而出现｡实际上,连带责任的主体构成要件只要求“债的一方或双方当事人为数人”[18]而已,至于“债的一方或双方当事人为数人”是由于什么原因或法律事实形成的并不重要(一般来说,连带责任债务人的确定既可以因特别约定也可以因法律特别规定而成立)｡连带责任的成立要件,要求连带责任的债务人之间须具有连带关系,所谓连带关系,是指对于数个债务人中的一人发生的非关于个人利益的事项,对于其他债务人也发生同样的效力｡[18]由此可见,连带关系并没有要求连带责任的主体之间,在成立连带责任之前是各自独立和并列的,只是要求对外效力之间的可替代性和通用性｡
所以,笔者进一步认为,因同一法律事实(如侵权行为)而相互联系的不同层位的主体之间,只要存在归责的可能性,也有适用法定连带责任的余地｡而且其各自归责的基础并不需要处于同一层面上｡例如,当公司法人因董事执行职务成立侵权责任时,法人应对第三人直接承担侵权责任,但是法人同时也享有对其董事的追偿权,即董事也有承担赔偿责任的可能,这一责任的归责基础应是公司法人与董事之间的契约关系｡立法者出于现实的需要,如果认为让董事与公司共同连带地对第三人承担损害赔偿责任是公平的,就可以通过法律强行规则使本来处于不同层面的主体,共同地､连带地对第三人负连带责任｡到此为止,董事的责任才因法定连带责任的规定浮出水面,与公司法人的责任处于同一水平面上｡即便如此,董事与公司法人之间的内部责任仍然存在,这一内部责任使董事与公司之间的法定连带责任得以最终平衡｡董事与公司的连带责任是由法律直接规定的,是一种特殊的法定连带责任,而不同于因共同侵权而发生的连带责任,共同侵权责任只是法定连带责任的发生原因之一｡我国传统民法理论将侵权责任与连带责任两种责任种类未作前提区分,而将二者在法人侵权责任理论中予以混用,得出一元性的不科学结论也是很自然的｡
四､ 我们应借鉴我国台湾之连带责任可行性理论
我国应借鉴台湾民商法对连带责任可行性理论阐释,其理由有三点:
第一,德国法以董事作为公司法人机关的身份,确认公司法人具有侵权行为责任能力的同时,又将董事作为一般自然人的身份(独立的权利主体)再次适用民法的一般侵权行为责任,而且进一步将法人侵权责任与自然人的侵权责任,作为共同侵权责任处理,从而予以适用连带责任的规定,于法理上有所牵强｡因为这里将董事与公司的责任作为共同侵权责任的解释,似乎与德国民法典中规定的共同侵权责任原理有些不协调｡这是因为,共同侵权责任的构成要件中要求应有数人和数行为,然而此处所谓的数人应指的是公司法人和董事(自然人之独立权利主体),然而这二者实质上还是一人,只是董事的双重身份(公司机关身份与自然人身份)被分割了,根本就不是真的数人｡即使身份可以被分割,对于第三人而言,也只能分别适用损害赔偿请求权,即要么第三人只向公司法人行使损害赔偿请求权,要么第三人只向董事行使损害赔偿请求权,这两个请求权即使都成立,也只是构成请求权的竞合,而不应构成共同侵权,从而不应适用连带责任｡如果要使两个责任竞合的债务人负连带责任,仍需要法律作出明文规定｡
第二,从以上分析来看,似乎德国学者和法官们并不应该犯这样的错误｡的确,这种理论解释的背后,也许才是德国法真正目的之所在｡其目的重在追求实质的法效果,而不是死板僵化的教科法理,这一点从德国法院不断创造出诸多对法典有影响力的判例可以很好地看出来｡从法人侵权行为能力与机关说的关系来看,董事与公司是不应当承担共同侵权之连带责任的,但是这种连带责任制度的确立,的确能够满足立法者的两个目的:强化公司董事的责任和对善意第三人权益的保护｡连带责任有利于保护债权人,但会加重债务人的负担｡[19]如前所述,这一立法目的的两个方面,被非常好地体现在台湾民商法对连带责任可行性的理论解释中｡
第三,我国传统民法理论,在以机关说承认法人侵权行为责任能力的同时,确认董事的身份为法人机关,一般并不再主张董事的其他身份,除非董事的行为属于与公司业务无关的私人领域｡笔者认为,这是有道理的｡因为公司法人完全不同于自然人这一权利主体,没有自己的血肉和肢体,它自己不能亲自行为和意思表示,而必须借助于自然人,只有利用自然人的大脑和行为,公司才能变活｡因此,董事以肉体存在的自然人的身份,也应被公司机关这一身份所吸收,公司机关的行为就是公司自己的行为,而且也必须把它看作公司自己的行为才可以｡因此,笔者认为在认定法人侵权责任时,我们不得不借助于董事作为自然人的身份｡当我们认定公司是否构成侵权行为责任时,先应从董事作为自然人的身份判断董事的行为是否已经对第三人构成侵权责任｡当董事个人作为自然人的身份使其行为已经构成对第三人的侵权行为责任时,由于董事的行为又属于执行公司职务的行为,这一责任就以法人侵权行为责任能力的规定包容并转化为公司法人侵权行为责任｡同时,社会经济的发展状况需要进一步对社会利益和风险进行必要的衡平,而这就需要法律技术方面的支持｡
立法者对社会利益和风险进行必要的衡平主要考虑以下几点:(1)在公司法人有限责任强有力贯彻的情况下,有保护受害人使其得以足额受偿的必要｡因为公司作为法人,承担有限责任,而在有限责任得以强有力贯彻的情况下,公司侵权的受害人原本就是不幸的｡因为有限责任制度实际上将公司财产以外的更多责任和破产的危险转嫁给了公司的利害关系人｡就赔偿而言,如果民事侵权损失的总额超过了公司资产,受害者是不能通过起诉公司的股东来获得赔偿的｡在这种情况下,受害人如果不能够以公司财产足额受偿时,是没有办法救济的｡所以,让执行职务的董事承担连带责任是出于对受害人之弱势主体的公平保护｡(2)考虑到董事会与股东会的权限划分更加明确,公司董事独立之地位不断得以强化,在这种情况下,实际上是使董事会和董事的权力得以强化｡董事这种权力的增强,就需要予以监督和制衡,董事应正当行使权力而不得滥用权力｡从民商法上让执行职务的董事因违法或滥用权限侵害他人利益承担连带责任则是一种有效措施｡我国目前的公司治理结构对董事权力的制约不力,如监事会形同虚设,股东监督途径不畅,因而非常容易形成董事权力集中和滥用权力的状况｡因此,运用连带责任制度对董事的义务和责任予以强化,我国似乎更有必要｡(3)稳定公司财产的需要｡这点对封闭性的小公司而言较为重要,因为这些公司的资产一般不雄厚,当公司以公司资产对第三人负侵权损害赔偿责任时,除了可能使第三人不能获得足额受偿外,更可能造成公司资产的严重缺失,甚至危及公司本身的生存｡因而有让执行职务的董事负连带责任的必要｡如此立法,显然是把本属于公司内部的责任(即董事对公司所负之个人责任)彰显于公司外部,以期收获更理想之法律秩序,可谓立法者有意而为之,并非立法者忽视法理所致｡另一个重要方面,还在于立法者对法律技术运用的重视,立法者对连带责任制度在法人侵权行为责任能力规定中的巧妙运用,很好地解决了立法者对以上几点的需求｡
综上所述,笔者认为,我们应对否定董事与法人成立侵权连带责任的传统民法理论予以反思,承认法人成立侵权责任时董事与法人负连带责任的可行性｡但是,我们不应将此连带责任的可行性以共同侵权行为责任之法理予以解释,而应当参考我国台湾民商法对可行性的法理阐释,为我国确立法人侵权责任中董事与法人的连带责任制度提供理论上的借鉴｡
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责任编辑 肖 利
作者：李宗录
无因管理制度损害赔偿责任论文 篇3：
不作为侵权和不作为犯罪的比较
摘 要：作为是侵权行为的常态，而不作为是侵权行为的特殊情形。不作为侵权的成立以侵权人负有特定的作为义务为前提。侵权法理论中还有关于一般不作为侵权的探讨。与不作为侵权以特定的救助义务为成立前提相对应，一般不作为侵权的成立以一般救助义务为前提。在我国，一般救助义务被集中关注，源于刑法学界关于是否设立“见死不救罪”的激烈争论。道德入律在刑法领域更容易被接受，刑法可以出于公共利益的考虑而设定义务。因此，在理论基础上，违反一般救助义务的不作为侵权在侵权法上的确立比刑法上“见死不救罪”的确立更为困难。
关键词：不作为;侵权;犯罪;一般救助义务
作为民法的组成部分，侵权法与刑法具有本质上的区别。但是由于历史同源性，侵权行为与犯罪行为从来都不是泾渭分明，截然分离的。从行为的角度观察，侵权行为和犯罪行为的本质都是不法行为，不法行为是成立侵权和犯罪的客观基础。
侵权法与刑法领域存在着众多诸如因果关系、过错、违法性、法益等相同的概念和制度。对这些概念和制度进行比较，可以丰富侵权法的理论体系，提供解决相关问题的路径和观察的视角。
一、特定的作为义务是成立不作为侵权和不作为犯罪的共同要件
根据行为的形式和样态，侵权行为可以分为积极的作为和消极的不作为。一般情况下，侵权行为都是侵权人以积极的方式实施的行为，作为是侵权行为的常态，而不作为是侵权行为的特殊情形。不作为侵权的成立以侵权人负有特定的作为义务为前提，否则，不能成立不作为侵权。简单地说，不作为侵权就是“当为而不为”。特定的作为义务本质上是一种救助义务，且仅存在于具有特殊关系的民事主体之间。特定的救助义务通常分为四种情况：一是法律的明文规定，如父母对未成年子女的救助义务是来自于监护制度。二是职务上或者业务上的要求，如医生对病人的救助义务、救生员对落水者的救助义务。三是基于双方当事人的约定。四是由行为人的先前行为所引起的，对因他的行为处于危险状态的人所产生的救助义务。如带朋友家的小孩去游泳，就对小孩产生了特定的救助义务。小孩落水时不予救助，就成立不作为侵权行为。再如把绳子借给钥匙落在家里的邻居让其翻越阳台回家时，把绳子借给邻居的人就产生了特定的救助义务。当亲朋好友聚会一起饮酒时，同桌饮酒的人对醉酒的人就产生了救助义务。近年来，我国司法实践中这类案件很多，法院通常会判决具有救助义务的人承担相应的不作为侵权损害赔偿责任。
与作为侵权和不作为侵权相对应，犯罪行为也分为作为和不作为两种形式。当然，积极的作为是犯罪行为的常态，而消极的不作为是犯罪行为的补充。刑法上的不作为犯罪，是指行为人负有特定救助义务而拒绝履行，情节严重或情节恶劣的行为。如《德国刑法典》第13条对不作为的表述是：“只有当其有依法必须保证该结果不发生的义务，且当其不作为与因作为而使法定构成要件的实现相当时，才依法受处罚”。我国刑事司法实践中关于不作为犯罪的认定，也都限于负有特定作为义务的人之间。如在夫妻争吵引发妻子自杀、丈夫放任不管案中，丈夫被法院以故意杀人罪，判处有期徒刑4年。具体案情是：1994年6月30日，河南省南阳市的被告人宋某祥在外喝完酒后回到家中，因琐事与妻子李某发生争吵厮打。李某对宋某祥说：“和你三天两头吵架，我活着还不如死了。”宋某祥说：“那你就去死呀！”随后，李某就真的去寻找准备上吊自杀用的绳子、凳子等物。宋某祥看到李某真的要自杀，就急忙喊来邻居叶某劝说李某。邻居叶某劝阻了一会儿就走了，叶某走后，宋某祥和李某两个人又发生了争吵和厮打。李某再次对宋某祥说要自杀，这次，宋某祥没有理睬李某的自杀行为，当听到凳子翻倒的声音后，宋某祥没有及时施救，而是起身离开自己家，去父母家告知自己的父母李某自杀的事情。当宋某祥的父母赶到时，李某已经死亡。一审法院认定宋某祥对李某负有特定的救助义务且能履行义务而未履行，放任了李某死亡结果的发生，其行为构成不作为的故意杀人罪，判处有期徒刑4年。宋某祥上诉后，二审法院维持了原判[1]。在另一起案件中，债权人为追债对债务人围追堵截，在债务人落水后不予施救，法院以故意杀人罪判处债权人有期徒刑14年。具体案情是：2013年4月，一名债权人为了追债，就找到了3个同伙一起围追堵截债务人。追到河边时，债务人眼看自己要被债权人一伙追上，前方又无路可走，情急之下就跳入河中。由于债务人不会游泳，落水后就大喊救命，但岸上的债权人等4人不予理睬，没有对落水的债务人采取任何救助就逃离了现场。债务人溺水身亡。法院审理后认为，4名追债人对债务人紧追围堵，并在对方落水后不予施救，放任了债务人死亡后果的发生，构成间接故意杀人，以故意杀人罪判处债权人有期徒刑14年。
根据上面两个案例，可以看出，不作为成立犯罪须满足以下三个条件：第一，犯罪行为人对受害人负有实施积极救助行为的义务。这种积极救助义务产生的原因是多种多样的。除上面列举的两种情况外，还包括加害行为人对被害人实施了某种轻微伤害行为后，所产生的采取必要的救助措施防止受害人损害后果扩大的特别义务，加害行为人有义务对受害人实施所期待的救助行为以防止更大损害后果的发生。如在“刘某某故意杀人案”中，犯罪行为人因琐事打了被害人一个耳光导致其癫痫病发作，犯罪行为人作为被害人的邻居，明知被害人刘某有癫痫病史，且癫痫病发作可能会导致死亡的情况下，犯罪行为人没有采取拨打急救电话将被害人送往医院救治或者告知被害人家属等依社会常识判断普遍认可并行之有效的救助方法，而是将被害人拖到自己独居的院内，导致被害人得不到有效救助而死亡。其罪名就从轻微伤害罪演变为不作为的故意杀人罪[2]。第二，犯罪行为人有能力和条件实施救助行为，如果行为人是由于客观原因无法履行该项救助义务，则不构成犯罪。第三，发生了一定的损害后果。行为人未履行救助义务的不作为行为导致了损害后果的最终发生，不作为行为与刑事受害人的损害之間要具有因果关系。
二、刑法上的“恶撒玛利亚人法”和民法上的“好撒玛利亚人法”：一般救助义务的侵权行为和犯罪行为
除特定救助义务产生的不作为侵权行为外，侵权法理论中还有关于一般不作为侵权行为的探讨。与不作为侵权以特定的救助义务为成立前提相对应，一般不作为侵权的成立以一般救助义务为前提。一般救助义务是指：“即使行为人与身处险境中的他人没有任何特殊关系，他也要对他人承担救助义务，要采取某种措施救助他人，使他人摆脱所面临的危险或困境。”[3]可见，一般救助义务是在没有特定救助义务的陌生人之间产生的义务，因此也称为一般不作为侵权行为。
在我国，一般救助义务被集中关注，源于刑法学界关于是否设立“见死不救罪”的激烈争论。人们在进行道德声讨的同时，想到了参照外国立法例对这些见死不救的行为进行定罪量刑的解决方案①。而伴随着民法学界对不作为侵权研究的逐步深入，一般救助义务也开始进入侵权法學者的视野。
世界范围内，对于一般救助义务有两种立法方式。一种立法方式是直接的立法方式，即在法律上将陌生人之间的救助义务规定为一种法定义务，违反法定的一般救助义务应承担相应的法律责任。很多大陆法系国家的刑法采取了此种立法方式。这种立法方式又被称为“恶撒玛利亚人法”。违反一般救助义务在刑法上成立见死不救罪。《德国刑法典》《法国刑法典》都规定了见死不救罪，对能够实施行为救助他人且不会对自己造成损害的人科以刑罚②。意大利、西班牙、俄罗斯等国家的刑法典中也有类似的关于见死不救罪的规定。我国刑法没有规定见死不救罪，人们对出现危险的陌生人不负有法定的救助义务，见死不救成立犯罪仅限于具有特殊关系和特定救助义务的人之间，对处于危险之中的陌生人不进行救助是不构成犯罪的。
另一种立法方式是间接的立法方式，相对于刑法的正面惩罚，侵权法采取了不同的规范路径。无论在大陆法系国家还是英美法系国家，都没有直接规定违反一般救助义务成立不作为侵权的立法例，即侵权法不规定陌生人之间的法定救助义务。但是如果有人自愿对陌生人实施救助并造成被救助人损害时，则免除救助人的损害赔偿责任。如英美法系国家的法律虽然没有规定陌生人之间的救助义务，但制定了相关的法律来保护实施了救助行为的救助人。这些法律被统称为“好撒玛利亚人法”③。我国《民法典》第184条也有关于救助人实施见义勇为行为造成损害，救助人免责的规定，和英美法系国家的“好撒玛利亚人法”的立法意旨相同。另外，根据我国民法的规定，见义勇为成立无因管理，在实施救助的见义勇为人因救助行为遭受损害时，受益人应对见义勇为人的损害进行补偿。这些都是对实施救助行为的见义勇为人的保护措施。
后续问题是，如果有人自愿对他人实施了救助并因救助行为遭受了损害，那么此种损害是否要归责于加害行为人呢？如甲纵火烧了乙的房子，房子里面有乙的小孩丙，邻居丁为了救丙闯进大火，在房子里救丙的时候，丁被落下的房梁砸成重伤。应由谁对丁的人身伤害承担责任，这既是个侵权法问题，也是个刑法问题。对此看法不一，有观点认为，因为危险是由加害行为人甲制造的，因此，救助导致的损害结果就客观地归属于加害行为人甲。也有观点认为，加害行为人甲不应为这种损害承担责任，因为救助者丁是自愿加入危险的，加害行为人甲只是引起了一个须由救助者自己承担的危险，救助者自愿承担风险的情形下行为人应免责。折中的观点认为，应先考察救助的合理性，通过衡量救助可能带来的危险和救助可能带来的利益，来决定救助的损害后果是否归属于加害行为人甲。如果救助措施是必要的、合理的，那么，救助者丁所遭受的人身伤害，损害赔偿责任要由加害行为人甲来承担。理由是：“谁创设了一个风险，谁就要为该风险不实现于结果而答责。”[4]在设立“见死不救罪”的刑事立法中，救助者实施救助既是道德义务，也是一般的法律义务。加害行为人制造了这个危险后，救助人采取理性的救助行为是在履行法定义务，而不是自愿承担风险，制造危险的人甲因此有可能对救助人丁的重伤成立故意伤害罪的间接正犯。
一般救助义务在外国已经有了刑事立法经验，在侵权法领域也开始了将一般救助义务法定化的有益探索①。如果侵权法将一般救助义务法定化，“见死不救”就可能成立一般不作为侵权。
三、侵权法上一般救助义务法定化的难点
道德义务法律化必须维持一个合理的限度，否则会导致法律的泛化，如何界定一般救助义务的范围或者限度，是一个处于中心地位的问题。侵权法可以借鉴刑事立法经验，为一般救助义务的产生设定前置条件：第一，必须是救助者能够采取救助措施，甚至只要“举手之劳”就可以轻易地采取救助措施，才产生一般救助义务。第二，不会给救助者本人或第三人带来危险。犹太教智者拉比在解释《圣经·旧约》的典籍《塔木德》中阐述救助义务的基本规则时也提道：“若施救有危险，则免除施救义务。”[5]第三，应该限定为对人身危险的救助。一般救助义务本身产生于道德义务，源于对生命的敬畏和怜悯，法律没有必要要求对道德性不强的财产危险施以救助。
但是与刑法相比，侵权法上确立一般救助义务存在众多难题。首先是确立的基础问题。一般救助义务首先是一种人与人之间相互扶助的道德伦理义务，相对于民法领域，道德入律在刑法领域更容易被接受。因为刑法保护的是公共利益和社会秩序，社会秩序中包括道德伦理秩序，刑法可以出于公共利益的考虑而设定义务。因此，在理论基础上，违反一般救助义务的不作为侵权在侵权法上的确立比刑法上“见死不救罪”的确立更为困难。
规定一般不作为侵权行为的难题不仅是一般救助义务法定化的基础，还包括侵权责任认定本身：第一，责任主体的界定难题。如“自杀事件”中围观的人可能成百上千。谁应是不作为侵权责任的责任承担人难以界定。第二，因果关系的判断难题。如“小悦悦事件”发生时，每一位过路人经过的时间不同，很难确定不予施救行为和死亡之间的因果概率。第三，损害后果的确定难题。刑法将“见死不救罪”规定为行为犯，违反刑法关于一般救助义务的规定即可成立犯罪，而侵权行为的成立要求侵害他人合法权益的损害后果，没有确定的损害后果无法认定侵权损害赔偿责任。这些难题正是侵权法没有规定一般救助义务的原因所在。
四、探讨违反一般救助义务不作为侵权的意义
不可否认的是，在立法效果上一般救助义务入法有助于形成良好的道德风尚，也能有效杜绝悲剧事件的发生。而且，每个人都有处于危险境地的可能，这实质上是对大多数人有益的立法考虑。在《法律与道德》一书中记录了一个故事，故事的大概经过是：水电站的两个工人苏某某和他的同事王某某，在下班途中，恰好看见6名歹徒正要对3名少女实施强奸，少女向他们求救，当时班车上有10多个人，施救并不困难，但因一时害怕犹豫没有施救，第二天他们从报纸的报道上得知了惨剧的发生。向他们求救的3名少女，1名少女被歹徒轮奸，另两名少女无奈选择跳崖后一死一伤。单位的老同志知道他们的行为后，对他们非常鄙视，他们自己内心也非常后悔、自责[6]。这是一个关于心灵救赎的故事，也是一个关于法律与道德关系的故事，法律没有要求目击者下车对正处于危险境地的人实施救助，但是在道德上，目击者无法原谅自己的冷漠行为，以及这种冷漠所导致的惨烈后果。
令人纠结的是，“见死不救”到底是个道德问题，还是个法律问题？道德入律的界限在哪里？反对一般救助义务入法的人认为，一般救助义务属于道德义务的范畴，人们是否愿意对处于危难中的陌生人伸出援手，进行救助，只能凭借个人的道德良心和内心觉悟。法律无权也无法进行干涉。支持者认为，法律与道德并不矛盾，法律在很大程度上是社会道德规范的体现。然而，一切围绕法律与道德关系的论争本身都没有一个客观的结果。幸而理论研究的意义并非全在解决问题，提出一个值得探讨的问题也是有价值的。假设我们在法律上宣示了“见死不救罪”或者违反一般救助义务的不作为侵权行为，是不是很多鲜活的生命就可以轻易地被挽救，一些恶劣的行为就能够轻易地被制止。如果答案是肯定的，这也许就是很多法律学者探讨这个问题的最大意义。
参考文献：
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[2]最高人民法院中国应用法学研究所.人民法院案例选（2016年第3辑）[M].北京：人民法院出版社，2016：117.
[3]张民安.过错侵权责任制度研究[M].北京：中国政法大学出版社，2002：337.
[4][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔.刑法总论教科书[M].蔡桂生，译.北京：北京大学出版社，2015：113.
[5]关涛.救助他人行为的私法构造[J].法学，2017（9）：33.
[6]范进学.法律与道德[M].北京：北京大学出版社，2012：260.
（责任编辑：张 珺）
①如2001年两会期间，曾有32名代表在全国人大代表会议上提交议案，建议增加“见危不救罪”和“见死不救罪”两个刑法罪名。
②如《德国刑法典》第323条规定：“遇到事故、险情或紧急情况，可以施救但拒绝施救者——尤其是在不会给本人带来危险以及不会与其他重要责任构成冲突时，可处一年以下监禁或罚款。”《法国刑法典》第223条规定：“任何人对于危险之中的他人，能够自己采取行动，或能够唤起救助行为，且对其本人或第三人无危险，而故意放弃给予救助的，处五年监禁并科五十万法郎罚金。”
③“好撒玛利亚人”这一说法源于《圣经》，《圣经·新约》路加福音第10章中记载：“有一个人从耶路撒冷到耶利哥去，落在强盗手中。他们剥去他的衣裳，把他打个半死，就丢下他走了。偶然有一个祭司从这条路路过，看见他，走过去了。又有一个利未人来到这地方，看见他，也照样走过去了。唯有一个撒玛利亚人来到这里，看见他，就动了慈心，上前用油和酒倒在他的伤口上，包裹好了，扶他骑上自己的牲口，带到店里去照顾他。”
①《欧洲侵权法原则》第4：103条规定：“具有下列情形之一的，产生保护他人免受损害的积极作为义务：法律有规定;行为人制造或控制了某种危险情势;当事人之间存在特殊关系;损害严重而避免损害容易时。”其中最后一种情形“损害严重而避免损害容易时”即是对一般救助义务的规定。
收稿日期：2020-12-05
基金项目：国家社会科学基金一般项目“侵权与犯罪交叉案件私权救济优先论研究”（15BFX165）
作者简介：郭佳宁，副教授，博士，从事民法研究。
作者：郭佳宁