犯罪主观方面的认定

第一篇：犯罪主观方面的认定

应如何认定合同诈骗犯罪中的“主观目的”

【基本案情】

2008年1月10日，被告人彭某分别与受害人黎某某、潘某某以经营铲车的名义签订了承包固定分红合同，由黎某某、潘某某各出资51000元，每月固定分红2600元;以经营铲车的名义向受害人丁某某出具借条，取得丁某某资金51000元，约定每月分红1500元;2008年1月20日，彭某与黎某某、潘某某签订了一份合伙购买某水泥厂废铁的协议，由黎某某、潘某某各出资55000元，约定彭某在2008年5月20日一次性付清二人本金及分红利润130000元;2008年3月14日，彭某以经营粉磨站的名义向丁某某出具借条，取得丁某某的资金150000元，且约定每月分红4500元;彭某取得上述资金共计413000元。彭某只有小部分资金按协议要求使用，而大部分则用于偿还旧债。三受害人得到

一、二个月的分红款后，多次找彭某催讨剩余分红款都未有结果。三受害人通过打听，得知大部分资金并未投入铲车运营后，于2008年6月21日将彭某扭送至公安机关。

【分歧意见】

针对本案，有以下两种不同的意见：

一种意见认为被告人彭某的行为不构成犯罪系合同纠纷，理由是被告人彭某与黎某某、潘某某、丁某某签订的合同系合伙合同纠纷，且彭某一直在经营，只是其一时经济状况紧张，无法履行合同，因此彭某的行为系合同纠纷不属于合同诈骗。

另一种意见认为被告人彭某的行为构成合同诈骗罪，理由是被告人以非法占有为目的，在没有履行合同诚意的情况下，通过签订合同，出具借条的方式，骗取受害人资金413000元，将款挥霍后，已无实际履行合同的能力，致使受害人资金不能返还。

【律师评析】

深圳知名刑辩律师马成同意第二种意见，理由如下：

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物数额较大的行为。合同纠纷是指有履行合同的诚意，只是由于客观原因而未能履行合同，或在履行合同中有意违反合同的某项条款，由此使合同的另一方受到损失。由于合同诈骗罪是利用签订合同的手段进行的，往往和合同纠纷混合在一起，在判断罪与非罪时，二者很容易混淆，区分二者界限的关键是行为人的主观目的。行为人是通过签订经济合同，正确履行合同来获取一定的经济利益，还是以非法占有为目的，骗取对方财物。判断行为人的主观目的，主要从以下几个方面进行：

1、主观的心理状态。

行为人是明知自己没有履行能力而虚构、隐瞒事实真相，以达到非法占有他人财物的目的;还是有部分履行能力，用夸大自己履约能力的方法，先获得对方的信任，签订合同后多方筹借，扩大自己履约能力，通过履行约定的民事法律行为，以达到谋取一定利益的目的。

2、履约的实际能力。

在一般的合同纠纷中，行为人在约定或法定的期限内，具有履行所承诺的民事法律行为的能力，即行为人拥有履行合同所需的资金、货源、技术等，或根据其法定的经营范围或资金、货源情况，能够在规定或约定的期限到来时通过正当渠道达到履约所需的实际能力。否则，即视为在签订合同时虚构事实、伪造履约能力，其行为则为合同诈骗。

3、欺骗对方的程度。

合同诈骗的行为人如果根本没有对方所需的货物、货源或根本没有经营资格或条件，却欺骗对方，制造假相，虚构事实;或者有意隐瞒事实真相，以假充真、伪造虚假产权证明、银行凭证、介绍信等使对方上当;或规避法律，利用对方的疏忽或法律知识缺乏，或收买对方代理人、代表人，在合同的主要条款上做手脚，以合法形式掩盖其诈骗财物的非法目的。而合同纠纷的当事人虽有不实之处，夸大自己的履约能力，但其客观上有一定的履约能力，只是在数量、质量等方面有不实之处。

4、履行合同的行动。

合同签订后，主要看行为人是否在其现有履约能力范围内积极为履行合同做准备，或者为供货积极组织货源，或者筹集资金，落实到行动上，则不认定为合同诈骗;反之，如行为人没有履行合同的诚意和行为，坐等对方履约，等获取非法利益后，对对方的正当请求予以搪塞、推托，甚至携款物逃匿，应认定为合同诈骗。

本案中被告人彭某在签订合同时不具有履行合同的实际能力，且在签订合同后，被告人也未积极努力地创造条件履行合同，被告人取得受害人的合伙资金后，将该款用于还旧债，致使合同实际无法履行，足以认定客观上被告人用虚构事实的方式骗取受害人签订履行合同，主观上具有非法占有受害人合伙款的故意，构成合同诈骗罪。

【相关法条】

《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条 合同诈骗罪

有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

第二篇：单位犯罪的认定

集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。第一，诈骗手段具有特殊性。最高人民法院在1996年12月16日《关于诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》以下简称《解释》曾规定，集资诈骗罪的诈骗方法是指“行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段”。“虚构集资用途”一般表现为行为人虚构客观上并不存在的企业或者企业发展计划，而且是对投资者具有诱惑力的投资少、见效快、收益高的所谓项目。“以虚假的证明文件”一般表现为行为人往往以所谓政府有关部门的批准文件、资信证明等欺骗投资者，“以高回报率为诱饵”，往往表现 为行为人许诺的利益往往远远高于国家限定的利息标准。

第二，行为方式具有特殊性。集资诈骗罪在行为方式上必须以“非法集资”的形式出现。根据《解释》的规定，非法集资是指“法人、其他组织或个人，未经有权机关批准向社会公众非法募集资金的行为”，一般表现为以吸引公众投资 入股或者高息吸收公众存款等方式向社会筹集款项，具有明显的融资性。

第三，被骗对象的公众性和广泛性。集资诈骗行为人为非法占有尽可能多的资金，一般事前不会设定具体的、不变的欺骗对象，而是采用大张旗鼓、较大规模、甚至是通过新闻媒体大造舆论的方式，将其虚构的事实向社会广为传播，以便让更多的公众或者单位受骗。因此，集资行为面对社会公众是集资诈骗罪的重要特征。如果行为人仅指向具体的特定个人或者单位的，一般不构成本罪。以集资为名诈骗特定范围的人员，例如熟人的，一般也不宜以集资诈骗罪论处，构成 犯罪的，可以合同诈骗罪或者诈骗罪定罪。

司法认定

司法实践中，集资诈骗行为与一般正常合法的集资行为(尤其是与集资经济合同纠纷)之间的界限有时往往容易混淆。区分的关键是要进行认真的综合考察：

(1)考察行为人的目的，即考察行为人是否具有非法占有的目的。正常合法的集资行为，无论是否发生集资纠纷，双方当事人在签订集资合同时，主观上均不存在无偿占有他人财物的故意或目的;而集资诈骗罪的行为人则在主观上有占有他人集资款或物的故意，其与他人签订集资合同并不是为了履行合同，而只是作为一种诈骗的手段，因为在签订集资合同时，行为人已经具有了非法占有他人财物的目的。

(2)考察行为人集资的方法，即考察行为人是否采用了欺骗的方法。一般来说，正常合法的集资行为，并不需要采用欺骗的方法，也不会用欺骗的方式来达到自己的集资目的;而集资诈骗罪的行为人则必须使用欺骗的方法，使人上当，从而达到占有他人财物的目的。

(3)考察行为人履行集资合同的能力和诚意。一般而言，正常合法的集资行为当事人，对集资合同中约定的义务在客观上有完全履行能力或部分履行能力，且在主观上有履行的诚意并作了一定的努力;而集资诈骗罪的行为人则根本无履行合同的诚意，也不会为合同的履行作任何努力。

(4)考察行为人违约后的态度。正常合法的集资行为的当事人，在违约后不会故意逃避责任;而集资诈骗罪的行为人则必然会采取潜逃抵赖等方法进行逃避，使投资者无法追回。

所谓集资，是指自然人或者法人为实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要是指，公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从当前资金市场的情况看，从事集资活动的主要是企业。一般来说，企业的集资行为必须符合以下四个条件：

A、集资的主体应当是符合公司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依法设立的具有法人资格的企业。

B、公司、企业聚集资金的目的，是为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营，不得用于弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。

C、公司、企业募集资金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行，其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。

D、公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法律、法规的规定，严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的对象等‘行，违反法律规定募集资金的行为是不允许的。

所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金的行为，是构成本罪的行为实质所在。

司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于使用诈骗方法非法集资：

A、集资后携带集资款潜逃的;

B、未将集资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的;

C、使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的;

D、向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50%以上的高回报率 的。

合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。

根据中华人民共和国刑法第二百二十四条，本罪的诈骗行为表现为下列五种形式：

(1)以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的。

(2)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的。这里所称的票据，主要指能作为担保凭证的金融票据，即汇票、本票和支票等。所谓其他产权证明，包括土地使用权证、房屋所有权证以及能证明动产、不动产的各种有效证明文件。

(3)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的。

(4)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。

(5)以其他方法骗取对方当事人财物的。这里所说的其他方法，是指在签订、履行经济合同过程中使用的上述四种方法以外，以经济合同为手段、以骗取合同约定的由对方当事人交付的货物、货款、预付款、或者定金以及其他但报财物为目的的一切手段。

行为人只要实施上述一种诈骗行为，便可构成本罪。

其次，诈骗对方当事人财物必须数额较大的。所谓数额较大，根据，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

(1)个人诈骗公私财物，数额在五千元至二万元以上的;

(2)单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在五万至二十万元以上的。

3.本罪的主体，个人或单位均可构成。犯本罪的个人是一般主体，犯本罪的单位是任何单位。

4.本罪的主观方面，表现为直接故意、并且具有非法占有对方当事人财物的目的。本罪与合同纠纷的界限

合同诈骗犯罪往往与合同纠纷交织一起，罪与非罪的界限容易混淆。要划清它们的界限，大体有三种情形：

一是内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力的前提下签订的合同。这种合同的签订，表明了行为人在签订合同时有进行经济往来的真实意思，并非旨在诈骗他人钱财，根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。但是，有的行为人以有限的履约能力和他人签订大大超过履约能力的合同，就另当别论了。以超出自己履约能力的合同签订后，行为人积极落实货源，设法履行合同，即使最终没有完全履约，也不能认定为诈骗罪。但若行为人在合同签订后，并没有设法履行合同，就有故意诈骗他人财物的企图了，此时就应以合同诈骗罪论处。

二是内容半真半假的合同。就是那种行为人只具有某种履行合同的意向，就与第三人签订的合同，其内容带有半真半假的性质。这类合同客观上已经具备部分履约的可能性，但要受到许多条件的制约。如果行为人有履约意图，客观上也为履行合同作积极努力，最后因种种客观原因未能履行合同，不能认定为诈骗犯罪。相反，如果行为人借有部分履约能力之名行诈骗之实，没有为合同的进一步履行做出努力，就应当以合同诈骗罪论处了。

三是内容完全虚假的合同，即行为人是在完全没有履约能力情况下签订的合同。行为人在主观上就没有准备履行合同，占有他人财物的动机明显，应当以合同诈骗罪论处，但行为人主观上无长期占有他人财物的意图，只是想临时借用，待将来有收益后再行归还对方的，一般不宜以合同诈骗罪论处。

如何认定合同诈骗罪的主体

根据刑法第2

24、231条规定，本罪的主体为一般主体，包括自然人和单位。自然人作为犯罪主体实施合同诈骗，比较容易认定，理论界和实务界没有争议。如何从总体上确定单位合同诈骗罪的主体范围存在争议，值得探讨。我们认为，正确认定单位合同诈骗罪应具备以下条件：首先是单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员对该单位的诈骗行为是指使或者明知、默许;其次是利用合同诈骗所得财物归单位所有或基本归单位所有;再次要体现单位的意志，体现的是单位犯罪整体性意志。但在司法实践中，认定单位合同诈骗罪是单位行为还是个人行为，要注意区分以下情况：

1、自然人实施合同诈骗罪的情形

(1)假冒法人或单位法定代表人的身份以法人或单位法定代表人的名义实施的合同诈骗行为，法人或单位事后不追认的，属个人诈骗行为;(2)以法人或单位名义实施的非职务行为，非授权性行为，法人或单位事后不追认的，属于个人诈骗行为;(3)盗用、冒用、伪造法人、单位公文、证件、印章，或以终止后的法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，属个人诈骗。

2、单位实施合同诈骗罪的情形

(1)法人或单位的法定代表人以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，且非法所得归法人或单位的，属于单位诈骗。(2)法人或单位组织内的自然人在职务范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，且非法所得归法人或单位的，属于单位诈骗。(3)自然人经法人或单位授权，在授权范围内以法人或单位的名义实施的合同诈骗行为，或者无权代理的自然人以法人或者单位的名义实施合同诈骗行为后经法人或单位追认的，且犯罪所得归法人或单位所有的，属法人或单位诈骗。

犯罪主体公诉证据标准

单位

(一)证明单位犯罪主体的公诉证据标准

证明单位犯罪主体，要提供证明单位性质的证据：

1、证明国家机关、事业单位、社会团体性质的相应法律文件，机关、团体法人代码;

2、企业法人营业执照、法人工商注册登记证明、法人设立证明、税务登记证、享受税收减免优惠政策的有关证明，办公地和主要营业地证明、法定代表人等。从事特殊待业的，应当有相应的批文或许可证;

3、单位内部组织的有关合同、章程及协议书等，证明单位的组织形式、直接负责的主管人员和其他直接责任人员的证据;

4、银行账号证明、注册资料、年检情况、审计或清理证明等，证明单位管理情况及资产收益、流向、处分等情况的证据;

5、单位已被撤销的，应有其主管单位出具的证明;

6、证明是其他单位的相关材料。

(二)收集、审查、判断单位犯罪主体证据需要注意的问题

1、刑法规定的单位，包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。

2、个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，以自然人犯罪论处。

3、盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

附：相关司法解释、规范性文件

1、最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》， 1999年7月3日施行，法释[1999]14号

2、最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，2001年1月21日，法释[2001]8号

第三篇：无证经营药品犯罪的认定

本期主讲人：金永熙

浙江省永嘉县人民法院原副院长、县食品药品监管局原局长

无证经营药品犯罪，是指行为人未取得《药品经营许可证》经营药品，扰乱药品市场管理秩序，情节严重的行为。

法条链接

《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

该罪的犯罪构成要件

在现实生活中，因违法手段和方法多种多样，且不断变化，故无证经营药品行为的表现呈多样化、复杂化，在追究无证经营药品犯罪的刑事责任时，执法人员应当运用药品监管法律知识加以判别。

首先，该行为侵害了国家药品经营许可管理制度，扰乱药品经营市场秩序。行为人无《药品经营许可证》经营药品，一方面破坏了药品经营许可制度;另一方面扰乱了药品经营市场管理秩序，进而不能保障公众用药安全和身体健康。

其次，客观方面必须存在无《药品经营许可证》而购进、出售药品的行为表现，且情节严重。主要有两方面表现：一是已经实施了经营药品的行为;二是情节严重。这里的“情节严重”应以司法解释为标准。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定，违反国家规定，进行非法经营活动，扰乱市场秩序，从事其他非法经营活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉: ①

个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的;②单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的;③虽未达到上述数额标准，但2年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的;④其他情节严重的情形。

第三，犯罪主体为一般主体。任何单位和个人没有《药品经营许可证》而经营药品的，都可以成为本罪的犯罪主体。

第四，主观上必须是故意。在现实生活中，有些人确实不懂药品知识，把某些药品误认为是保健食品，当作保健食品来经营。在这种情况下，行为人在主观上并非故意经营药品，而是过失行为，不构成本罪。

表现形式和定罪问题

无证经营药品，是未取得《药品经营许可证》而以营利为目的购进、销售药品的违法行为。这种违法行为的主要特征是未取得《药品经营许可证》经营药品，具体表现情形多种多样，如持其他证件非法经营药品，虽已经申报但在未经批准前就经营药品，在《药品经营许可证》过期后继续经营药品，借行医名义卖药，非法异地经营药品，非处方药经营单位经营处方药或其他超经营范围经营药品，个体诊所违反规定从事药品购销活动，乡镇卫生院以委托代购名义经营药品，违法在城乡集贸市场上设点销售药品，兽用药品经营单位经营人用药品，无证从事进口药品在国内销售，等等。

行为人无《药品经营许可证》又经营假劣药品，这就有可能同时构成非法经营罪和销售假劣药品罪等。一个行为人实施一个违法行为同时触犯两个以上罪名，那么如何定罪处罚?

刑法理论上将这种情况称之为“想象数罪”，不适用数罪并罚。数罪并罚，是指一人犯数罪，人民法院对其所犯的各个罪，分别定罪量刑，然后按照法定原则合并处罚，酌情执行的刑罚。无证经营假劣药品犯罪，从表面上看，虽然同时侵害了两个以上客体，触犯了两个以上罪名，但实际上只有一种犯罪行为，因此，应当从其中一个刑罚重的罪名定罪量刑。

从法定刑罚和司法实践来看，行为人无证经营的假劣药品，“足以严重危害人体健康的”或者“对人体健康造成严重危害的”，因销售假劣药品的罪刑一般都比非法经营罪重一些，故都以销售假劣药品定罪处罚。但是，非法经营药品情节特别严重，应负的刑事责任重于销售假劣药品罪的，则以非法经营罪量刑处罚。

(《中国医药报》2011年10月24日星期一第8版)

第四篇：怎样认定共同犯罪的主犯

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http://s.yingle.com 怎样认定共同犯罪的主犯

主犯是存在于共同犯罪中的一种行为人的犯罪身份，很多时候会结合行为人的这种身份进行量刑处罚。那么实践中该怎样认定共同犯罪的主犯呢?这是进行量刑时一个比较重要的问题，下面我们一起了解了解。

我国现行刑法第26条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的

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或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”这是我国刑法关于主犯的法定概念。根据这个概念，我们可以将主犯分为两种，即组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子，以及在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

究竟如何认定共同犯罪人的作用是主要还是次要，在具体司法实践中经常发生混淆甚至错误，这就必然导致主犯与从犯认定中的随意性，并进而影响到罪刑相适应原则的适用。我们认为，概括来讲，所谓“起主要作用”是指共同犯罪人对共同犯意的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害结果所具有的决定性作用。根据刑法中“主客观相统一”的原则，我们可以分别从主、客观两方面来具体说明这种决定性的作用。从主观上来看，主犯的作用主要表现在促成共同犯罪故意，并使之强化。

具体而言，包括：

(1)发起共同犯罪的犯意，即共同犯罪中的造意行为或教唆行为。由于这种行为是共同犯罪故意形成的根本原因，其对共同故意的决定性作用是不言而喻的;

(2)策划共同犯罪的行为，即选择犯罪目标、制定犯罪计划的行为。它包括制定共同犯罪行为的计划，以及制定行为实施后如何逃避刑事

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责任的计划。共同犯罪与单独犯罪一样，也有预谋与突发之分。有预谋的共同犯罪通常更易达到既遂，因为共同犯罪行为实施之前的策划行为避免了共同犯罪人的盲目行动，为犯罪既遂奠定了基础。此外，通过实施犯罪行为之前的策划行为，在心理上坚定了共同犯罪人的犯罪意志，这也是策划行为不可忽视的一个功能。

从客观上来看，主犯的作用主要表现在对共同犯罪行为及其危害结果所起的决定和推动作用，包括：

(1)纠集共同犯罪人。二人以上共同实施犯罪行为，这是共同犯罪的最基本条件，是成立共同犯罪的前提。

(2)指挥共同犯罪人的行为。无论是简单共同犯罪还是复杂共同犯罪、一般共同犯罪还是犯罪集团，要想使犯罪行为构成既遂，协调各共同犯罪人的行为，使其有效地作用于犯罪对象是必不可少的，实施指挥行为的人无疑属于主犯。

(3)共同犯罪的积极参加者和主要实行者。这类共犯在共同犯罪中虽然不担任组织、指挥、策划的职能，但是他们实施犯罪行为的积极性明显高于一般共同犯罪人，应认定为主犯。

(4)对犯罪结果起决定性作用的共同犯罪人。将主、客观两方面的作

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用相结合，就可以准确地认定共同犯罪中的主犯。

有下列三种情况之一的犯罪分子，可认定为主犯：

一、在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。即犯罪集团建立的组织者、犯罪活动计划的制定者、犯罪计划的实施者或策划于幕后、或指挥于现场者;

二、在聚众闹事中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子，即聚众闹事犯罪的聚头，在整个聚众闹事过程中起组织、策划、指挥作用的人。“聚众犯罪”是指纠集多人共同实施一项犯罪活动。如聚众斗殴，聚众哄抢公私财物的犯罪等。聚众犯罪与犯罪集团不同，它是因进行一项犯罪将众人聚集起来的，而不具有较固定的犯罪组织和成员。

三、其他在共同犯罪活动中起主要作用的犯罪分子，即在共同犯罪活动中，是犯罪结果发生的主要原因，对社会危害性负主要责任的人。这主要包括两种情况：一是在犯罪集团中虽然不是组织、领导者，但出谋划策，犯罪活动特别积极，罪恶严重或者对发生危害结果起重要作用的犯罪分子。二是在其他共同犯罪中起重要作用，直接造成严重的危害后果，或者情节特别严重的犯罪分子。

司法实践中对共同犯罪中的主犯处罚都是比较严厉的，当然这还得先认定为主犯后才能根据对主犯的量刑规定进行处罚。实践中的主犯可

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以是在犯罪集团中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子、在聚众闹事中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子以及其他在共同犯罪活动中起主要作用的犯罪分子。

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第五篇：谈合同诈骗犯罪的四个正确认定

合同诈骗指的是以非法占有为目的，在签订，履行合同过程中，使用欺诈手段，骗取对方当事人财物，数额较大的行为,笔者认为目前在理论与司法实践中一般存在下面几点疑难点：

一、如何认定合同诈骗罪中“合同”的含义

由于合同诈骗罪与其他诈骗罪尤其是普通诈骗罪的区别，关键在于行为人是否利用了“合同”这一形式，所以“合同”的判定会影响到某些诈骗罪的定性，故对“合同”的内涵外延的界定，对于合同诈骗罪的司法认定具有重要意义。从合同诈骗罪的立法渊源来看，本罪的“合同”似应指“经济合同”，因为刑法第224条关于合同诈骗罪的规定，主要吸收了最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》和1996年12月16日《关于办理诈骗罪具体应用法律的若干问题的解释》的内容，而《解释》第二条规定：“根据刑法第一百五十一条和第一百五十二条的规定，利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪”，其中使用了“经济合同”一语。那么修改后的刑法仅用了“合同”一词，是否有意扩大其范围，使之更具有包容性呢?答案应是肯定的。理论上一般认为正确界定“合同”一词，应从这样几个因素入手：

1.从合同诈骗罪的客体性质来看，合同诈骗罪之“合同”，必须是能够体现市场经济关系的。凡与这种社会关系无关的各种“合同”，“协议”，如婚姻，收养，抚养，监护等身份关系的协议，不在该“合同”之列;

2.在不违背罪刑法定的前提下，基于控制犯罪而考虑惩治犯罪的最大需要。虽然合同诈骗罪之“合同”渊源上为经济合同，但立法渊源不应该影响刑法的目的解释。换言之，只要除利用经济合同外，还可能有利用其他合同进行诈骗且足以扰乱市场秩序，而在刑法上将之解释为合同诈骗罪又具有“可预测性”的，这些可利用的合同原则上都属于合同诈骗罪之“合同”;

3.从合同的形式方面进行界定。笔者认为应把合同诈骗罪之合同界定为书面合同， 不包括口头形式与其他形式。这是基于以下几个方面的考虑：(1)考虑定罪证据的客观可见性。由于罪刑法定原则的要求，在合同诈骗罪的认定中，需要能够证明被告人所利用的合同的存在是最起码的要求。而在总体上，合同有各种各样的形式，包括书面形式，口头形式和其他形式。不同形式的合同，在诉讼中具有举证难易程度的差异。因此，从证据的客观可见性要求来看，口头合同不应成为合同诈骗罪的“合同”;(2)避免出现法条竞合，出现“特殊法条”架空“普通法条”的现象。《合同法》的相关立法解释已使有关财产流转的协议(包括口头的)都归于“市场交易”中的合同。而在普通诈骗中当事人双方之间大量存在这种关于财产流转的协议，并且多以口头形式出现，如果按《合同法》的精神，则这些协议都属于口头形式的合同。在这种情况下，若把口头合同也视为合同诈骗之合同的一种形式，则会导致合同诈骗罪与普通诈骗罪相互冲突，导致前者架空后者,出现法律适用的混乱。而这显然并不是立法者的原意。故应把口头合同排除出本罪之合同之列;(3)将口头合同诈骗排除出合同诈骗之外有利于对此行为的打击。如将口头合同定性为合同诈骗，意味着将其作为经济诈骗对待，而经济诈骗数额的起点一般高于普通诈骗。如《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，普通诈骗的构罪数额起点为2000元，利用票据，信用卡进行诈骗的数额起点为5000元，贷款诈骗的数额起点则高达l万元。关于合同诈骗的数额起点问题，有学者认为“确定合同诈骗的数额起点时，应在参照普通诈骗犯罪起点的前提下，使合同诈骗数额起点略高于普通诈骗罪的数额起点。”若如此，由于合同诈骗罪与普通诈骗罪对应于各个数额档次的量刑幅度基本相同，将口头合同诈骗定性为合同诈骗反而有放纵这一行为之嫌。

二、如何认定“非法占有目的” 如何正确判断行为人是否具有非法占有公私财物的目的，一般来说应对行为人签订和履行合同的整个过程以及违约后行为人的态度等一系列情况综合分析。例如可以从以下几个方面考虑：

1、考察行为人履行合同的能力。如果行为人明知自己没有履行合同的能力，而且根本不打算履行合同，但仍与他人签订合同，一旦货物、货款到手便大肆挥霍或逃之夭夭，则应视为具有非法占有的目的;

2、考察行为人在签订和履行合同的过程中有无欺骗手段。犯罪的目的与手段是相互统一的，手段从属于目的，目的又依赖于手段，行为人通过手段来实现其目的。犯罪手段是行为人目的的一个重要体现，在本罪中行为人在签订合同的整个过程就会表现出这样或那样的虚构事实或隐瞒真相。行为人在该过程中有欺骗行为并不一定构成诈骗罪。但对那些伪造证件，编造谎言，骗取信任，掩盖其根本无法履行合同的真相，给对方造成重大损失的，应以合同诈骗罪论处。例如，在签订合同过程中，行为人伪造、变造证件，伪造、变造营业执照、注册资金、支票、汇票等凭证，或者虚构事实上不存在的标的物，或者冒充“外商”、“高干子弟”等方式与对方签订合同。由于这些货单、支票、标的物等本身就不存在，是虚假的，因而合同自然就无法履行，这种情况应视为行为人具有非法占有的目的;

3、考察行为人对标的物的处置情况及其在签订合同后有无履行合同的行为。如果行为人签订合同后，根本不履行，也不为履行合同积极创造条件，货物或钱款到手后挪作他用或用于私人挥霍或抵偿个人债务或携款物潜逃，行为人非法占有的目的就非常明显;

4、考察行为人在违约后是否承担违约责任。在通常情况下，行为人在违约后，一般都会采取相应的补救措施，以善意原则减少相对人的损失，相反如果行为人明知自己违约到之合同无法履行，采取潜逃方式进行逃避，使对方当事人无法找到自己，则可证明行为人主观上具有非法占有的目的;

5、考察合同未履行的原因。导致合同不能履行的原因一般有两种情况，一是客观方面的原因，一是主观方面的原因。因客观方面原因导致合同未能履行的，行为人主观上无非法占有的目的。如果是主观方面的原因致合同未能履行，即合同签订后，行为人享受了合同的权利，却不主动、不愿意履行合同的相对义务，致使合同不能履行的，说明行为人主观上具有非法占有的目的。当然，具备上述情形之一的，只能是说在一般情况下可以认定行为人具有非法占有的目的。因为主观目的的推定内含未知因素，如果行为人可以反证推翻对其“非法占有”之推定，应不予认定其具有非法占有的目的。

三、如何认定刑法第224条第(5)项规定的“其他方法”

由于在现实中用以诈骗的方法多种多样，故刑法第224条在第(1)至第(4)项明确列举了四种合同诈骗方法后，第(5)项以“以其他方法骗取对方当事人财物的”概括性语句做出了弹性规定。立法者的目的之一也许是为了适应以后经济的进一步发展，以保持法律的稳定，但这在另一个方面也给该罪的司法认定带来了不便。对这些方法该如何界定呢?笔者以为，只要符合“利用合同诈骗，足以扰乱市场秩序，骗取公私财物”这一客观特征，任何方法、手段都可成为合同诈骗罪的方法。实践中常见的其他方法大致有下面几种：

1.伪造合同骗取对方当事人、代理人、或者权利义务继受人财物的;

2.虚构货源或其他合同标的签订空头合同的。如行为人将暂时借来充数、并不属于自己的货物向被害人出示，在取得被害人信任签订合同后骗取货款;

3.骗使，蒙蔽对方当事人违背真实意图签订合同，亦即行为人利用欺骗手段诱使对方签订合同; 4.利用虚假广告和信息，诱人签订合同，骗取中介费、立项费、培训费等费用的;

5.假冒联合经商、投资、合作协作名义，签订合同骗取对方当事人财物的;

6.通过贿赂签订、履行合同，如实践中有的合同当事人采用贿赂手段与国家机关、国有公司、企业、事业单位签订、履行合同骗取国有资产的，就属于这种情况;

7.作为债务人的行为人，向第三人隐瞒未经债权人同意的事实，将合同的义务全部或部分违法转移给第三人，从而逃避债务。如实践中常见的，一些皮包公司以违法占有为目的，在与他人签订供货合同、取得对方当事人货物、定金或部分货款后，采取欺诈方法将合同义务转让给第三人，待被害人发觉上当受骗时仍借故不履行合同义务，亦不返还收取的货物、定金或货款，等等。

在实践中还要注意一点，即这些诈骗方法、行为是在签订、履行合同过程中使用的才成立合同诈骗罪，若在这之前或这之后则不成立本罪。成立普通诈骗罪的按普通诈骗罪论处;不具有“非法占有目的”的则按合同纠纷处理。本罪如与金融诈骗犯罪发生法条竞合，则按金融诈骗的有关犯罪论处。

四.如何认定合同诈骗罪与其他相近行为的界限

(一)与民事欺诈行为的界限的认定

首先主观目的不同。这两种行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，做出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益“，其实质是间接牟利;而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，然后直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。

其次是客观方面不同。具体表现在四个方面：

1.在行为方式上，合同诈骗罪都是作为;而民事欺诈行为则不仅表现为作为，还有相当一部分表现为不作为;

2.从欺诈的程度看，合同诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相，非法占有他人财物的行为已达到了一定程度，需要由刑法来调整;而民事欺诈行为虽然在客观上也表现为虚构事实或隐瞒事实真相，但其欺诈行为仍在一定的限度内，而仍应由民事法律来调整;

3.从欺诈内容看，合同诈骗罪的行为人根本没有履行合同的能力和实际行动;而民事欺诈行为中仍有民事内容的存在;

4.从欺骗的手段看，合同诈骗罪的行为人意图利用经济合同达到骗取钱财的目的，总是千方百计的冒充合法身份，如利用虚假的姓名、身份、空白合同书，虚假的介绍信和授权委托书等，以骗取对方的信任使行骗得逞;而民事欺诈行为人一般无须假冒合法身份。

此外，受侵犯权利的属性不同。合同诈骗罪侵犯的是财物所有权，作为犯罪对象的公私财物，并未充当经济合同设定的权利、义务的体现者;而民事欺诈行为侵犯的则是债权，即作为侵犯对象的公私财物，是已经进入经济合同设定的生产、流通领域的权利义务的体现者。

(二) 划清合同诈骗罪与合同纠纷的界限的认定

一般认为，可以从以下几个方面对两者进行区分：

1.主观方面。判断行为人在主观上是明知自己

无履行能力而虚构事实、隐瞒真相以达到非法占有他人财物的目的，还是有部分履行合同能力，用夸

大履行能力的方法，使对方产生错觉，通过履行约定的民事法律行为，以达到谋取一定利益的目的;

2.履约能力。行为人不具备履行合同的实际能力和担保，还是有部分履行合同的能力和担保;

3.欺骗手段的程度。行为人是隐瞒真相、虚构履约能力，还是只在数量、质量等方面有某些不实之处。

4.履行合同的行为。订立合同后，行为人是没有履行合同的意愿和行为，没有履行合同的诚意，坐等对方履约上当，在获得非法利益后，推托、搪塞甚至逃跑，还是对履行合同有较积极的态度，既取得一定利益，同时又承担了一定的义务。

上述区分两者界限的关键是行为人的主观目的，行为人是以骗取财物为目的，还是通过履行约定的民事法律行为而获得经济利益。而对该目的的认定则可以参照上述二的内容进行判断。

作者单位:五峰土家族自治县人民法院