引例: 甲在遭受乙的一般性人身伤害时进行防卫反击, 导致乙重伤 ( 未超过必要限度) 。乙伤后失去继续加害能力, 哀求甲将其送往医院救治, 甲认为自己乃正义之举, 乙乃罪有应得, 遂扬长而去, 乙因失血过多死亡。关于本案, 有的观点认为甲的行为属于正当防卫, 有的观点认为甲的不救助行为构成不作为故意杀人罪, 有人认为甲的行为成立防卫过当, 还有人认为甲的不救助行为独立构成不作为过失致人死亡罪。这就涉及到正当防卫、先行行为和救助义务等问题。
一、正当防卫与先行行为的基本内涵
从法理上讲, 正当防卫是指当刑法所保护的法益遭受不法侵害者攻击性侵害时, 而对不法侵害者本人所实施的可能造成不法侵害者本人一定程度损害的防卫反击行为, 此乃“一般防卫”, 对于此类一般防卫, 法律要求防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害, 否则可能成为防卫过当; 但是, 对于正在进行的严重危及人身安全的暴力性犯罪诸如杀人、绑架、抢劫、强奸等, 法律则赋予防卫人无限防卫的权利—即使防卫行为造成不法侵害者本人伤亡, 也系正义之举, 不属于防卫过当, 此乃“特殊防卫”。对于一般防卫应当同时具备起因条件 ( 不法侵害) 、时机条件 ( 正在进行) 、主观条件 ( 防卫意图) 、对象条件 ( 不法侵害者本人) 和限度条件 ( 没有明显超过必要限度造成重大损害) , 对于特殊防卫在同时具备起因条件、时机条件、主观条件、对象条件的情况下, 可以造成不法侵害者伤亡, 因而无须具备限度条件。
我国刑法规定的危害行为包括作为和不作为。笔者认为, 对于正当防卫的救助义务不能一概而论, 应具体分析, 一般防卫不排除先行行为, 可以赋予必要的救助义务; 特殊防卫没有防卫限度, 不存在防卫过当问题, 应排除先行行为和救助义务。
二、一般防卫不排除先行行为和救助义务
尽管构建正当防卫制度的根本目的, 在于弘扬正气, 鼓励公民积极地同犯罪行为作斗争, 保护合法权益, 传播正能量; 但是这种以暴制暴的防卫行为, 通常具有不同程度的暴力性, 会给不法侵害者造成一定程度的损害。因此, 为了平衡法益, 对正当防卫尤其是一般防卫进行必要的限制, 以免超过必要的限度造成重大损害, 因而赋予防卫者必要的救助义务是可以理解的。
就其性质而言, 一个行为要产生一个结果, 不一定是瞬间产生的, 而是在不断地趋向于最终结果。所以, 引例中当甲进行正当防卫时, 致乙重伤, 乙受伤程度仍在防卫限度之内, 此时当属正当防卫而没有过当。但是乙的伤情在不断发展, 慢慢地趋向于最终结果, 最后死亡。甲的防卫最终导致了乙的死亡, 甲的防卫显得过当。如果甲想避免过当, 需将防卫结果控制在必要的限度内, 也就是阻止结果继续恶化而进行必要的救助。张明楷教授认为“即使一般的正当防卫不产生救助义务, 但是一旦有发展为严重后果的危险时, 就有救助义务, 以防止自己行为发展为防卫过当。”应当肯定甲对可能过当的危险具有保证人的地位, 甲不救助导致乙死亡, 属于防卫过当。
但必须强调的是, 由于不法侵害具有突发性, 危害后果具有不确定性; 而正当防卫具有紧迫性, 防卫目的具有正义性, 主观上往往仅具过失性。因此, 对于一般防卫, 在考究其先行性和赋予其救助义务时, 应当以正义的眼见和正气的情怀, 对防卫行为以相当宽容的心态, 不宜太过苛刻, 更不能吹毛求疵, 赋予较重义务。一般防卫的救助义务和责任, 应当以警醒为主, 惩罚为辅———即使在正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的情况下 ( “明显超过必要限度”和“造成重大损害”必须同时具备, 缺乏其中任何一个都不能成立防卫过当。) , 也应当减轻或者免除处罚。
三、特殊防卫应排除先行行为和救助义务
刑法的目的在于惩罚犯罪和保护人民。正当防卫是法律赋予公民同不法侵害行为作斗争的积极手段。设立正当防卫制度, 旨在鼓舞人民群众积极地与犯罪行为作斗争, 震慑犯罪分子, 遏制犯罪行为, 培养公民互帮互助、见义勇为的高尚品德; 对于严重危及人身安全的暴力性犯罪诸如杀人、绑架、抢劫、强奸等设立特殊防卫制度, 其出发点和落脚点都旨在保护法益, 弘扬正气, 传播正能量。因此, 特殊防卫应排除先行行为和救助义务。
首先, 赋予特殊防卫以先行行为和救助义务, 对于防卫人而言, 会挫伤人民群众同犯罪分子作斗争的积极性, 助长犯罪分子的嚣张气焰。如果正当防卫 ( 尤其是特殊防卫) , 会产生救助义务, 那么人民群众在面对正在进行的不法侵害时, 对是否采取正当防卫可能会有所顾虑, 因为正当防卫通常具有暴力性, 会给不法侵害者造成一定程度的损害, 并且很有可能产生危险后果, 一旦出现危险后果, 行为人就有义务对不法侵害者实施救助, 否则, 防卫人就有因不救助而承担刑事责任的可能。这样, 实施正当防卫的“法律成本”太高, 面对不法侵害不如消极逃避, 或者干脆“束手就擒”。
赋予特殊防卫以先行行为和救助义务, 对于犯罪分子而言, 可能更加肆无忌惮地进行不法侵害, 因为正当防卫的救助义务, 会使部分受侵害者和面见者, 不敢实施正当防卫, 这样, 实施不法侵害也就减小了不少阻力; 再者, 即使受侵害者和面见者, 对其进行正当防卫, 也会因为正当防卫的救助义务, 给犯罪分子减少了“后顾之忧”———因为犯罪分子即使在实施不法侵害过程中遭受防卫损害, 也会得到防卫人的积极救助, 犹如免费获得了一份医保。这就背离了正当防卫的立法精神, 会让正义蒙羞, 让善良受辱。
其次, 赋予特殊防卫以先行行为和救助义务, 使防卫人遭受二次侵害的可能性大大增加。犯罪分子实施犯罪行为时, 总是在较为稳定的主观心态支配下实施的, 具有较大的主观恶性。基于这样的前提, 为正当防卫 ( 尤其是特殊防卫) 设置救助义务, 于受害者明显不利。因为防卫人实施救助的方式, 大致可以分为两种情况: 一是积极救助, 二是留守求助。对于积极救助, 往往要求防卫人具备一定的救助知识和救助技能, 能对侵害人的受损状况有较为明晰的判断和认识, 这对防卫人的要求未免过高。再者, 防卫人在实施积极救助时, 通常会放松戒备并与侵害人近距离接触, 无法保证足够的安全距离和基本的戒备心里, 遭受二次侵害的可能性也就大大增加; 一旦防卫人缺乏急救知识和急救技能, 或者在对侵害人造成损害后产生恐惧、焦虑心理时, 往往会选择留守求助的方式来履行求助义务。在这种情况下, 无论是从认识因素还是意志因素来看, 防卫人主观上都无法对侵害人的身体状况作出较为准确的判断, 也就无法判断侵害人是否具有继续侵害的能力, 其受到二次侵害的可能性同样大大增加。因此, 为正当防卫 ( 尤其是特殊防卫) 设置救助义务, 有如强迫农夫救蛇, 对保护防卫人的合法权益极为不利。农夫和蛇的故事将不断上演, 农夫的悲剧将不断发生。
第三, 赋予特殊防卫以先行行为和救助义务, 与刑法宗旨和防卫精神相悖。对于正在进行的严重危及人身安全的暴力性犯罪诸如绑架、抢劫、杀人、强奸等采取积极的防卫行为, 纵使造成不法侵害者伤亡, 依然属正义之举, 不属防卫过当, 不负刑事责任。显然, 面对上述“严重危及人身安全的暴力犯罪”, 法律已经赋予任何人特殊防卫 ( 无过当防卫) 的权利而没有赋予防卫人任何救助的义务, 防卫人可以重拳出击, 没有限度问题, 纵使防卫行为致不法侵害者毙命, 也不属于防卫过当, 不负刑事责任。这是法律正义和法律理性的必然内核, 穷凶极恶的凶犯, 其法益无论如何都没有理由高于或优于善良无辜的民众。
震慑犯罪分子、遏制犯罪行为, 鼓励公民积极同犯罪行为作斗争, 是构建正当防卫制度的目的和宗旨, 为特殊防卫设置救助义务, 不仅会挫伤公民积极同犯罪行为作斗争的积极性, 还会助长犯罪分子的嚣张气焰, 这与正当防卫的立法精神相悖。
摘要：正当防卫是刑法赋予公民同违法犯罪行为作斗争进而造成不法侵害人一定程度的损害而不负刑事责任的一项权利, 旨在保护法益, 弘扬正气, 传播正能量。在现实复杂的案例中, 正当防卫行为能否看作是不作为犯罪中的先行行为而产生救助义务, 进而影响到防卫人的罪责, 此问题值得探讨。
关键词：正当防卫,先行行为,救助义务
参考文献
[1] 钟伟杰.探析正当防卫是否应纳入先行行为体系[J].法制与社会, 2015.06.
[2] 卢云华.试论正当防卫过当[J].中国社会科学, 1984, 2:199-210.