一、劳务派遣概念
劳务派遣的称谓在各国 (地区) 立法中有所不同, 德国采用“雇员出让”一词, 台湾地区、日本、韩国称其为“劳动派遣”, 在欧洲国家和美国则将其称之为“临时或租赁劳动”, 并称其雇佣关系为“临时雇用关系”, 在我国, 多采用“人才或人事派遣”、“人才租赁”等称法[1]。在我国《劳动合同法》中将其定义为“劳务派遣”, 称谓尽管有所不同, 但其实质基本一致, 基本运作模式可以概括为: 劳务派遣是派遣工与派遣单位签订劳动合同后会被派往用工单位工作, 由用工单位对其进行管理和监督, 派遣单位则依据派遣协议获得派遣费并由其向派遣工支付工资、福利以及社会保险等费用的一种特殊用工方式[2]。
二、劳务派遣法律关系
法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系, 法律关系的准确认定对合理分配法律权利与法律义务起着重要的作用。
标准劳动关系只存在劳动者与雇佣者两个主体, 雇佣者对雇佣的劳动者从事劳动过程直接进行监管并支付劳动报酬, 在这样的劳动关系中, 劳动者与雇佣者之间的权利义务容易明确和确定[3]。劳务派遣以“雇佣”与“使用”分离的特征突破了标准的劳动关系, 形成了由派遣单位、派遣工、用工单位为主体的新型劳动关系。派遣单位与派遣工、派遣单位与用工单位以及用工单位与派遣工三组复杂的法律关系的界定, 成为解决派遣单位和用工单位承担责任与义务的关键。在我国常见有两种劳务派遣法律关系学说: “一重劳动关系说”和“双重劳动关系说”。其中, 一重劳动关系说中的劳务给付请求权让与说、真正利他契约说都是以劳动合同的签订为标准确立劳动关系的; 一重劳动关系双层运行说则是以劳动力与生产资料相结合为标准确立劳动关系的。
( 一) 一重劳动关系学说
1. 劳务给付请求权让与说
这种学说认为派遣单位签订劳动合同后而获得对派遣工的劳动给付请求权和劳动监控权, 再通过派遣协议的规定将上述两项权利部分或全部的让渡给用工单位[4]。这一学说的解释与现实不太相符。实际中, 派遣单位只是向用工单位提供符合其工作要求的劳动者, 当派遣工不履行义务时, 用工单位可以要求派遣工履行义务和赔偿损失, 也就是说, 派遣单位本身并不享有指示和监控劳动者劳动的权利, 既然无此权利又何谈转让。另一方面, 基于劳动所体现的人身关系属性, 用工单位承担的义务即有民事约定的也有法律强制规定的, 此学说只是依据双方约定的派遣协议来确定用工单位的法律义务, 这在实际中也是不太可能的。
2. 真正利他契约说
该学说认为, 派遣单位与派遣工因劳动合同的签订建立了劳动合同关系, 作为第三人的用工单位将因劳动合同当中的利他条款而自动获得劳务给付请求权, 此合同符合利他合同的属性。但是, 利他合同订立目的是为他人获利。在劳务派遣中, 作为第三人的用工单位在获得劳动给付请求权后, 还须履行支付劳务派遣费用和承担与工作场所有关的保护义务, 因此, 用工单位即享有权利又负有义务, 这与利他的目的并不相符。
3. 一重劳动关系双层运行说
此学说认为, 派遣工的劳动力与用工单位的生产资料只结合了一次, 故只存在一重劳动关系[5]。在此关系中, 用工单位承担着诸如对派遣工进行劳动过程的监管和支付劳动报酬、社会保险费用等核心雇主义务, 其他诸如招聘及人事管理等事务则委托派遣单位代理, 用工单位与派遣单位作为两个不同层面的雇主共担负着对派遣工的义务, 是一重劳动关系的双层运行。此学说将派遣单位解释为用工单位的代理人, 在实际的劳务派遣运行中, 派遣单位对求职者的招聘、考核等人事管理权利并非来自用工单位单位授权, 也无须得到用工单位的事后追认, 派遣单位依然要承担派遣工在用工单位的劳动过程风险和保护劳动者的义务。
( 二) 双重劳动关系说
持此学说观点的学者认为, 派遣工与派遣单位和用工单位分别形成两个不完全的劳动关系, 一种是派遣工与派遣单位因签订劳动合同而存在法定的劳动关系, 另一种是派遣工在用工单位从事劳动, 也存在一个不完全的事实劳动关系。两个不完整的劳动关系相互衔接组成相当于标准劳动关系规定的权利义务。双重劳动关系说是对美国“共同雇主”概念的借鉴, 其依据以是否对雇佣关系能进行实质性控制来确定雇主身份, 从而划分雇主责任。该说认为派遣单位和用工单位均与派遣工雇佣关系相关, 对诸如雇佣、解雇、惩戒、监督和指挥等事项具有实质性的影响。派遣工的雇主有派遣单位和用工单位两个主体, 雇主责任由两者共同承担。
三、派遣工的权利
《中华人民共和国宪法》第42 条规定了公民享有劳动的权利和义务。派遣工作为劳动者的一员, 与其他劳动者享有同样的劳动权。依据现行《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》及相关法律, 派遣工的具体权利归纳如下:
( 一) 派遣工在派遣单位的权利
1. 要求签订劳动合同的权利
劳动合同是确立劳动者与派遣单位之间有劳动关系, 保证派遣单位履行法定义务的法律依据, 在发生劳动争议时可以作为解决争议的法律凭证。依据《劳动合同法》第58条的规定派遣工作为派遣单位的员工, 有权要求与派遣单位签订劳动合同。
2. 取得劳动报酬的权利
取得劳动报酬是派遣工享有的基本劳动权利, 派遣单位对被派到用工单位工作的劳动者虽不能直接控制劳动过程, 但依据《劳动合同法》第58 条和《劳务派遣暂行规定》第8 条的规定, 派遣单位应与劳动者在签订劳动合同时就明确派遣工的劳动报酬, 在派遣工没有工作期间应支付其最低劳动报酬, 用工单位支付给派遣工的劳动报酬也不得克扣。
3. 对派遣协议内容的知情权
派遣工在劳务派遣中无论是财力还是地位都是弱者, 为了最大限度的保护弱者, 在《劳动合同法》第60 条、《劳务派遣暂行规定》第8 条都规定派遣工有权知道劳务派遣协议的内容以及与其自身相关的信息, 可以更好的维护其的合法权益。
4. 社会保障权实现的权利
社会保障权是保障派遣工在发生劳动风险时, 为维持生活, 从国家或社会获得一定的物质补偿的权利, 包括社会保险和福利。派遣工一般来自于受教育程度低者, 对工资、福利的心理预期容易满足, 因而其权益更容易受到侵犯, 《劳务派遣暂行规定》第8 条、第18 条、第19 条对本区域和跨区域的派遣劳动者的社会保险类型和标准作出了相应的规定, 切实保障派遣劳动者的社会保障权。
5. 解除劳动合同的权利
劳务派遣中, 派遣工在从事劳动的过程中始终作为被管理、支配的对象, 地位最为弱势, 但是派遣工与普通劳动者一样均应享有自由选择职业的权利, 维护其人格独立的地位。为了更好的保护派遣工自主选择劳动岗位工作的权利, 在《劳动合同法》第65 条和《劳务派遣暂行规定》第14条均规定了派遣工享有解除劳动合同的权利及适用情形。
6. 获得经济补偿的权利
获得经济补偿的权利是与劳动者自身利益息息相关的一项重要的权利。为了弥补用人单位因在劳动过程中不当履行或不履行劳动合同的义务而对劳动者造成的损害, 通过倾斜法律保护以达到劳动者与用人单位的利益平衡所配置的一种权利, 《劳务派遣暂行规定》第17 条规定了派遣工解除和终止劳动合同应当获得经济补偿的情形。
( 二) 派遣工在用工单位的权利
1. 获得合理的劳动保护和安全卫生条件的权利
派遣工被用人单位派往用工单位从事实际的工作, 接受用工单位在工作中的具体的指挥和管理, 因此为派遣工提供符合安全生产的工作环境条件是用工单位应承担的义务, 用工单位也应对伴随劳动过程的危险承担相应的责任。在《劳动合同法》第62 条和《劳务派遣暂行规定》第8 条规定了用工单位不仅要依照国家制定的劳动卫生标准保证合理的劳动卫生条件, 用人单位也应督促用工单位履行上述义务。
2. 对工作岗位要求和劳动报酬的知情权
获知工作岗位相关信息是派遣工劳动权实现的前提。在选择职业的过程中用工单位将工作岗位的要求告知派遣工, 一方面可以使劳动者判断自身是否胜任此工作, 另一方面可以减少与用工单位的纠纷。同样, 劳动报酬的多少也是派遣工选择职业所考虑的重要因素, 由于在派遣工的劳动报酬是用工单位支付给用人单位后再发放给派遣工的, 用工单位告知派遣工有关劳动报酬的信息, 可以预防用人单位在工资发放中克扣其劳动报酬的情况。
3. 要求支付相关福利的权利
派遣工在用工单位工作期间, 可能会因生产需要而加班加点工作或者在工作中又创造了额外的经济效益, 用工单位应保证派遣工与正式员工同等的待遇, 须支付加班费和绩效奖金, 在我国《劳动合同法》第62 条和第63 条 (1) 对此作出相关规定。
4. 参加或组织工会的权利
工会是社会团体的一种, 是由基于共同利益的群体自发组织的, 其目的是为了维护本群体的共同利益。组织工会的目的就是利用集体的力量争取与自身相关的合法利益, 比如可以与雇主谈判薪酬待遇、劳动时间和工作环境条件等。目前派遣工在用工单位占据相当的规模, 保护派遣工组织工会和参与工会的权利更应受到重视。
四、对现行法律规定的若干思考
( 一) 现行法律对劳务派遣法律关系的认定
劳动关系性质的判断是划分派遣派遣单位和用工单位责任和义务的关键。从《劳动合同法》第58 条的表述中可以看出立法者将劳务派遣单位认定为《劳动法》中的用人单位, 也可在《劳动合同法》第92 条、《劳务派遣暂行规定》第10 条、第16 条等可以看出, 劳务派遣单位的义务被加重了, 用工单位的责任被减轻了, 说明我国对劳务派遣关系性质的认定是一重劳动关系, 兼顾共同雇主责任。但笔者认为, 从一重劳动关系说出发, 派遣单位担当着唯一的雇主的角色, 但其对派遣工在用工单位从事劳动过程并没有实际的控制权, 涉及到劳动保护和与工作相关的劳动争议时, 更是难以承担雇主义务, 另外, 以签订劳动合同为标准确立劳动关系, 则是将用工单位排除在劳动关系构建主体之外, 这将为用工单位逃避雇主责任留有借口, 派遣工的利益难以保障。
( 二) 《劳动合同法》第九十二条的修改与《劳务派遣暂行规定》具体规定衔接不顺畅
《劳动合同法》第九十二条第二款的原规定由于过于笼统, 使得派遣单位与用工单位权责不清。一方面当派遣工权益受损需要找雇主赔偿时, 派遣单位与用工单位会互相推诿, 派遣工索赔无门。另一方面, 对于因派遣单位自身的过失而造成派遣工权益损失的, 由用工单位来承担法律责任则会使用工单位的成本增加过高, 这也弱化了派遣单位作为劳动关系中用人单位的法律义务。新的《劳动合同法》第九十二条第二款改变上述情况, 进一步明确了派遣单位承担派遣工全部责任的义务和理清了用工单位无须为派遣单位自身过失买单的情形。但是, 在《劳务派遣暂行规定》中更多体现的是派遣单位应尽的义务而对于用工单位应尽的义务又给予弱化。比如《劳务派遣暂行规定》第十条就未提及用工单位在派遣工从事劳动遭受事故伤害的赔偿法定义务, 只是弹性规定与派遣单位约定的办法进行补偿, 这明显与用工单位在《劳动合同法》中应尽的雇主责任不符。笔者认为派遣工在用工单位遭受事故伤害不能仅依靠工伤保险来赔付, 用工单位虽然与派遣工无劳动关系, 但是其为派遣工提供劳动场所、指挥和管理派遣工的劳动过程, 是实质上能真正了解和掌控劳动场所的安全与卫生风险的单位, 而且从承担责任的能力上, 用工单位一般资金实力要远远高与派遣单位, 从保护派遣工的角度上看, 用工单位理应相比派遣单位承担更重的赔偿责任。在国际上, 美国、德国等国家都严格规定主要由用工单位承担劳动过程中的雇主责任, 日本则采用列举的方式明确用工单位与派遣单位承担雇主责任的范围, 在此方面, 我国还停留在以劳动合同这种形式要件来划分派遣单位与用工单位的义务与责任, 是有违劳动法的实质公平。为了能更好的落实派遣单位与用工单位的雇主责任, 在《劳务派遣暂行规定》第十条应先由用工单位承担工伤赔偿责任, 派遣单位承担工伤赔偿连带责任的补充责任, 这可以避免派遣工因派遣单位未能缴纳工伤保险或异地缴纳工伤保险而无法获得工伤保险赔偿的情况, 使派遣工的权益救济能有效落实。
五、结语
在劳务派遣中, 派遣单位与派遣工签订劳动合同后将其派往用工单位工作, 由用工单位对其进行管理和监督, 派遣单位将依据派遣协议获得用工单位支付的派遣费并向派遣工支付工资、福利以及社会保险等费用。这种新型用工形式具有“雇人不用人, 用人不雇人”的特点, 符合市场经济的需要, 但也因其特有的用工方式使得法律关系异常复杂, 准确认定法律关系对合理分配法律权利与法律义务起着重要的作用, 也为促进劳务派遣行业健康发展起到保驾护航的作用。
摘要：法律关系是法律在调整人们行为的过程中形成的特殊的权利和义务关系, 法律关系的准确认定对合理分配法律权利与法律义务起着重要的作用。《劳动合同法修正案》、《劳务派遣暂行规定》等法律规范明确了劳务派遣法律关系, 也对法律权利与义务及责任进行了新的分配, 但其是否科学、合理还有待商榷。本文针对上述问题, 提出了几点思考, 以期起到抛砖引玉之效果。
关键词：劳务派遣,法律关系,思考
参考文献
[1] 董保华, 薛孝东.论劳动力派遣[M].北京:法律出版社, 2006:18.
[2] 董保华.劳动力派遣[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2007:8.
[3] 董保华.劳动力派遣[M].北京:中国劳动社会保障出版社, 2007:11.
[4] 左春玲.劳务派遣下的劳动关系[M].北京:知识产权出版社, 2013:18.
[5] 王全兴, 侯玲玲.劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例[J].中国劳动, 2004 (4) :18-20.