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知识产权法律制度完善论文 篇1：
建立传统中医药知识保护的法律制度构想
[摘要]我国传统中医药知识与当今世界主流的观代医学相比，具有传统性与继承性、公开性与公有性、特异性与一定的非药物性、群体性与整体性的显著特征。但是，基于西方现代科学理论设计的现有知识产权法律制度。对其难以实施有效保护，成为困扰其传承和发展的症结所在。对此，借助对知识财产权概念的理解，以产业化和国际化的视角，提出由四项法律制度整合、构成传统中医药知识法律保护的体系，并把其形象地比喻为法律保护的“鸟巢”。
[关键词]传统中医药；知识产权；法律制度
一、传统中医药知识的特征
中医药是中华民族文明宝库里的瑰宝，是我国人民在长期劳动和与疾病斗争的实践中形成的特有的学科体系和诊疗方法，是开发自主知识产权的优势资源，也是中国人独特的生命认知方式的体现，其特征：
1，传统性与继承性。这是传统医学的基本特征。也是传统医药知识的题中之意。传统性，是指其世代相传的一类知识集合，根植于本地区和本民族的传统文化之中。人们对健康、疾病、生命以及相关治疗和预防方法的认识都受到传统文化、习俗、宗教和相关文化的影响，与现代医学知识不同，其创造与表达不具备当代意义的时尚和现代的特点。继承性，是指其在时间上具有连续性，世代相传，使其在历史传承过程虽有一些变化，但群体固有的及独特的知识仍被保留下来。并且，特定群体及其成员在面对新的疾病挑战中，对其进行着创新。也可以说传统中医药是“历经数代人的实验和尝试而取得的成就，包含着超过了任何个人所能拥有的丰富的经验”。
2，公开性与共有性。传统医药是特定群体通过世代相传、共同创新、开发而成的知识集台，处于一种共有的状态，这类知识集合与群体的生存活动自然相伴，没有刻意的保密措施，是一种现代知识产权法律意义上的公共所有财产。但它只是群体中特定成员所掌握，并不是所有群体成员都能自然掌握和运用的知识。可见其又是一种“相对公开”的传统知识。学者唐广良认为：对传统知识持有者而言，传统知识既不等同于已经进入公有领域的知识，又有别于由特定的个体或机构开发并掌握的私有知识，而是一类特有的知识。
3，群体性与整体性。传统医药的产生与创新大都不是单个群体成员的智慧所创造，而是由其所在群体，甚至相关联的多个群体在长期与疾病斗争和交流过程共同完成的。可以说，它是一种与相关群体的生产生活，共生公存，处于不断自我完善过程的一类知识集合。以《皇帝内经》为例，是假托黄帝之名，经历长期努力，在凝聚前人经验的基础上而形成的群体性作品。
4，特异性与一定的非药物性。传统中医药中大部分内容是非药物性的诊断和治疗方法，这类方法占据着重要的位置，如：通过脉诊和舌诊来诊断和辨析病因，用针灸和推拿等物理性治疗手段，可以在不借助任何药物的情况下完成对疾病的预防和康复治疗。另外，传统中医药的一些诊疗手段和治疗方法无法用现代科学所解释清楚，其病机和药物作用机理也不能给予明确的阐释。如中医的“经络”学说，虽然已证明其治病效果，但至今还无法通过现代科学的方法阐明其治病机理。
毫无疑问，传统中医药知识是人类的智力成果，是一种当然的知识财产。但与其他产权客体相比，存在当今的知识产权体制无法容纳的特点。首先，发明者或创制者不明确，第二，保护期限不确定。从逻辑上和法理上都无法对其进行，期限保护。第三，其公有性和公开性使其失去了新颖性。第四，诊断和治疗方法缺乏科学证实。科学上的不确定性使其丧失了法定产权客体的基础。可见当今知识产权制度无法对传统中医药知识进行有散的保护。
二、建立传统中医药知识法律制度的结构设计
这是一项系统工程，主要由四项法律制度构成，相互关联，有机组合，搭构成一个坚固的法律保护的“鸟巢”。
1，传统知识财产权制度——基石
传统知识财产权的属性是私权，权利应由保有和传承主体自行主张。每个国家都具有设计传统知识财产权的主权，其取向是立足对本国传统知识传承和创新状况及对传统知识资源优劣态势的基本判断。对此，一些国家和国际组织关于遗传资源获取和利益分享的法律文件已有所体现，但对发展中国家考虑的不到位。对传统中医药知识的财产权保护，只能通过制度创新才能实现。针对其传承保护、创新的主体，明确其权利主体身份并赋予相应的权利。其主体可以是国家、集体或个人，凡是在其创制和发展过程付出智力劳动并取得成果者，便应获得法律的保护。具体权利包括：身份的权利、专有适用权及物质报酬的权利，知情、说明来源的权利等。在权利主体确定之后，应该建立主体登记制度，向义务人公示权利所有人及其所享有的权利范围。世界发达国家在他们当初发展过程曾享受了知识财产制度设计的自由，并获取丰厚的利益。我国的传统中医药知识资源原始创新潜力和发展空间十分广阔。传统知识财产权制度是立法的理论依据，是构筑创新型传统中医药知识法律制度的基石。
2，专门法律保护制度——构架
保护的范围与对象：应分国内保护、涉外保护与国际保护三个层面，主要解决对知识产权所有人的智力成果，依据本国或境外的知识产权法律制度，能否取得法律保护和如何保护等问题。国际保护形式主要是通过缔结、修改履行有关知识产权的国际条约(包括双边和多边协定)，建立知识产权国际保护制度来实现。专门法律制度的内容，应由《中医药法》和若干子法组成，其作用和相互关系是，《中医药法》作为主法确立中医药知识产权综合保护的原则和途径}专利制度保护中医药的核心技术}商标制度树立中医药的知名品牌；商业秘密捍卫中医药的工艺诀窍；著作权保护中医药的文化与信息{反不正当竞争法对商业机密保护与专利保护有互补作用。专门立法过程应注意的因素：一是注重传承和创新并重。在推进产业化和国际化的进程中为传统中医药注入新的生机与活力，激发多元产权主体的内在创新潜能。二是注重发挥政府的主导作用。在制定立法规划过程要科学设定步骤和内容，保护的范围和目的不宜谶定过宽，应突出重点，由浅入深。要求国际保护的内容首先本国要保护。三是注重中医药的特殊性。中药和生物剂或化学合成药不同，一般由复方组成，假如有人对某些成分进行加减或使用同类药物替代，便可轻而易举地突破“防线”。四是注重综合保护策略。要发挥司法和行政及科学管理等方面综合保护效力。有些条件尚不成熟的内容及措施可以先通过地方立祛予以保护。
3，涉外法律保护制度——节点
主要解决两类问题；一是我国公民和法人智力成果在境外能否取得知识产权保护及如何保护；二是外国公民和法人的智力成果在我国能否取得知识产权保护及如何保护。具有双向保护意义。国际保护的途径和标准：通过缔结、修改有关国际条约，确定和规范各国知识产权保护的基本
原则、最低要求和一般要求。涉外保护是我国传统中医药知识法律保护诸多矛盾交织的“软肋”，也是支撑其法律构架的节点所在。目前，我国中医药产业已进入科技、教育、医疗、贸易全方位国际合作和综合发展阶段。只有建立反映中医药本质特征的国际标准，只有创设行之有效国际通行的专门制度才是国际合作的可靠基础。申报涉外保护的策略与程序；对于专利，我国专利法实行的是先申请制。要占领国际市场专利必须先行，根据专利制度的地域限制，必须在办理国内申请的同时及早考虑向国外一些重要技术。产品贸易国申请专利。选择申请专利的时机要恰当，关键在于所做出的发明创造的技术成熟程度。要在充分摸清国际市场的前提下，选择具有国际竞争力和充分体现传统知识资源优势的智力产品。同时注意规避“西药成分论”和复方组成等问题的束缚。根据《专利法》及其实施细则规定其程序是：首先在中国申请专利；然后办理优先权证明；委托国家指定的涉外专利代理机构办理，向某一国或多国申请。对于商标而言，作为开拓国际市场的开路先锋，必须先走一步。在国内注册的同时应结合国际市场定位申报国际注册，给自己的产品报一个“国际户口”，段有品牌永远是打工仔，有了知名品牌才是老板。国际注册有两种途径；一种是直接到目的国去申请商标注册，一般需要委托一个熟悉该国商标的代理机构；另一种是通过《马德里协定》和《马德里协定有关协议书》规定遴行。其优点是只需提出一份申请，缴纳一次费用，即可达到在所有目标国获得商标注册。我国已是这两个条约的成员国。
4，双轨维权救济制度——程序
双轨制的维权和救济制度，是指行政执法保护与司法保护并用的模式。这是一套适合中国国情的综合司法保护象略。双轨制的内容：指一旦发生知识产权纠纷，权利人可以请求行政主管机关处理，执法主体有权责令停止侵权行为和给予行政处罚。任何一方当事人对行政决定不服，均可提起行政诉讼，也可直接向法院起诉，通过司法途径主张自己的权利。一般情况双方当事人通过协商、调解方式解决纠纷也是必要的前提。双轨制的法律依据：(一，知识产权法律，主要有《商标法》《专剩法》《著作权法》《反不正当竞争法》和正在立法过程的《中医药法》等单项专门法律；(二)知识产权行政法规，主要以对单项专门法律的实施或管理条例和细则的形式予以体现，具有可操作性。(三)相美国际公约，我国已经加入了WTO、《巴黎公约》等重要国际组织和国际公约。WTO中与知识产权有关的条约内容已通过我国立法程序。(四)技术标准及规范，中成药、饮片、原料等不同形态中药产品的国内标准及国际标准是审判必备的技术依据。(五)最高人民法院司法解释，为审判过程遇到的程序法和实体法方面问题的解决和疑难案件审结提供补充。案件的分类及其法律责任：根据案件诉讼中，依据程序法的不同，对知识产全案件可分为三类。第一敢案件，是以行政机关为被告的“民告官”的纠纷案件。行政责任主要指行政机关对侵权人做出的行政处罚。第二，民事案件，是平等主体之间发生的各类涉及侵权、权利归属及合同纠纷案件。侵犯知识产权应当承当的民事责任在《民法通则》中有明确规定。第三，刑事案件，是审判侵犯知识产权情节严重触犯刑法的犯罪嫌疑人的案件。刑事责任是指人民法院对犯罪行为依据《刑法》给予犯罪人的制裁。民事制裁与刑事制裁各有侧重，是相辅相成的。
综上所述，基于对传统中医药知识特征的解读，提出了对其系统保护的“立法基石”、“制度构架”、“支撑节点”、“司法程序”的构想。一个包容、呵护。坚挺，大气的维系我国传统中医药知识传承与发展的“法律鸟巢”之雏形正在凸起，似北京奥运“鸟巢”，微笑地向世人招手。
作者：王家博
知识产权法律制度完善论文 篇2：
完善知识产权许可的反垄断法律制度的思考
[摘要]知识产权制度能够促进竞争,促进创新和技术进步,但对权利的滥用也可能妨碍市场竞争和经济效率的提高。反垄断法对知识产权许可行为的再调整有助于弥补知识产权法价值功能的不足和界定知识产权行使的适当边界,该制度的引入对塑造公平竞争的法制环境,促进技术的迅猛发展具有重要意义。
[关键词]知识产权许可;知识产权法;反垄断法
知识产权许可是由知识产权人在保留所有权的前提下以一定的条件允许他人使用其知识产权的行为。①知识产权通过许可合同将新技术运用于生产和流通过程,可以大规模地降低生产技术成本,向市场推出新产品,从而使消费者获益。同时,通过许可授权使知识产权人获得可靠的、较高的投资回报,有利于鼓励创新,刺激对研究和开发的更多投入。
一、反垄断法对知识产权许可调整的必要性
知识产权往往会使权利人在某一特定市场上具有相对优势地位,甚至于垄断地位或支配地位,而市场支配力上的不平等,导致知识产权权利人可以通过许可协议实施具有限制意义的行为,来实现对被许可人的控制和对第三人使用知识产权的否定,以谋求知识产权的最大利益。如果许可协议中的限制条款超越合理界限而可能危害了正常的竞争秩序,那么它就与反垄断法存在潜在的冲突。知识产权权利人滥用知识产权法所赋予的合法垄断权利,不恰当地扩展知识产权的权限,利用许可协议来瓜分市场,或者阻止新技术进入市场,或者谋取不正当的商业利益,则有可能构成知识产权垄断权滥用。这种滥用可能会限制知识产权的创新,违背了知识产权法的宗旨,因此有必要对此进行反垄断规制。
二、国外反垄断立法对知识产权许可的调整
(一)TRIPS协议的相关规定
TRIPS协议第40条的规定对许可合同中限制竞争行为的控制。该条第2款以举例的方式列出了三种应予禁止的限制性商业行为: (1)独占性回授条件,即许可方要求被许可方将其针对被许可技术做出的任何创造发明所产生的知识产权,以独占的方式,在许可方不做弥补考虑或者不附加对等义务的情况下,返授给许可方。(2)禁止有效性质疑,即要求被许可方承诺不对所涉及知识产权的有效性提出质疑。(3)强制性“一揽子许可”,即许可方向被许可方提供技术时搭售其他有体货物或者技术,或者附加其他不合理条件。②
(二)欧共体的相关规定
欧共体委员会1996年1月31日颁布的《技术转让协议集体适用欧共体条约第81条第3款的第240/96号规章》。该规章第1条为“基本豁免”条款,规定集体豁免适用的条件和基本范围,凡符合规定条件并在豁免范围内的技术许可协议,不受《欧共体条约》第85条第(1)项的禁止;第2条为“白色清单”条款,列举了一般不影响竞争、不妨碍获得豁免的许可合同条件;第3条为“黑色清单”条款,规定凡包含了本条列举的限制性条款的许可合同,皆不予豁免,而且不适用合同无效的可分性规则,以防当事人规避法律;第4条为“灰色清单”和“通知异议程序”条款,包括未列入基本豁免和前两类清单的合同条款,由当事人通知欧共体委员会,其豁免与否取决于欧共体委员会4个月内是否提出异议。
(三)美国的相关规定
美国的《知识产权许可反托拉斯指南》为公众判断其许可合同行为是否会触犯反托拉斯法提供了指导。《指南》在第四部分规定了三个一般原则:(l)在确认是否触犯反托拉斯法时,反托拉斯部门将知识产权与其他财产同样对待;(2)反托拉斯部门并不假定知识产权产生反托拉斯意义上的市场支配力,即知识产权独占权本身并不能必然得出权利人具有市场支配力的结论。(3)反托拉斯部门承认知识产权许可有利于企业将各种生产要素结合起来,从而更好地参与竞争。其第三部分是关于对知识产权许可同进行反垄断法分析、评估的方法和原则。其第四部分是关于按照“合理原则”评估许可合同的一般原则,包括对反竞争效果的分析、效率和正当性和反垄断的“安全地带”。
三、我国反垄断立法对知识产权许可的调整与不足
《反不正当竞争法》第12条规定:经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。《合同法》第334条规定:技术转让合同可以约定让与人和受让人实施专利或者使用技术秘密的范围,但不得限制技术竞争和技术发展。《技术进出口管理条例》第29条规定,技术进口合同中,不得含有限制性条款。《反垄断法》第55条规定,经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法。
虽然我国已经颁布了《反垄断法》,但是对于知识产权的规定还是比较散乱,这些规定散见于一些相关的法律、行政法规和规章中,显得不系统、不成体系。
其次,对知识产权许可规定的内容不够明确,大多是原则性规定,在实践中不具有可操作性。比如刚颁布的《中华人民共和国反垄断法》对于知识产权许可就没有进行明确的、正面的界定,只是从反垄断法适用除外的角度进行说明,较简单含糊。也未列出知识产权许可行为的具体形式,这使得在司法实践中很难正确理清合法与非法的界限。
四、制定指南性行为规则,完善知识产权许可的反垄断法律制度
由于知识产权的特殊性和复杂性,在制定知识产权领域的反垄断法律制度时,国外大多是在反垄断法的基本原则和精神的范围内进行规定。在规范的具体内容方面,它们都有相关的《指南》或《规章》。这对我国建立知识产权领域的反垄断法律制度具有重要的借鉴价值。我国《反垄断法》第55条的规定实际上比其他国家的规定已经前进了一步。但是,关于知识产权领域的反垄断问题仅仅第55条不可能完全解决知识产权领域适用中的复杂问题。而这些就需要借鉴美国、欧盟等国在这方面的经验,由反垄断执法机关根据不同时期的具体情况制定专门的指南或规章加以解决。在我国,由于国务院制定或经国务院批准的行政法规也是法院审理案件适用的法律依据,因此反垄断执法机关制定的这种指南如果经国务院批准,从而具有行政法规的性质,这就有利于它在行政执法中和司法活动中的遵照适用,增强其权威性和执行效力。
在制定具体的规章或指南时,应明确以下几个问题:
第一,对于解决知识产权与反垄断法的关系,可以借鉴美国《指南》的一些作法,首先明确两者具有共同的目的——鼓励创新,促进社会发展,增进消费者福利。在确认知识产权的行使是否违法反垄断法时,应将知识产权与其他财产同样对待,不应将知识产权神圣化和绝对化。
第二,在具体规定规制方式时,可借鉴美国的“本身违法原则”及“合理原则”,借鉴欧盟“白色清单”、“灰色清单”以及“黑色清单”的划分。
第三,在具体规定规制内容时,可用列举式与概括式相结合的方法,对那些危害明显的知识产权许可行为进行列举,加以规制;在此基础上,再采用一般条款作为补充。这样,既增加规章的可操作性,又能适应随着现实经济生活的发展而有可能出现的新的知识产权的限制竞争行为。
[注释]
①王先林.知识产权与反垄断法—知识产权滥用的反垄断问题研究.北京:法律出版社。
②乔生,薛航 《WTO规则与欧共体反垄断及限制知识产权滥用立法的研究》[J]. 宁夏大学学报(人文社会科学版)第28卷 2006年第5期。
[参考文献]
[1]王先林.知识产权与反垄断法—知识产权滥用的反垄断问题研究[M].北京:法律出版社,2001.
[2]陈晓波等.美国反垄断法及其政策述评[J].江苏社会科学. 1996.
[3]刘宁.知识产权若干理论热点问题探讨[M].中国检察出版社2007-12.
[4]李青.知识产权许可与反垄断行为[N].《企业文化》杂志.
[作者简介]苗海忠(1977—),男,河北邯郸人,贵州大学法学院2007级法硕,研究方向:民商法。
作者：苗海忠
知识产权法律制度完善论文 篇3：
对我国《知识产权法》的简要分析
（浙江省绍兴鲁迅中学）
摘 要：我国的知识产权法律制度主要是由专利法、商标法、著作权法、反不正当竞争法等若干法律行政法规或司法解释等共同构成，是保护我国市场经济秩序有条不紊的重要组成部分之一。我国正在由制造大国向“智造”强国努力过渡，十分需要完善的知识产权法保驾护航，因此，建立健全知识产权法十分重要。以下将结合自身对我国该法的认识，谈谈看法。
关键词：知识产权保护；保护措施；认识和体会
随着我国经济加入世界贸易组织（WTO），同世界各国的经济和政治交往日益密切，在保护我国正常市场经济的前提下，要想使我国的民族企业、民族工业掌握世界顶尖核心技术，优化知识产业，就应当加大对知识产权的投入和保护力度。
一、完善我国知识产权法的重要性
1.是保护我国市场经济秩序井然有序发展的重要依据
在市场经济中，部分人会找寻法律的漏洞，实施智力成果侵权行为，由于实施侵权行为的成本较少，加之被侵权人的维权成本高，因此被侵权人往往会选择忍气吞声。如此，便增长了侵权行为人的嚣张气焰，造成恶性的侵权循环。因此，笔者认为，通过完善我国知识产权法，加大对侵权人的惩罚和打击力度，是非常必要的。
2.是普及我国知识产权法，消除此领域法盲现象的必然之举
通过完善我国的知识产权法，加大普及力度，让社会中的每一个人都能知法、懂法、用法、护法，形成良好的法律风气，从而消除知识产权管理的基础工作薄弱，文化系统现有的文化资源知识产权家底不清、权属不明，社会中介服务机构培育不足以及民间文艺资源保护缺乏明确的法律依据等现象。
3.是促进知识产权法律全球化的重要举措
知识产权法律全球化，是指在经济发展阶段，在全世界范围内开始形成的一种在知识产权领域和与知识产权有关的一切法律相交融发展且逐渐一体化的趋势。“TRIPS”协议，即《与贸易有关的知识产权协议》，便是知识产权全球化的一种重要体现。自新中国成立以来，我国一直采取无偿使用他人科研成果、技术发明的做法，一直到市场经济代替计划经济起始，知识、技术作为有价值的商品，资本才不断为社会公众所认可接受。因此，完善我国的知识产权法意义重大。
二、我国对知识产权法的保护现状
1.對知识产权法在权利归属上的保护
任何国家发展和完善知识产权法，其目的之一无非是激励本国国民不断进行知识创新，创新是一个民族的不竭动力，是改善人民生活方式的重要过程，尤其是在经济和科技发展的今天，谁能够站在知识领域的尖端，谁便拥有主导的力量。随着知识产品的商业化生产，知识产权归属于创造者的原则渐渐让位于保护投资者的需要。
2.对知识产权法在权利客体上的保护
传统上认为构成知识产权法客体的主要包括两种，一种是识别性的知识产品，如商标、字号等，另一种则是创造性的产品，如文艺作品、专利技术等，所以具有知识产权客体的必要特点是需要具有创造性和识别性，而并不是但凡具有无形性或非物质性特点的财产都会受到知识产权法的保护。但近年来的知识产权立法，开始缓慢动摇知识产品传统上应具有的创造性或识别性特征。
3.对知识产权法在权利内容上的保护
我国的知识产权法建立和健全的過程虽然起步较晚，但是发展较为迅速，直至今日已经建立起了符合国际先进标准的知识产权法律保护体系。因此，我们可以发现，我国的知识产权权利类型日益丰富，一面通过调整旧法增加新的权项，一面通过颁布新法，增加权利种类。例如，在我国的专利法上就增加了许诺销售权；著作权法上也增加了信息网络传播权、禁止规避技术保护措施权
等。与此同时，知识产权的权利内涵也日益增加，文化产品的复制权也涉及将作品数字化的权利上。笔者相信，在不远的将来，知识产权保护的内容还会渗透到无形财产法。
三、完善我国知识产权法的建议
我们应当与时俱进，加大对知识产权保护法的革新和优化，力图运用先进的知识产权保护理念完善著作权法，保护我国社会主义市场经济地位健康发展。其一，积极借鉴国外的做法，学习世界发达国家的知识产权保护理念和意识，“他山之石，可以攻玉”，我们应当取其精华。其二，协调好本国知识产权法与其他各法之间的关系，通过不断地修正、完善等方式，消除法与法之间相互矛盾的现象。其三，明确权利归属。要将知识产权保护的责任真正落实到单位、落实到个人，避免“踢足球”、互相推诿的现象。
概言之，为了保障我国市场经济的有效运行，促进我国智力成果不断发展以及经济贸易全球化，我们应当加大对知识产权的保护力度，认识到实践中存在的诸多不足之处，积极总结经验，优化我国的智力成果保护机制，将我国由制造大国带向“智造强国”的康庄大道上。
参考文献：
[1]范晓波，郭强.中国知识产权管理报告[M].北京：中国时代经济出版社，2009.
[2]杨晨.用知识产权管理赢得竞争优势[M].北京：科学出版社，2008.
编辑 司 楠
作者：童天阳