第一篇：工伤和损害赔偿同时
发生工伤事故后怎样申请工伤认定和工伤赔偿
发生工伤事故，如果申请工伤认定，怎样索要工伤赔偿，是很多因工受伤职工关注的问题?在此，凯文工伤赔偿咨询中心为你分享一下申请工伤认定和索要工伤赔偿程序，希望对工伤职工有所帮助。
步骤/方法 1.
一、工伤报告程序
用人单位为劳动者在工伤保险机构投了工伤保险的才有这个程序。 单位应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起15日内，向当地劳动行政部门提出工伤报告。
2. 工伤认定程序
由社会保险经办机构对工伤(亡)事故进行调查确定是否属工伤的程序，这是一般工伤必走第一步。但用人单位书面认可为工伤的，又没有投工伤保险的情况下，可以不走这一程序。
注意工伤认定的两个时间：单位在发生工伤之日起一个月内没有提起工伤认定的，工伤受害者一定要在事故发生之日起一年内向劳动部门提出申请。社保经办机构调查认定后，书面通知单位及伤者。
3. 工伤鉴定程序
工伤鉴定是在申请工伤鉴定的职工被认定为工伤的基础上(即走完工伤认定程序后)，在其医疗终结或医疗期满之后，由县以上劳动鉴定委员会对其进行的评定伤残等级的行为。
4. 协商工伤赔偿程序
工伤鉴定以后，就可以依据鉴定的标准计算出赔偿数额了。单位投了工伤保险的，就直接由国家工伤保险机构依据标准发放工伤保险待遇。没有投保的(特指在工伤保险机构投保)，则依据标准与用人单位协商解决。
5. 劳动仲裁程序
与用人单位协商解决不了的，则可以依据劳动仲裁法规向当地的劳动仲裁部门提起仲裁程序。
6. 法院审理程序
对劳动仲裁不服的，可以向法院提起诉讼解决。对一审法院判决不服的，可以依法向二审法院提起上诉。
7. 执行程序
仲裁或者判决生效后，用人单位不支付赔偿费的，则可以依据生效法律文书向法院执行局提起执行申请，由法院执行。
8. 申诉程序
对生效判决不服的，则可以申请启动再审程序，但这一般很难。 注意事项
特别提醒，如果工伤受害者和所在单位未签订劳动合同，企业在认定工伤
时对工伤受害者不予配合的，工伤受害者先要向当地劳动仲裁部门提出仲裁申请，提出证据如与用人单位签订的劳动合同书、工资收入证明、用人单位发放的上岗证、工作服等，这些证据可以证明劳动者与用人单位存在劳动关系，这是申请工伤认定的前提条件之一。
另外各地对一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的赔偿标准
不一，同等级的伤残获得的赔偿数额还与本人工资待遇及当地职工上一的月平均工资的高低有关。
参考资料
申请工伤认定和工伤赔偿程序：
第二篇：工伤事故赔偿包括哪些项目？计算标准和方法如何确定？
答：这里所谓工伤事故损害赔偿，是指《工伤保险条例》第六十条规定的用人单位不参加工伤保险，在职工发生工伤事故时应当向工伤职工承担的损害赔偿责任。工伤保险待遇项目包括工资福利待遇、治疗工伤的医疗费、治疗工伤期间的伙食补助费、交通费、住宿费、护理费、安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具的费用、构成伤残的一次性伤残补助金、伤残津贴、一次性工伤医疗补助金、伤残就业补助金、因工死亡的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。
计算标准和方法依照《工伤保险条例》第二十九条至第三十九条的规定处理。
第三篇：工伤损害赔偿
建筑业工伤事故“私了”及工伤赔偿中的连带责任
近年来，我国由于产业工人的急剧增加，特别是农村劳动力的转移，使得工伤案件也逐年攀升、势头不减，工伤案件的表现形式以及赔付方式更是花样翻新、不一枚举。本文特就建筑业中工伤赔偿中的几个热点问题进行一下初步探讨。
一、 关于工伤事故的“私了”。
工伤赔偿以“私了”的方式处理，已经是一个普遍的现象，这不独运用于建 筑施工领域中，包括采煤业、采矿业、运输业等其他高危险行业中，此种案例也比比皆是，尤以对待农民工的工伤赔付为著。那么，工伤赔付可以“私了”吗?“私了”的协议是否具有法律效力?当赔付方以“私了”协议的方式严重侵犯工人合法权益的时候，法律给予了怎样的途径进行救济呢?
(一)工伤赔偿是否可以“私了”。
“私了”即双方当事人基于意思自治对工伤赔偿达成协议。工伤赔偿不同于一般的民事赔偿，当事人有选择进行私力救济还是法律救济的权利，工伤进行“私了”从理论上来说是行不通的;因为为了保护弱势一方，国家以强制性法律规定的方式要求用人单位参加工伤保险，这笔费用不同于其他的社会保险，而是由用人单位一方承担的;也正是因此，很多用人单位为了节省这笔费用，并未给全体员工都上保险，尤其是对于劳动关系相对不稳定的农民工更是如此。未投保的工人一旦发生了工伤事故，不能从社会保险机构享受工伤赔偿，进行“私了”，正是在这种情况下不得已而只能采取的唯一一种处理办法，从这个角度讲，工伤赔偿又是可以进行“私了”的。
————但对于协议中的赔付金额，则是不能进行“私了”的，即双方没有协商的余地，只能依法赔偿：或依《工伤保险条例》比照工伤标准赔偿，或依《民法通则》进行民事赔偿。由此引出第二个问题：“私了”协议的法律效力。
(二)“私了”协议的法律效力。
“私了”协议如果是双方平等协商、按照法定赔付标准进行签订的，即具法律效力。反之，如果“私了”协议不是在双方平等协商、而是在用人单位乘人之危情况下签订的，工人就有请求法院或仲裁机构变更或撤销的权利;如果“私了”
协议不是按照法定赔付标准、而是以显失公平的金额进行约定的，工人亦有权请求法院或仲裁机构予以变更或撤销;而现实中往往乘人之危和显失公平是结合发生的，乘人之危是方式，显失公平是结果;显然，此诸类型的协议是不能得到法律支持的。
值得注意的是，即使是私下达成的具有法律效力的工伤赔偿协议，由于其不是在仲裁机构或人民法院主持下达成的，其不具有强制执行性;一旦用人单位不履行，工人的权益将丝毫不能得到保障，工人只得重新寻求司法救助;但此时，往往时效又是个难以逾越的障碍：进行工伤认定、请求法院或仲裁机构变更或撤销“私了”协议的请求权、人身损害赔偿的诉讼时效均为一年;当工人重新拿起法律的武器来维护自己的权益之时，恐怕离权益受侵害之日早已一年多了。
(三)当“私了”协议严重侵犯工人合法权益的时候，法律赋予工人请求法院变更或撤销此类协议、依法获得民事赔偿的权利;即使协议中有诸如“保证不再提起诉讼”之类的承诺，因之是无效条款，并不影响工人依法行使自己的权利。
【案例】
某男系安徽来京务工人员。2003年8月27日8时30分，某男随D(自然人)在由A(法人)总包、B(法人)分包、C(法人)转包的某某项目工地之2号楼1层施工时，因地下室顶层未设护拦等防护设施、仅覆盖一层塑料阳光板，而致某男不慎踏破阳光板，从采光井坠至3层地下室，摔成重伤;经甲医院抢救无效后，转乙医院，后又被送到丙医院，确诊为：骨髓完全性损伤，高位截瘫。
事故发生后，A拦车将某男送至甲医院;不幸的是，此后A、B、C及D为手术费等费用互相推诿，致某男误了最佳手术时期(金英期)，被搁置医院无人过问。某男之父与各责任方协商未果，无奈自己四处借款垫付医疗费四万元、并D支付医疗费八万元还清医院欠款后，只得将无钱医病的某男送回老家;此时B、C才答应出面“私了”———为了继续抢救生命垂危的儿子，为了自己不满四个月的孙子，一贫如洗的某男父亲只得被迫违背其真实意思、接受B、C乘人之危而提出的条件，在一份显失公平的《某男受伤赔偿协议》上签了字：扣除医疗费等十二万元，B、C和D仅以二十四万元的金额，“赔偿”了这位年仅24岁就高位截瘫、儿子尚不满四个月的年轻人;这一赔偿离工伤赔付标准相差甚巨!
此后，某男以人身损害赔偿为由将A、B、C、D共同诉至法院，要求：依
法变更《某男受伤赔偿协议》，扣除业已支付的24万元，四被告连带再行赔偿原告生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、基本养老保险金、被抚养人生活费、工伤医疗待遇、残疾用具费以及精神抚慰金等人民币1361077.3元;法院受理了此案。
本案中，首先：用人单位未给某男上工伤保险，所以其应对某男的工伤进行赔偿，按照《工伤保险条例的规定》，其赔付金额不能低于条例规定的赔付标准;而24万元的赔付金额严重偏低，故某男以协议显失公平为由提起诉讼，应当得到支持。其次：由于用人单位未参加工伤保险、某男的工伤认定请求得不到有关部门的受理，所以其起诉要求的是民事赔偿而非工伤赔偿;而民事赔偿显然高于工伤赔偿，其中被抚养人生活费和精神抚慰金两项，在工伤保险赔付中是没有规定的。
二、关于工伤赔偿中的连带责任。
国外立法一般规定建设单位和原承包人、中间分包人对最终分包人的劳工的工伤事故负连带责任，我国建筑业工伤赔偿中的责任问题，目前大致走过了四个阶段：第一个阶段是1996年10月1日实施的《企业职工工伤保险试行办法》中规定：“建设工程由若干企业承包或者企业实行内、外部经营承包时，工伤保险责任由职工的劳动关系所在企业负责”，所以工伤责任只能由最底层的分包单位承担责任。第二个阶段是1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》中规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责”，这虽然较前有了进步，但没有规定总包方相应的赔偿责任，操作性差。第三个阶段是2002年11月1日起施行《安全生产法》规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得;违法所得五万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足五万元的，单处或者并处一万元以上五万元以下的罚款;导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任”，这一规定虽然较过去前进了一大步，即明确发包方承担的具体责任是连带责任，但仅限定于存在违法分包的情形下，而对于这一点，作为弱势一方的工人是很难举证的。第四个阶段是2004年
2月1日起实施的《建设工程安全生产管理条例》中规定：“建设工程实行施工总承包的，由总承包单位对施工现场的安全生产负总责。总承包单位应当自行完成建设工程主体结构的施工。总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包合同中应当明确各自的安全生产方面的权利、义务。总承包单位和分包单位对分包工程的安全生产承担连带责任。” 本法对工伤赔偿中的连带责任实现了革命性的突破：即使是合法分包，也要按连带责任追究总包方及各层分包方直至最终分包人的赔偿责任。
【案例】
上述案例中，A将一个亿的主体工程发包给了B，而B在京并未登记备案，不符在京施工条件;之后B又将分包工程转包给了C，而C资质仅为“劳务分包一级”，并无施工相应资质;此后C竟又把其中的楼梯踏步板安装工程分包给了D，而D居然是从未进行过工商登记的个人!
被告抗辩一：谁用工，谁负责，本案应由D单独承担责任。把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该抗辩严重损害了劳动者的合法权益，违反了我国宪法和法律法规的前述有关规定，法律不应支持。可以想象，如果任由企业通过承包或其他方式将风险或对劳动者的保护责任转让出去，相对人或企业劳动者的合法权利将从根本上得不到保护。
被告抗辩二：某男工伤乃其违章作业所致，原告应负主要责任，根据过失相抵原则，被告不应再行赔付。工伤作为一类特殊的民事侵权案件，实行的是无过错责任原则，即不问过错，只要发生，用人单位都要负责———除非用人单位能够证明某男受伤是源于下述之一 ：
(一)犯罪或违反治安管理条例;
(二)酗酒;
(三)自残或自杀。
被告抗辩三：原告未能就被告违法分包及转包的事实提供充分的证据，总包方不应承担责任。根据《建设工程安全生产管理条例》的规定，总包方及各层分包方对工伤事故承担连带责任，并不以其是否存在违法分包或转包为前提，被告主张于法无据。
由是，本案解决的思路是：依据《工伤保险条例》追究底层承包人的责任，依据其他法追究发包人和其他承包人的责任，但仍然是劳动案件。因为劳动法中的单个劳动关系法与民法是特别法与一般法的关系，在法律适用上，特别法与一
般法规定相异时，优先适用特别法，特别法未作规定而一般法有规定时，可补充适用一般法;当然但这种补充适用应以不违反特别法的立法目的为前提。
综上，本文旨在就建筑业工伤事故私下赔付中的三个问题与大家展开讨论：一是可否私下赔?二是赔多少?三是谁来赔?希望听得大家的意见。
第四篇：温州工伤赔偿标准 2018年浙江省工伤赔偿
标准
一、工伤死亡赔偿项目及标准(如果用人单位没有购买工伤保险，则由用人单位一次性支付)：
1、丧葬补助金：6个月×统筹地区上职工月平均工资;
2、供养亲属抚恤金(抚恤金总额不得超过死亡职工生前的本人工资)为：
a、配偶每月为40%×本人工资; b、其他亲属每人每月为30%×本人工资; c、孤寡老人或孤儿在上述基础增加10%。
3、一次性工亡补助金为上一全国城镇居民人均可支配收入×20倍。因工死亡的，其供养直系亲属可以要求一次性领取供养亲属抚恤金，不满18周岁的，一次性计算到18周岁;其他供养直系亲属一次性计发20周年，但55周岁以上的，年龄每增加1周岁减少1年，70周岁以上的按5年计算。
2018年一次性工亡补助金标准
2017年2月29日，国家统计局发布《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》，公布2016全国居民人均可支配收入23821元，按常住地分，城镇居民人均可支配收入33616元，农村居民人均可支配收入12363元。
依据国家统计局《中华人民共和国2016年国民经济和社会发展统计公报》，故2017一次性工亡补助金标准为33616元×20元。
2018年2月28日，国家统计局发布《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》，公布2017全国居民人均可支配收入25974元，按常住地分，城镇居民人均可支配收入36396元，农村居民人均可支配收入13432元。
依据国家统计局《中华人民共和国2017年国民经济和社会发展统计公报》，故2018一次性工亡补助金标准为36396元×20元。
二、一级至四级伤残赔偿项目及标准(如果用人单位没有购买工伤保险，则由用人单位一次性支付)：(保留劳动关系，退出工作岗位)
1、一次性伤残补助金(从工伤保险基金)：
a、一级为27个月×本人工资; b、二级为25个月×本人工资; c、三级为23个月×本人工资; d、四级为21个月×本人工资;
2、伤残津贴(从工伤保险基金按月支付至办理退休之日，伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额)：
1
a、一级伤残津贴为本人工资×90%; b、二级伤残津贴为本人工资×85%; c、三级伤残津贴为本人工资×80%; d、四级伤残津贴为本人工资×75%;
3、生活护理费：(需经劳动能力鉴定委员会确认，从工伤保险基金按月支付生活护理费)按照生活自理程度：
a、完全不能为：统筹地区上职工月平均工资×50%; b、大部分不能为：统筹地区上职工月平均工资×40%; c、部分不能为：统筹地区上职工月平均工资×30%;
伤残职工一次性享受上述
1、
2、3项赔偿项目的，按以下标准计算一次性支付： 1级伤残的为待遇基数的16倍，2级伤残的为待遇基数的14倍，3级伤残的为待遇基数的12倍，4级伤残的为待遇基数的10倍。(用人单位已经参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位所在工伤保险统筹地上职工年平均工资;用人单位尚未参加工伤保险的，待遇基数为工伤发生时用人单位生产经营地上职工年平均工资。)
4、住院伙食补助费：所在单位按因公出差伙食补助标准的70%(可以参照国家工作人员出差伙食补助标准每天每人15-20元)。
5、医疗费：应到社保定点医院就医，依法进行报销，紧急可以到就近医院急救。
6、交通费、食宿费用：仅指到外地就医，需经医疗机构出具证明，报经办机构同意，按照所在单位职工因公出差标准报销。
7、残疾辅助器具的费用。
三、五级至六级伤残赔偿项目及标准(如果用人单位没有购买工伤保险，则由用人单位一次性支付)：
1、一次性伤残补助金(从工伤保险基金)：
a、五级为18个月本人工资; b、六级为16个月本人工资;
2、伤残津贴：(保留与用人单位的劳动关系，安排工作的，此项赔偿无;不能安排工作的，由用人单位按月支付;伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额)
a、五级为本人工资的70%; b、六级为本人工资的60%;
3、生活护理费：(需经劳动能力鉴定委员会确认，从工伤保险基金按月支付生活护理费)按照生活自理程度：
a、完全不能为：统筹地区上职工月平均工资×50%; b、大部分不能为：统筹地区上职工月平均工资×40%; c、部分不能为：统筹地区上职工月平均工资×30%;
2
4、住院伙食补助费：所在单位因按公出差伙食补助标准的70%(可以参照国家工作人员出差伙食补助标准每天每人15-20元)。
5、医疗费：应到社保定点医院就医，依法进行报销，紧急可以到就近医院急救。
6、交通费、食宿费用：仅指到外地就医，需经医疗机构出具证明，报经办机构同意，按照所在单位职工因公出差标准报销。
7、残疾辅助器具的费用。
8、一次性工伤医疗补助金(合同解除或终止时由工伤保险支付)：
a、五级为统筹地区上职工月平均工资×30个月;
b、六级为统筹地区上职工月平均工资×25个月。 如果劳动者提出解除或终止劳动关系，由用人单位支付以下费用，而用人单位不能提出解除或终止劳动关系(如用人单位提出则属于违法解除劳动关系，劳动者可以要求继续工作或用人单位支付赔偿金，除非劳动者符合《劳动法》第25条规定的严重违纪等情形)：
9、一次性伤残就业补助金：
a、五级为统筹地区上职工月平均工资×30个月; b、六级为统筹地区上职工月平均工资×30个月。
四、七级至十级伤残赔偿项目及标准(如果用人单位没有购买工伤保险，则由用人单位一次性支付)：
1、一次性伤残补助金(由工伤保险基金支付)：
a、七级为13个月本人工资; b、八级为11个月本人工资; c、九级为9个月本人工资; d、十级为7个月本人工资;
2、生活护理费：(需经劳动能力鉴定委员会确认，从工伤保险基金按月支付生活护理费)按照生活自理程度：
a、完全不能为：统筹地区上职工月平均工资×50%; b、大部分不能为：统筹地区上职工月平均工资×40%; c、部分不能为：统筹地区上职工月平均工资×30%;
3、住院伙食补助费：所在单位按因公出差伙食补助标准的70%(可以参照国家工作人员出差伙食补助标准每天每人15-20元)。
4、医疗费：应到社保定点医院就医，依法进行报销，紧急可以到就近医院急救。
5、交通费、食宿费用：仅指到外地就医，需经医疗机构出具证明，报经办机构同意，按照所在单位职工因公出差标准报销。
6、残疾辅助器具的费用。
7、一次性工伤医疗补助金(合同解除或终止时由工伤保险支付)：
a、七级为统筹地区上职工月平均工资×10个月;
3
b、八级为统筹地区上职工月平均工资×7个月; c、九级为统筹地区上职工月平均工资×4个月;
d、十级为统筹地区上职工月平均工资×2个月; 劳动合同期满终止或劳动者提出解除劳动关系的，由用人单位支付以下费用(在劳动合同期满前，用人单位不能与劳动者解除劳动关系，否则构成违法解除，除非劳动者符合《劳动法》第25条规定的严重违纪等情形)：
8、一次性伤残就业补助金(合同解除或终止时由用人单位支付)：
a、七级为统筹地区上职工月平均工资×10个月; b、八级为统筹地区上职工月平均工资×7个月; c、九级为统筹地区上职工月平均工资×4个月; d、十级为统筹地区上职工月平均工资×2个月;
注：
1、省内各市、县、区统筹地区上职工月平均工资以各市县区人民政府统计部门公布为准。
2、本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。
附：浙江省人力资源和社会保障厅文件(浙人社发[2011]253号)
关于贯彻落实国务院修改后《工伤保险条例》若干问题的通知
各市、县(市、区)人力资源和社会保障局(人事局、劳动保障局)、财政局：
国务院修改后的《工伤保险条例》(以下简称《条例》)已于 2011 年 1 月 1 日起施行。为进一步做好《条例》的贯彻实施工作，妥善衔接《条例》修改前后的相关政策规定，切实维护广大职工和用人单位的合法权益，结合本省实际，经省政府同意，现就有关问题通知如下，请遵照执行。
一、适用范围。我省境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照《条例》规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工(以下简称职工)缴纳工伤保险费。公务员和参照公务员法管理的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病已经参加工伤保险的，其工伤认定、劳动能力鉴定、工伤待遇等具体事项按《条例》及相关配套法规政策规定执行。
二、统筹层次。各地要积极推进工伤保险市级统筹工作，统一参保对象和范围、统一费率政策、统一基金管理、统一工伤认定和劳动能力鉴定办法、统一待遇政策、统一经办流程和信息系统，建立工伤保险调剂金制度，必须在 2011 年年底前实行工伤保险市级统筹。
电力、铁路、电信、邮政、金融、石油、交通、民航等行业的用人单位参加省本级工伤保险。在杭中央部属、省属事业单位、社会团体参加省本级工伤保险;其他中央部属、省属事业单位、社会团体以及民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所，按照属地管理原则，参加用人单位所在地的工伤保险。
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三、储备金制度。各统筹地要建立工伤保险储备金制度，提高工伤保险基金抗风险能力。各统筹地从每月工伤保险基金收入中按 5% 的比例提取作为储备金，储备金历年滚存总额达到当年工伤保险基金应征总额的 30% 时不再提取储备金。各统筹地发生重大、特大事故，当年工伤保险基金入不敷出，累计结余不足支付时，应当动用储备金。工伤保险储备金应纳入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理。
四、一级至四级工伤职工工伤待遇处理办法。一级至四级工伤职工已经参加工伤保险或者一级至四级工伤职工工伤发生时尚未参加工伤保险但已纳入工伤保险统筹管理的，应当按月享受工伤待遇;未参加工伤保险且未纳入工伤保险统筹管理的，可以按月享受工伤待遇，也可以要求一次性领取工伤待遇。
五、五级至十级工伤职工工伤待遇处理办法。五级、六级工伤职工，经本人书面要求，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金(含辅助器具费，下同)，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
七级至十级工伤职工，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人书面要求解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。
一次性工伤医疗补助金标准为：五级 30 个月，六级 25 个月，七级 10 个月，八级 7 个月，九级 4 个月，十级 2 个月。一次性伤残就业补助金标准为：五级 30 个月，六级 25 个月，七级 10 个月，八级 7 个月，九级 4 个月，十级 2 个月。
一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金按劳动关系(劳动、聘用合同)解除或者终止时上全省在岗职工月平均工资计发。 2011 年 1 月 1 日前按工伤保险法规政策规定完成工伤认定、 2011 年 1 月 1 日后解除或者终止劳动关系的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付。
已经依法参加基本养老保险的工伤职工距按月享受基本养老金年龄不足 5 年的，一次性工伤医疗补助金全额支付，一次性伤残就业补助金每满一周年递减 20% ;工伤职工办理退休手续且按月享受基本养老金的，不享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。
六、因工死亡职工供养亲属待遇处理办法。职工因工死亡时已经参加工伤保险或者职工因工死亡时尚未参加工伤保险但其供养亲属已纳入工伤保险统筹管理的，其供养亲属应当按月领取供养亲属抚恤金;职工因工死亡时未参加工伤保险且其供养亲属未纳入工伤保险统筹管理的，其供养亲属可以按月领取供养亲属抚恤金，也可以要求一次性领取供养亲属抚恤金。
一次性领取供养亲属抚恤金的计算办法：因工死亡职工供养亲属不满 18 周岁的，计算到 18 周岁;其他供养亲属计算 20 周年，但 55 周岁以上的，年龄每增加 1 岁减少 1 年， 70 周岁以上的按 5 年计算。
一次性领取供养亲属抚恤金的计算基数为职工因工死亡时初次确定的供养亲属抚恤金标准。 职工因工死亡时未参加工伤保险且其供养亲属未纳入工伤保险统筹管理的，其供养亲属可以在原来按月领取供养亲属抚恤金的情况下，要求一次性领取供养亲属抚恤金。其一次性领取供养亲属抚恤金的额度为一次性领取供养亲属抚恤金的总额扣除已经领取的供养亲属抚恤金的余额。
七、因第三人侵权认定为工伤的待遇处理办法。在遭遇交通事故或其他事故伤害的情形下，职工因劳动关系以外的第三人侵权造成人身损害，同时构成工伤的，依法享受工伤保险待遇。如职工获得侵权赔偿，
5
其享受待遇的相对应项目中应当扣除第三人支付的下列五项费用：医疗费，残疾辅助器具费，工伤职工在停工留薪期间发生的护理费、交通费、住院伙食补助费。
八、伙食补助费和交通、食宿费标准。职工住院治疗工伤期间的伙食补助费标准原则上按当地最低工资标准的 35% 确定。经医疗机构出具证明，报工伤保险经办机构同意，工伤职工到统筹地以外就医所需的交通、食宿费原则上参照用人单位工伤保险统筹地机关事业单位工作人员差旅费开支规定执行。上述待遇的具体标准由统筹地区人民政府规定。
九、相关待遇调整。一级至四级工伤职工享受的伤残津贴的调整办法，参照职工基本养老金调整办法执行。五级、六级工伤职工不能被安排工作由用人单位按月发给伤残津贴的，其伤残津贴由用人单位按照不低于本单位职工平均工资增幅的水平同步进行调整;用人单位职工平均工资水平下降的不作调整。
生活护理费自统筹地区上在岗职工月平均工资发布次月起调整。
供养亲属抚恤金由省人力社保部门会同财政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况，适时提出调整方案，报省政府批准后执行。
各地要按照国家和省统一部署，加强领导和组织协调，完善工伤保险制度，推进我省工伤保险事业的全面协调和持续发展。要加强宣传工作，营造良好氛围，确保《条例》的顺利实施。各级人力社保、财政、卫生、民政、安全生产主管部门和工会组织，要密切配合，相互协作，增强服务意识，提升业务水平，妥善处理工伤事故，及时化解劳资矛盾，构建和谐劳动关系，促进社会经济发展。
本通知中的各项规定自下发之日起施行。原有规定与本通知不一致的，按本通知规定执行。 2011 年 1 月 1 日以后至本通知下发前发生的与本通知内容有关的事项，参照本通知规定执行。 二○一一年八月十七日
温州律师 滕律师(15988781882)，执业于浙江光正大律所(温州市市府路新益大厦8楼)
第五篇：工伤损害赔偿若干问题研究
黄
军 上传时间:2004-1-22
随着我国社会主义市场经济的发展，工业化程度日益提高，生产技术日益复杂，人们在享受生产力飞速发展所带来的物质文明的同时，也在承受着与日俱增的工伤事故所带来的痛苦和损失。由于工伤事故损害赔偿方面的法律法规还不很完善，因而司法实践中对工伤案件的处理在许多情况下存在着混乱和争议。笔者在此将自己在审判实践中所遇到的有关工伤事故损害赔偿案件方面的一些困惑作一力所能及的探讨。由于个人能力的欠缺，文中定会存在着许多肤浅之处，尚乞方家教正。
一、劳动争议仲裁办公室出具的工伤赔偿调解协议的性质和效力
随着工伤事故的日益增多，有些市一级的劳动仲裁机构为了减轻工作负担，同时也为了方便群众、及时地审理和调解工伤争议而设置了镇一级的劳动争议仲裁办公室作为其派出机构，这些仲裁办公室不对工伤争议作出裁决，但其却有格式化的调解协议书，工伤事故争议当事人就争议问题达成了一致意思时，仲裁办公室就会出具这种格式化的的调解协议书，上面写明当事人的协议内容，有当事人的签名，还有仲裁办公室工作人员的签名，盖有仲裁办公室的公章。对于这种调解协议的性质和效力，实践中存着争议。
比如：原告欧某是被告顺德市某建筑工程有限公司雇请拆卸建筑吊笼的工人。l999年6月l0日，原告在工作时不慎从高处坠下受伤。事故发生后，原告被送入顺德市第一人民医院治疗，住院期间的医药费共计74637.8l元由被告支付，被告另支付了原告几千元的生活费用。在治疗过程中，原告的兄长欧某某三次与被告协商一次性赔偿的事情。原告于1999年11月l8日出院。2000年3月l5日，顺德市劳动能力鉴定委员会根据原告的伤情评定原告为二级伤残、大部分护理依赖。评残后，原被告再次协商一次性补偿的问题。2000年3月l5日，原告的委托代理人欧某某与被告的委托代理人甄某、于某在顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室达成协议，并签订了《工伤补偿调解协议书》。该协议书约定：
一、原被告双方同意在2000年3月l5日起终止劳动关系。伤者亲属欧某某在200O年3月l5日前向被告及甄某所借到的现款不再退还，所有借据也同时作废。
二、被告根据有关规定给予原告计发一次性残疾补偿金和一次性残疾退休金、护理费、回家安置的车费等共计人民币150000元。
三、伤者欧某签收上列补偿金后，即与用工单位终结工伤保险关系，今后双方互不追究由此引起的一切责任，此案终结。该工伤补偿调解书后由欧某某拿给原告欧某签名认可，而顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室作为调解部门在该协议书上加具了公章。在签订调解协议当日，被告即支付原告人民币150000元。2001年7月9日，原告欧某以自已的伤还没有治好，自已是被迫医疗终结、被迫签定调解协议书为由向法院提起诉讼，要求被告继续预付医疗费、护理费200000元。另查明，原被告没有签订劳动合同，被告雇请原告拆卸建筑吊笼属临时工性质，按件计酬，原告是第一天开工，双方没有签订过关于报酬的书面协议，原告也没有领取过工钱。本案中，对《工伤补偿调解协议书》(以下简称《协议书》)的性质和效力即存在争议。在性质上，有人认为其是由劳动争议仲裁部门所制作并由双方当事人签收的劳动争议调解书，但有人认为它是当事人私下达成的调解协议;在效力上，有人认为该份《协议书》 1 具有强制执行的效力，有人认为它是一份普通的民事协议，应根据它的生效要件来审查它的效力。
对前一个问题的正确把握，是正确处理本案的前提。因为如果该《协议书》是由劳动争议仲裁部门所制作并由双方当事人签收的劳动争议调解书的话，其就具有和未起诉的仲裁裁决书同等效力，当事人便不能将已经受具有强制执行效力法律文书约束的争议再一次提请人民法院以民事诉讼的方式作出裁判，即本案已不属人民法院民事诉讼的受案范围，如果人民法院已经受理了该案，则应以裁定的形式驳回原告的起诉。
关键是该《协议书》是否是我国《企业劳动争议处理条例》第二十八条规定的情形，即“调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。”有人认为该《协议书》不是仲裁机关制作的调解书，不具有强制执行的效力，首先是因为该《协议书》制作的主仲不适格，仅盖有顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室的公章，而按照我国《企业劳动争议处理案例》第十二条的规定，我国仅在县、市、市辖区设立劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件，而镇一级的行政机构是无权设立劳动争议仲裁机构处理劳动争议的。二是因为该案的劳动争议根本未进入仲裁程序，顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室在该《协议书》上加盖公章的行为仅具有见证的意义，即对当事人所达成合意的真实性、合法性进行见证。所以，该《协议书》不具有强制执行的效力。笔者认为，顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室不是独立的仲裁机构，而是顺德市劳动争议仲裁委员会的派出机构，其所从事的仲裁活动就是顺德市劳动争议仲裁委员会的仲裁活动，其所出具的法律文书亦就是顺德市劳动争议仲裁委员会出具的法律文书，而顺德市劳动争议仲裁委员会是依法设立的仲裁机构，所以，主张制作该《协议书》的主体不适格而否认其是仲裁机关就本案的工伤赔偿争议所制作的调解书，理由是不充分的。认为顺德市大良镇劳动争议仲裁办公室在该《协议书》上加盖公章的行为仅具有见证的性质，该种主张更不能成立，因为我国有关劳动法律法规从未规定劳动争议仲裁机构具有对劳动争议当事人所达成的调解协议进行见证的职能，而仅是规定劳动争议仲裁机构对劳动争议案件具有调解或裁决的职能，事实上，顺德市大良镇劳动争议办公室也是将这样的《协议书》当作其出具的调解书来看待的，而并非是对当事人所达成的协议进行见证，这一点可以从其对《协议书》的编号看出来，其编号都是(XXX)调字第XX号。所以，笔者认为，本案的《协议书》是仲裁机关依法制作的调解书，该调解书经当事人签收后即具有法律效力，这种法律效力是强制执行的效力，即使当事人认为该《协议书》有不公平之处，也不能向法院提起民事诉讼，因为我国《劳动法》第八十三条规定：“劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《企业劳动争议处理条例》第二十八条规定：“调解达成协议的，仲裁庭应当根据协议的内容制作调解书，调解书自送达之日起具有法律效力。”从以上法律法规可以看出，只有对仲裁裁决不服才可以向法院起诉，对签收后的调解书是不能向法院起诉的，如果法院受理了这样的案件，则应以裁定的形式驳回原告的起诉。也许有人会担心这样会使得确实遭受了明显不公平的当事人没有了救济的手段。事实上，这种担心是多余的。根据1996年7月25日劳动部《关于劳动争议仲裁程序的复函》的规定，当事人对已经发生法律效力的调解书提出证据证明其调解违反自愿原则的，或者调解协议的内容违反法律的，当事人可再次向作出调解协议的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经劳动争议仲裁委员会审查属实的，应按 2 监督程序重新处理。
以上仅为笔者一己之见，不敢妄言正确，目的是作引玉之砖，期望能引起更多的讨论。假如以上观点不正确，该《协议书》仅仅是当事人就工伤赔偿所达成的合意的话，那么，该合意效力如何?这仍然是一个值得讨论的问题。毫无疑问，当事人签订该《协议书》的行为是一个民事法律行为，法律行为之所以不同于事实行为和非法行为，就是因为法律行为会发生当事人在行为时所意欲追求的后果，而事实行为和非法行为虽然也会发生一定的法律后果，但这种法律后果不是根据当事人的意愿而是根据法律的直接规定而产生的，比如，人身伤害行为是一种非法行为，其会发生人身损害赔偿的法律后果，无因管理是一种事实行为，其会发生受益人须向管理人支付必要的管理费用的法律后果，不当得利亦是一种事实行为，同样也会发生不当得利人须返还不当得利的法律后果，但以上法律后果均不是行为人在行为时所意欲追求的，即不是根据行为人的意思而产生的，而是根据法律的直接规定而产生的。根据我国民法，法律行为是否有效，也即行为人行为时的意思是否能转化成现实的后果，取决于三个方面：一是行为人具有相应的行为能力;二是意思表示真实;三是内容不违反法律或社会公共利益。本案中，当事人签订协议的行为明显符合第一个方面和第三个方面的条件，在此不作讨论。关键是第二个方面，即意思表示是否真实。一般来讲，意思表示不真实的民事法律行为是一种无效的或者是可撤销的民事法律行为。如果是因为一方采取欺诈、胁迫的手段或者乘人之危使另一方在违背自己真实意思的情况下从事民事行为，则该种民事行为是无效的民事行为;如果行为人在行为时因重大误解而导致意思表示不真实，则是一种可撤销的民事行为。当然，行为人在行为时之所以有重大误解，也有可能是因为另一方采取欺诈的手段，即故意告知其虚假情况或者故意隐瞒事实情况而使其发生重大误解的。构成可撤销民事行为的重大误解，是指行为人因自己的原因而发生错误认识，这种错误认识包括对当事人的错误认识，比如误将甲认识为乙而将财产赠与甲;包括对行为性质的错误认识，比如事实上是一个租赁合同，却错误地理解为借用合同;对标的物的错误认识，比如误将一张很普通的画当作价值连城的名画予以购买。正是因为这种错误认识使得行为后果与行为人的意思相违背，而且这种错误认识须到一定的严重程度才构成重大误解，比如，在赠与中，如果赠与人误将甲认识为乙而为赠与，可谓重大误解，但如果在买卖合同中，出卖人误将甲认识为乙而为买卖，则不构成重大误解，因为出卖人的根本目的是将货物出卖获得价金，而将货物卖给谁不会影响其根本目的的实现。
本案中，原告认为签订《协议书》不是其真实意思表示，但其并未以重大误解作为理由，而是主张签订该《协议书》是被迫的。但无论如何，双方当事人订有《协议书》，各自签名确认，按一般生活经验，签名确认的行为，意思表示真实是常态，意思表示不真实是非常态，按照证明责任理论，主张常态者不负举证责任，主张非常态者负举证责任。本案的上诉人认为签订《协议书》不是其真实意思表示，对此其应当提供证据证明，本案中其对此无法证明，则应由其承担举证责任中的结果责任，即由其承担自己的主张得不到支持的法律后果。法院应认定当事人签订《协议书》是各方的真实意思表示，签订《协议书》的行为是有效的民事法律行为，应发生相应的法律后果，这个法律后果就是该份《协议书》的内容应受法律保护，双方当事人因工伤而发生的损害赔偿法律关系应受该《协议书》的约束，享有请求权的一方只能根据该份《协议书》向另一方主张其请求权。由于该份《协议书》已履行完毕，故根据 3 该《协议书》的约定和现实的履行情况，本案的原告对被告已经没有实体上的工伤损害赔偿请求权，对原告的诉讼请求，法院应判决予以驳回。
不过，如果将该份《协议书》不作为仲裁机关制作的已发生法律效力的调解书而仅作为当事人私下达成的合意的话，会遇到一个尴尬的程序问题。因为劳动争议仲裁机构对劳动争议的处理是法院受理劳动争议案件的前置程序，而法律上只将劳动仲裁机关所作出的不予受理决定、仲裁裁决和调解视作对劳动争议案件的处理。如果该《协议书》不是仲裁机关的调解书，则说明本案未经过劳动仲裁机关处理，如此，则该案还不符合法院受理的条件。
二、当事人私下达成的工伤赔偿协议的效力问题
实践中，大部分当事人在工伤赔偿争议发生之后会到劳动仲裁机构寻求解决，但也有部分当事人私下就争议问题进行协商并达成协议的。在达成了协议之后，当事人又反悔，又到劳动仲裁机构申诉进而到法院起诉，此种情况下如何认定该种协议的效力，是一个值得探讨的问题。
我们首先要探讨该种协议在程序上的效力，即该种协议是否具有中止或中断仲裁时效的效力。根据我国《劳动法》的规定，劳动争议当事人应在争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁机构申请仲裁。但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，只有在无不可抗力或其他正当理由的情况下，人民法院才对因为超过六十日仲裁时效导致仲裁机构不予受理的案件予以驳回诉讼请求，而《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》第十条则明确将劳动者和用人单位对劳动争议进行协商或曾达成和解的情形认定为正当理由。所以，在工伤事故损害赔偿纠纷中，当事人私下达成的赔偿协议应具有中止或中断仲裁时效的效力。
问题在于，工伤赔偿当事人在达成了赔偿协议之后，他们之间的关系是否转变为一般的债权债务关系?笔者认为，对该问题的把握应以当事人的主张为依据，如果工伤赔偿义务方在签订赔偿协议后，拒不按协议赔付，而劳动者要求义务方按照协议履行赔偿义务时，此种纠纷即属于一般的债权债务纠纷，该种纠纷可不经过劳动仲裁机关的仲裁而直接由法院以一般的债权债务纠纷予以受理。但是，如果在签订赔偿协议后，当事人认为协议存在无效或可撤销的情形而主张按有关劳动法律法规来处理他们之间的工伤赔偿争议，则该种纠纷则属于劳动争议，应按有关劳动争议案件的程序处理，即先裁后审。
实践中，大多都是劳动者主张赔偿协议无效，且是以存在欺诈、协迫或重大误解或显失公平为由主张赔偿协议无效。笔者认为在工伤赔偿案件中，劳动者之所以主张协议无效，一般都是因为该协议使他遭受了明显的不利益，其无论是以欺诈、协迫为理由主张赔偿协议无效还是以重大误解或显失公平为理由主张协议无效，其目的都是为了得到其应得的利益。所以，笔者认为，在司法实践中对该赔偿协议是否认定为无效，都要看该协议的结果是否造成了当事人之间利益的明显不公平，而不必去考虑是否存在欺诈、协迫或重大误解的情形，而且，当事人对是否存在欺诈、协迫或重大误解也难以举证，法院也难以查清。如果是显失公平的，则认定无效;如果并非是显失公平的，则应如前文所述认定为有效，当事人之间的工伤赔偿以此种协议为依据。另外，在有的赔偿协议中，双方订有“从此之后双方互不追究由此引起的一切责任”的条款，对这样的条款，因为未涉及到具体赔偿数额，有人认为它很难说是显失公平的条款。笔者认为，如果协议的赔偿数额显失公平的话，则可认定该条款也是 4 显失公平的，因为如果按该条款执行，则会造成显失公平的后果。至于当事人之间的利益失衡达到何种程度才构成显失公平，则是一个法官自由裁量的问题，法官应可按照一般的社会经验及其内心良知进行判断
不过，劳动仲裁机构能否审查工伤赔偿协议的效力，能否以协议为依据来处理工伤赔偿事宜则是一个值得讨论的问题，因为按一般理解，劳动仲裁机关只应是根据劳动法律法规处理劳动争议，不应按照民法的基本原理和原则审查一个民事协议的效力。
三、雇工在工作过程中发生伤亡事故的归责原则、责任主体和责任方式
根据《中华人民共和国劳动法》第二条的规定，《劳动法》的适用对象是在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者。可见，作为劳动争议的工伤损害赔偿，其另一方必须是企业或个体经济组织。而个人作为雇主的雇佣关系严格上讲不是劳动关系，不应适用有关劳动法律法规进行处理。所以，雇工的伤亡事应按一般的人身损害赔偿处理，但是，其毕竟是在工作过程中发生的，从广义上讲仍然属于工伤事故，因而笔者也将雇工伤亡的赔偿问题纳入工伤损害赔偿范畴加以探讨。
比如：廖某欲将自建房屋拆除，遂将房屋的清拆工程发包给无相应乡村建筑资质的王某。王某在承包后，又将该工程转包给亦无建筑资质的外地人李某。李某雇佣周某等几个人进行施工。在施工过程中，周某被一从上掉下的钢筋击中头部，造成二级伤残。事故发生后，李某为逃避责任而不知去向，屋主廖某将周某送至医院，并垫付医疗费30000多元。
在本案即存在如下争议。在归责原则上，有人认为雇主李某承担的是无过错责任，无须考虑雇主李某是否已经为雇工提供了安全的劳动条件、是否已对雇工进行了有效的监督管理，只要客观上发生了雇工伤亡的事故，雇主即应承担赔偿责任，除非伤者对自己的受伤是出于故意和重大过失。有人认为雇主李某承担的仍然是过错责任，雇主承担责任的基础是其未为劳动者提供安全的劳动条件、未对雇工进行有效的监督管理，雇主主观上因而具有过错。在责任主体上，有人认为除了雇主李某要承担责任以外，屋主廖某和承包人王某均应承担一定责任，因为如此才能充分保护伤者的利益;有人认为只应由雇主李某一人承担责任，屋主廖某、承包人王某和伤者周某不存在雇佣关系，根据报偿责任理论和危险责任思想，屋主和承包人没有从雇工周某的劳动中获得利益，同时他们也无法控制雇工在劳动中发生的危险，故他们不应承担责任。在责任方式上，有人认为屋主廖某、承包人王某、雇主李某应在按份责任的基础上承担连带责任，有人认为屋主和承包人应承担补充清偿责任。
在雇主责任的归责原则上，我国法律和司法解释未有明确规定，故在此问题上存在不一致的认识，存在着无过错责任和过错责任的争论。在无过错责任论者看来，雇员在经济上处于明显的劣势地位，其所处的地位决定了其很难证明雇主对损害的发生有过错，而且很多时侯雇主也确实是没有任何过错，如不实行无过错责任将不利于保护雇员的利益，而且雇主承担无过错责任也是现今世界各国之通例。过错责任论者则认为，在民事责任的归责原则上，过错责任是一般原则，无过错责任是例外，只有在法律明确规定的情况下才可适用无过错责任，而我国法律并未明确规定雇主对雇工的损害承担无过错责任，故雇主只能承担过错责任。笔者认为，无论是无过错责任论者还是过错责任论者，都强调对属于弱者的雇员的保护，强调对损害的填补，过错责任论者尽管主张只有在雇主对雇员的人身安全未尽注意义务的情况下才承担责任，雇员对自己的人身安全亦负一定的注意义务，但同时也认为由于雇员在经济 5 实力、支配能力、知识水平等方面均处于劣势地位，故雇主和雇员注意义务的标准应有很大的不同。对雇主的注意义务应界定得范围极广、程度极高，对雇员的注意义务应界定得范围极窄、程度极轻，通过这种法律的技艺，同样可以有效地保护雇员的利益。但这种对雇员注意义务的严历要求，实质上使雇主所承担的责任几尽于无过错责任，雇主承担无过错责任还是过错责任对雇员利益的保护并无多少差别，事实上，在司法实践中，法官要求雇主承担责任大多也是从雇主有过错的角度进行分析的，同样也很好地保护了雇员的利益。所以，争论雇主应承担无过错责任还是过错责任并无多少实际意义。不过，雇主对雇工的损害承担无过错责任毕竟已是世界各国之通例，在世界经济一体化的趋势下，外国人成为国人的雇主或雇员的情况必将日益普遍，为使有一个统一的法律习惯，将来我国在立法上应以雇主承担无过错责任为宜。
关于责任主体的问题，笔者认为，如果雇主之成为雇主在法律上没有任何缺陷、是完全合理的，则应由雇主一人承担责任。但本案的情况并非如此，李某成为雇主在法律上存在着缺陷，因为李某不具备从事本案工程的资质，按照有关法律法规，其本不应从事此项工程。此种情况下，对李某不恰当地成为了雇主存在过错的人就应承担相应的责任，即屋主廖某和承包人王某应承担相应的责任。因为按照有关法律法规，屋主廖某不应将工程发包给不具备相应建筑资质的王某，王某更不应将工程转包给同样不具备建筑资质的李某，所以，屋主和承包人尽管不是伤者周某的雇主，但他们却使李某不恰当地成为了伤者的雇主，使伤者周某置身于一种不能充分享受安全的劳动条件的危险境地(在法律上，应认为有相应资质的雇主比无相应资质的雇主更能为劳动者提供安全的劳动条件，不管事实上到底是否如此)，这种导致了损害的过错行为无疑应承担相应的责任。那种认为与伤者不存在雇佣关系的屋主和承包人无须承担责任的观点不仅在理论上不适宜，也会给司法裁判带来尴尬，给受害人造成不公。比如，本案中如果法院认定屋主廖某无须承担责任而仅由雇主李某承担责任，则屋主廖某对其已垫付的30000多元医疗费在法律上便有权要求返还，但李某已逃匿不知去向，法院要求李某承担责任的判决对受害人来讲并无多少实际意义，这样，受害人除得不到应得的赔偿外，反而面临着被追索已花费的30000多元医疗费的危险，这对受害人来说难言公平。另外，如果廖某起诉要求返还，法官也面临着在良心上不允许自己下判的尴尬。所以，本案屋主和承包人无疑是要承担责任的，但承担何种责任则值得探讨。有人认为为有效地保护雇工的利益，屋主、承包人应和雇主一起承担连带责任。笔者认为此种观点不合理。因雇工受伤而发生的民事责任仍然是一种侵权的民事责任，只有对损害的发生具有共同过错的人才承担连带责任。而本案中屋主、承包人和雇主承担责任的基础却是不同的，屋主和承包人要承担责任是因为他们过错地使本不应该成为雇主的人成为了雇主，而雇主李某之所以要承担责任是是因为其没有为劳动者提供安全的劳动条件，没有对劳动者进行有效的管理和保护(过错责任)，甚至仅仅因为其是雇主(无过错责任)。所以，要求以上三人承担连带责任在理论上不恰当。另外，从衡平原则考虑，该观点没有兼顾到屋主和承包人的利益。因为雇工不是他们雇请的，他们事实上甚至不认识雇工周某，无法对雇工进行监督管理、为雇工提供安全的劳动条件，所以，要求他们承担连带责任太过严历。屋主和承包人的过错仅在于使本不应该为雇主的人成为了雇主，故仅应承担与该种过错相适应的责任。笔者认为，屋主和承包人以承担补充清偿责任为宜，即由雇主李某对雇工周某的受伤承担赔偿责任，在雇主李某无力赔 6 偿偿时，由屋主廖某和承包人王某连带地承担补充清偿责任。这样即有效地保护了雇工的利益，同时也兼顾了屋主和承包人的利益，因而是相对合理的。
四、关于一审法院以工伤损害赔偿为由适用劳动法律法规处理雇工伤亡事故的问题
实践中，很多雇工在受伤之后以工伤损害赔偿纠纷为由向法院起诉，要求按工伤损害赔偿标准进行赔偿。法院在受理后，很多情况下也认定雇工的受伤为工伤、适用有关劳动法律法规进行裁决。上诉到二审法院后，二审法院便遇到了一个难题。如前文所述，双方都是自然人的雇佣关系并不属于劳动法的调整对象，雇工的伤亡事故而引起的损害赔偿关系并不属于工伤损害赔偿，而属于一般的人身损害赔偿，由于二者所适用的法律不同，因而在归责原则、责任主体、赔偿项目和赔偿标准等方面均存在差异。在一审法院以工伤损害赔偿进行处理的情况下，如果二审法院直接以一般人身损害赔偿进行改判的话，则有一审终审、剥夺当事人的上诉权之嫌。比如，工伤损害赔偿案件的法律法规没有精神损害费的规定，而一般的人身损害赔偿案件却有精神损害费的规定。如果原审法院适用劳动法律法规按工伤损害赔偿案件处理，则不会涉及精神损害费的问题，而二审法院如果直接以一般人身损害赔偿案件进行改判的话，则必然涉及到精神精害费的问题。这样，二审法院对精神损害费的处理就变成了一审终审，当事人如果对此项处理不服的话则无法上诉。但是，如果不直接改判而发回重审的话，则又会拖延当事人之间纠纷解决的时间，这对急需得到赔偿的劳动者来说是不幸的。实践中，有很多人正是基于对劳动者受到的伤害进行及时补救、防止案件欠拖不决的理由而主张对此类案件直接改判。笔者认为，对此类案件只能按法律规定以认定事实错误为由发回重审。为了避免此类案件被发回重审，及时解决当事人之间的损害赔偿纠纷，使劳动者受到的损害及时得到补救，原审法院应及时对此类案件进行释明，即当发现当事人起诉的争议并非是工伤损害赔偿纠纷而是一般的人身损害赔偿纠纷时，应及时告知当事人改变诉由，变更诉讼请求。
五、关于当事人不服仲裁裁决向法院起诉的问题
按照民事诉讼“不告不理”原则，法院的审理范围应以原告的起诉为依据，原告起诉什么法院审理什么，如果原告起诉有理，则支持原告的诉讼请求，判决被告向原告履行义务。在没有反诉的情况下，一般不会判决原告向被告履行义务。但是，这一原则在工伤损害赔偿案件中却存在例外情况，不仅法院的审理不应受原告诉讼请求的限制，而且法院的判决结果也存在要求原告向被告履行义务的情况。这是由于，工伤赔偿纠纷属劳动争议案件，劳动仲裁是法院受理案件的前置程序，而劳动仲裁裁决只有在裁决书送达之日起十五天内未有当事人向法院起诉的情况下才能发生法律效力，才能成为执行的依据，只要有一方当事人在法定的十五天内向法院起诉，该仲裁裁决即不发生法律效力，不管法院的审理结果如何，该仲裁裁决均不存在恢复法律效力的问题。所以，法院在受理案件之后，如果仅对原告的诉讼请求作出审查和处理，则有可能会使当事人之间的工伤赔偿争议得不到真正的解决。比如，工伤损害赔偿案件经过劳动仲裁裁决后，厂方不服，认为劳动者是故意造成损害，法院审理后查明劳动者并非是故意造成损害、劳动者的受伤应为工伤，此种情况下如果法院仅驳回厂方的诉讼请求，由于原来的仲裁裁决未发生法律效力，所以，当事人之间的纠纷并没有得到司法解决，特别是劳动者无法请求司法机关强制厂方履行其工伤赔偿义务。所以，此种情况下，法院的审理范围不应受原告诉讼请求的限制，而是应对整个劳动争议进行审理。否则，即没 7 有解决当事人之间的争议，有违民事诉讼的根本目的。
六、当事人起诉后撤诉，另一方当事人能否请求法院强制执行仲裁裁决的问题
如前文所述，只要有一方当事人在法定的十五天内向法院起诉，劳动仲裁机关所作出的仲裁裁决即不发生法律效力。但如果当事人在起诉后又撤诉，那么仲裁裁决是否发生法律效力、当事人能否申请法院强制执行仲裁裁决?实际中，有这样一个案例：王某是一私营家具厂的员工，从事锯木工作，在工作过程中被飞出的木屑击中右眼，构成八级伤残。该家具厂在支付了王某的医疗费后一直不愿再支付工伤赔偿。王某无奈，只好向劳动仲裁机关申请仲裁。劳动仲裁机关裁决该家具厂向王某支付工伤赔偿金共55000元。该家具厂不服，向法院起诉，认为王某是故意违章造成损害，其不应支付工伤赔偿金。但两个月后在法院即将宣判前，该家具厂向法院申请撤回了其起诉。笔者认为，根据法理，撤回起诉视同未起诉，该家具厂撤回了其起诉，则表明未有当事人就该劳动争议向法院起诉，仲裁机关就本案所作出的裁决应发生法律效力，当事人可据此向法院申请强制执行。