一、我国非法持有毒品罪的立法历程
早在秦代的法典中就对“持有”作出了合法与非法的区分, 最典型体现就是“焚书坑儒”事件。而在近现代, 1990 年12 月28 日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》第三条, “禁止任何人非法持有毒品”从法律意义上对非法持有毒品入刑奠定了基础。之后, 1994 年12 月最高人民法院《关于执行< 全国人代表大会常务委员会关于禁毒的决定> 若干问题的解释》对“持有”作出解释, 认为持有是占有、携带、藏有或者其他方式。
但正式定罪是在1997 年新修订的《刑法》中, 第348 条就是本文探讨的“非法持有毒品罪”, 列为我国持有型犯罪之一, 充分体现了立法者惩处毒品犯罪的决心。
二、非法持有毒品罪的构成要件
持有型犯罪是指以持有为行为方式的犯罪类型, 行为人持有国家规定的违禁品或者违反国家规定持有特定物品, 从而对他人的安全、社会的秩序、国家集体及公民利益造成威胁甚至危害的一种犯罪类型。
持有行为的定性在理论界上存在三种观点: 一是作为说, 认定持有型犯罪是为了禁止行为人持有某特定物品, 应属于积极作为。二是不作为说, 认为持有型犯罪的设计是为了强制行为人将某特定物品上缴给有权利的相关部门, 消灭持有状态。而拒绝上缴的不作为就构成犯罪。三是持有行为应当兼具上述两种观点的特点。张明楷教授认为, 持有行为是对某些物品的实际支配和控制, 持有行为更符合行为的实质。
笔者同意第三种观点, 持有是行为人对某物事实上的控制和支配, 重点在于支配力, 而不是所有权或者物理上的支配状态, 不要求行为人与毒品时刻保持亲密的接触, 将毒品携带在身上或藏匿在某处, 只要行为人明确认识到它的存在, 能够对它进行管理就可认为具有支配能力; 另外, 所持有的毒品并不要求是持有人所属之物, 持有别人的毒品或代别人保管毒品也应认定为持有。因此, 行为人对其所持的毒品有一定的控制、支配能力可以通过多样化的方式实现, 比如行为人指使或者唆使未成年人为其保管毒品, 则行为人对毒品的控制状态视为间接持有。
从通说上看非法持有毒品罪的定义, 是指在明知未按照法定程序获得国家批准或者许可的情况下, 以私藏、携带等办法储存一定数量的毒品, 并且不以走私、贩卖、运输、制造毒品等其他毒品犯罪为目的。具体从如下几点进行剖析。
( 一) 犯罪客体
笔者认为本罪中毒品的用途和危害尚未体现, 因此非法持有毒品罪的客体是国家对于毒品的管理秩序, 属于单一客体。
( 二) 犯罪客观方面
根据《刑法》第348 条的规定, 非法持有鸦片200 克以上, 海洛因或甲基苯丙胺10 克以上或者其他毒品数量较大的才构成非法持有毒品罪。
本罪的客观方面表现为行为人非法持有数量较大的毒品, 且没有证据可以认定持有的目的或者用途是为了走私、贩卖、运输等的其他毒品犯罪, 即仅依靠行为人非法对毒品控制、支配的状态, 来判断其是否构成非法持有毒品罪。
具体来说是在未经国家主管部门批准或者许可的情况下, 行为人对毒品有现实的控制和支配权力。此时, 无论毒品存在于何处、何人之手, 只要行为人能够现实的绝对的控制该毒品, 则该状态视为符合本罪的持有状态。并且, 行为人控制毒品的行为不是为了完成其他毒品犯罪, 而是独立于走私、贩卖、运输等其他毒品犯罪的一种犯罪主观目的和犯罪行为。当然, 行为人持有的毒品的数量应当符合法定标准。
( 三) 犯罪主体
非法持有毒品罪的犯罪主体为一般主体, 不能构成单位犯罪。也就是说凡是达到年满16 周岁、具有刑事责任能力的人均可以成立本罪。
( 四) 犯罪主观
非法持有毒品罪的犯罪主观为故意, 过失不构成本罪。即使行为人并不清楚毒品的具体名称、含量、实际价值等, 均不影响本罪认定。
三、吸毒者非法持有毒品的行为构成非法持有毒品罪
在司法实践中, 吸毒者已经成为非法持有毒品的最主要群体, 其以吸食、注射毒品为目的而大量持有毒品的行为具有社会潜在的危险, 已被社会大部分人所认识。因此, 吸毒者非法持有毒品的行为应当一同被我国刑法所调整。
从构成要件上看: 非法持有毒品罪的主体是一般主体, 只要年满16 周岁且具有刑事责任能力的人都可以单独或共同构成非法持有毒品罪, 这其中当然包括吸毒者。从客体上看, 吸毒者持有毒品的行为是未取得我国主管部门的批准或许可, 违反了《禁毒法》、《刑法》等有关禁止个人持有毒品的法律法规, 当然属于非法的持有行为。从客观上看, 毒品的数量一旦超过刑法规定的标准, 则构成非法持有毒品罪。
根据2015 年5 月16 日最高人民法院印发了《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》 ( 下称《武汉会议纪要》) 规定中指明, 吸毒者在购买、存储毒品过程中被查获的话, 只要没有证据能够证明其是为了实施贩卖毒品等其他犯罪, 以非法持有毒品罪定罪处罚。
笔者认为, 非法持有毒品罪在毒品犯罪中的特质从上述纪要精神及规定可以看出, 非法持有毒品罪是具有兜底性的罪名, 是没有证据证实行为人具有走私、贩卖、运输等其他毒品犯罪目的, 且持有行为是其他毒品犯罪行为的延续行为的情况下, 对行为人以非法持有毒品罪定罪。
四、因吸食或注射而灭失了的毒品是否能够计入非法持有毒品罪中的毒品数量之中?
根据《刑法》第348 条规定, 毒品数量的多少直接就决定行为人是否构成非法持有毒品罪以及应当承担的刑事责任大小。
但在司法实践中, 由于吸毒成瘾, 毒品违法犯罪行为极易反复, 非法持有毒品罪更是如此。许多吸毒者在被查获之前, 已经将部分毒品吸食、注射予以灭失, 经查, 有确凿的证据证明吸毒者曾非法持有过毒品, 那么这部分的已灭失的毒品是否属于应当认定的毒品数量? 同样的多次曾经持有的毒品是否可以累计?
参考《武汉会议纪要》中规定, 没有证据证明行为人系为了贩卖而购买毒品, 则同样无法将该毒品数量认定为贩毒的数量。这种情况的毒品既包括查获了实物但能够甄别的, 也包括已经消耗灭失的, 比如该部分毒品已经被行为人吸食或者已经被其赠与他人吸食的。因此, 在非法持有毒品罪中也可以适当参考该观点。
笔者认为, 持有型犯罪入罪的根本是因为犯罪行为产生了危害社会的结果, 其基础是持有行为的社会危害性, 通过剥夺人们自由控制支配特定物品的权利, 从而预防其他重罪的发生。在界定持有的性质时, 必须剖析其客观方面, 明确其社会危害性, 避免陷入主观归罪的陷阱。曾经持有的毒品因吸食、注射等缘由而灭失, 其对社会危害的可能性也随之消失。而原对社会危害的可能性现无法用证据加以证明, 此时, 行为已失去社会危害性, 对行为人的定罪处罚依据也失去基础。而多次持有少量毒品的社会危害性远远不及一次持有大量的毒品的社会危害性, 将多次非法持有少量毒品的数量累计以非法持有毒品罪进行打击, 并不符合立法目的。
从司法实践上看, 如果将吸毒人员已经吸食的毒品累计计入非法持有的数量, 一般除了吸毒人员自己的供述和某些证人证言以外, 侦查机关很难调取到充分的证据予以证实。
故, 吸毒者持有毒品的数量不应将多次未经处理的因吸食、注射等原因而灭失的毒品数量一并计算。同时, 在刑法并未明确规定多次的持有行为构成犯罪的情况下, 对于行为人多次持有少量的毒品, 也不可以累计计算并加以定罪。
五、非法持有毒品罪的情节严重如何界定?
在毒品犯罪中, 涉案毒品的数量往往是决定法定刑幅度的基本因素。对于非法持有毒品罪的量刑标准也是如此, 分为以下类型: 以毒品数量为标准, 分别是“处7 年以下有期徒刑或者无期徒刑”、“处3 年以下有期徒刑、拘役或者管制, 并处罚金”; 以情节为标准的是一般情况与“情节严重的, 处3 年以上7 年以下有期徒刑, 并处罚金”。
虽然数额标准与情节标准的混合适用对于全面评价毒品犯罪具有积极意义, 但在司法实践中, 由于缺乏明确的法律依据和司法解释, 在毒品数量一样的情况下, 如何认定“情节严重”存在极大的疑问。
笔者认为, “情节严重”实质上是一个加重处罚情节, 并足以抬升法定刑的情节。鉴于非法持有毒品罪系一个数额标准与情节标准并行的罪名, 在认定情节严重时, 应当以非法持有的毒品数量作为基础, 以其他毒品犯罪情节作为参考。
但是, 不满基准量刑数量但是接近基准数量的标准如何确定? 根据最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条对于认定《刑法》第347 条第四款的“情节严重”作出明确解释, 认定走私、贩卖、运输、制造鸦片140 克以上不满200 克、海洛因或者甲基苯丙胺7 克以上不满10 克或者其他数量相当毒品的, 构成情节严重。从数量上看, 是法定数量的70% 为标准。故非法持有毒品罪亦可将此作为参考, 认定非法持有鸦片140 克以上不满200 克、海洛因或者甲基苯丙胺7 克以上不满10 克或者其他数量相当毒品的, 构成情节严重。
以走私、贩卖、运输、制造毒品罪中对“情节严重”的司法解释为参考, 非法持有毒品罪可以根据具体案件情况在某种程度上进行借鉴, 将行为人的特殊身份、实施犯罪的地点作为认定为“情节严重”的依据, 比如非法持有毒品罪的行为人为缉毒人员, 应当认定情节严重, 以严厉打击制裁特定人员。以及在戒毒场所非法持有毒品的, 应当认定情节严重, 以严厉打击特殊地点的犯罪。
摘要：由于我国吸毒并不违反刑法, 故许多吸毒者大量持有毒品的行为构成非法持有毒品罪成为较为常见的毒品犯罪。但对于因已经吸食或注射而灭失的毒品是否能够计入非法持有毒品罪中的毒品数量之中?因多次吸食或注射而灭失毒品的数量是否能够累计?非法持有毒品罪的情节严重是否以毒品数量为单一的界定标准?均是本罪在司法实务中遇到的难点。本文的目的是对上述问题进行分析, 从而提出相应建议。
关键词：持有型犯罪,非法持有毒品罪,灭失的毒品,毒品数量,情节严重
参考文献
[1] 朱世洪.持有型犯罪研究[J].法治研究, 2007 (12) .
[2] 张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社, 2011.
[3] 赵秉志.当代刑法学[M].北京:中国政法大学出版社, 2009.
[4] 张洪成.非法持有毒品罪若干问题研究[J].湖北警官学院学报, 2009 (3) .
[5] 高珊琦.论吸毒者非法持有毒品行为之定性与定量[J].法律科学, 2006 (6) .
[8] 徐翀.非法持有毒品罪研究.2012-6-30.
[9] 张泉.吸毒者非法持有毒品相关问题研究[J].禁毒研究, 2014 (02) .