小伙伴们反映都在为论文烦恼，小编为大家精选了《医疗过失判断法律论文(精选3篇)》，欢迎大家借鉴与参考，希望对大家有所帮助！摘要：在医疗过失判定中，医疗水准说、“伯勒姆标准”、“执业群体接受的标准”、“信赖原则”及医疗常规说是认定医疗过失常用的四种评价标准。
医疗过失判断法律论文 篇1：
论医疗过失的判断标准
摘 要：医疗过失的判断在医疗侵权处理中具有重要意义。本文對国内外医疗过失判断标准的五种学说进行综合比较，以期对我国医疗立法及医疗侵权案件处理提出更好的建议。
关键词：医疗过失；判断；标准
由于医疗行为的高度技术性和复杂性、医疗科技飞速发展，及地域环境、文化、法律背景等差异，世界各国关于医疗过失的判断标准形成了众多学说。随着英、美、日、德国及我国台湾地区长期对医疗过失的研究和探索，总结出各具特色的医疗过失判定标准，而我国对医疗过失的研究刚刚起步，发达国家和地区的医疗过失判定标准，对于结合我国医疗侵权的实际情况制定相关法律具有很好的借鉴和启示作用。
一、医疗水准说——日本及我国台湾地区
医疗过失的判断是以一个理性的人在相同或近似情境下通常合理的注意或平均合理的注意为标准。在日本及我国台湾地区，一般采用“医疗水准说”来作为医疗过失的判定标准。医疗水准说诞生和发展经历了曲折探索的历程。
日本最高裁判所在“1961年东大输血感染梅毒案”的判决中使用了医师负有“实验中防止危险发生的最大注意义务”这样的措词，其真正的目的是告诫下级审裁判实务中不要仅凭临床惯例行为判断医师的过失。[1]但由于判决中主张被下级审裁判实务中作断章取义、对被告医疗方采取严格的过失判断标准。在1974年早产儿视网膜病案判决引发“应该以什么标准来判断医师是否有过失或违反注意义务”大辩论中，松倉豊治教授提出：“判断诊疗义务违反或者医师注意义务违反的标准应该是‘医疗水准’而不是‘医学水准’”，这一见解得到了医、法、界一致赞同，并被最高裁判所在“1982年高山红十字医院案”中采纳。从此，“医疗水准”概念正式在日本的判例中登台。
医疗水准说虽然为医疗行为确立了一项统一的标准，但在今后的发展中应注意三方面问题：[2]一是明确医疗水准、转医义务与说明义务的具体关系。二是正确处理医疗水准与科学发展的关系。三是调和医疗水准与期待权的关系。
二、“伯勒姆标准”——英国
在英国法上，医疗过失的认定标准为医师注意义务的违反。医师注意义务标准规则通过许多判例来确立。其中最著名的判例为1957年的Bolam v. Friern Hospital Management Committee案。该判例确定了医疗过失判定中著名的“伯勒姆标准”。在这一案例中，原告罹患精神疾病并接受电刺激治疗。原告没有被给予放松药物或者身体限制，结果导致髋部受伤。法院认为医生的行为符合“负责任医护人员”的标准，医生没有医疗过失，不对其髋部受伤负责。可见，医生无须达到“最好医生”标准，仅需符合某个领域平均有能力医生的要求即可。
伯勒姆标准要点有三：一是医生的注意义务标准是该医生所在的技术领域中一名普通医生所具有的一般技术知识和一般注意水准。二是在医疗领域中，往往存在着多种医生同行所普遍接受的医疗实践或观点。三是医生的行为符合一种被同行广泛接受的医疗实践或医疗观点，只能是没有过失的有力证据，但并不是结论性的，即不能因为被告的行为与同行中被普遍遵循的做法一致就可以决定被告无过失。[3]
三、“执业群体接受的标准”——美国
在美国，医疗过失判断标准是医生执业标准即“执业标准说”。早期这一标准还有地域性，即如果医生医疗行为符合本地的医疗常规、习惯，就被认为没有过失。随着交通、信息迅速发展，医生接受继续教育和训练机会增加、地域差别缩小，司法不再考虑地域因素。1970年Blair v. Eblen案法官将医生的职业标准发展成“执业群体接受的标准”（acceptable practice）——同行中合理、称职的执业者在相同或类似情形下的应具备的医疗技能，履行相同的照护义务。[4]在医疗过失诉讼中，双方律师一般会利用职业标准和指南，来证明某一特定临床情形下“可接受的执业”。
四、“信赖原则”——德国
在德国，医患关系被确认为事实上的契约关系。强调医患、医疗机构内部信赖关系，形成“信赖原则”理论。在司法实践上，医师信赖其他的医护人员，在医疗共同作业中会实施适当医疗行为，如果被信赖者出现不适当的医疗行为，那么就应由出现该不适当行为者对所产生的不良结果负责。同样的信赖关系存在于医师与患者之间，二者有强烈的人身信赖关系。医师诊病的第一依据便是患者的主诉症状，医师采取的所有的医疗措施均需要患者配合来完成，通常医师信任患者会高度配合实施诊疗行为，如果患者由于个人原因不予配合，如故意隐瞒与疾病有关的重要情况、不配合医师按时服药、拒绝做某种必须的辅助检查，出现治疗无效果甚至出现疾病恶化情况，就只能由病人自负其责。信赖原则还涉及医患混合过失时判断医方所应负责的比例问题。日本学者认为，坚持对应基于对方的违法行为的高度结果回避处置不合理，而将信赖原则视为缓和结果回避义务的手段。因此，信赖原则有使过失处罚谦抑化的功能。[5]
五、医疗常规说 ——我国
我国对医疗过失的判断，多数人趋向于坚持医疗常规标准，实践中也基本按照这个标准在执行，称之为“医疗常规说”。长久以来，我国医疗过失认定实践中受《医疗事故处理办法》及《医疗事故处理条例》的影响，以医疗行为是否违反法律法规、制度和医疗常规这样一个逻辑顺序来判断过失的有无。如果违反了“医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规”就推定其有过失。
六、结语
相较而言，我国“医疗常规标准”显得具体、刚性且容易判断，但最大问题是标准“门槛高”，且医疗常规相对于发展的医疗实践明显滞后，以此标准来判定医疗行为中的过失，往往将那些确实存在医疗过失的情形难以作为医疗过失加以认定。同时，由于担心有违医疗常规，导致医生小心谨慎、墨守成规，不敢偏离常规而采取具有一定医疗风险的医疗行为，哪怕是对病人、对社会的健康福利都是有益的。相反，“医疗水准标准”与“执业群体接受的标准”抽象、弹性，增加判断的难度，但却缓解医疗常规和医学发展之间的紧张关系，能够最大限度地在具体案件中不遗漏医方存在的医疗过失。
参考文献：
[1]新美育文著：《医师的过失》，转载夏芸著：《医疗事故赔偿法——来自日本法的启示》，法律出版社2007年版，第110页
[2]龚赛红著：《医疗损害赔偿立法研究》，法律出版2001年版，第181页
[3]姚苗：《英美法对医疗过失的判定原则及对我国的启示》，载《法律与医学杂志》2007年第1期，第55页
[4]何怀文：《医疗事故诉讼中的过失认定》，载《法律与医学杂志》2005第 12期
[5]黄丁全著：《医事法学》，中国政法大学出版社2003年版，第311页
作者简介：
杨爱国（1973～），男，阜新市医学会秘书长，阜新市新型农村合作医疗服务中心副主任，民商法学硕士，从事民商法及医事法学研究。
作者：杨爱国
医疗过失判断法律论文 篇2：
论医疗过失判定的辅助标准
摘 要：在医疗过失判定中，医疗水准说、“伯勒姆标准”、“执业群体接受的标准”、“信赖原则”及医疗常规说是认定医疗过失常用的四种评价标准。随着医学科学的进一步发展，我们在对医疗过失进行判断时，无论采取四种标准中的哪一种，单以标准作为绝对标准都还不能对医疗过失进行正确的判断，医疗活动的复杂性和专业性决定了正确全面的判断医疗过失还要结合医疗过失判定的辅助标准——综合考量因素。
关键词：医疗过失；辅助标准；综合考量；因素
医疗过失的认定是公平、合理处理医疗纠纷的前提条件。在医疗过失判定中，医疗水准说、“伯勒姆标准”、“执业群体接受的标准”、“信赖原则”及医疗常规说都试图竖立起一杆标尺而一视同仁地适用所有案件，但是，现实是复杂的和富有区别的，一味地坚持具体、客观标准而忽视了个体的差异，抛弃对行为人主观方面、内在因素的关照，还不足以在个案中正确公平地认定医疗过失的存在与否。因此，医疗过失的判断标准，便因客观具体之外在或内在因素而呈现出多姿多彩之情况。[1]随着医学科学的进一步发展，医疗过失判断标准的各种理论将在医疗实践的不断检验和修正中得到进一步的完善。但我们在对医疗过失进行判断时，无论采取上述标准中的哪一种，都不能对医疗过失进行正确的判断，医疗活动的复杂性和专业性决定了正确全面的判断医疗过失还要结合辅助标准——综合考量因素。
综合考量因素包括各种影响因素和辅助性法则。
一、各种影响因素
（一）医师的差别性因素
现代医学发展的方向明显向专科发展，随着医疗卫生条件的不断完善，原来受医疗资源限制而产生的那种小而全的医院、普通的全科医师正在逐渐的为专科医院、专科医师而取代，即使大的综合性医院也向着复杂的多极分科的方向发展，原来的大内科、大外科为更多的专科取代。这是医疗发展的总的方向，培养着专科的高精尖人才，而且这种分科涉及各个专业。仅就医师而言，医疗机构各科系设置的级分科，使每个科内都有专业医师。而且这些专业医师还要按法规的规定在自己的执业范围内开展诊疗活动。这就使得医务人员的注意标准应依其所属专业而加以判断，而“专科医师由于系从事专门性研究，故就该科范围内之医学水准，自应较全科医师之水准为高，其注意义务之具体标准，自不能依全科医师之注意标准定之，应以平均同科医师所拥有之医学知识、技能为准。”[2]在过失判断标准上，医务人员的医疗水平应当采取专科医师之注意程度，即以社会当时专科医师所应具备之一般医学知识为判断过失有无之标准。“它以该领域的一般医疗水准为基准，即以作为该类专门医生所应具备的知识与技术为一般标准，若医生因知识技术水平低于该一般标准而给患者造成生命身体上的损失时，可判定医生存在过失。”[3]
但应该注意的是，医师是否为专科医师的判断，不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据，而要看该医师是否以该专科的形态执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之，应从保护患者利益的角度出发，依专科医师的标准来判断该医师是否存在过错。医疗机构在接受患者就诊时，应当负有使患者接受相应专科医师治疗之注意义务，如安排其到相应的科室就诊，代为介绍或予以劝告其接受专科医师之治疗。否则，除接受患者要求或有紧急情况者外，即可能构成过失。[4]
（二）醫疗环境因素
医疗环境因素又称为地区性原则，是指在判定医疗过失时，应当注意医生所处的具体环境和拥有的条件，即医疗机构的地域性因素。地域性因素包括综合医院与小医院的差别、经济发达地区与偏远地区的差别问题。[5]综合性医院、大医院在医疗设备和人才上比小医院自然要先进、医疗水平也要高，其收费标准也要高，自然患者对其具有更高的期待也是合理合法的。二者于治疗能力上的差距使二者注意程度上理应体现合理差别。同时，经济发达地区与偏远地区在医疗水平上的差别问题也应当予以考虑。惟较落后地区之医师，在患者就医时，在可能的范围内，应当负有使患者前往较进步地区或水准较高之医院就医的注意义务。未尽此义务的，即难援地区落后作为阻却责任之依据。[6]
（三）紧急性因素
医疗上的紧急情形包括时间上的紧急性和事项上的紧急性。时间上的紧急性是指医生的诊疗时间非常短暂，在技术上不可能做出十分全面的考虑及安排；事项上的紧急性是指采取何种治疗措施直接关系到患者的生死存亡，需要医生做出紧急性的决断。[7]紧急性在医疗过失上，成为最重要的缓和注意义务的条件。但这并非有意减轻医务人员的注意义务，而是仍以相同的注意程度作为判断标准，不过在因紧急情况而无法注意时，免除医疗机构及其医务人员对相应责任的承担。[8]
（四）医疗探索因素
为了医学科学的进步和发展，对于在医学未知领域进行探索而导致的过失可以适当的考虑其社会意义和价值，但是医务人员要在各个方面有周全的考虑方可减轻或免除过失。这也就是说，医生在进行新的医疗尝试时，除经患者知情同意之外，还要对患者的症状、体质、医院的设备、医生的能力及其它必要的实验及可能的危险，均应先慎重考虑，并应提供周全的应急设备，否则，将难逃过错之咎。[9]
（五）医师自由裁量因素
医师之裁量权也被称为“可尊重的少数”法则，是指不能仅基于医师从多数人认可的治疗方法中所作的选择而对医师课以责任。医师为诊疗行为时，必须具备高度之专门知识与技术，但各个医师对于同一病状的诊疗可能具有不同的见解，在此场合，要容许医师有相当程度之自由裁量权。在裁量范围内之学问，应无过失可言。因疾病变化无穷，临床表现亦因人而异，加上治疗方法之多样性，效果之不确定性，因此对于同一疾病仍不易划一治疗标准，实务上遂不能不依上述医疗之特性，承认医师在实施治疗时，在相当范围内，有自由裁量权。[10]
医师在医疗活动中根据其专业知识、经验乃至直觉，对同一问题的处理可能持有不同的见解，这也是符合常理之事。科学不同于全民公决，在医疗行为给患者带来损害时，我们不能因多数人同意采取某种治疗措施就肯定其完全正确而不承担责任，也不能因所采用的治疗方法属少数人认可而让该少数人承担责任。惟其基于裁量权所采之学问，尤其是采用医师个人独特惯行时，则其方法，应以不违反医学常识，且经医学界公认为合理的方法始可。医疗学说之选择，其亦相同。以此，医师所用之独特方法或采取之学说，若无医学界公认为含合理之依据，亦可推定其为过失。[11]吾人认为，医疗裁量的前提必须是医师的医疗行为符合医疗准则，且必须给予病患具体参与，亦即必须让病患具体实现自我决定权，这是特别重要的条件。[12]
二、判断医疗过失的辅助性法则
（一）“最佳判断”法则
最佳判断法则产生于美国。该法则规定：医方所为的诊疗护理行为除必须符合其专业标准所要求的注意义务、学识及技术等之外，还必须是其最佳判断。尤其是当该医师知道目前盛行的医疗方法具有不合理的危险时，法院并不以该医师之诊疗行为符合一般标准即可免责。也可以说，当医师的专业判断能力高于一般标准，而该医师又明知一般标准所要求的医疗方法具有不合理的危险性时，法院对该医师的注意义务的要求应高于一般标准。法院要求该医师必须依其能力做“最佳判断”方可免责。“最佳判断”法则与医师的一般注意义务有别，若医师的“最佳判断”虽异于一般的治疗方法，但对患者来说，也增加了诊疗的安全性，则当然可以适用这一法则。若医师的“最佳判断”不但与传统的治疗方法有违，且还增加患者的其他危险，法院适用该原则时须非常小心，宜适用“可尊重少数”法则以增加医师诊疗的弹性。“最佳判断”法则一般仅应在该最佳判断确定的治疗方法不增加患者的危险或该治疗方法已被认为属于“可尊重的少数”时，方可适用。[13]
（二）造成患者合理信赖的宣传
《医疗机构管理条例实施细则》明确禁止医疗机构使用含有“疑难病”、“专治”、“专家”、“名医”或者同类含义文字的名称以及其他宣传或者暗示诊疗效果的名称。如果医疗机构或其科室、医务人员通过名称、广告等方式宣传或者暗示诊疗效果，或者对患者进行某种对诊疗效果的承诺，患者在其宣传以及医疗活动过程中对其专长如对某种疾病、某种诊疗方法有特殊技能，宣传自己对某种手术的成功率为100%等等进行明确的介绍、渲染，足以使患者产生合理信赖的，则应当保护患者这种合理的信赖，在判断医疗机构或其医务人员的过失时，应当考虑这一因素来确定其注意义务的标准。[14]
（三）“容许性危险”法则
“容许性危险”法则认为，仅有侵害他人权益之事实，并不一定要加以处罚，在某些特殊情况下，为了社会进步，应允许威胁法益之人类活动的存在，而医疗活动恰属此类。近代以来，科学发达、物质文明进步迅速，使人类生活显著改善，但同时也增加了危害人类人身和财产损害的风险。正如汽车给人类带来方便及效率的同时，也带来交通事故的频繁发生一样，医学的进步使以往被认为属于绝症的疾病，也有了治愈的可能，从而给患者及其亲人带来欢乐和希望；新药的使用，亦伴随着副作用的产生。医学的发展是无数次失败和反复实验的结果，判断医疗行为是否产生责任，需要考虑“容许性危险”法则的适用。只要是适用“容许性危险”法则，就可以阻却医疗行为的违法性。[15]容许性危险理论已成为与患者承诺并重的阻却医疗行为违法性的另一支柱。也正是因为具有这样的法则并使其在医疗实践中得以采纳，才可能为人类的医疗科技进步提供广阔的空间，而这也正是从保护人类共同的社会利益出发而得出的法则。
（四）“医学判断”法则
所谓“医学判断”法则，是指只要医疗专业者遵循专业标准的要求作决定，不能仅因事后判断其所作的决定错误而对其课以责任。医方在对患者施行诊疗时，若其已尽到符合其专业要求的注意、学识及技术标准，对于因其“诚实的错误”判断所致损害，无须负责。美國有判例（RaybrunV.Day）认为，外科医师注意到可能有纱布遗留于患者腹部，经搜查仍无所获，但基于患者情况危急生命，未继续寻找而将伤口缝合，不能仅因纱布遗留于患者腹部即课以损害赔偿责任。[16]
三、结语
无论是对患者还是对医务人员来讲，医疗过失的判定相对于医疗事故中医疗过错的判定应该更趋人性化，以此作为医疗纠纷责任认定机制中的关键环节是正确的选择，会在很大程度上减少患者因医疗事故门槛高而权益无法得到切实保障，也可以防止法院审理医疗侵权时“同案不同判”现象的发生！医疗过失的判定标准也会在医疗侵权司法实践中得到进一步的完善。
参考文献：
[1]邱聪智：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第311页。
[2]黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第346页。
[3]王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，
第745。
[4]邱聪智著：《民法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第310页。
[5]王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第746页。
[6]邱聪智著：《民法研究（一）》中国人民大学出版社2002年版，第311页。意思是：对于小医院及落后地区医院的医师在注意标准降低的情况下同样增加一项：在其能力不及的情况下有使患者到发达地区、大医院就医的注意义务。
[7]王敬毅：《医疗过失责任研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第9卷），法律出版社1998年版，第747页。
[8]邱聪智著：《民法研究（一）》中国人民大学出版社2002年版，第312页。
[9]邱聪智著：《民法研究（一）》中国人民大学出版社2002年版，第311页。
[10]黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第340页。
[11]邱聪智著：《民法研究（一）》，中国人民大学出版社2002年版，第311页。
[12]黄丁全著：《医事法》，中国政法大学出版社2003年版，第341页。
[13]关淑芳：《论医疗过错的认定》，载《清华大学学报》（哲学社会科学版）2002年第5期。
[14]唐德华主编：《<医疗事故处理条例>的理解与适用》，中国社会科学出版社2002年版，第109页。
[15]邱聪智：《医疗过失与侵权行为》，载郑玉波：《民法债编论文选辑（中）》，台湾五南图书出版公司1983年版，第604页。
[16]兰礼吉：《临床医学与法律》访问日期：2009年10月28日：http：//www.docin.com/p-2603929.html
作者简介：
杨爱国（1973～），男，阜新市医学会秘书长，阜新市新型农村合作医疗服务中心副主任，民商法学硕士，从事民商法及医事法学研究。
作者：杨爱国
医疗过失判断法律论文 篇3：
医疗事故罪
摘 要 在小组医疗监督过失中，对监督和管理者的过失行为应当按照医疗事故罪来定罪，而不是按玩忽职守罪处理。我国刑法尚未完全认可监督过失理论，但是引入监督过失理论可以解决小组医疗监督过失犯罪中监督过失责任认定的根据问题，从而有助于规范对小组医疗过失犯罪中监督者过失责任的认定。本文就是在医疗事故罪的框架之下，从监督过失的角度展开，并从小组医疗监督过失的实行行为、注意义务和因果关系方面进行认定，最后论述其限缩条件信赖原则，以此避免不当的扩大处罚范围。
关键词 小组医疗 监督过失 认定 信赖原则
实践中，发生小组医疗过失事故后，法院的一般做法是将直接导致事故发生的医务人员按医疗事故罪定罪，而那些对事故负有监督、管理责任的医务人员按照玩忽职守罪定罪，但笔者以为，对小组医疗过失事故中负有监督、管理职责的医务人员的刑事责任问题，应从监督过失的角度为出发点，按医疗事故罪定罪处罚。
一、问题的提出
小组医疗，又称为团体医疗，指的是随着医疗的复杂化，各个分支领域的专门化，由医疗机构中不同的部门具有互补技能的医务人员组成的小组，共同参与对同一患者的协作医疗的行为。
现代医疗行为是一个高度复杂的过程，对同一患者的医疗有数名医务工作者参与，有分工又有协作，分工使得医疗行为有效便捷的进行，而协作则保证诊疗过程安全进行。正是基于这样的关系，才产生了在医疗过程中的监督和被监督关系，从而才有可能对负有医疗事故负监督、管理职能的人追究相应的监督过失责任。
监督过失概念起源于20世纪60年代的日本。当时日本经济高速增长，给民众带来巨大利益的同时，各种社会风险也相伴而生，出现了一些公害案件。但这字儿案件仅追究直接责任人的刑事责任，对负有指挥、命令权限的管理者、监督者往往不被追究刑事责任，为了克服这种不公正现像，监督过失责任理论应运而生，典型案例就是森永公司奶粉中毒案。
该理论在我国的适用上尚未得到完全认可，但笔者以为，将该理论引入到医疗事故罪中必要而可行，可以克服按玩忽职守罪定罪带来的不合理现行。
1、不符合玩忽职守罪的主体要件
玩忽职守罪属于渎职罪，主体为国家机关工作人员。根据我国刑法93条以及最高人民法院《全国法院审理犯罪案件工作座谈会纪要》规定：国家机关工作人员是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。而我国医院属于事业单位，负有监督管理责任的医务人员并不属于国家机关，将其过失行为按照玩忽职守罪定罪处罚明显不当。
2、两者保护的法益并不相同
玩忽职守罪的客体是国家机关的正常管理活动，客观方面表现为严重不负责任，不履行或不认真履行职责致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，其侵害的是带有公共性质的公共法益；而在医疗过失案件中，其主体由于仅限于医务工作人员和患者，这种明显的个人法益是不能被定义为公共法益的。
3、从解释轮上，医疗事故罪可以将监督过失涵盖其中
医疗事故罪的客观方面表现为医务人员由于严重不负责任，造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康。这里所说的“严重不负责任”即是对团体医疗过失犯罪客观方面的描述，也是对团体医疗过失犯罪主观方面的描述。而负有监督、管理职责的医务人员之监督过失在客观方面表现为违反医疗规章而对未受自己监督的医务人员进行适当的监督和指导，从而导致医疗行为不符合医疗规范，患者未得到及时救治等结果。从主观方面讲，处于监督指导地位的医务人员对受自己监督管理的医务人员的医疗行为往往采取不重视的态度。
二、小组医疗监督过失责任的认定问题
（一）小组医疗监督过失责任的理论依据
1、旧过失论
该理论认为，故意与过失的区别只是在责任阶段，过失是与故意并列的责任条件或责任形式，属于主观的心理状态。过失意味着行为人不注意的心理状态，而这种不注意是指违反注意义务。旧过失论是以结果预见义务为中心的过失论，把因不注意而没有预见结果解释为过失的本质。
2、新过失论
该理论将旧过失论以结果预见可能性为中心的过失概念转变为以结果避免义务为中心的过失概念，认为即使有預见可能性，但只要行为人履行了结果避免义务就不成立过失犯。
3、新新过失论
又称为危惧感说。认为作为认定注意义务前提的预见可能性，不一定需要具体的预见，对危险的发生只要有模糊的不安感、危惧感就足够了。亦即即使没有具体的预见可能性，只要不能消除危惧感时，就能认定过失。
笔者认为应当采取新过失论的观点。旧过失论“由于过度忽视行为的层面，几乎等同于追究结果责任，形成过苛的结论，而有造成处罚范围扩大的疑虑”。所以不足以采用。
“新新过失论”也不可取。首先，在小组医疗当中，各医务人员都是经过专业培训的，对可能产生的危险完全有感知能力，有过失的预见可能性，而一旦治疗行为发生失败，医务人员必须承担责任，不论医务人员如何努力来履行结果回避义务，这明显不当的扩大了处罚的范围。其次，若采取危惧感说会大大阻碍医疗事业的发展，特别是在一些新兴的医疗技术领域，这种危惧感是很容易预见的，为了避免不利后果发生，医疗人员必定不敢采用新的治疗方法，。
采用“新过失论”则可以很好的解决小组医疗监督过失问题。医疗人员不仅有注意义务，同时还要有结果回避义务。在尽到回避危害结果的责任情况下，就免于医疗人员的刑事责任，保障了医疗人员的合法权益，避免不当的扩大处罚范围。
（二）小组医疗监督过失的认定
从三个方面来把握：医疗过失的实行行为、注意义务以及因果关系。
1、小组医疗监督过失的实行行为
关于过失犯的实行行为主要有两种观点：
（1）基于形式的义务违反说角度
该说认为违反作为客观注意义务的内容的结果回避义务是过失犯的实行行为，它是脱逸一定基准行为的行为。大塚仁采取这种观点：“过失犯中的实行行为，可以认为是行为人开始了是过失犯构成要件行为的违反注意义务的行为”。
（2）基于法益侵害的实质危险的视角
该说认为犯罪的本质在于侵害或威胁法益，所以具有导致构成要件结果发生的实质危险的违反注意义务的行为才是犯罪的实行行为。
小组医疗监督过失属于过失的下位概念，也应该遵循上述理论。笔者以为，对小组医疗监督过失的实行行为采用第一种观点比较合适。第一种的观点可以将第二种观点包含的实质的法益危险包含其中。作为监督者的医疗人员，有结果预见的可能性和结果的回避义务，又因为过失犯是一种结果犯，在其未采取有效措施避免结果发生时，这就已经使得法益得到紧迫的威胁，包含着实质的危险性。采用此种观点也使得判断标准明确；另外强调这种结果避免义务可以使监督管理者始终谨记自己应履行的义务，防止懈怠。
2、未履行注意义务
监督过失的注意义务不是预见到自己的行为直接引起危害结果，应当采取回避该结果的措施的义务，而是预见到自己的行为会惹起被监督人的过失行为，进而可能惹起危害后果，应当采取回避结果的措施的义务。小组医疗中监督、管理者预见到自己的行为可能会导致被监督者的过失行为而引发危害结果，故应采取积极的手段避免危害结果的发生的义务。小组医疗监督过失中的注意义务包括预见义务和回避义务，而预见义务首先必须要有预见可能性，所以要先来探讨一下预见可能性的问题。
（1）预见可能性
关于预见可能性主要有3种观点：主观说、客观说和折中说。
主观说认为：预见可能性的判断应以行为当时行为人本人的能力为标准，在行为人的注意能力低于一般人的时候，即便在一般人具有预见能力的场合也不能认为行为人自身具有注意能力。客观说则认为：预见可能性的判断应以社会上一般人的能力为标准，因而只要一般人能够预见，即便行为人本人没有预见，也要追究其过失责任。折中说认为：行为人的能力比一般人高的场合，以一般人的能力为标准；比一般人低的场合，则以行为人的能力为标准。
笔者赞同主观说的观点，在小组医疗中，医务人员业务知识和水平明显的高于一般人。由于医疗行为是具有高度风险的行为，这就更要求医务人员具备高于一般人的注意义务，如采取客观说的标准，对于一些医疗行为，特别是一些疑难病例治疗方法，一般人根本不具备相关的知识，而需要医务人员特别注意，但采用一般人的标准的话，明显的有放纵犯罪之嫌。折中说也没有采用的必要，因为医疗人员的水平不能低于一般人，没有适用折中说的余地。正如陈兴良教授所说“客观说因为一般人的标准来衡量一个人有无预见能力，确有客观归罪和放纵犯罪之嫌，相比之下，主观说缺陷较小，因为注意义务的有无是关系到是否构成过失犯的问题，在刑事责任上，客观归罪是绝对不允许的，是和我国刑法的性格格格不入的，至于说主观说的消极性是可以克服的”
（2）预见义务
监督者的监督义务具有双重性，不仅表现在监督者对自己的监督行为及其后果具有预见，同时还因基于其监督者的特殊地位和所承擔的职责，对他所监督的对象——被监督者的行为及其可能产生的后果负有预见义务。在小组医疗中，监督、管理者的预见义务应当是预见到自己尽最大限度的努力进行对患者的治疗，预想到可能会出现的不利后果，同时还要对下属的被监督者进行提醒和关注对被监督者的业务进行重点关注，避免出现业务不达标而导致的损害后果。至于预见到的程度，笔者以为，应当预见到具体的危害结果发生即可。
（3）避免义务
这里的避免义务就是认真履行职责，避免由于自己的过失导致被监督人实施过失行为的义务。
3、因果关系
在确定了小组医疗监督过失的实行行为、注意义务之后，就有必要探讨因果关系问题。
因果关系在理论上主要有条件说、原因说、相当因果关系说等。笔者赞成相当因果关系说。相当因果关系说以条件关系的存在为前提，主张根据根据一般人社会生活中的经验，在通常情况下，某种行为产生某种结果被认为是相当的场合，就认定该行为与该结果具有因果关系。在相当因果关系内部，根据以什么范围的情况为经验判断的基础又有主观的相当因果关系说、客观的相当因果关系说、折中的相当因果关系说三种。
笔者采用折中说。首先，要肯定条件关系的存在，这是对责任人进行归责的前提，如果没有条件关系的存在，则无从谈论归责的问题，因为此时没有危害后果的发生，并未对法益造成危害。其次，要在存在条件关系的基础上进行相当性的判断。如果以行为人行为时一般人能够认识到的一般情况以及行为人特别认识到的情况为基础，从一般社会经验来看该监督者的过失行为通常会导致被监督者的过失行为并进而引发最终结果，那么就应当认定具有相当性。只要是监督者能够认识和控制因为自己的过失没有尽到监督责任从而导致危害后果发生的就可以认定监督者的行为与结果之间存在相当因果关系。
三、小组医疗监督过失犯罪监督责任的限缩事由
以上是成立小组医疗监督过失需具备的要件，但是并不能说只要具备以上的条件就必然承担监督过失责任，还要受到信赖关系的制约。有关小组医疗中能否适用信赖原则有分歧。
持反对观点的学者主要有2点：（1）信赖原则本来是作为道路交通领域中“危险分配的原理”形成的，能否将其直接适用于为患者提供安全有效的医疗为目的的医疗小组的内部分工，本来就存有疑问。（2）交通事故属于对象型过失竞合，在交通事故领域适用信赖原则，涉及的是加害人和被害人之间的关系，是在加害人和被害人之间进行责任分配且被害人一方还存在过失。而医疗过失属于并行型过失竞合，被害的患者一方完全没有任何过错，在小组医疗中适用信赖原则，完全是加害人之间根据没有信赖、信赖的相当性如何讨论责任的减免，在加害人和被害人之间进行危险分担这一信赖原则本来的思想已经荡然无存。为了共同加害人之间的合适淡化对被害人法益的保护，是不能够被允许的。
德国多数说认为，信赖原则虽产生于交通事故领域，但只要是在以分工和共同劳动为必须的场景都具有妥当性，典型的就是医疗领域，争论的焦点已经从信赖原则能否适用于医疗领域，转移到信赖原则能再多大范围内适用于医疗领域，适用的条件是什么。在日本肯定论也占据主流。
笔者也持赞同的观点。现代医疗是一个高度复杂、分工协作的过程，各个医疗人员在每一环节都有自己的特殊使命和职责，每个医疗人员都要恪尽职守，其有合理理由信赖他人也会尽到这种谨慎的防止危害结果的义务，这在实际上就是一种“危险分配理论”，只要每个人都谨慎行事，危害结果便不会出现，所以在这种“危险分配”的情况下，任何一人只要在自己的本职工作中尽到义务就足矣，在由他人的不谨慎而造成的危险后果，其并没有必要承担责任，所以采用信赖原则并不会弱化其对被害人的法益保护，同时也不会不当的扩大处罚范围。
四、结语
在小组医疗过失中引入监督过失理论，可以很好的解决在小组医疗過失中处于监督管理职位的医务人员的刑事责任，可以避免按玩忽职守罪定罪处罚带来的不合理现象。
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（作者单位：中南财经政法大学刑事司法学院）
作者：宋高祥