一、引言
一个国家的外商投资政策与法律包括准入、经营管制和退出三个阶段, 其中准入阶段是外商进入时首先要考虑和遵循的规则, 可见外资准入制度是一个国家外商投资制度的首要和重要组成部分。外商投资追求进入的便利化和运行的自由化, 同时外资引进国基于国家主权、安全和保护本国薄弱产业的考量, 会对外资进入和运行进行一定的限制, 这是外资准入制度一体两面的体现[1]。
当前中国经济发展正从以前的追求较高增长速度的阶段转入追求高质量发展的阶段。与此同时, 国内、国际形势发生着深刻变化。国内供给侧改革为经济转型提供宏观顶层设计;国际上西方国家对其主导的经济全球化和贸易自由化进程出现了信念动摇和不同的政策主张, 由此带来的贸易摩擦不断显现[2]。中国发展面临巨大的不确定性和风险性, 多边贸易体制改革与发展面临前所未有的困难。因此, 对于进入新时代的中国, 加快开放步伐, 深化外资准入制度改革, 具有重大的时代紧迫性。
二、外资准入制度改革现状及存在问题
(一) 我国外资准入制度改革的现状
我国的外商投资政策制度始于改革开放, 大致经历了改革开放初期的超国民待遇 (1979年—1989年) 、积极引导制度探索的正面清单 (1990年—2000年) 、加入WTO制度调整探索的准入后国民待遇加负面清单 (2001年—2012年) 以及自贸区改革试点的准入前国民待遇加负面清单 (2013年至今) 等四个阶段[3], 而真正推动外资准入制度实质性变革则始于十八届三中全会对外资准入制度改革方向的提出。2013年9月, 我国首个自由贸易试验区——中国 (上海) 自由贸易试验区成立, 国务院明确提出在上海自贸区内探索建立准入前国民待遇和负面清单管理模式, 改革外资准入制度, 逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度[4]。上海市政府发布的《中国 (上海) 自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 (负面清单) (2013年) 》是中国外资准入制度发展史上第一份负面清单, 具有非凡的历史意义, 标志着我国外资准入制度的改革探索进入实质性阶段[5]。随后几年国家逐步加大对上海自贸区改革探索的支持力度, 先后颁布批准了多条有关上海自贸区进一步扩大开放的措施意见, 同时根据国内外经济发展情况, 逐年稳步缩减负面清单, 进一步放宽了开放领域, 提升了透明度[6]。上海自贸区运行平稳, 区内各项改革措施均达到了预期效果, 结合我国实际情况, 国务院于2015年1月29日发布《关于推广中国 (上海) 自由贸易试验区可复制改革试点经验的通知》, 此后国家又陆续批准设立了广东、天津、福建、辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西和海南等11个自由贸易试验区, 公布并逐年缩减了《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施 (负面清单) 》[7]。与此同时, 国务院办公厅于2015年4月发布《关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》 (以下简称《自贸区安审办法》) , 并选取上海、广东、天津、福建等4个自贸区先行试行[8], 我国外商投资准入制度的改革稳步向前迈进。
12个自贸区是我国外资准入制度改革探索的先行者, 各自贸区根据自身情况开展了不同程度、不同深度的外资准入制度改革试验, 获得了宝贵的经验和可喜的成绩。自贸区负面清单长度从最初的190余项缩减到2018年的45项[9], 进一步减少了政府管制的空间, 提高了开放水平, 完善了外资准入体系。自贸区的成功试点为把以“准入前国民待遇加负面清单”为核心的外资准入制度改革推向全国奠定了良好的基础。2015年1月19日商务部起草《中华人民共和国外国投资法 (草案征求意见稿) 》 (以下简称《外国投资法 (草案) 》, 标志着全国性的外资准入制度改革拉开帷幕。2017年6月28日国家发改委和商务部联合发布了《外商投资产业指导目录 (2017年修订) 》 (以下称《目录》) , 《目录》中包含的外商投资准入特别管理措施, 即首次提出全国适用的外资准入负面清单[10]。一年后的2018年6月28日国家发改委和商务部联合发布了《外商投资准入特别管理措施 (负面清单) (2018年版) 》[11], 将外商投资准入负面清单从以往的《目录》中独立出来, 单独发布, 清单长度缩减至34个条目、48项, 同时取消了22个领域的开放限制[12], 并参照国际标准, 以统一、透明的方式列明了股权要求、高管要求等特别管理措施, 大幅放宽外商投资市场准入, 进一步完善准入前国民待遇加负面清单的管理制度。全国版外资准入负面清单的推出标志着外资准入制度的改革探索由自贸区正式扩大到全国。2018年12月23日《中华人民共和国外商投资法 (草案) 》 (以下简称《外商投资法 (草案) 》) 提请十三届全国人大常委会第七次会议审议, 全国人大常委会于12月26日公布《外商投资法 (草案) 》并面向全社会公开征求意见, 相比于《外国投资法 (草案) 》, 《外商投资法 (草案) 》显得更加简明扼要, 贯彻准入前国民待遇加负面清单管理制度更加明确彻底, 体现了高水平投资自由化、便利化的要求[13]。
(二) 我国外资准入制度改革存在的问题
准入前国民待遇加负面清单的外资准入模式并不是新鲜事物, 在国外一些发达国家已经有多年成熟运行的经验, 但对于我国的外资准入制度改革来说, 这是一次全新的尝试。经过自贸区的多年试点, 目前我国已经将这一模式推向全国试行, 但由于我国引入该模式的理念较晚, 且自贸区的试验时间较短, 缺乏管理经验, 改革依旧任重道远。以准入前国民待遇加负面清单为核心的外资准入模式在我国的实践中暴露出以下问题:
1. 负面清单法律位阶偏低, 清单制定缺乏指导规则
准入前国民待遇加负面清单模式从自贸区试行到全国范围内的推广已是大势所趋。但现行的管理模式尚处在探索阶段, 仍存在一些不足之处。
(1) 负面清单法律位阶偏低。无论是2013年国务院印发的《中国 (上海) 自由贸易试验区总体方案的通知》还是上海市政府《中国 (上海) 自由贸易试验区总体方案》, 都将负面清单的作用限定在外资进入某些行业或领域时, 并非可以独立适用的行为规范。上海自贸区负面清单的2013与2014版由上海市政府制定, 自贸区2015版和2017版负面清单由国务院办公厅制定, 自贸区2018版负面清单和全国2018版负面清单都是由国家发改委和商务部制定, 不符合《立法法》中规定的法的制定主体的标准, 而仅属于规章性的其他规范性文件。由此可知其法律权威低于法律、行政法规、地方性法规、部门和政府规章。负面清单法律位阶偏低使其主动调整其他相关法律法规变得更加困难。加之在实施过程中难免会遇到与上位法冲突的情况, 优先适用上位法的原则成为外资管理执法的一大障碍。这种情况只有提高负面清单权威性才能推动外资准入制度深层次的变革, 反过来也为负面清单的完善和发展创造良好的条件。
(2) 负面清单的制定缺乏指导规则。对负面清单的制订与修改应具有法定的授权和严格的程序。从我国负面清单制定实践来看, 自2013年开始从中央到地方都积极投入到与之相关的法律法规的制定与修改中。既有发改委、商务部, 国务院办公厅又有各自贸区所在地政府等均不同程度对负面清单的内容进行制定和修改, 几乎每年一版的修改频次会对我国负面清单的权威与稳定性产生不利影响, 且短时期内频繁大幅度的修改会让具体操作的工作者在面对负面清单时难以把握, 致使政府和外国投资者在面对外资进入东道国时会产生顾虑。
2. 国家安全审查机制有待进一步完善
我国现行的外商投资国家安全审查制度主要包括两个国办发文:2011年的《外资并购安审通知》和2015年的《自贸区安审办法》) , 前者没有涉及新设投资而后者仅仅适用于自由贸易试验区。2015年《外国投资法 (草案) 》中对国家安全审查有大量规定, 而在2018年《外商投资法 (草案) 》中, 仅有第三十三条做了原则性规定, 预计今后将有具体的配套规定出台。仍存在以下问题需要进一步完善。
(1) 审查机构设置模糊。我国外资准入国家安全审查的主体一直保持由发改委和商务部牵头的部际联席会议模式。但并未明确联席会议的成员部门, 也未公布联席会议的组成情况。这就不可避免的产生了因做出决定和承担责任的主体不同而导致的权责不一致情况, 容易造成相互推诿的弊端, 使得对外资的国家安全审查难以发挥应有作用。此外, 仅由部级联席会议来充当外资准入国家安全审查的认定主体, 在进行外资准入国家安全审查时, 可能因专业领域的限制和缺乏国家安全审查的专业知识, 导致无法科学地做出有利于维护国家安全的决策, 且临时的部际联席会议做出的决定不利于追责问责。
(2) 审查程序存在缺陷。国家安全审查启动程序包括外国投资者主动申请、依职权启动、特殊情况下联席会议启动。《外国投资法 (草案) 》规定只允许“外国投资者”向商务部提出审查申请, 申请的义务强加给外国投资者, 会因此剥夺本国投资者申报的权利。《外国投资法 (草案) 》第73条规定依法做出的国家安全审查决定为最终决定, 不得提起行政复议和行政诉讼, 明确否定了对外资准入国家安全审查这一行政行为的可诉性, 这种缺乏外部有效监督和权利救济的绝对权力是一大弊端[14], 容易使得外界对我国审查机关执法的透明度和公正性产生疑虑。
(3) 审查标准不足。根据《外国投资法 (草案) 》的规定, “国家安全”的范围可以概括为三个大方面:国防安全、直接与国防安全相关的领域、间接与国家安全相关的领域。我国的《国家安全法》在其第2条、第3条和第59条分别对“国家安全”的概念、范围及其涉及对象均有所表述。尽管《外国投资法 (草案) 》规定了11项国家安全审查应当考虑的因素, 但其所涵盖的“国家安全”概念范围相较于《国家安全法》仍然偏于狭隘。有些在《国家安全法》中有规定, 但却没有列入外资准入国家安全审查标准的参考因素之中, 如政治安全、经济与社会安全、思想文化安全、生态环境安全等, 这显然不利于维护外资准入时我国的国家安全[15]。此外, 国家安全审查基本标准上并没有明确国家安全影响的程度, 也没有说明影响的具体评估路径或方法。这会阻碍其充分发挥维护国家安全, 有效利用外资的作用。
3. 事中事后监管体系单一、手段低效
准入前国民待遇加负面清单管理模式的推行, 使政府监管工作的重心由事前审批逐步转向事中事后监管, 根本性的转变了政府的职能。我国以自贸区为试点进行了一些探索和创新, 但由于运行时间较短加之改革力度之大, 不可避免的会出现一系列的问题。
(1) 未形成多元参与的监管体系。我国在对外资监管方面提出了构建企业自治、行业自律、社会监督和政府监督四位一体的“社会共治”新格局, 政府、行业协会或商会、企业以及公众, 都是参与到外资监管过程中的主体。现阶段政府监管仍是监管体系的核心, 对外资实行事中事后监管, 是对行政管理方式的一种根本变革, 这必然会触及各有关部门的利益, 使得审批权力的减少或下放遇到阻碍, 导致事中事后监管运行不畅。外商投资企业作为被监管对象, 如果事中事后监管不能有效地发挥对其约束和监督功能, 企业自治也就无从谈起。同时, 政府的管理职能已经习惯性的被大众所接受, 导致同样作为监管主体的行业协会或商会、公众发挥监督作用的机会和空间受到制约。就自贸区试点情况来看, 目前事中事后监管的任务不断加重, 监管的对象和事项范围也更加广泛[16], 但监管工作人员的数量、认知水平和业务能力却没有明显提升, 造成当前监管难度加大, 进而影响监管工作的具体落实。
(2) 未形成高效的监管手段。在搭建以信息共享为基础、以信息公示为手段、以信用监管为核心的新型市场监管体系过程中, 信息的收集与共享是整个新型市场监管体系的前提, 也是推进事中事后监管的基础[17]。目前主要存在两个方面的问题, 首先, 信息共享应用不充分。要提高对外资的监管成效, 就必需实现信息共享和综合监管的有机结合, 这都离不开外资企业基础数据库和多部门监管信息共享平台的建设与整合。政府部门的条块管理体制, 使部门、层级和企业间形成“信息孤岛”, 难以实现条块之间信息系统的相互兼容和信息共享, 导致部门与政府、企业之间的信息数据相互流通共享困难。虽然自贸区试点推行了信息共享的监管系统创建, 但目前这方面工作尚处在起步阶段, 多数监管系统大多止步于数据信息采集、录入与初步统计阶段, 尚未形成对企业数据信息的分析、整合及共享。在实践中, 网上政务大厅虽然实现了部分事项办理的网上申报、预审电子版材料, 但仅仅打通了市场监督管理局、金融局、环保市容局、商务委这几个单位的少数事项接口, 距离完整的信息共享监管系统还相去甚远。因此, 如何深入推进部门间基于网络信息平台的合作, 改变各自为政的信息管理状态, 建立完整的事中事后监管信息系统, 是当前监管工作的难点[18]。其次, 对企业失信的惩戒不足。当前企业的社会信用体系建设还不成熟, 基于大数据平台的信用体系发展相对滞后。虽然一些业务管理部门自建了企业社会信用平台, 但这些平台都是按部门设立的, 未实现相互之间的信息共享, 导致相关的信用信息覆盖面低、难以全面反映企业的信用状况, 监管部门很难对信用不良的企业进行有效地惩戒。在实施过程中, 将违规企业向社会公示, 用以提醒企业履行义务, 而对于企业的约束力则来自相关交易主体的选择, 需要较长时间的积累才能显现, 在社会信用体系不成熟的状态下, 公示手段很难及时制止企业失信等机会主义行为。
三、外资准入制度改革完善构想
随着全球经济一体化的推进以及我国进一步对外开放需求的扩大, 如前文所述现行外资准入制度改革中存在一系列问题。针对这些问题, 接下来从负面清单模式、国家安全审查机制以及事中事后监管三个方面提出改进建议, 为继续丰富和完善我国外资准入制度改革提供参考。
(一) 提高外资准入负面清单的法律位阶, 并制定负面清单指导规则
准入前国民待遇加负面清单的管理模式是我国外资准入制度改革的突破口。但如前文所述, 在当下外资准入制度的改革中负面清单模式仍然存在一些问题, 针对这些问题提出以下解决思路。
1. 提高外资准入负面清单的法律位阶
现阶段无论是自贸区范围内还是全国范围内, 都没有专门规制负面清单的法律法规。2018年12月23日第十三届全国人大常委会第七次会议对《中华人民共和国外商投资法 (草案) 》进行了审议, 并于12月26日开始向社会公开征求意见。笔者认为, 一方面必须集全社会各界之力量广泛征求意见, 尽快出台一部科学的、合理的、适应我国国情的《外商投资法》, 为负面清单管理模式提供法律依据。另一方面负面清单作为一种行政许可, 应由国务院尽快制定一部《外资准入负面清单实施条例》, 以此对我国外资准入负面清单法律制度的适用进行统一的规制。
2. 制定外资准入负面清单的指导规则
外资准入负面清单制定和修改必须基于一定的规则, 否则很难对负面清单进行科学的修订。随着我国逐步扩大对外开放, 放宽外资准入, 负面清单将会继续缩短, 显然制定主体和修订程序成为外资准入负面清单指导规则的必备内容。此外, 修订负面清单时需对国际形势、外资政策和经济发展状况等进行全面和谨慎的考量。同时, 修订主体应对近两年国民经济各行业发展状况和整体情况进行详细摸底, 征求学者与企业的有关意见、建议, 对负面清单管理和外资进入对目标行业的利弊得失进行充分考察, 采取循序渐进的方式, 不断总结问题, 在结合发达国家发展经验的基础上, 逐步调整负面清单的内容。
(二) 进一步完善国家安全审查机制
无论是2011年《外资并购安审通知》, 还是2015年《自贸区安审办法》以及《外国投资法 (草案) 》在国家安全审查方面很大程度上已经实现了对外资准入制度的逐步革新与完善, 但仍然需要继续改进, 针对上述关于我国外资准入国家安全审查机制存在的缺陷, 提出以下改进建议。
1. 明确国家安全审查机构的设置
设立外国投资审查委员会代替部际联席会议, 根据涉及的行业和领域不同可分为固定成员和临时性成员。固定成员涉及与国家安全有着更为紧密联系的部门, 负责我国重要领域尤其是国家安全和经济安全。临时成员主要包括其他个案涉及国家安全的紧密相关的部门和机构。这种方式既考虑到了固定成员对于国家安全审查的重要性, 同时也使临时成员更具灵活性和专业性, 有效地解决了国家安全审查的专业对接问题。
2. 完善国家安全审查程序
如前文所述, 国家安全审查程序在启动环节自愿申请仅限于外国投资者而剥夺了本国投资者申报的权利。笔者认为外商投资的国内参与方也应当是申请启动国家安全审查程序的主体, 作为平等的主体有被赋予申报的权利, 无论是外国投资者还是国内投资者均可向国家安全审查机构提出申请, 要求对其即将实施的投资行为进行审查。属于审查范围内的国家安全审查申请应当是强制的, 若外资企业没有按规定申报或故意逃避申报的, 国家安全审查机构应当规定相应的惩罚措施。国家安全审查程序没有规定国家安全审查决定的行政救济的内容, 因此应建立国家安全审查机构定期向全国人大常委会进行报告的制度, 接受全国人大常委会的质询, 同时在其网站上公布安审年度报告, 接受公众的监督。
3. 确立灵活的国家安全审查标准
国家安全是个非常宽泛的概念, 不同时期、不同发展水平, 国家安全的概念也是不同的, 其内在价值和核心是国家利益。考虑到国家安全概念本身的开放性、广泛性及时代特征, 为其设立一个确定的审查标准显然不合适。具体来说, 对于一些重要的国家安全审查因素进行明确列举, 同时对一些术语诸如“政治安全”、“经济安全”、“文化安全”、“生态环境安全”、“关键技术”等概念进一步解释说明, 这样有利于克服执法者在安审过程中自由裁量权过大的弊端。
(三) 构建多元事中事后监管体系, 建立健全高效监管方式
在准入前国民待遇加负面清单的管理模式下, 实行“宽准入、严监管”的管理模式, 政府从事先审批转向事中事后监管, 打破了我国对外资根深蒂固的管理理念, 由此带来的潜在风险不可避免, 因此当务之急是要持续深化监管方式的创新, 完善事中事后监管制度, 从而有效维护我国经济安全。
1. 构建多元参与的社会共治监管体系
事中事后监管是一个复杂的系统工程, 单凭政府的力量是不够的, 在监管过程中需要来自社会各方面力量的合作与协助, 以弥补政府单一监管的不足, 提高事中事后监管的质量和效率。因此, 我国的监管模式要从政府是唯一监管主体转变成政府、行业协会或商会、企业以及公众共同参与的社会共治模式, 着力构建行政监管、社会监督、行业自治相结合的监管体系。首先, 提升监管过程中的社会参与水平, 通过保障群众的知情权和监督权, 促进社会监督功效的充分发挥。其次, 探索实施第三方检验认证结果采信制度, 将第三方在监督检查中的相关信息纳入互联网技术平台。再次, 引导企业自律, 政府部门通过将奖惩措施制度化、规范化来引导企业加强自我监督。由此, 逐步形成政府、行业协会、企业和社会公众等多元主体相结合的方式, 推进事中事后监管机制的有效运转。
2. 依托大数据建立健全高效的监管方式
信息共享是实现事中事后监管的基础与核心, 不断激增的监管风险使以大数据为支撑、以信息共享为手段成为建立和完善事中事后监管体系的必然之举。具体来讲, 政府部门根据监管需要, 对其掌握的企业信息进行归集与整合, 借助网络共享优势打通信息孤岛, 将企业状况的准确性、全面性及时向社会公示, 逐步把网络公示系统建设成为各级政府部门联合监管、社会公众查询企业信用协同监管的平台。同时, 通过工商和市场监管部门与企业之间的实时沟通和定向服务, 将有关政务信息、法规政策、业务办理流程等及时进行推送, 并在平台上开通人工服务有针对性的进行指引、回应企业诉求, 扩展各类应用服务项目。需要指出的是事中事后监管虽然重要, 但仍要坚持适度的原则, 不能过于严格或超出必要的范围和程度, 否则会丧失负面清单模式应有的功能和价值。
四、结语
改革开放40年的实践证明, 中国经济的发展是在开放的条件下取得的, 未来中国经济实现更高质量发展也必须在更加开放的条件下进行。我国已经在自贸区试点并推向全国的准入前国民待遇加负面清单管外资管理模式大幅放宽了市场准入, 减少了行政干预, 收到了良好的效果。同时在改革过程中也暴露出很多问题, 负面清单权威性不够、指导规则不明确, 国家安全审查机制有待进一步完善, 事中事后监管运行不畅等问题都是在改革过程中出现的。为此, 一方面针对已暴露的问题要积极应对, 提高负面清单的法律位阶, 制定相应的指导规则;明确国家安全审查的机构设置, 完善审查程序, 确立审查标准的灵活性;构建多元参与的社会共治监管体系, 并依托大数据健全高效的监管方式。另一方面要尽早出台全国统一的《外商投资法》, 推动我国外资法律体系的逐步丰富和完善, 为外国投资者创造更加公开、透明的投资环境。以便更好、更多地吸引外资, 参与到新时代我国更大、更全面的改革开放进程中来, 助力我国经济社会发展更上一层楼。
【相关链接】
外商投资, 是指外国的公司、企业、其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定, 在中华人民共和国境内进行私人直接投资。
外商投资的投资主体是"外商", 又称为"外国投资者", 这里强调的是外国国籍, 包括在中国境外、依照其他国家相关法律设立的公司、企业、其他经济组织, 以及具有外国国籍的个人;此外, 由于历史、政治、法律等原因, 外商还包括我国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的投资者。
自由贸易区 (Free Trade Area) , 是指签订自由贸易协定的成员国相互彻底取消商品贸易中的关税和数量限制, 使商品在各成员国之间可以自由流动。但是, 各成员国仍保持自己对来自非成员国进口商品的限制政策。有的自由贸易区只对部分商品实行自由贸易, 如"欧洲自由贸易联盟"内的自由贸易商品只限于工业品, 而不包括农产品。这种自由贸易区被称为"工业自由贸易区"。有的自由贸易区对全部商品实行自由贸易, 如"拉丁美洲自由贸易协会"和"北美自由贸易区", 对区内所有的工农业产品的贸易往来都免除关税和数量限制。
自由贸易区对区域内经济的影响大致可以分为两类:
第一类是指由于区域内成员相互之间取消关税和贸易数量限制措施之后直接对各成员贸易发展所产生的影响;
第二类是指缔结自由贸易区之后, 由于区域内生产效率提高和资本积累增加, 导致各成员经济增长加快的间接效果。
摘要：以准入前国民待遇加负面清单的管理模式为核心的外资准入制度改革在我国自贸区已经试点多年, 目前已推向全国试行, 标志着我国外资准入制度改革向前推进了一大步。取得可喜成绩的同时也应看清问题, 准入前国民待遇加负面清单的管理模式在我国属于全新的尝试, 在自贸区的试点中也暴露出不少问题, 比如负面清单法律位阶低、清单制定缺乏指导规则, 国家安全审查机构设置模糊、程序存在缺陷、标准不足, 事中事后监管体系单一、手段低效等。本文从我国外资准入制度改革的现状入手, 分析问题产生的原因, 提出相应的解决办法, 以期为我国外资准入制度进一步改革完善提供有益的思考方向。
关键词：外资准入制度,负面清单,国家安全审查,事中事后监管
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